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二是法律服務人員魚龍混雜。目前從事法律服務的人員主要有律師、法律服務人員、公證人員、公、檢、法的離退休人員、還有司法機關、行政機關的現職工作人員。除此之外,在法律服務市場中還存在著一部分“黑律師”、“土律師”,也就是形式上不合法且根本沒有法律服務的資格,卻冒充律師從事法律服務活動的人。律師與非律師不管在法律知識上還是在執業水平上都存在著很大的差距,非律師們在職業道德與執業紀律上沒有統一的標準與統一的監督機構,他們的非法執業嚴重地擾亂了法律服務市場的秩序,損害了律師的形象,直接阻礙了法律的正確實施。
三是服務市場不健全,服務面過窄。目前的法律服務市場主要集中在糾紛解決領域,而對糾紛的預防方面參與不夠,整體來看,法律服務市場訴訟事務的比重遠遠大于非訴訟事務,這也是法律服務市場不健全、不成熟的一個表現。
二、規范法律服務市場的對策
一是從立法上確立律師的訴訟壟斷地位。我國目前的律師制度發展還不完善,我國的國情決定不可能由律師壟斷全部的法律服務業務,但隨著庭審方式的改革,非律師從事訴訟或辯護已不適應強化控辯職能的需要,尤其是刑事訴訟法的修改,只有受過專門法律教育,具有執業經歷的律師才能完成控辯平衡的任務,這樣才能更好地保護當事人的合法權益,維護法律的正確實施.所以實行律師壟斷訴訟業務的制度是庭審方式改革的需要,有必要從立法上直接賦予律師訴訟業務壟斷權,取消了其他非律師從事訴訟業務的合法依據,可以使非律師人員借無償的幌子行有償法律服務的行為無法可依,也就整頓了訴訟領域的服務秩序。
一是認識不到位。近年來,“148”法律服務雖然在一定程度上發揮了其應有的職能作用,但也存在對“148”法律服務工作重要性認識不足的現象,有的縣區對開展“148”法律服務工作思想上存在畏難情緒,行動上存有等、靠、應付等行為,弱化了“148”法律服務職能,導致“148”只作為解答法律咨詢的一般電話在使用,沒有充分發揮“148”在調解糾紛、維護穩定、替政府分憂、為群眾解難等方面的協調聯動作用。
二是宣傳不到位。“148”統一改為“12348”熱線以后,有些縣區“12348”沒有開通,仍沿用原有電話號碼,致使有些群眾不知道怎樣打法律咨詢電話。另外,有些地區對“148”熱線整體宣傳不到位,對上不主動匯報,對下不積極宣傳,大眾知曉度不高,“148”沒有產生應有的社會影響。
三是管理不到位。全市七個縣區因編制等原因至今沒有單獨設立“148”管理機構,而是與法律援助合署辦公。工作人員多數忙于案件,沒有專人接聽熱線電話。負責接待咨詢的工作人員散雜,有的沒有相應的專業知識,甚至有的縣區把“148”作為安置即將退休人員的機構,致使答復咨詢的質量不高,服務態度不盡人意。
四是保障不到位。由于縣區局經費比較緊張等原因,有的縣區幾個部門合用一部電話,不能及時有效的為人民群眾提供必要的法律咨詢,工作效率低。“148”開通時配制的電腦或嚴重老化,或被挪作他用,無法更新法規庫,七個縣區中除灌南的電腦能上網運行外,其他基本不能適應正常工作需要,這些狀況嚴重制約著“148”工作的正常開展。
二、思考與對策
(一)主動爭取領導的重視。“148”是政府全心全意為人民服務宗旨的具體體現,也是司法行政機關對外宣傳自己,全面提升形象,切實履行服務職能的一種形式。發展和完善“148”法律服務工作從某種意義上就是為司法行政機關提高社會知名度,樹立良好形象的有效手段。因此,需要從貫徹落實“三個代表”重要思想、維護社會穩定、服務經濟發展的高度,強化對“148”法律服務工作的認識,積極主動向黨委政府匯報工作,及時反映社情民意,爭取領導的重視和支持,為開展好工作打下堅實的基礎。
(二)建立和完善“148”管理機制。要針對“148”運作過程中出現的新問題,新情況不斷充實完善各項制度和程序,如服務承諾制、首問負責制、跟蹤督查制,以及上崗值班制度、服務監督制度、咨詢接待登記制度等,形成一整套完整、科學的運行體系,使“148”各項工作都按規范化進行操作,確?!?48”工作人員能認真熱情地接待群眾的來電、來訪,準確、及時地解答法律問題。
二、公共文化服務體系存在的問題
在我國,正式提出“公共文化服務體系”建設時間并不長,學術界和實務界對于如何更好地建設公共文化服務也都處在不斷地摸索之中,因此在建設過程中不免存在著許多問題。
(一)公共文化服務法律法規不健全
當前我國關于公共文化服務方面并沒有專門的統一立法,只是在相關法律中有一些關于公共文化服務的條款,或者是位階較低的法規、規章中有相關規定。前者比如《文物保護法》中規定政府有職責保護文物,并且提供設施進行展覽以供公眾欣賞;后者如文化部頒布實施的《鄉鎮綜合文化站管理辦法》、國務院頒布的《公共文化體育設施條例》等。應該說,《文物保護法》是我國目前文化領域效力層級最高的法律,但是該法的內容主要著重點在于對文物的保護,更多的涉及到行政機關的審批和監管,真正規定將文物作為公共文化服務產品供給公眾的條文并不多,比較典型的就只有第40條第1款“:文物收藏單位應當充分發揮館藏文物的作用,通過舉辦展覽、科學研究等活動,加強對中華民族優秀的歷史文化和革命傳統的宣傳教育?!彪S后的第2款則又是關于文物收藏單位舉辦展覽應該如何報行政機關審批的規定,可見這樣的規定,其著重點還是在于行政機關的監管,而非公共文化服務產品的提供。單純依靠如此孤立的條文,而缺乏相關配套保障措施的法律規定是難以支持公共文化服務體系的建設。相反,位階較低的《公共文化體育設施條例》、《鄉鎮綜合文化站管理辦法》的法規規章對于公共文化服務所需的各項要素規定較為完善,但是由于效力較低,覆蓋范圍有限,難以發揮足夠的作用。因此,目前我國關于公共文化服務法律建設還是比較滯后,與當前我國正在積極發展公共文化產品無法相適應。尤其是,無論是法律,還是法規規章,規定內容的側重點更多地是硬件設施的建設和保護,對于如何鼓勵各方力量參與公共文化服務建設仍然處于法律空白地帶。然而,能否激勵各方力量共同參與公共文化服務建設對于該項工作的成效有著至關重要的作用。
(二)公共文化服務供給制度不完善
隨著人們日益增長的文化需求,各級政府也都加大力度建設文化基礎設施,努力為公眾提供更為豐富的文化服務和產品。然而目前的供給現狀卻存在著兩大問題:一是有效產品供給不足;二是產品供給不均衡。公共文化服務是否真正起到應有作用,是否能深入公眾心中,其有效性是最為核心的衡量指標。換言之,政府在努力建設創造的公共文化產品能否契合公眾的真實需求關系到公共文化服務體系建設的成敗。然而,我國當前的公共文化產品在此方面卻還有很多需要改進的地方。有學者曾對此進行問卷調查并且最終得出結論:農村各類文化資源整合利用不夠,村文化活動室的總體利用率不超過30%。一方面,政府在努力積極投入資金建設相關文化設施;另一方面卻是相關設施并沒有真正讓老百姓受益,或者沒有契合百姓需求。雖然說公眾的需求是多元而又富有個性的,眾口難調,政府很難完全滿足。但是政府還是應當多一些實際調查,盡量提供一些一般性的而且公眾參與熱情較高的文化產品。
(三)公共文化服務專業人才匱乏
結構合理的人才隊伍是支撐公共文化服務事業發展的重要環節,我國文化產業人才隊伍建設較為落后,無論是質量上還是數量上,都難以滿足當前公共文化服務事業發展的需求。長期以來,我國都較為忽視文化產業專業人才的培養,尤其是高端復合型人才,比如既懂中國傳統文化知識,又懂市場運作規律的文化資本運營人、文化產業經營管理人等。不僅如此,我國文化事業人才管理機制缺乏創新,導致隊伍建設不合理等問題。在我國,文化服務單位一般都是事業單位,而受制于編制、待遇等因素,許多單位吸引不到需要的人才,甚至還造成了人才隊伍的流失。另外,由于受到編制、經費的限制,有些傳承傳統文化的機構亟需建立可是卻無法建立,比如戲曲研究機構等,這對于具有特色的文化產業以及特色人才的培養產生了很大的影響。
三、完善公共文化服務法律保障機制
物質水平的提高會不斷催生人們對于文化消費的消費欲望。隨著我國社會經濟發展水平的不斷提高,人們的物質生活水平得到很大的改善和提高,不管是在城市地區,還是在農村地區,民眾的文化消費欲望正不斷地被激發出來。因此,加快推進我國公共文化服務體系的建設已經迫在眉睫,而該體系有序推進并取得成效必須有賴于健全、合理的制度做支撐。
(一)制定《公共文化服務保障法》,完善文化法律法規建設
公共文化服務體系建設是一項系統性建設工程,在這個龐大的體系下又可以細分成圖書館、博物館等相對獨立的子系統。反觀我國目前的立法現狀更多的便是基于各個子體系進行單獨規定,各自為戰,彼此之間缺乏共享合作機制,致使資源無法得到充分整合利用。同時,當前這些法律法規效力層次普遍較低,不利于進行全國性的推廣運用。因此,筆者認為應當制定一部全國性的法律———《公共文化服務保障法》,將公共文化提供服務的各個環節、各項制度統一納入給予規范調整。制定統一的法律能夠對各級政府建設公共文化服務給予更多的約束,尤其是在經費的投入以及資源的配置方面能夠更加趨于合理。與,同時,必須要有獎勵性規范相匹配的健全的監督評估機制。完善的公共文化服務評估機制能夠有效地監督各主體積極實施履行職責,尤其是能夠加強對服務型政府的監督,促進政府打造的公共文化產品能夠更為有效地同公眾的需求進行銜接。評估制度能否真正發揮功能很大程度取決于評估報告的效果,因此確立獨立、公正的評估主體尤為關鍵。對此,筆者認為可以由高?;蛘呖蒲袡C構來承擔相關的評估事項,同時嚴禁政府或者其他團體進行不正當的干預。
(二)完善公共文化服務供給制度,提高服務質量
目前我國公共文化服務供給制度主要存在著有效供給不足和供給不均衡兩大問題。出現有效供給不足情形很大一部分原因在于有些地方政府缺乏實證調研,只是一廂情愿地提供文化服務,沒有切實考慮到當地民眾的真正需求。而造成供給不平衡的原因主要在于地區經濟水平的差異。據此,筆者認為應當要從以下兩方面加以改進。首先是健全公共文化投入機制,優化財政支出的結構。政府財政部門嚴控“錢袋子”,對每項文化事業經費的支出應當做到物盡其用,項目要在充分調研論證的基礎上實施,同時對于經費開支必須公開透明,接受公眾的監督。例如,清理并整合重疊、交叉的補助項目;將長期固定的、年度間補助額度不變的項目列入中央財政對地方財政的體制性補助。其次要統籌協調地區、城鄉差異,促進公共文化服務的均衡。在支持農村公共文化服務體系建設中,除了還應繼續加大資金投入外,關鍵還要加強對已投入資金建造設施的評估和維護。
「正文
隨著信息技術在世界范圍內的廣泛發展和服務提供的日益國際化,電訊已經成為當代世界發展最快的高新技術產業。電訊服務通常分為基礎電訊服務和增值電訊服務兩部分?;A電訊服務在全球電訊服務貿易中占了85%,剩余的為增值電訊服務。(注:基礎電訊包括語音電話、分組交換數據傳輸、電路交換數據傳輸、電報、傳真、租用電路等。增值電訊服務主要是指以計算機為基礎提供的電訊服務,如電子郵件、語音郵件、在線信息和數據庫檢索、電子數據交換、增強型傳真、編碼和協議轉換、在線信息和數據處理等。)電訊業本身既是重要的產業,同時也是其他產業的支柱。許多其他的服務業要靠電訊服務來傳遞和交換信息,典型的如金融服務。電訊服務已經成為服務經濟的核心,先進可靠的電訊網絡是國民經濟基礎設施的關鍵因素之一。(注:電訊業在所有服務業中具有非常重要的地位,自1982年以來世界電訊市場年平均增長率為5.2%,自1990年以來發展中國家的年平均增長率為9.7%。SeeDataonTelecommunicationMarketsCoveredbytheWTONegotiationsonBasicTelecommunication(Feb.17,1997),/wto/whats—new/data3.htm;EconomicIndicators,TheEconomist,Mar.8,1997,at119.)
作為世界上僅次于金融服務市場的第二大服務市場,電訊服務貿易受到世界貿易組織(WTO)的廣泛關注,在烏拉圭回合關于服務貿易的談判中,電訊談判是重點內容之一。經過艱苦的談判,成員方雖對增值電訊作出了承諾,但在基礎電訊服務方面則進展很小。其根本原因是各國在基礎電訊服務方面的市場開放程度相差很大,即使在發達國家內部也是如此,世界電訊產業的四強(Quad,指美國、加拿大、歐盟和日本,占全球電訊服務總收入的4/5)各自對電訊服務的管制環境也不同,因此在烏拉圭回合內達成這方面的市場開放協議非常困難。有鑒于此,一些成員方在烏拉圭回合結束后繼續進行基礎電訊服務談判,目標是通過在世界貿易中提倡更大透明度和互惠性來限制貿易政策對電訊服務貿易本身產生的扭曲效應。
1997年2月15日,69個WTO成員方締結了關于基礎電訊服務的協議。該協議包括了世界基礎電訊服務95%的收入,被認為是成功的多邊協議,并于1998年1月1日生效。之后,又有3個國家承諾開放其電訊服務市場,這樣共有72個成員方就增加基礎電訊服務市場的國際競爭作出了承諾。(注:SeeWTO:TelecomDealWillRingintheChangeson5February1998,Press/87(Jan.26,1998)(visitedFeb.18,1999)(/wto/press/press87.htm)。)基礎電訊服務承諾并非是在服務貿易總協定(GATS)框架外的承諾,而是作為附錄,構成GATS不可分割的一部分。關于基礎電訊服務的協議被看作是改進全球服務貿易的基石和推動國際電訊服務貿易發展的最有利因素,在21世紀將對基礎電訊產業產生最深刻的影響。中國加入WTO后,必然面臨基礎電訊服務市場的開放問題,事實上中國巨大的市場潛力早已為發達國家的電訊企業所關注。本文將主要以WTO關于基礎電訊的協議為基礎,分析基礎電訊服務貿易的幾個重點法律問題,并為中國電訊服務市場的開放提供一些思路。
一、基礎電訊服務貿易的最惠國待遇及其適用
最惠國待遇(most—favoured—nationtreatment,MFN)既是關稅與貿易總協定(GATT)存在的基石,同樣也是GATS最核心的內容。至于這一原則對國際貿易的作用,可以用一句話來概括,那就是“沒有MFN原則,WTO就不會比雙邊貿易協定有任何實質上的優越性”。在GATS約束所有成員方的一般義務的規定中,最明顯的就是第2條關于MFN的內容。
(一)基礎電訊服務行業適用MFN原則產生的免費搭車問題
根據MFN原則,所有作出基礎電訊服務承諾的成員方有義務無歧視地給予其他成員方在MFN基礎上的利益,而不管這些成員方參與基礎電訊服務談判的程度。換言之,WTO所有成員方可以享受基礎電訊服務談判所帶來的利益,但并非所有成員方都會受到談判義務的約束,這就是由GATS本身結構所產生的免費搭車(free—rider)問題。發達國家自然不愿給予發展中國家免費搭車的優惠,于是反對施加自動的和無條件的MFN義務。它們認為,免費搭車至少會產生兩種對其不利的后果:第一,MFN規定禁止成員方在相互談判中利用貿易減讓來促使免費搭車者將其市場自由化,也禁止已經承諾開放市場的成員方基于互惠要求而對來自某些國家的服務提供者關閉市場。因此,免費搭車者接受了貿易減讓的利益,不管它們實際上是否作出了這種減讓。第二,如果成員方面臨外國競爭,并在國內市場上失去了一定市場份額,但卻不能在互惠基礎上進入外國市場,則會失去允許外國服務提供者進入其本國市場的動力。(注:關于免費搭車問題的進一步討論,請參見石靜遐:《中國發展國際服務貿易的法律問題-結合GATS的若干分析》,《中國法學》1997年第5期。)免費搭車的考慮在相當大的程度上延緩了基礎電訊服務的談判進程。后來談判組向服務貿易理事會提交了一份最終報告,同意在GATS框架內,對基礎電訊服務不適用立即的無條件的MFN原則。在一定條件下,成員方可以部分或全部豁免基礎電訊服務行業的MFN義務。如果成員方希望豁免在某個基礎電訊服務行業的MFN義務,則在基礎電訊服務協議生效之前,有一次這樣的機會。
(二)國內管制基礎電訊服務的法律與MFN義務一致性的問題
基礎電訊服務行業的特殊性使WTO成員方在適用該行業的MFN原則時,產生了一些特殊的問題,主要表現為國內有關基礎電訊服務行業的法律、法規是否與其承擔的GATS中的MFN義務相一致。
以美國為例,為實施美國在基礎電訊服務行業作出的承諾,美國聯邦通訊委員會(FCC)根據1934年通訊法第214條通過了“外國人參與美國電訊市場的原則和政策”。從總體上而言,該原則和政策為WTO成員方的電訊服務提供者進入美國市場規定了開放的標準,但同時也保留了限制某些外國服務提供者進入的權力。同時,為保護美國電訊服務市場不受反競爭行為的損害,該法令還規定了外國服務提供者進入美國市場后可能受到的不同管制措施。(注:CommentsoftheOfficeoftheUnitedStatesTradeRepresentativeintheMatterofRulesandPoliciesonForeignParticipationintheU.S.TelecommunicationsMarkets,IBDocketNo.97~142,p.3.)由此產生的問題是,FCC對外國服務提供者進行并不相同的監管是否與美國承擔的GATS的MFN義務相一致。這涉及到在基礎電訊服務的領域對GATS第2條如何解釋的問題。在這一問題上,至今并不存在相關案件和有約束力的機構裁決。但是,應當考慮到的是,GATT產生的實踐可以為解釋GATS中的原則提供有用的思路。盡管貨物與服務之間存在差別,但對于GATT第1條MFN和其他類似規定的解釋仍然可以為基礎電訊服務貿易適用MFN原則提供參考。
GATT的一貫原則是希望通過消除貿易歧視的方式來增加國際貿易,促進世界經濟的健康發展。GATT試圖通過第1條的MFN原則,禁止基于貨物來源的歧視,來達到這一目標。因此,GATT規定MFN義務的主要目的在于,確保來自所有成員方的出口商享有機會的平等性,阻止成員方基于供應商國籍不同而給予歧視性的待遇。(注:SeeClaireMooreDickerson,GATT1994:Fool‘sGoal?11St.John’sJ.LegalComment,259,268,1996.)GATS規定MFN的初衷,是將適用于貨物的MFN原則同樣適用于服務。促進經濟增長同樣也是GATS的目的,但根據其前言,GATS希望通過“在透明度和逐步自由化(progressiveliberalization)的條件下”,來達到擴展貿易的目的。盡管其目的在于促進對東道國市場的平等進入,但GATS規定的MFN原則不是競爭進入的擔保。因此,WTO成員方可以在不違反GATS的MFN義務的前提下限制競爭,只要這種限制沒有在外國公司間構成基于國籍的歧視。
事實上,GATS允許成員方通過談判對某些服務業豁免MFN義務,這本身就使成員方可能在這些服務業給予某些成員方的服務提供者更優惠的待遇。(注:SeeMaryE.Footer,TheInternationalRegulationofTradeinServicesFollowingCompletionoftheUruguayRound,29InternationalandComparativeLawQuarterly,453,455~456,1995.)在GATT中則不存在這樣的豁免。進一步而言,通過臨時豁免MFN義務,GATS規定的MFN原則暫時不會完全地實現。但無條件的MFN應該是GATS追求的最終目標。這一目標與GATS的逐步自由化原則是一致的。GATS附錄規定,對MFN原則的豁免需要符合三個條件。(注:首先,在期限上豁免不應當超過10年,并且這種豁免要受制于將來的貿易自由化談判;第二,服務貿易理事會(CTS)將在5年后審查所有的豁免,以確定享受豁免的條件是否依然存在;第三,在豁免期限終止時,成員方必須通知服務貿易理事會這些措施是否已經被修改,從而符合一般的MFN原則。)這些條件表明GATS在調整服務貿易競爭條件方面的靈活性。在某些給予MFN待遇的條件尚未成熟的服務行業,暫時允許豁免,但同時又堅持要求豁免的成員方市場應當逐步達到更高標準的自由化,以便減少豁免。
需要注意的是,在促進世界貿易增長方面,GATT與GATS有著共同的目標,但二者實現這一目標的方式有所不同。GATT主要依靠的是非歧視方法,特別是第1條規定的MFN待遇;GATS則是通過增加透明度和逐步自由化的方式來達到經濟增長和擴展服務貿易的綜合目標。(注:RuthKu,AGATT—AnalogueApproachtoAnalyzingtheConsistencyoftheFCC‘sForeignParticipationOrderwithU.S.GATSMFNCommitments,GeorgeWashingtonJournalofInternationalLawandEconomics,Vol.32,1999,p.144.)GATS第四部分明確承認,貿易自由化進程必須通過確保所有參與方權利和義務的綜合平衡來實現。因此,通過談判以逐步自由化的方式來實現開放的自由貿易的全球基礎電訊服務市場,是GATS確立的比較現實的目標。在這一目標下,GATS為其成員方提供了相當的靈活性,以便使其國內的基礎電訊服務監管計劃適用于該行業快速增長的競爭性的環境。在合適地考慮國內政策目標的前提下,成員方被授予管理在其境內的服務和服務提供者的權力,允許成員方采取逐步的而不是立即的步驟去適合特定行業的MFN義務。FCC的實施框架從某種程度上說是符合GATS的這些目標和方法的,因而與GATS第2條MFN義務是一致的。這樣的考慮給基礎電訊服務市場的開放提供了非常重要的啟示,容后分析。
二、基礎電訊服務貿易的市場準入與國民待遇
GATS區別于GATT的一個重要方面在于,GATS將成員方承擔的義務分為一般義務和特殊承諾兩部分。MFN原則是成員方承擔的一般義務,而市場準入和國民待遇則是成員方承擔的特定義務。從形式上而言,對于GATS的每一成員方來說,MFN的范圍是由一個所謂的反列清表(negativelist)來決定的-它適用于除列于成員清單以外的所有服務部門。國民待遇和市場準入的覆蓋范圍則是由正列清表的方式來決定的-它只適用于列入每一成員承諾減讓表中的服務部門,而且現存措施須不排除在外。(注:參見伯納德?;艨寺?、邁克爾??妓固┗骸妒澜缳Q易體制的政治經濟學-從關貿總協定到世界貿易組織》,劉平等譯,法律出版社1999年版,第128頁,第132頁,第139頁。)
(一)市場準入
GATS以逐步實現國際服務貿易的自由化為目標,而市場準入原則是實現這一目標的重要前提。引入市場準入的承諾,反映了服務市場的競爭經常同時受到適用于國內和國外實體的措施的限制。市場準入承諾比MFN原則更進了一步。MFN原則要求如果一成員方允許其他成員方的服務提供者進入其國境,它應當在非歧視性的基礎上進行。市場準入則要求成員方應當盡可能地允許外國的服務提供者進入其市場。GATS第16條不要求成員方對外國服務提供者開放其服務市場,它僅僅規定只有當成員方在其承諾表中對此作出確定性承諾時,它們才受這種義務的約束。
市場準入原則適用于服務時與貨物有所不同。根據GATT,市場準入原則鼓勵成員方將種種隱性、不易量化的非關稅壁壘變成關稅壁壘,在此基礎上要求通過談判全面縮減關稅。但當市場準入適用于服務業時,GATS不僅提供了通過貿易的市場準入,而且提供了通過投資進行的市場準入。(注:參見伯納德?;艨寺⑦~克爾??妓固┗骸妒澜缳Q易體制的政治經濟學-從關貿總協定到世界貿易組織》,劉平等譯,法律出版社1999年版,第128頁,第132頁,第139頁。)(注:GATS第1條規定了服務提供的四種方式,即跨境提供(cross—bordersupply)、境外消費(consumptionabroad)、自然人存在(presenceofnaturalpersons)、商業存在(commercialpresence)。其中商業存在方式涉及到基礎電訊服務行業的外資進入。)在基礎電訊服務行業,市場準入實際上是服務提供者面臨的最重要的問題。在全球基礎電訊服務談判中,市場準入一直是發達國家和發展中國家的主要分歧點。以美國為首的發達國家由于其在電訊技術和電訊服務方面有絕對的競爭優勢,因而對開放基礎電訊服務市場持非常積極的態度。但基礎電訊服務在發展中國家屬于新興的幼稚產業,因而發展中國家對此持謹慎態度,具體表現為對外資準入的限制。(注:參見楊圣明主編:《服務貿易:中國與世界》,民主與建設出版社1999年版,第251頁。)在基礎電訊服務談判達成協議之前,成員方對于市場準入所作的承諾非常有限,但在關于基礎電訊服務的協議中作出承諾的成員方要承擔相應的市場準入義務。成員方可以批準完全的或部分的市場準入,但對市場準入的限制要在其承諾表中詳細地列明。每一成員方的承諾表包括四個部分:行業和分行業的列表、對上述列表的市場準入的限制、對每一行業的國民待遇的限制以及在每一行業上的額外承諾。這些承諾表構成GATS不可分割的一部分。所有的承諾在承諾表于1998年1月1日生效后立即開始實施,任何限制也同時實施。一旦成員方在其承諾表中作出了承諾,除非該承諾對任何成員方都沒有利益而其撤回對任何成員方都沒有損害,才可以根據GATS第11條撤回這種承諾,修正其承諾表。如果有成員方因此受到損害,則受損害方可以要求撤回承諾的一方與其進行磋商,這有可能導致出現賠償問題。(注:TaunyaL.McLarty:“LiberalizedTelecommunicationsTradeintheWTO:ImplicationsforUniversalServicePolicy”,FederalCommunicationLawJournal,December1998,p.44,pp.48~49,p.6,pp.32~33,pp.54~56.)
在基礎電訊服務協議中,市場準入方面的限制是基于服務提供的四種方式來進行的。許多成員方沒有列舉有關跨境提供和境外消費以及自然人存在的限制,通過這些方式提供基礎電訊服務一般是不受約束的。在投資方面,大多數承諾表允許以商業存在方式提供基礎電訊服務,外國服務提供者因此有權通過取得或新建的方式擁有全部或部分的外資電訊公司。在協議中,47個國家承諾在分階段的基礎上允許外資對電訊服務和設施享受100%的所有權或控股,允許語音電話服務進行競爭,允許兩個或更多的服務提供者進入本國市場。但是,不少成員方通過限制外資比例的方式對通過商業存在提供電訊服務進行了限制,10個國家不允許外資控制其基礎電訊服務行業。
WTO關于基礎電訊服務的協議是基礎電訊服務領域有關市場準入的第一個也是最重要的一個協議。它體現了成員方在取消基礎電訊服務壟斷、放寬對外國產權限制等方面所作出的努力。就經濟發達國家而言,一般傾向于在2000年前開放多數基礎電訊服務市場。美國1996年電訊法宣布停止執行原規定的限制條例,使美國電訊市場更加開放。歐盟也從1998年1月1日起開放歐盟基礎電話業務市場。(注:參見楊圣明主編:《服務貿易:中國與世界》,民主與建設出版社1999年版,第252~253頁。)但同時應注意的是,各國在基礎電訊市場準入方面的例外也表明,在全球范圍內實施完全的基礎電訊服務競爭并不能一蹴而就。
(二)國民待遇
國民待遇在服務貿易領域是指一成員方對來自任何其他成員方的服務和服務提供者,在法律、規章和管理等方面給予的待遇不低于該國的服務和服務提供者所享受的待遇。國民待遇原則與MFN原則一樣,都建立在國際經濟關系的非歧視基礎上,在許多方面可以看作是對MFN原則的補充。
在GATS框架下,成員方須逐個談判國民待遇的承諾并將其列入承諾表中,才會受到該原則的約束。如果由于消費者愿意選擇國內提供者的服務而使外國提供者面臨潛在的不利影響,成員方對此不負責任。(注:參見王貴國:《從服務貿易總協定看經濟一體化的法律滲透》,載陳安主編:《中國國際經濟法論叢》第1卷,法律出版社1998年版,第104頁。)就服務提供的四種方式而言,對國民待遇的限制也表現在通過商業存在提供的服務。例如,日本要求,通過商業存在方式提供基礎電訊服務時,公共電訊經營者(publictelecommunicationoperators,PTOs)中具有本國國籍的成員應當占有相當的數量。(注:See,e.g.,WTOSecretariat,Japan,ScheduleofCommitments,Supp.2,at2.)
在基礎電訊服務行業適用國民待遇遇到的最重要同時也是最困難的問題是對東道國公共電訊網絡的接入(access)問題。在烏拉圭回合談判中,許多國家不愿對基礎電訊服務作出承諾。到1994年4月,基礎電訊服務是在烏拉圭回合結束時仍未得到解決的服務行業之一。其原因在于,不論作為服務業本身還是作為其他服務業的支柱,基礎電訊服務都有一些獨特的方面,特別是涉及到對東道國公共電訊網絡的接入問題。由于信息傳遞本身的特性及要求,電訊服務提供者必須建造通訊網絡或獲得進入現存通訊網絡的許可。在電訊業,對新進入者而言,網絡的建造會遇到非常復雜的問題,因其屬于東道國的基礎設施。因此,如果不能接入東道國已有的電訊網絡設施,外國提供者便很難提供電訊服務。這種接入所遇到的最大障礙是許多國家的電訊基礎設施由政府所有并經營。有人提出,應當有一些以競爭為基礎的(competitive—based)的規則來調整這些新進入者和占主導地位的服務提供者之間的關系。(注:TaunyaL.McLarty:“LiberalizedTelecommunicationsTradeintheWTO:ImplicationsforUniversalServicePolicy”,FederalCommunicationLawJournal,December1998,p.44,pp.48~49,p.6,pp.32~33,pp.54~56.)
在基礎電訊服務方面適用國民待遇原則,就意味著外國服務提供者與東道國的國內服務提供者有同樣的機會進入公眾網絡,不管該提供者是公有的還是私有的以及來自哪個國家。但是,在許多國家,基礎電訊服務的提供多由國有企業或國家直接進行壟斷。當政府既是市場的管制者又是市場的參與者時,國民待遇原則適用的困難就不可避免地產生了。從理論上講,政府應當對包括自己在內的所有市場參與者平等地適用國內立法、規章、稅收、標準等。例如,如果政府向別的服務提供者征稅,它自己也應當納稅,但實際上這樣做是非常困難的,甚至是不可能的。同時,政府通過作為基礎電訊服務的監管者,對服務市場又施加了非常重要的影響。電訊服務行業的這些問題促使GATS的許多成員方在其承諾中又加進了不少國民待遇的例外規定。
至今為止,在GATS框架下進行的大多數市場準入和國民待遇承諾仍主要是維持現狀的性質(standstill)。也就是說,成員方現存的對市場準入和國民待遇限制,如果有的話,在烏拉圭回合談判中可以保留,但是成員方承諾將來的限制不比在談判時所列部門中現行的措施更加嚴格。(注:參見伯納德?;艨寺?、邁克爾??妓固┗骸妒澜缳Q易體制的政治經濟學-從關貿總協定到世界貿易組織》,劉平等譯,法律出版社1999年版,第128頁,第132頁,第139頁。)在關于基礎電訊服務的協議締結之后,人們認為在已經作出承諾的服務業中,對基礎電訊服務的承諾是最強有力的,WTO成員方試圖保證和促進真正的電訊服務貿易自由化。從1998年起,世界上三大電訊市場-歐盟、日本和美國的市場基本開放。但在基礎電訊服務方面,仍有許多艱苦的工作需要進行,特別是解決政府擁有的電訊企業在其國內市場的壟斷問題。(注:基礎電訊談判組(NGBT)根據美國1996年的電訊法提出了在世界基礎電訊服務市場開展競爭的原則,主要反映在參考文件(referencepaper)中,其中涉及到的一個問題就是反對通過壟斷方式限制競爭或導致反競爭的結果等。該參考文件的問題需要成員方的額外承諾,一些成員方已經承擔了這種額外承諾的義務,將其規定在承諾表的附件中。)進一步的市場開放將在2000年新一輪的GATS談判中繼續進行。
三、中國發展基礎電訊服務貿易的法律思考
(一)中國電訊服務的發展及開放的現狀
長期以來,中國大陸的電訊服務一直由郵電部獨家壟斷經營,中國電信經營著至少90%的蜂窩和固定線路網絡。1994年中國聯通成立之后,打破了這種壟斷局面。1998年5月,中國電信無線尋呼股份制改造在全國范圍內進行,這是標志著中國電訊產業從產權機制上打破壟斷的又一重大舉措。隨著國內電訊市場壟斷的消除,電訊業將成為中國發展國民經濟的主動力。但從總體上而言,中國電訊服務市場的競爭是遠遠不夠的。
對于國際電訊服務業務(包括增值電訊服務和基礎電訊服務),中國大陸尚未開放。也就是說,未經國務院批準,除郵電部外的任何單位均不得經營國際電訊服務業務。中國境內的公用通訊網、專業通訊網的有線、無線通訊業務,一律不允許境外各類團體、企業、個人以及在中國境內的外商獨資、合資和合作企業經營或參與經營,也不得以任何形式吸引外商參股經營。例如,中國聯通采取“中中外”方式在1997年底籌集了14億美元,用于建設23個GSM網絡。但政府禁止聯通所采用的“中中外”投資模式,以防止外商通過“中中外”方式參與中國大陸的電訊服務市場的競爭。(注:參見楊圣明主編:《服務貿易:中國與世界》,民主與建設出版社1999年版,第242頁。)
中國是世界上GSM電話最大的市場,蜂窩電話市場也存在巨大潛力。這一市場早已吸引了海外投資者的注意,他們將中國看作是極具潛力的投資場所。雖然中國沒有在關于基礎電訊服務的協議上簽字,但卻是GATS的簽字國。并且,中國已經在1998年對國際社會鄭重承諾:在適當的時機,中國將會向世界開放電訊服務市場。(注:參見楊圣明主編:《服務貿易:中國與世界》,民主與建設出版社1999年版,第257頁。)由此可見,如何發展中國的電訊服務貿易,逐步開放電訊服務市場,已經成為中國電訊業發展進程中必須考慮的重要問題。
(二)爭取發展中國家的特殊待遇
通過GATS所倡導的非歧視、逐步自由化等政策,創造基礎電訊服務平等競爭環境固然有益,但在實際操作中對發達國家和發展中國家還是有明顯區別的?;A電訊服務貿易的自由化是那些在該領域有較大優勢的發達國家所極力推行的,WTO將為其電訊企業提供實現全球服務的廣泛機會。(注:DeltevF.Vagts,BenC.Fisher,“BookReview:ElectronicHighwaysforWorldTrade:IssuesinTelecommunicationandDataServices”,AmericanJournalofInternationalLaw,April,1991,pp.395~396.)因此,從目前的情況來看,中國不是基礎電訊服務貿易增長的明顯受益者。但不容忽視的是,新的貿易機會將為中國提供“獲得對其發展有重要作用的服務的更為廣泛的選擇”,并有可能從新市場的開放中得到免費搭車的好處。中國應盡量采取積極的參與態度,避免成為基礎電訊服務貿易發展的消極旁觀者。
必須看到的是,關于基礎電訊服務的協議對中國形成了很大的壓力。從某種程度上而言,中國可能需要付出高額的機制轉換成本,本對電訊服務業的壟斷進行結構性調整以利于開展競爭。至于中國對基礎電訊服務貿易的參與,正如烏拉圭回合部長宣言明確宣示的,應將服務貿易的發展作為一種促進所有貿易伙伴經濟增長和發展中國家經濟發展的手段。考慮到某些發達國家享有的優勢以及跨國公司的優勢地位,不使富者更富和窮者更窮是非常重要的。因此,GATS對發展中國家提供了一些特殊的保護措施以及優惠的待遇。這種特殊待遇的主要組成部分除了一些明顯需要的系統建設所需的財政資助外,在開發數據、系統分析、貿易政策評審機制、人才培訓和信息基礎設施的建設等方面的技術協助也是很必要的。
GATS第19條規定:“自由化的過程應對各成員的國家政策目標以及每個成員的整體和個別服務部門的發展水平給予應有的尊重。應給予個別發展中國家成員適當的靈活性,開放較少的部門,開放較少類型的交易,根據它們的發展狀況,逐步擴大市場準入,并且當允許外國服務提供者進入其市場時,對該準入附加條件以實現第四條所述的目標。”在不危及國家安全和不妨礙民族電訊服務產業發展的前提下,中國應有選擇、有步驟地開放部分基礎電訊服務業務。作為發展中國家,中國在對電訊服務業作出關于市場準入和國民待遇的特別承諾時,可以享有上述一些特殊待遇,可以有較大余地去限制自己出價的部門范圍。當然,不管這種優惠有多大吸收力,基礎電訊服務市場的開放還是可能會對中國及經濟利益造成不利影響。作為市場準入的交換條件,中國可以堅持對進口技術和在中國境內搜集信息的利用以及在關鍵領域培訓和雇傭中國人員等方面作出一些限制。
(二)利用例外條款維護中國利益
這里的例外包括MFN原則的例外、GATS的一般例外、安全例外、國際收支平衡例外以及基礎電訊服務行業的特殊例外等。在MFN原則的例外方面,關于基礎電訊服務的協議允許成員方采取對基礎電訊服務的MFN豁免。(注:但有關成員國應就這些例外通知服務貿易理事會,規定一個豁免終止的日期。該時間不應超過10年,每5年需要由服務貿易理事會審查一次。這些豁免的問題將來需要繼續談判。)例如,美國對單向衛星傳輸電視服務進行了MFN原則豁免。發展中國家中的阿根廷、安提瓜和巴布爾達、孟加拉共和國、巴西、印度、巴基斯坦、斯里蘭卡、土耳其等也在其承諾表中列舉了MFN豁免條款。中國可以根據基礎電訊服務行業發展的具體情況,在符合GATS第2條MFN原則豁免的前提下,將與有關國家談判達成的例外規定在承諾表中。
標準是對重復性事物和概念所作的統一規定,它以科學技術實踐經驗的綜合成果為基礎,經過有關方面協商一致,由主管部門批準,以特定的形式,作為共同遵守的準則和依據。(魏小安,1998)而飯店服務標準化則是指在標準意識的指導下,飯店企業家和管理者規范化的管理制度、統一的技術標準和服務崗位工作項目、程序與預定目標的設計與培訓,向飯店產品的消費者提供統一的、可追溯和可檢驗的重復服務。
飯店服務標準化的第一個功能是減少質量信息在供求雙方的不對稱。飯店服務大體屬于旅游產品的范疇,而旅游產品的基本特征之一就是流通過程中消費者趨向生產者:旅游者只有到了旅游目的地才可能完成消費過程。(戴斌&杜江,1997)旅游消費的這種異地性所帶來的消費緊張感會要求飯店服務提供可預期的安全感作為補償,這也是旅游心理均衡機制的內在要求。(戴斌,1998)當你離開常住地旅行到另一地方時,你總希望在行前就能夠對飯店的飯店項目和服務質量有相當的預期。在前標準化時期,由于消費者無法在購買或使用前對飯店服務的質量進行理化檢驗、“先嘗后買”,多數旅游者所掌握的飯店服務質量信息是明顯小于供給者的。只有當飯店業進入標準化時期以后,旅游者才能夠通過“星級”、“特許”之類的外在標識,以及有關國家、行業和企業標準來對將要消費的飯店產品的質量進行有依據的預期。即使消費者感到正當權益受到侵害,也可以根據有關標準申請司法救濟。所以,飯店服務標準化能夠最大限度地使服務質量信息在旅游行為主體之間對稱分布。
飯店服務標準化的第二個功能是激勵廠商之間的市場競爭從最初層次的價格競爭轉向更高層次的非價格競爭。標準化意味著飯店產品之間差異性的減少,在極端的意義上,標準化會導致產品的無差異。而產品的無差異又是完全競爭市場賴以形成的必要前提。在一個接近完全競爭的市場上,旅游產品的任何一個生產廠商都不可能存在壟斷利潤。于是在利潤最大化動機的驅動下,飯店就會或者盡最大努力擴大生產規模,或者向市場上提供更高質量的產品服務,或者通過品牌化、集團化等制度創新與管理創新來“制造差異”。無論是哪一種情況,都會激勵市場部分從低層次的價格競爭向以質量、品牌、管理模式等為核心的非價格競爭層次提升。
飯店服務標準化還可以促進產業結構的優化變遷。標準化生產的必然結果是產業規模的擴大和服務價格的下降,于是越來越多的旅游者可以消費高質量的、可預期的飯店服務;另一方面,標準化也使得飯店產品趨于無差別化和行業利潤趨于平均化,為飯店服務個性化的發育提供了最為直接的動力。在尋求服務特色、保持競爭優勢的市場壓力下,旅游住宿產品的市場分割會越來越細。從產業結構角度而言,標準化促使飯店產品的供給廠商集中度得以加強,大型飯店和飯店集團在市場中居于主導地位。個性化卻又給各具特色的小型的飯店留下了有效的生長空間,使之能夠依靠個性化服務來抗衡集團化的壓力。結果是產業結構的集中化與分散化趨于并存,旅游者的住宿產品的選擇空間變大了。
總之,服務標準化是推動旅游產業和旅游企業的制度創新的基本要素,也是增加旅游者對產品的預期效用的有力工具。
二、服務標準化的發展進程研究
標準化服務是旅游飯店業對工業社會“用機器生產機器”的大生產方式的一次成功模仿。在工業生產領域內,以標準化、程序化為特征的福特式流水線生產方式為工業社會的產品生產帶來了革命性的變化;產量倍數增長,質量的可控性大大增強。這一生產方式的另一結果就是產品的“同質性”或“無差異性”。因為唯有同質,才能實現規模生產,才能通過規模效應彌補機器投入的成本。但是這種同質是以消費者的接受為前提的,也就是說,只有當市場上有效需求數量足夠大,采用機械化大生產方式來形成標準化的有效供給才是必要的。如果市場上只存在一輛對福特汽車的有效要求,福特公司也許會選擇高度個性化的手工方式,而不是流水線方式來生產汽車。
在大眾旅游時代,眾多旅游者需求的相對穩定性,以及制造業領域的標準化、程序化生產方式的技術與管理創新使得飯店業的服務標準化具備了必要性和可行性。只不過在飯店服務領域里,迂回生產的第一個“機器”是規范化的管理模式——由于員工行為本身構成了飯店服務產品的組成部分,飯店企業家們就設法通過對員工行為的規范來達到服務的標準化。這里的管理模式具體包括飯店企業家的管理理論、半軍事化飯店組織形式及其運作機制、標準化的設施設備配置、以及帶有明顯的泰勒式的動作特征的服務崗位工作設計(服務項目、操作規程、核檢標準)等內容。正是通過這種無形的“機器”,一項項標準化的飯店服務被“生產”出來了。
在這一進程中,旅游者的需求導向是飯店服務標準化的第一拉動力量。當旅游者無論什么原因離開自己的常駐地后,他就面臨一個不確定的自然與人文環境。由于飯店服務的異地性、不可移動性、生產與消費的同時性等特點,導致飯店服務質量無法通過常規的理化手段進行事先的檢驗。所以在沒有實現標準化的飯店服務市場上,旅游者總是面臨著飯店服務質量的非確定性和飯店企業針對不同旅游者實行價格歧視的可能性,結果就是旅游效用的不可預期。一旦市場上存在著飯店服務項目和運作規程的標準化,旅游者對飯店的質量和自身的效用預期就會變得相對確定起來。當旅游者異地預訂加盟某一著名飯店集團的三星級城市飯店時,他就會根據相關的國家標準、行業標準和企業標準對其將消費的飯店服務的規格、質量與價格等信息有一個相對確定的預期。若結果與預期不符,旅游者也很容易確定原因,以采取相應的內部投訴、申請仲裁、司法救濟、放棄對其貨幣投票等方法來對消費者合法權益進行保護。正是基于這一原因,旅游者對飯店服務標準化的需求正在不斷增長。
在市場經濟條件下,消費者的需求只構成市場變遷的一方面的支撐力量,要想使其成為現實,還必須有廠商——在飯店服務市場上是飯店企業的推動。而利潤最大化導向的企業之所以愿意推動服務標準化主要是由于以下幾個方面的原因。首先,飯店服務產品的核心是以員工活勞動形式存在的,即人的行為構成了服務產品的重要組成部分。這也意味著在飯店服務產品的生產過程中,機器對人的替代程度和產品的物化水平都比較低。(戴斌,1998)而在一個分工與專業化主導的市場上,機器的采用和產品的物化是企業經營管理效率的極其重要的推動力量。于是飯店企業將努力通過對服務項目和服務流程的規范與標準來替代服務產品生產中的“機器”。這些標準最初可能是在優秀的大飯店中以企業標準的形式出現的,但是在政府介入以前,隨著這些實行了標準化生產的企業在市場上的成功,其企業標準也就成為事實標準,并能夠為飯店企業帶來一定時期的壟斷利潤。其次,對于新進入和準備進入飯店業的廠商來說,標準化運動的開展有利于降低進入壁壘。標準化意味著不同飯店提供的同一層次的服務基本上沒有差別或者差別很小,無差別又意味著飯店市場上的非資本壁壘減少,市場變得更具有開放性。標準化或差別很小的飯店服務還有利于創造一個接近完全競爭的市場,在這一市場上,各個飯店企業共同面臨著水平的需要曲線,只能獲取資本的正常利潤,沒有哪一家飯店能夠利用產品/服務差別來保持長期的壟斷。(參見戴斌,1999)第三,飯店服務的標準化還有利于企業的市場擴張。因為標準化可以增加旅游者對產品質量和旅游效用確定性的預期,那些實行了標準化供給的飯店就很容易占有更多的市場份額,并向更為遙遠的市場擴大。同時,發育成熟的標準化飯店服務與管理模式還可以作為生產要素,通過管理合同、特許加盟等途徑參與對飯店企業剩余的分配。第四,飯店服務標準化可以降低包括員工培訓的人力資源成本。隨著工業化進程的加快和人力資源價值的上升,包括飯店業在內的人力資源成本會相應提高,而且旅游發達國家居高不下的員工流動率也在刺激著培訓成本的上漲。而規模經濟規律的作用下,與標準化服務相適應的程序化、成建制培訓方式則會有效地降低培訓成本。所有這些與標準化有關的原因最終都有利于飯店企業利潤最大化目標的實現,并推動更多的飯店企業參與到飯店服務標準化的進程中來。
飯店服務標準化進程的第三個變遷主體是政府,在現實中表現為旅游行政管理部門和行業協會。政府參與并推進飯店服務標準工作的主要目的有以下幾點。第一,規范市場。通過標準化工作減少飯店與飯店之間、飯店與旅行社等旅游相關行業之間、以及飯店與旅游者之間的信息不對稱,來規范飯店市場秩序和企業的經營管理行為,特別是促使飯店廠商之間的市場競爭手段從低層次的價格競爭轉向高層次的以質量、品牌、規模為核心的非價格競爭。同時也是旅游行政管理部門適應市場經濟的內在要求,以市場手段管理市場行為,以使加強行業管理水平的必然選擇。第二,促進旅游產業化發展。標準化工作從需求和供給兩個方面促進旅游市場的擴大,并通過分工與專業化來促進旅游產業化的發展。第三,提高民族飯店業的整體競爭能力。在國內市場競爭國際化、國際市場競爭國內化的今天,旅游行政管理部門力圖通過標準化工作的開展,一方面加強在市場準入方面的管理力度,另一方面致力于提高民族飯店業的整體管理水平和核心競爭能力。第四,在現實中,政府的旅游行政管理部門致力于標準化的促進工作可能還有為自己的管理權力尋求更大的“尋租”基礎的動機。實際上,各國政府都在旅游業的管理標準方面做了大量的工作。我國還成立了世界首家以整個旅游業標準化工作為導向的“全國旅游標準化技術委員會”。(魏小安,1998)通過對飯店業的標準化促進工作,政府的旅游行政管理部門一方面在客觀上推動了整個飯店業的發展水平,另一方面也能借以實現政府收益的最大化。
上述三個方面的力量在旅游市場上通過市場機制和政府干預的作用,使飯店服務沿著“情緒化服務——經驗型服務——標準化服務——個性化服務”的軌跡向前演進。
三、飯店服務標準化的發展趨勢分析
所謂趨勢,是指某一事物發展未來的總體走向,對趨勢的分析則是建立在對歷史進程與邏輯進程科學把握基礎上的研究結果。既然我們說過飯店服務標準化是對制造業領域機器大生產方式的一次成功模仿,那么標準化的其發源領域的變遷規律就完全有可能成為我們預測飯店服務服務標準化發展趨勢的有力依據。同時,旅游消費模式、飯店服務供給結構及其影響要素的變遷也在飯店服務標準化的演進產生決定性的影響。
從理論上說,飯店服務標準化的發展趨勢可能存在兩個極端:完全標準化、完全個性化。完全標準化是指所有飯店向旅游者提供的服務項目和服務程序完全按標準(國際標準、國家標準、行業標準)進行生產,其更為極端的例子是完全由機器設備提供服務的“無人飯店”,即旅游所需要的各種服務都完全由店內的基于信息技術的機器設備來提供。這樣做的結果將是飯店產品價格與總體意義上的旅游者福利的同時下降。價格的降低是規模經濟的必然結果,而旅游者總福利的下降則與可供選擇的飯店產品的多樣性減少有關。在邊際效用遞減規律的作用下,消費者寧愿更多的貨幣選票分散在不同種類的產品與服務上,而不是與別人消費完全一樣的產品與服務。另外,旅游者對飯店所預期的心理層面的需求如溫情、尊重、社會交往等也因為無法重復和追溯而沒有辦法進行標準化生產。完全個性化的涵義是指飯店針對每一個旅游者的每一項需求都提供完全個人化的服務項目和服務方法。這樣做結果或者是飯店的生產成本過高無法運作——個性化會導致規模經濟規律發生作用的內在基礎的喪失,飯店業主也就無法實現利潤的最大化;或者是旅游飯店對消費者實行一度、二度甚至三度的價格歧視,完全攫取旅游者的消費者剩余,導致市場萎縮以至消失。(Stigler,1987)所以這兩個極端的情形只是理論假設意義上的,在飯店服務標準化的進程中根本不可能成為現實。或者說,在服務產品生產中,由于員工行為本身就構成產品的組成部分,消費者與生產者在對服務消費的過程中存在著即時的到動關系——飯店員工的服務行為會對旅游者的心理產生影響,旅游者的消費行為也會對飯店員工的進一步行為產生影響,所以現代飯店業的機器替代率天然地低于制造業。而產品的標準化又是機器生產的函數,即機器對人的替代率越高,產品的標準化程度越高,所以飯店服務的標準化程度必然會低于工業產品的標準化。
附圖{略}
圖的下部為飯店服務標準化的影響要素區,中間圓形部分為要素作用區,上部為標準化演進區。
飯店服務標準化的邏輯進程示意圖
在未來的一個可以預見的時期里,影響飯店服務標準化發展趨勢的主要因素有以下幾個方面:
1.旅游者消費模式變化的影響。表現在旅游者在消費飯店產品的過程中追求個性化與生態化取向。個性化取向是指消費者根據自己的想地,去設定自己與外界的人與事物之間的距離,并珍視這種距離的間隔,不過分為事物所累,自我創造一種成年人的生活。這種不過分注意他人的思想,選擇適合自己的消費方式,將會使今后的旅游消費更加合理化和智慧化。生態化取向的主題主要體現為通過對飯店服務有針對性的選擇來表達消費者對環境、自然和社會的關注,他們開始認識到對環境和社會的一味索取、恣意鋪張并不能夠使自己的消費需求得到最大滿足,消費者需要在需求層次性和正負性兩個方面求得均衡。
2.信息技術(IT)的影響。計算機網絡技術革命性地降低了信息傳播的時間與費用,使得飯店管理人員實時把握旅游者的個性化需求信息,并據此提供個性化的服務成為可能。在網絡技術還沒有出現以前,旅游者的需求滿足過程要通過“旅游商——零售商——批發商,設計與生產服務產品——組團社——接待社——旅游者”這么一個相當長的流通環節,旅游者與旅游廠商之間的職責分明(旅游者是消費者,旅行社,旅游飯店是生產者)。由于信息費用的昂貴,旅游廠商的利潤最大化目標只能通過規模經濟效應加以實現。體現在服務上是基本上把旅游者的需求同質化,推行標準化服務。也可以說,在這一時期,供給與需求雙方對服務個性化是“非不為也,而不能也”。以INTERNER為代表的IT革命,極大地減少了旅游者與旅游廠商之間的信息傳遞時間與費用,旅游服務從需求的產生到滿足之間的環節大幅度減少。其極端的例子是“旅游者(通過網絡)提出需求——旅游廠商設計并提供相應服務——旅游者評價”。這樣,旅游服務的個性化就成為旅游主體之間“既能又為”的事了,或者說是一種必然的趨勢。如果消費需求信息從旅游者到飯店廠商之間的傳遞時間和費用都有足夠低,那么,針對每一個飯店產品的消費者都提供相應的VIP,或者說VIP服務的普及化將成為現實。實際上,飯店預訂系統的廣泛應用已經預言著這個消費時代的到來。就這個意義而言,包括飯店服務在內的旅游服務的個性化就是建立在IT基礎之上的服務的直接化。
3.飯店集團的發展態勢的影響。在買方市場態勢下,激烈的競爭促使旅游廠商都在努力創新自己的服務產品,而標準化的生產過程只會增強飯店產品的同質性,擴大整體意義上的市場規模,并不能擴大某一特定飯店企業的市場份額。因此,具有創新意識和創新能力的各大飯店集團紛紛通過個性化服務來尋求自己的產品特性,形成市場“賣點”,從而保持競爭優勢。由于飯店集團本身的市場優勢所導致的示范效應與競爭壓力,又會推動更多的飯店企業加入到個性化服務的行列中來。
從現實來說,飯店產品標準未來總的發展趨勢:以國際飯店業慣例、國家標準、行業標準為基礎,以企業標準求發展,以個性化服務求創新。具體來說,飯店產品生產的標準化進程在未來的一個時期將會呈現以下特征。
1.市場細分化與經營全球化并存。越來越多的飯店集團會著眼于全球旅游和休閑市場,針對某一個或幾個目標市場設計相應的個性化產品,充分發揮“小即是大”的發展戰略,以網絡規模換市場空間。在個性化消費觀念主導下的今天,某一個國家、某一地區的細分市場的容量是很小的,而把全球的特定目標市場加總在一起,則會是一個很大的數字。通過對這些累加的目標市場的營銷活動,企業就可以繼續維持規?;\行。這一趨勢將進一步推動飯店集團規模的擴大,飯店企業之間的購并與戰略盟會呈現加速發展之態勢。
2.在市場細分的基礎上,越來越多的飯店的飯店,特別那些大型的飯店集團可能會采取“服務項目個性化,服務過程標準化”的競爭戰略,以適應不同層次旅游者的需求。飯店企業還會致力于企業標準品牌化的建設,以加大企業和產品品牌在旅游市場上的區隔度。
3.高科技與高文化相結合。隨著時代的發展,越來越多的現代科技成果將被引進飯店業,如衛星電視、網絡接口、智能客房系統、虛擬娛樂等,從而導致服務過程的高度技術化。但是旅游消費內在的文化特性又會要求飯店企業在提供個性化服務時強調高科技與文化的有機融合,畢竟由人與人之間的互動過程所產生的諸如溫情、尊重、溝通等感受是暫時離家的旅游者無法從純粹的科技中獲得的。
4.硬件標準化、服務個性化。服務模式將由過去的分塊服務轉化成為“包價服務”——即過去是客人分別進行產品的購買,而今這種購買將由全過程的服務代辦來實現。這一服務形式過去在旅行社實行過,在飯店當中只對VIP客人實行和對某些團體活動實行。今后的趨勢將是:對散客、任何集體活動(包括會議和旅行團)都將實行這一服務形式。這也是國際飯店業最為成功的一個服務模式:如一些飯店實行的“金鑰匙”制度、貼身待從服務、全權代辦服務等,均已證明是體現服務中“便利性與效率性”基本原則的好方法。
中國旅游飯店服務在當前和未來一個時期的發展方向應該以標準化為主、個性化為輔。這是因為國內旅游者才是我們旅游飯店業的主要消費支撐力量——在這個意義上,“攘外必先安內”是正確的。在現實消費能力的制約下,國內旅游者多為價格敏感者,或者是飯店產品的價格需求彈性比較大。旅游飯店實行標準化旅游服務戰略,可以實行規模化的市場擴張,降低平均成本,從而吸引更多的消費者。個性化服務主要用于特定細分市場的服務項目設計,用以支撐企業的品牌戰略。標準化與個性化是一個互動的過程。只要旅游者的需求和企業內部的資源結構、戰略目標等因素變化,標準化服務必然面臨創新。即對某些特定目標市場的旅游者提供具有個性化的服務。而個性化的服務項目成熟以后,必須以制度的形式通過標準化的服務程序與服務標準加以固化。
【參考文獻】
1.戴斌、杜江,“論分工與交易理論對旅行社職能的解說”,《南開經濟研究》,1997年第6期。
為促進內地和香港經濟的共同發展,中央政府和香港特區政府于2003年6月29日簽署了《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》(以下簡稱CEPA)。概括地說,CEPA包括貨物貿易、服務貿易和貿易投資便利化三方面的內容。
1.2服務貿易是CEPA推進貿易自由化的重要內容
在CEPA三方面的內容中,服務貿易方面的安排最為值得關注。它作出了比GATS更為優惠的規定:內容更全、條件要求更低、對自然人流動這一服務貿易形式放得更寬。同時,CEPA其他方面的內容也對服務業的發展產生了深遠影響。零關稅不僅帶來了商品由香港向內地的流動,而且引起了由商流帶動的物流、信息流、貨幣流的增大;而貿易投資便利化則促進了香港向內地服務業的資金注入。CEPA為兩地服務業的合作創造了廣闊的空間,使得兩地的服務貿易合作進入了制度性實踐的全新階段。
1.3CEPA對兩地服務業的影響
CEPA對兩地的服務業產生了積極影響。它一方面促進了香港經濟的復蘇與發展;另一方面,推動內地服務業提高行業效率、調整業態結構、改進管理方式、擴大產業規模,促進內地企業以香港為平臺走向世界。概括來講,CEPA的實施為進一步加強兩地的服務貿易合作注入了新的動力。極大地促進了兩地資金、服務、技術、人員以及信息等生產要素的自由流動,為兩地的服務業帶來了優勢互補、合作雙贏的機會。
2CEPA服務貿易規定中的缺陷
2.1原產地規則存在缺陷
CEPA服務貿易主要規定在其附件四和附件五中。其中。附件四主要規定承諾開放的具體領域;而附件五主要解決哪些服務提供者可享受CEPA下的優惠。根據附件五第2條,除另有規定外,可享受CEPA服務貿易優惠的服務提供者是指“提供服務的任何人”,包括自然人和法人。其中。CEPA下的“法人”是指“根據內地或香港特別行政區適用法律適當組建或設立的任何法律實體,無論是否以盈利為目的,無論屬私有還是政府所有,包括任何公司、基金、合伙企業、合資企業、獨資企業或協會(商會)”。此外,CEPA還規定了當香港服務提供者以法人形式提供服務時。確定“香港法人”的標準:對于非法律服務部門的香港法人。一是必須根據香港《公司條例》或其他有關條例注冊或登記設立,并取得有效商業登記證;二是應該在香港從事實質性商業經營。對于法律服務部門的香港律師事務所(行)。
CEPA規定了更嚴格的認定標準??梢?,CEPA對香港法人服務提供者采用的是注冊成立地標準和業務執行本地化標準,這兩種標準對股東或經營者身份都沒有限定。在這種情況下,來自其他國家或地區的服務提供者就完全有可能利用法律漏洞,“搭便車”成為符合CEPA要求的服務提供者,并借此獲得CEPA給予的各種特殊優惠,這就是所謂的“滋出效應”問題。
2.2服務貿易開放模式存在弊端
目前,世界服務貿易開放模式主要有積極列表模式和消極列表模式。前者中,其成員的開放承諾以積極列表的形式列出,即只有當某成員在其減讓表中列出外國服務提供者所可以享受的市場準人機會和國民待遇時,外國服務提供者才可遵循規定,進人該國市場。但是對于那些現存的歧視性措施。東道國卻沒有義務一一列出,更沒有義務向他國開放市場或給予國民待遇。而后者,其成員的承諾則是以消極列表的形式列出,即除非成員就某項涉及服務貿易的措施作出特別保留外,所有服務部門都應開放,因此不論是在開放的深度和廣度上,都要遠勝積極列表模式,CEPA采用的是積極列表模式,在實踐中不利于兩地服務貿易的深層次合作與發展。
2.3貿易糾紛解決方面的不完善之處
CEPA第19條規定“雙方將本著友好合作的精神,協商解決,CEPA在解釋或執行過程中出現的問題。委員會采取協商一致的方式作出決定?!笨梢奀EPA中沒有明確設立爭端解決機制,貿易爭端解決的唯一方式是協商一致,可訴諸的解決機構是由雙方高層代表或指定的官員組成的聯合指導委員會。該條的規定過于簡單、籠統,缺乏可操作性。在實踐中-協商并非是一種好的解決方式,在面對具體而又復雜的利益糾紛時往往顯得蒼白無力。另一方面,漫長的協商過程勢必增加雙方執行CEPA的成本,當所涉及的問題屬于法律等技術性問題時,這一方法不見得有效。此外,CEPA也沒有規定如雙方無法就爭議問題協商一致時應如何處理。目前可利用的爭端解決方式包括WTO爭端解決機制和兩地原有的爭端解決方式,但兩者均不能經濟有效地解決相關糾紛。因此。CEPA如果不能建立起一套符合自身要求的爭端解決機制,將會嚴重阻礙其實效。
2.4CEPA在貿易實踐中存在的問題
(1)邁不過的市場準入門檻、不明朗的具體操作程序。目前。CEPA中仍有許多服務部門的準入門檻較高,不利于香港服務業進入內地市場。此外,相當一部分政策落實不到位和具體操作程序模糊不清,也給CEPA的實施帶來了許多障礙。
(2)政府服務效率低、稅收和收費過高。CEPA項下的服務審批環節多、程序繁、時間長、費用高,大大挫傷了香港服務業人才北上拓業的積極性。此外,稅收和收費過高也是比較突出的問題。
(3)差異較大的法律制度、專業環境和營商環境。對港商來說,拓展內地市場所遇到的困難,首先來自兩地市場模式及法規的差異,加之內地營商環境復雜,香港服務提供者難以按照預期在內地大展拳腳。同時,由于兩地經濟發展水平與市場環境存在顯著差異,內地較低的服務收費和薪酬待遇也難以吸引香港專業服務人才。
(4)暗藏產權紛爭和經營風險的“掛殼”北拓。在CEPA實施前,不少香港服務業通過地下渠道以“掛殼”方式進入內地。CEPA實施后,按照正規程序,香港服務業進入內地的手續較為繁瑣。為避過復雜的審批程序,許多香港的服務業機構和人員仍以“掛殼”方式進入內地。在商業經營中,引起了許多矛盾和紛爭。
3完善CEPA服務貿易規定的對策與建議
3.1CEPA服務貿易原產地規則的完善
在界定法人身份時,除注冊成立地標準和業務執行本地化標準外,經常采用的還有資本控制標準。該標準是指公司的實際資本受哪國居民控制,此公司即為該國公司,由該國行使管轄權。它可有效防止協議中的優惠為第三方不當利用。在實踐中,注冊成立地標準會使大量國外服務提供者以香港為跳板,取得CEPA市場準入的優惠待遇;但另一方面。它亦可吸引國外的服務提供者在港投資。有鑒于此,在綜合考慮兩方面利弊的基礎上,筆者傾向于有限制地使用資本控制標準。并完善與其配套的程序等其他規則,即在保證維護CEPA區內利益、防止區外服務提供者不適當的“搭便車”的前提下,采用條件相對寬松的資本控制標準。循序漸進地開放服務業市場。
3.2在開放模式方面,可采用消極列表的方式
消極列表模式的優勢在于:一是成員所允許保留的歧視性措施僅限于現行措施。并不得提高其中所列明的歧視水平-從而保證了將來的服務貿易壁壘不會比現行水平更高;再者任何歧視性措施均需列明。
從而大大提高了政府對于服務管制措施的透明度。
3.3爭端解決機制的補充完善
中國——東盟自由貿易區的爭端解決機制,是中國在吸收借鑒包括WTO、北美自由貿易區等國際自由貿易區爭端解決機制先進做法的基礎上,從中國的現實情況出發制定出來的。它很好的融合了實用主義與法治主義,既含硬法特征又體現靈活性。CEPA與中國——東盟自由貿易區的性質相同、規則依據相同、內容范圍相同、目的相同。這使兩者在許多方面可以互為參考。因此,CEPA可依照中國——東盟自由貿易區的《爭端解決機制協議》,設立自己的爭端解決機制。
3.4貿易實踐中相關問題的解決方案
(1)簡化審批程序,消除貿易壁壘,增加營商法規透明度。CEPA實施以來,內地與香港在服務貿易方面的合作成效未如預期。其重要原因是服務貿易投資審批程序繁雜、內地營商法規透明度不夠和區域貿易壁壘仍廣泛存在。據此,建議把一些不影響宏觀經濟的項目審批權下放。同時,統一各省市對服務業的要求,增加營商法規透明度,加強香港與內地的溝通,方便香港服務業進入內地市場。
(2)建立兩地商務往來快速批核機制,積極改善過境交通擁堵狀況。香港與內地的跨境交通存在很多問題,未能滿足日益增長的商貿人流需要,妨礙了兩地經濟的進一步融合。因此,應盡快設立方便兩地商務往來的快速商務批核機制,為內地和香港商務人員往來提供實時商務簽證服務。
一、問題的提出:
案例一:
20__年3月,甲向乙借款150萬用于短期資金周轉,但是乙要求甲找人來擔保,甲找來自己的朋友丙,甲乙在向丙說明了借款的情況后,丙同意為甲擔保并在借條上簽字。借款到期后甲無法歸還借款。20__年6月,乙向法院甲和丙以及丙的丈夫丁,請求法院判令丁連帶償還該筆借款。丁對上述借款和擔保等事實不知情。本案的焦點在于:丙為甲提供擔保而負的擔保之債是不是夫妻共同債務。
案例二:
楊某在與陳某婚姻關系存續期間,曾以個人名義向李某借款用于經營與他人共同開辦的某公司,共計債務20萬元,該借款發生在楊某與陳某分居期間,后楊某與陳某協議離婚,在離婚協議中約定各自名下債務各自承擔。后李某向法院,要求楊某、陳某共同償還該20萬元的債務。審理中,楊某下落不明未到庭應訴。陳某舉證證明該債務發生在分居期間,且在離婚協議中雙方已約定債務各自承擔,因此認為其不承擔連帶還款責任。本案的爭議焦點也在于該筆債務是否屬于夫妻共同債務,陳某應否承擔還款的責任。
筆者認為,要想弄清楚以上焦點問題,必須對我國民法上的夫妻共同債務問題予以明確,即如何來認定夫妻共同債務。
二、夫妻共同債務概述
(一)、夫妻共同債務概念的重新認識
如何認定夫妻共同債務,首要問題是要明確夫妻共同債務的概念。目前無論是法律上還是理論界對此尚無一致認可的概念。根據婚姻法關于夫妻共同財產的原則性規定,結合最高法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》的有關規定及現實情況,筆者認為,夫妻共同債務應當是指在婚姻關系存續期間,夫妻雙方或一方出于共同生活目的為維持生活或從事經營活動所發生的債務。具體包括兩方面含義:一是從債務發生的時間來看,必須是在夫妻婚姻關系存續期間即從夫妻雙方登記結婚之日起至婚姻關系終止之日止的期間。但有些特殊情況可不受該期間限制,如結婚登記前,雙方為購買新房、籌辦婚禮、置辦結婚用品所負的債務,由于該債務是為了婚后夫妻共同生活的,而且婚后也為夫妻共同使用,應視為夫妻共同債務。二是從債務發生的原因來看,夫妻雙方是出于共同生活的目的所負的債務,既包括雙方為維持共同生活需要如贍養老人、撫養子女、日常生活所引起的債務,也包括雙方或一方為增加家庭收入從事經營活動所負債務。
(二)關于夫妻共同債務現行法律規定
關于夫妻共同債務的判斷標準問題,20__年新《婚姻法》中并沒有非常明確的給夫妻共同債務和個人債務下定義,僅在第19條第3款中規定“夫妻對婚姻關系存續期的財產約定歸各自所有的,夫或妻一方對外所負的債務,第三人知道該約定的以夫或妻一方所有的財產清償?!蓖瑫r第41條中規定了“離婚時,原為共同生活所負的債務,應當共同償還?!倍痉ń忉屩袑τ诜蚱薰餐瑐鶆蘸蛡€人債務的判斷上有更進一步的規定:
1、最高院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第17條規定
《若干意見》第17條規定:“夫妻為共同生活或為履行撫養義務等所負債務,應認定為夫妻共同債務,離婚時應當以夫妻共同財產清償。該條還列出四種個人債務的情況以區別共同債務:“下列債務不能認定為夫妻共同債務,應由一方以個人財產清償:(1)夫妻雙方約定由個人負擔的債務,但以逃避債務為目的的除外。(2)一方未經對方同意,擅自資助與其沒有撫養義務的親朋所負的債務。(3)一方未經對方同意,獨自籌資從事經營活動,其收入確未用于共同生活所負的債務。(4)其他應由個人承擔的債務?!?/p>
2、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第24條中規定
在20__年的婚姻法解釋(二)第24條中規定“債權人就婚姻系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的,應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務,或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外?!?/p>
3、《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第43條規定
除此以外,在1983年的《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第43條規定:“在夫妻關系存續期間,一方從事個體經營或者承包經營的,其收入為夫妻共有財產,債務亦應以夫妻共有財產清償?!?/p>
(三)夫妻共同債務的認定標準
從上文關于夫妻共同債務概念以及現行法律的規定分析中我們可以看出,關于共同債務認定有兩種認定標準。
1、“目的論”標準
結合債法的原理、對共同債務定義的理解以及《婚姻法》的規定,認定婚姻關系存續期間的債務是否是共同債務可以從兩個方面把握:第一,夫妻有無共同舉債的合意。如果夫妻有共同舉債之合意,則不論該債務所帶來的利益是否為夫妻共享,該債務均應視為共同債務。第二,夫妻是否分享了債務的利益盡管夫妻事先或事后均沒有共同舉債的合意,但該債務發生后,夫妻雙方共同分享了該債務所帶來的利益,則同樣應認定為共同債務。這種把債的發生原理和共同債務的定義相結合為內在標準,把舉債的意愿和目的相結合作為外觀判斷原則的標準,筆者稱為“目的論”標準,還有學者稱之為“用途論”標準。
2、“形式論”標準
“形式論”標準即將夫妻在婚姻關系存續期間以一方名義所負的債務除了兩種除外規定后都推定為共同債務。也就是說,以一方或雙方誰的名義都不改變債務的性質,除非有證據證明所負的債務明確約定為個人債務或在債務發生時債權人已知道夫妻雙方采用約定分別財產制。《司法解釋(二)》第24條確定的就是這種“形式論”標準。從社會效益來說,這種推定的做法對交易安全,促進財產流轉具有十分重要的意義。從當事人和法院的角度而能減輕財產交易的成本,便于及時、合理地解決糾紛,又符合日常家事思想。
有學者提出,確定婚姻債務性質,客觀上存在三個訴訟:夫妻雙方的離婚訴訟、債權人與夫妻雙方的債務訴訟、原夫妻之間的追償訴訟。 為此,筆者圍繞上述三個訴訟結構結合夫妻共同債務的認定標準來探討夫妻共同債務認定規則。
三、夫妻共同債務內部承擔規則
(一)夫妻共同債務內部承擔認定標準
夫妻共同債務內部承擔,主要是指在夫妻雙方的離婚訴訟以及夫妻之間的債務追償訴訟中的債務承擔問題。在上述兩個訴訟中,確定夫妻共同債務的標準應采“目的論”標準,從理論上講,夫妻共同債務是指在婚姻關系存續期間,夫妻雙方或一方為維持共同生活需要,或出于共同生活目的從事經營活動所引起的債務。從前文分析來開,認定婚姻關系存續期間的債務屬于夫妻個人債務還是共同債務,應考慮兩個判斷標準:(1)夫妻有無共同舉債的合意。如果夫妻舉債系雙方共同意思表示,不論該債務所帶來的利益是否為夫妻共享,該債務均應 視為共同債務。(2)夫妻是否分享了債務所帶來的利益。盡管夫妻事先或事后沒有共同舉債的合意,但該債務發生后,夫妻雙方共同分享了該債務所帶來的利益,同樣視為共同債務。
“目的論”標準用于夫妻共同債務內部承擔中確定債務性質,主要理由一是根據“目的論”標準,雙方合意或用于夫妻共同生活的舉債應由夫妻共同償還。這是民法上意思自治及權利義務相一致原則的體現,與離婚訴訟的特點一脈相承,即解決婚姻內部權利義務分擔,維護夫或妻單方的財產安全。二從舉證能力看,離婚訴訟當事人為夫妻雙方,對婚姻關系存續期間的家庭收入、支出情況應有了解,對是否存在舉債合意、是否用于共同生活或某一方個人生活等等,在舉證能力上勢均力敵。
在離婚訴訟中確定婚姻債務的性質時,還應注意以下兩點。(1)如果雙方對是否存在借款的事實有爭議,尤其是夫妻中一方向其親戚朋友出具的借據,當存在夫或妻一方與他人相互串通偽造債務、多分財產的可能,在爭議事實難以查清時,離婚案中應當暫不處理有關債務,告知當事人可待權利人主張權利時一并處理,此時當然不必確定婚姻債務的性質。(2)“目的論”標準的效力不能對抗婚姻關系外的債權人,以防止夫妻雙方相互串通、以離婚手段規避法律、逃避債務。對此,可在離婚訴訟的裁判文書中釋明。
(二)夫妻共同債務內部承擔認定規則的立法本意及價值取向
《婚姻法》第12條第2款規定:“夫妻對共同所有的財產,有平等的處理權?!爆F實生活中,處分共有財產時,有時是由夫妻共同出面,但更多的是夫妻一方單獨處分。以債務的目的作為判斷債務性質的標準可防止夫妻一方非因共同生活需要任意處分夫妻共同財產包括任意舉債,侵害另一方的合法權益。
(三)夫妻共同債務內部承擔的舉證規則
舉證責任分配方法一般采用法律要件分類說,即凡主張法律關系存在的當事人,就該法律關系發生所須具備的要件事實負擔證明責任;主張法律關系變更或消滅的當事人,就法律關系變更或消滅所須具備的要件負擔證明責任。
按照舉證責任原理及方法,是個人債務還是共同債務亦應有主張權利、減輕或免除自己責任的一方舉證。夫妻共同債務舉證應區分不同情形,依據公平正義原則和舉證責任原理分類說明:
1、夫妻雙方共同名義舉債
第一,夫妻雙方共同名義舉債,一方主張是共同債務,另一方主張是個人債務的,應由主張是個人債務的一方負舉證責任。若不能舉證,則視為夫妻共同債務。
第二,夫妻雙方共同名義舉債,夫妻雙方分別主張是另一方的個人債務的,應由夫妻雙方分別舉證。當雙方舉證不能時,則視為共同債務。
2、夫妻一方名義舉債
第一,夫妻一方名義負債,舉債一方認為是共同債務,非舉債方認為是舉債一方的個人債務的,應由舉債一方舉證。
第二,夫妻一方名義舉債,夫妻雙方分別主張是對方的個人債務,亦應由夫妻舉債一方承擔舉證責任。
總之,在舉證責任分配問題上還要根據“誰主張,誰舉證”的舉證責任分配原則,夫妻雙方誰主張權利,加重對方負擔應就自己提出的訴訟請求以及自己權利產生的事實、理由負舉證責任。這樣在夫妻一方名義舉債的情形下,可以更好地保護夫妻非舉債一方的利益,減少了推定規則帶給夫妻非舉債一方的風險。同時,在夫妻共同名義舉債情形下,要求主張是個人債務的一方舉證不能時,視為夫妻共同債務,這樣更有利于債權人的利益及時實現。
(四)夫妻共同債務內部承擔具體類型
面對復雜的社會現實,法律當然不可能窮盡所有的情況,但是在原則性規定不能覆蓋所有問題時,法律規定應使用列舉的方法。法律對其調整的對象采用概念或文字表述的,并對其進行列舉,這一立法技巧能有效保證法律的嚴密性。在實踐中,夫妻共同債務的范圍大致可以分為以下幾類:(1)夫妻為家庭共同生活所負的債務,如購置共同生活用品所負的債務,購買、裝修共同居住的房屋所負的債務,為支付一方醫療費用所負的債務;(2)夫妻一方或雙方為履行法定扶養義務所負的債務;(3)夫妻一方或雙方為履行法定贍養義務所負的債務;(4)為支付夫妻一方或雙方的教育、培訓費用所負的債務,如夫妻從事正當的文化、教育、娛樂活動,從事體育活動等所負的債務。(5)為支付正當必要的社會交往費用所負的債務;(6)夫妻共同從事生產、經營活動所負的債務;(7)夫妻協議約定為共同債務的債務。
下列債務一般可認定為個人債務:(1)夫妻一方的婚前債務;(2)夫妻一方未經對方同意,擅自資助沒有撫養義務的人所負的債務;(3)夫妻一方未經對方同意,獨自籌資從事經營活動所負的債務,且其收入確未用于共同生活的;(4)遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產,附隨這份遺囑或贈與合同而帶來的債務為接受遺囑或贈與一方的個人債務;(5)夫妻雙方依法約定由個人負擔的債務;(6)夫妻一方因個人不合理開支所負的債務;(7)其他依法應由個人承擔的債務,如一方因實施違法犯罪行為、侵權行為所負的債務。 (8)夫妻一方擅自為自己設定負擔的債務,如為他人擔保、代為清償等。
四、夫妻共同債務對外清償規則
夫妻共同債務對外清償即上文提及的債權人與夫妻雙方的債務訴訟。在夫妻共同債務對外清償過程中,所適用的法律依據就是婚姻法解釋(二)第24條的規定。
(一)婚姻法解釋(二)第24條的理解與適用
婚姻法解釋(二)第24條中規定“債權人就婚姻系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的,應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務,或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。”該規定改變了依共同生活來認定夫妻共同債務是否成立的婚姻法的規定,而是將婚后個人負債推定為成立夫妻共同債務,同時又從財產制的角度來對這一推定進行限制,規定夫妻適用分別財產制并且為債權人所知的,不成立夫妻共同債務,筆者將該規定稱為“推定規則”。
推定規則在理論界、實務界受到了愈來愈多的質疑:第一,婚姻關系存續期間發生的所有債務均推定為夫妻共同債務,而合法的婚姻關系所要承擔的風險明顯大于同居關系,其價值導向偏失。第二,債務人配偶若不知舉債事實,又如何證明舉債時債務人與債權人明確約定為個人債務,且債權人與債務人有多大可能會作此約定。第三,約定財產制僅是夫妻間的內部約定,債務人的配偶如何能證明債權人知道該約定。在司法實踐中,由于這一規則在實現司法正義上的困難,有不少法官甚至盡可能避開第二十四條的規定作出判決,以求實質正義的實現。推定規則所具有的這種價值取向和政策考量的偏正性和時代性會使法律的天平發生一定的傾斜。
從上述的質疑聲中可以看出,理論界對推定規則的適用還是存在分歧。下面筆者就該規則適用范圍、適用基礎、適用前提談談看法。如果將這些問題梳理清楚了,許多質疑、困擾也就迎刃而解了。
1、該條的適用范圍限于夫妻單方非處理共同財產的舉債引發的外部債務糾紛?!痘橐龇ń忉?二)》第24條規定:“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的,應按夫妻共同債務處理?!边@就明確了適用該條調整的對象要同時滿足以下幾個條件。
第一,須為意定債務之糾紛。該條的 設計宗旨是維護交易安全,所以,已婚者與第三人之間發生的侵權行為之債、不當得利之債、無因管理之債等不涉及交易安全的債務,不能援用該條來處理。
第二,須為夫妻單方舉債引發的債務糾紛。該條運用的是司法推定邏輯原理,而以夫妻雙方名義所負的債務其性質確定的屬于夫妻共同債務,無需推定,故也不能援用該條來處理。
第三,須為發生在債權人與作為債務方的夫妻之間的債務糾紛。該條僅調整夫妻債務的外部關系,如果是夫妻內部就某項單方舉債之性質發生爭議,不能適用該條,而應該援用《婚姻法》第41條或該法其他相關司法解釋。
第四,不是夫妻共同財產行為引發的債務。夫妻單方處理特定共同財產引發的債務應根據《婚姻法解釋(一)》第17條處理。比如,一方與他人簽訂出賣夫妻共有房屋的合同,通常超出了日常生活需要,在不構成表見的情況下,買受方自然無權要求出賣人的配偶承擔連帶的履行義務或違約責任。除此以外的夫妻單方舉債,都應該適用《婚姻法解釋(二)》第24條處理。
2、該條的適用基礎是婚姻法第41條規定
有許多人認為,該條與《婚姻法》第4l條不一致。但筆者認為,這兩條并不矛盾,而是相關聯的?!痘橐龇ā返?1條確定的“為夫妻共同生活所負”這一夫妻共同債務的認定標準,同樣適用于《婚姻法解釋(二)》第24條中的“夫妻共同債務”,即這兩條在對夫妻債務性質的界定標準上是一致的。推定的“夫妻共同債務”在概念上與《婚姻法》第41條所指的“夫妻共同債務”是完全相同的定義,其法定的基本內涵也是“為夫妻共同生活所負”。
3、該條的適用前提應是債權人對涉訟債務的性質不明
目前審判實踐中遇到債權人就夫妻單方舉債主張權利的案件,幾乎是不加甄別地援引《婚姻法解釋(二)》第24條進行判決。這同樣是不適當地擴大了其適用范圍。該條是對夫妻單方所舉債務性質的“司法推定”。如果涉訟債務的性質本來就明確不是夫妻共同債務的話,就不能再援引該條來“推定”為共同債務了。所謂“涉訟債務性質不明”,僅指善意債權人依據債成立當時的客觀情形,不能肯定債務非“為夫妻共同生活所負”,即舉債人的配偶不可能享用該筆債務。若債權人當時就能肯定這一點,又沒有“表見”的外觀,就說明債權人一開始就知道了“債務不可能是夫妻共同債務”,就不能再適用第24條將單方舉債推定為共同債務。如一方無償為他人提供擔保的擔保之債、一方對第三人的贈與之債等,這類債務因為對夫妻財產沒有任何貢獻,不可能使舉債方配偶從中享受到財產利益。因此,當債權人沒有理由相信該類單方舉債是夫妻雙方共同意思表示(即表見)時,一般應該認定債權人在債成立時就明知了債務的非共同性質,“就不能再適用該條來推定為共同債務。
(二)推定規則的合理性及立法缺陷
推定規則將夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義所負債務推定為夫妻共同債務,由夫妻一方舉證證明兩種除外情形才能否定,其合理性在于:對于夫妻之外的第三人而言,夫妻之間的身份關系決定其對外產生”外表授權“,形成表見權,對夫妻一方所為之行為后果,他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示,故夫妻另一方不得以不同意或不知道為由抗辯。在夫妻共同債務對外清償訴訟中如果采用”目的論“標準,將因為債權人對此不具備舉證能力而缺乏可操作性,而推定規則運用證據學上的”推定“原理解決此司法操作難題,避免了訴訟中的繁瑣證明活動,具有現實司法意義。從立法價值看,該標準總體上符合節省司法成本,側重保護第三人合法權益和交易安全的立法潮流。
推定規則在有關舉證責任分配上卻是存在一定的缺陷。從理論上來說,推定規則確定的舉證責任分配原則不符合公平正義原則。這種規則是對夫妻共同債務認定舉證責任分配問題的簡單化處理,容易產生錯誤的利益衡量。依據婚姻法解釋中關于舉證原則的規定,實際上是直接免除了債權人證明債務為夫妻共同債務的舉證責任,而將該責任強加給了債務人的配偶,這樣的舉證責任分配對債務人的配偶來說是極不公平的。
(l)、根據”誰主張,誰舉證“的舉證責任分擔原則,債權人主張其債權,就應對自己提出的訴訟請求以及權利產生的事實、理由承擔舉證責任,并且其有實際舉證的能力。因為債權人在債務發生過程中,掌握了選擇、決定是否與債務人發生債權債務關系的主動權,并且可以在債務發生前采取要求債務人提供擔?;蛘咭髠鶆杖朔蚱揠p方共同簽字認可等一系列措施,以保證債務實現,減輕風險,也有為以后發生糾紛時準備充分證據的能力。所以,按照公平原則及有關舉證責任的一般法理,債權人都應當要承擔主要的舉證責任。
(2)、在證明”債務人與債權人明確約定為個人債務“的問題上,夫妻一方與債權人約定的個人債務發生糾紛后,這個債務的性質就成為夫妻另一方與債權人爭辯的焦點。根據推定規則,債權人無須證明,而債務人配偶卻要證明債務人與債權人在爭議之前達成了關于”個人債務“的書面約定,但如果在債權人和債務人否認的情況下,證明起來很難,也很不現實的;并且很多人在離婚時,為了達到多分財產的目的,絞盡腦汁的想辦法故意偽造債務,就算是之前有約定,債務人肯定也不會承認了,而債權人為了自己利益,為了更有利于債權的實現,也不會實事求是的承認是夫妻一方的個人債務。
(3)、在證明”第三人知道夫妻雙方為約定分別財產制“的問題上,債務糾紛發生后證明債權人知道夫妻雙方實行約定分別財產制的事實是問題的關鍵所在。如果債權人不愿承認自己知道實情,要想證明債權人明知的主觀想法對債務人的配偶來說幾乎是不可能的,更何況債務人的配偶想證明的是與自己利益完全對立、沖突的相對人的主觀想法,這就更是難上加難了。
綜上所述,推定規則將舉證責任強行分配給債務人的配偶是不符合公平正義原則的,也是極不合理的。
(三)、推定規則的價值衡量及司法完善
目前”夫妻共同債務推定規則“己成為全國法院審理夫妻共同債務案件普遍適用的規則,在立法上暫時無法對其完善的情況下,法官應充分運用利益衡量的方法,對夫妻個人利益和債權人利益進行充分比較權衡,并靈活適用法律,以最大程度地實現司法的公平與正義。
首先,采用體系解釋的方法對婚姻法解釋(二)第24條適用范圍作限制性理解?;橐龇ń忉?二)第24條是對現行婚姻法的解釋,其應忠實于現行婚姻法,并限制在現行婚姻法的框架內。
其次,充分運用法官的個人經驗法則認定夫妻共同債務。法官審理案件時,在兼聽雙方當事人述辯的基礎上,綜合分析案件的事實和證據,并利用自己的經驗法則,充分運用法律規則,對個案做出合理公正的判斷,一般而言,這樣的結果會更趨向于實質正義。
最后,以共同生活標準為基礎重構夫妻共同債務的發生依據。在對依”目的論“確定的夫妻共同債務與依推定規則確定的夫妻共同債務兩種不同規定的比較中,可以認為,后者的立意在于免除債權人就共同生活的舉證責任。實則,就夫妻共同債務在婚后的成立上,仍可采用共同生活標準。并且考慮到債權人舉證困難的事實,不妨將舉證責任倒置,也即在立法技術上仍采法律推定的方法,但將其推定的內容限于共同生活上,具體內容為:用于共同生活的個人負債成立夫妻共同債務;就婚后個人負債未用于共同生活的,由債務人配偶負舉證責任。同時,兼顧當事人的意思自治原則,也即當事人就債務性質有約定的從約定。這樣就將共同生活標準一以貫之,從而使夫妻共同債務的成立統一于共同生活上來。并且,對夫妻個人負債共同生活的推定,也是與大多數情形相符合的。
中圖分類號:D9 文獻標識碼:A 文章編號:1672-3198(2010)11-0276-01
由于網絡的無邊界性,電子商務使公司可以超越它們的地理位置提品、服務和信息以擴展他們的商業存在,確定使用者的居住地和他們的位置變得困難。對電子商務與稅收問題研究處于領先地位的OECD于2000年12月20日了對OECD范本第5條注釋的修訂,對電子商務環境下的常設機構做出了新界定,通過10段條文表明其對電子商務環境下常設機構認定的立場和措施。
1 認定服務器是否構成常設機構的傳統觀點
服務器是指儲存信息供某一網絡用戶訪問的計算機。電子商務中的銷售商可以通過擁有、租賃或者按照一定的安排使用服務器。與網址不同,服務器需建立在某個地點,占據一定的地理空間,符合常設機構認定標準的物理存在要素。但是在跨國電子商務中適用傳統的常設機構認定規則時,服務器仍不構成在來源國的常設機構:
第一,服務器的固定性難以確定。服務器可能是筆記本電腦,可在各個場所中使用,或者從一個城市轉移到另一個城市。服務器易于操縱、移動的特點,難以認定在空間上和時間上的固定性。因此,難以將服務器的所在地認定為常設機構而作為征稅的依據。
第二,在來源國內并沒有企業雇員的情況下,服務器的自動運行不構成協定意義上的“通過該固定營業場所從事營業活動”。OECD范本注釋第5條第2段規定:“(從事營業活動)通常意味著以各種方式隸屬于企業的人,即工作人員在固定場所所在國開展營業活動?!痹诳鐕娮由虅罩校诜掌魉诘貒鴥炔淮嬖谂c企業有雇用關系的人,據此,企業服務器上的網址定期自動完成的商務功能通常不構成協定意義上“從事營業活動”,因而不構成常設機構。
第三,外國銷售商對服務器一般不存在支配關系,被代管的服務器不能構成常設機構。根據OECD范本注釋第5條第4段的規定:企業對常設機構的“場所、設施、設備”應有擁有、租賃或其他支配關系。在跨國電子商務中,銷售商進行商業活動所利用的網址通常由ISP代管,由于代管合同并非租賃硬盤空間或服務器的合同,因此,網址所屬企業并未對特定的硬盤空間享有權利或享有對服務器運營的控制權。
2 認定服務器是否構成常設機構的新發展
OECD認為,對于操作服務器的企業而言,該服務器的“有形地點”可以構成該企業的營業場所,但這并不意味著服務器本身可直接構成常設機構。OECD范本第5條注釋的修訂指出,服務器構成常設機構還必須滿足如下條件:
第一,服務器必須屬于企業的支配之下。OECD稅收協定范本第5條增訂注釋第42.3條指出:如果某個通過網址從事經營的企業自己擁有維持網址的服務器或者租賃他人的服務器以維持網址,那么可以認定該服務器處于該企業的支配之下。相反,如果某個從事電子商務的企業僅僅是通過和ISP達成的網址維持協議,將其網址維持在該ISP的服務器上,那么不能認定該服務器處于該企業的支配之下。
顯然,此次增訂的注釋將可以認為服務器是處于企業支配之下的情形限制在極小的范圍內。它將在電子商務活動中普遍采用的通過網址維持協議使用ISP的服務器的做法排除在外。在通常情況下,只有那些規模十分龐大的大型企業往往自己擁有服務器或者租用他人的整臺服務器,而絕大部分的企業通常都是通過網址維持協議使用ISP的服務器進行網上營業活動。由此可見,這一解釋大大限制了服務器成為常設機構的可能性,從而限定了收入來源地國家的稅收管轄權。
第二,服務器必須是固定的。OECD稅收協定范本第5條增訂注釋第42.2條指出;在判斷某個處于特定地點的服務器是否固定時,服務器是否具有被移動的可能性和主觀上是否有移動并不重要,關鍵是看服務器實際上是否被移動過。由此可見,OECD在判斷服務器是否固定的問題上,放棄了之前的主觀認定標準,而采客觀認定標準。另外,該第42.2條還指出:處于某一特定地點的服務器如果在某一確定的地點存在足夠長的一段時間,就可以被認為是固定的。但是,對于“足夠長的一段時間”的認定,在各國的法律實踐中會因為法律制度背景的不同而存在差異,更甚是在同一國家內也會出現不同的個案。
第三,企業的營業必須全部或部分通過服務器進行。至于如何評判企業的營業是否全部或部分地通過其支配的服務器進行,OECD范本第5條增訂注釋第42.5段并未提供一個可供考量的客觀標準,需要根據每次業務的具體情況進行審查。此外,增訂注釋第42.6段告訴我們,在認定該地點構成該企業的常設機構時,可以不必考慮該營業地點是否有企業工作人員的存在。
筆者認為,增訂注釋第42.5段存在著一定程度的不合理性,判斷一個企業的營業活動是否全部或者部分地通過其有權支配的服務器進行,需要根據每筆業務的具體情況進行個案審查,然而對每筆業務的具體情況進行個案審查需要大量的人力和物力,這一解釋將增加稅務機關的征稅成本,降低征稅效率。
增訂注釋第42.6段則與時俱進地反映著技術進步因素對常設機構概念的影響。適用傳統的常設機構認定規則時,企業因在服務器所在地國內不存在與企業有雇用關系的人,而不將服務器認定為常設機構。這其中強調的人為因素的介入完全是技術條件限制所致的結果。在網絡技術發達的今天,通過國際互聯網、網址和保持該網址的服務器完全可以自動完成企業的有關營業活動,人為因素也就不再是常設機構概念中必不可缺的因素。因此,自動運行的服務器與企業員工操作的服務器都可以構成常設機構。
第四,服務器進行的活動不屬于準備性或輔的活動。盡管人為因素已不再是常設機構概念中必不可缺的因素,但有一點必須肯定的是,該服務器從事的必須是非準備性或非輔的工作。是否為準備性、輔工作的判定應該根據OECD范本第5條第4款明確列舉的四種不構成常設機構的“準備性”及“輔”情形。但是,究竟如何認定,還必須根據某一活動在整個企業活動中的地位具體分析。如果固定營業場所的經營目的與整個企業的總經營目的相同。那么,其所從事的就不是“準備性”及“輔”營業活動。
’一般而言,就那些通過國際互聯網銷售其產品的企業而言,雖然操作服務器本身并非它們所要從事的營業活動,但是這類企業在某個確定地點操作服務器這一事實并不能一概認定為該項活動屬于準備性質或輔質的活動,而需要根據這類企業所從事的營業活動性質去判斷它們通過建立在上述地點的服務器所從事的有關具體活動的性質。具體而言,對于從事間接電子商務的企業,服務器與網址僅是一種通訊工具,因而可以認定其所從事的是準備性或輔活動;而對于從事直接電子商務的企業,發送訂單、接受客戶訂單和支付、庫存和發送數字化產品和服務等一系列活動全部在國際互聯網上自動完成,其所完成的營業活動較有可能被認定構成企業的主要和重要的活動。
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正文:
法律援助是司法行政機關改善民生、服務民生的一項“民心工程”。法律援助案件質量是法律援助事業的生命線,關系法律援助事業的健康發展,關系到法律援助制度法治、平等、公正等基本價值的實現,隨著法律援助的不斷宣傳和普及,法律援助已逐漸被人們了解,受援的當事人對法律援助服務質量要求越來越高,是當前法律援助工作者面臨亟待解決的問題。
當前一些地方給法律援助下達目標和任務,著重從法律援助的數量來考核法律援助工作,導致了法律援助機構追求法律援助的數量,而忽視了法律援助的服務質量,影響了法律援助的健康發展。
法律援助中心承擔了法律援助接待咨詢、受理、審查、指派法律援助案件、法律援助案件信息的錄入及法律援助的指導、管理等工作,有限的人員只夠忙于應付日常事務,對法律援助辦案質量就缺乏足夠的、有效的監督。
法律援助工作者法律知識不夠熟練。不能很好地將法律知識運用到法律援助案件中,在案件辦理中,致使定性不準、適用法律關系錯誤,從而影響了法律案件的質量。法律援助工作者還缺乏專業知識,辦好一個案件除必備的法律專業知識和技能外,還要具有一定的經濟、文化、教育、家庭、心理、醫療等方面的知識和較豐富的社會經驗,如醫患糾紛這些年逐漸增多,而從事這塊的專業的法律援助人員少,擅長打醫療官司的律師又不多,一定程度上影響了此類案件的質量。
法律援助案件的服務質量貫穿案件的始終,從法律援助的受理、當事人的見面談話、調查取證、出庭等方方面面,都涉及法律援助服務案件質量,必須重視。有的法律援助工作者對簡單案件的,沒有從全方位來考慮法律援助的服務質量,單憑自己的經驗來辦理,與援助當事人見面交談少,風險告知簡單、調查取證不夠仔細,庭前審查證據流于形式,導致準備不充分、倉促上陣,臨時出庭、臨時辯護。如果法律援助工作者只注重一方面,而忽視了其他方面,都會影響法律援助服務質量,甚至導致援助當事人投訴。因此,強化法律援助工作人員法律援助責任意識教育,不論簡單或復雜的案件,法律援助工作人員都要認真負責,心中都要樹立法律援助服務質量的責任認識,杜絕重形式、走過場、敷衍了事的現象。
法律援助案件的補貼普遍低,一些案件的補貼費不夠承辦人的交通費、證據的復印費,在一定程度上影響法律援助工作者辦案的服務質量。
根據以上存在的現象和原因,為了使法律援助這項民心工程健康發展,我認為應從以下幾方面來提高法律援助服務質量。
一是建立以基層司法所為補充的法律援助隊伍?;鶎铀痉ㄋ苯用嫦虺鞘薪值?、農村,法律援助是司法所的一項重要工作,司法所的工作人員是司法行政機關的工作人員,工資收入有保障,不像律師事務所、法律服務所人員靠服務的案件來生存。因此,應把基層司法所的人員全部納入法律援助隊伍中,鼓勵司法所工作人員辦理法律援助案件。
二是建立法律援助專職律師隊伍。法律援助專職律師是指在政府設立的法律援助機構中執業的律師,是法律援助機構的正式工作人員。他們與社會律師的區別是有工資收入,不靠辦案收費生存,他們的職責就是為受援人服務,辦理法律援助案件,避免社會律師為追求經濟效益而對法律援助案件敷衍、不負責的現象。因此,有必要建立法律援助專職律師隊伍。
法律援助中心是法律援助的管理和指導機關,法律援助中心應定期開展由律師、基層法律服務工作者、法律援助工者參加的以法律援助職業道德和執業紀律為內容的教育和培訓,嚴肅法律援助的各項制度和紀律。
1、建立質量評估制度
法律援助機構定期對法律援助案件進行集中評估,對具體案件作出優秀、合格、不合格的評定,對不合格的案件,對評估一件不合格的案件,由法律援助承辦人作出書面意見,二件不合格的,給予法律援助承辦人告誡,三件不合格的,取消承辦法律援助案件資格。
2、加強案件過程的監督
首先一次性告知。以書面的形式告知受援人和法律援助案件承辦人員的權利義務和監督電話等;其次跟蹤辦案進程。法律援助中心由專人通過電話或其他方式向受援人了解案件進展情況,發現問題及時糾正;三是建立承辦人員報告制度。承辦人員在開庭前或定期就證據收集情況、(或辯護)的主要觀點、案情分析意見等內容向法律援助中心報告;四是出席旁聽審理。每月有計劃地隨機抽查部分案件參與旁聽,通過個案的有效監督普遍的警示作用;五是建立重大疑難案件集體討論制度。對在受理群體性法律援助案件、有較大影響的疑難、復雜法律援助案件,實行案件集體討論,對案件進行分析研究,在分析研究中準確確定案件當事人主體、法律關系、法律的適用,確定承辦方案,確保辦案的質量和效果。
3、注重辦結案件管理
一是審查案卷。查看卷中材料是否齊全、談話筆錄、調取證據是否符合要求,起(上)訴述、答辯狀、詞、辯護詞等法律文書使用法律是否正確等;二是回訪當事人。采用案件質量跟蹤卡、法律案件回訪單等形式,對法律援助人員辦理法律援助的辦理程序、服務質量、事實認定、應用法律等問題向受援人征求意見和進行跟蹤監督;三是走訪案件的承辦機關。定期走訪聽取他們對法律援助承辦人員的意見和建議,及時改進工作方法,提高辦案質量。
為充分調動法律援助人員注重法律服務質量的積極性,法律援助機構制定法律援助案件質量評定標準,法律援助機
構建立案件補貼與案件服務質量掛鉤的辦法。根據案件辦理情況,對承辦人員的辦案質量進行評估,確定優秀、合格、不合格的質量等級。對質量不合格的法律援助案件下調案件補貼40%,對質量優秀的法律援助案件上調案件補貼30%,用質量評比和獎勵處罰制度來提高法律援助服務質量。法律援助機構要定期對辦理的法律援助案件的服務質量通報,結合法律援助案件檢查評比的結果,服務質量好的案件,予以表揚;對服務質量不好的案件,予以通報批評,責令法律援助人員提出書面的整改措施,防止再次發生。
法律援助機構應從案件的受理、辦理的程序、與當事人的交談技巧和語言、怎樣進行風險告知、證據的收集審查及法律知識對法律援助人員進行專業的業務培訓,培訓的方式要多樣化,注重實際效果。
0引言
隨著化石燃料的消耗及全球對環境問題的關注,可再生能源的開發利用迫在眉睫[1]。太陽能作為最有利用價值的可再生能源,已經得到世界各國家越來越多的關注。但是,外界環境是不斷變化的(如溫度、日照等),為了最大效率的利用太陽能,必須對光伏陣列進行最大功率點跟蹤。目前,最大功率點跟蹤(Maximum Power Point Tracking,簡稱MPPT)的方法很多,如恒定電壓法,擾動觀察法,增量電導法,模糊控制法,滯環比較法[1-5]等等,但不同的控制方法在實際應用中存在不同的優缺點。在對幾種常見的MPPT方法進行分析的基礎上,綜合恒定電壓法和滯環比較法的優點,提出一種改進啟動特性的MPPT方法。利用這種方法,能顯著提高跟蹤速度和精度。
1 光伏電池的等效模型及特性
2.1光伏電池等效模型
光伏電池單元的等效電路模型如圖1所示。其中,為光生電流物理論文,它正比于光伏電池的面積和入射光的強度。為無光照下的類似于二極管的暗電流。為串聯電阻,為并聯電阻,一般很小,而很大。
圖1 光伏電池等效模型
(2.1)
為光生電流,為二極管飽和電流,為光伏電池工作電流,為電子電荷,為光伏電池工作電壓,K為波爾茲曼常數,T為絕對溫度,A為二極管特性因子。
理想情況下,,為零,為無窮大,A=1,則式(2.1)簡化為:
(2.2)
當=0時,可以得到太陽能電池的開路電壓
(2.3)
2.2光伏電池的特性
光伏電池的輸出電壓和電流受光照強度和溫度的變化而變化。一定光照強度下,光伏電池的I-V特性曲線和P-V曲線分別如圖2和圖3所示:
圖2 光伏電池的I-V特性曲線
圖3 光伏電池的P-V特性曲線
圖中所示即為最大功率點工作位置,由圖可知,太陽能光伏電池具有明顯的非線性。
光伏電池在同一溫度(T)不同日照(S)下的I-V和P-V特性曲線分別如圖4和5所示。由圖可知,光伏電池的輸出功率隨光強增加而增大(S1<S2<S3)。
圖4 不同日照下的I-V曲線
圖5 不同日照下的P-V曲線
光伏電池在同一日照(S)不同溫度(T)下的I-V和P-V特性曲線分別如圖6和7所示。由圖可知,光伏電池的輸出功率隨溫度的增加而降低(T1<T2<T3)。
圖6 不同溫度下的I-V曲線
圖7 不同溫度下的P-V曲線
3改進算法的原理
擾動觀察法是目前應用最廣泛的一種控制算法。它主要通過比較前后2次功率大小來決定擾動的方向。具有原理簡單,控制易實現等優點,然后振蕩現象和電壓崩潰現象是其固有缺陷[6]。
增量電導法主要是通過判斷的正負來決定擾動的方向,其實是擾動觀察法的一種變形。增量電導法完全消除了擾動觀察法的振蕩現象,但仍存在電壓崩潰現象。由于其算法復雜,對測量精度要求較高,成本較大,固很難被廣泛使用。
固定電壓法的原理是太陽能電池在最大功率點處的電壓和開路電壓有個近似比例關系,而且這個比例系數(一般為0.76)在外界日照和溫度等變化時,它近乎不變。通過測量電池板的開路電壓來調節工作電壓,從而找到最大功率點。這種方法控制簡單,設備成本低,然跟蹤精度低,誤差較大。
滯環比較法是為了克服擾動觀察法在最大功率點處的振蕩現象和電壓崩潰現象而提出的。它能夠在外界環境劇烈變化時不作任何動作物理論文,而只在環境穩定時才進行跟蹤。但滯環比較法必須讓比較的三點都在最大功率點附近,且擾動步長大小難以確定。
通過對幾種控制算法的分析可知。滯環比較法能夠消除振蕩現象和電壓崩潰現象,但要求A、B、C三點都在最大功率點附近。而固定電壓法結構簡單,成本低,能夠快速找到最大功率點,但跟蹤精度不夠。一種更好的算法是綜合這2種方法的優點,前期使用固定電壓法迅速找到最大功率點,后期使用滯環比較法提高控制精度。這樣系統具有最優的啟動特性,啟動速度快而平穩,功率單調增加,不會出現波動現象。具體原理如圖8所示:
圖8雙重算法示意圖
改進算法先測量光伏陣列的開路電壓,乘以系數0.8,得到一個參考電壓。首先讓系統以恒定電壓法啟動,擾動量為,并不斷記錄下當前光伏陣列的工作電壓,并與參考電壓比較,當當前工作電壓與參考電壓誤差絕對值大于設定參數時,則繼續以的擾動量增大電壓,直到當前工作電壓與參考電壓誤差絕對值小于設定參數,例如圖3.1中的D點,系統即認為恒定電壓法控制結束,系統已經到達了最大功率點附近。這就是第一階段的恒定電壓法控制。
當系統到達D點,改用滯環比較法控制,并記錄下此時的電壓值和電流值,計算出相應的功率。系統改用較小擾動量,以提高跟蹤精度。此時圖3.1中D點功率即為滯環比較法中的,連續2次增加擾動,并分別記錄下相應的電壓值和電流值,計算出各自的功率,其值分別為滯環比較法中的和。再通過滯環比較法中、、三點功率的比較確定具體的擾動方向,直到系統工作在最大功率點。這是第二階段的滯環比較法控制。
若此時始終讓系統工作在第二階段,則當外界光照和溫度發生變化時,系統仍然以滯環比較法進行控制,由于設定的滯環比較法步長較小,所以很難快速地跟蹤到新的最大功率點。為能夠適應外界環境的變化物理論文,我們需要重新啟用恒定電壓法迅速找到最大功率點的近似位置,再轉至滯環比較法。為此,我們為系統設置了定時器。當定時時間到時,系統重新采集光伏陣列的開路電壓,并得到新的參考電壓,并重新運用恒定電壓法快速跟蹤新的最大功率點。為避免因不斷切換控制算法而帶來較大的功率損失,定時器定時時間可為分鐘級別。這就是第三階段的定時跳轉階段。
改進算法前期使用恒定電壓法及較大步長大大提高了跟蹤速度,后期使用滯環比較法及較小步長,旨在提高控制精度,減少功率損失。
4仿真結果分析
為通過比較說明改進算法的可行性和優越性,本文在Matlab/Simulink環境下分別對改進算法及常用的擾動觀察法進行了仿真研究。2種算法的功率輸出波形分別如圖9和10所示:
圖9擾動觀察法功率輸出波形
圖10 改進算法功率輸出波形
由圖9和10比較可知,擾動觀察法在最大功率點處上下波動,穩定后輸出功率平均值為248W,穩定時間為0.045s。而改進算法穩定后為一條平滑的直線,穩定時間為0.038s,穩定后輸出功率為249.2W。
5結論
本文采用改進算法對光伏系統中最大功率跟蹤進行了研究,并通過與傳統算法進行仿真比較。由仿真比較可知,改進算法啟動過程平穩,具有跟蹤速度快,跟蹤精度高的特點。它完全消除了擾動觀察法固有的振蕩現象和電壓崩潰現象,具有較大的優越性。
參考文獻
[1]Park,sang-Soo(Departmentof Electrical Engineering,Changwon Mational University Korea,Republicof);Jindal Amit Kumar;Gole Aniruddha M;Park,Minwon;Yu In-Keun Source:CanadianConference on Electrical and Computer Engineering,p720-724,2009,2009 Canadian
一、緒論
隨著中國加入WTO,中國的律師服務行業也同時面臨改革開放的機遇與挑戰。不僅僅外國的律師事務所與公司可以進入中國的法律服務市場,而且中國的律師事務所也可以進入外國的法律服務市場,從而增強與國際法律服務相互互動的機會。中國的法律服務市場也有原來單一的內需拉動轉變為內外互需的驅動型。目前已經有一百多家的外國的律師事務所走進中國,他們紛紛在北京、上海、廣州等經濟發達的城市設立各類形式的代表處。他們利用他們手里雄厚的資金優勢、科學的管理制度,誘人的薪酬制度等在中國吸收大量優秀的高素質的法律人才,這相對于中國的律師事務所而言無異于人才的流失,同時對于中國律師事務所在中國的發展也是一個極大的挑戰。截止到2008年底,中國共有14425家律師事務所,其中有28家的律師數量超過101人以上,有149家的律師數量在51人到100人之間,有471家的律師數量在31人到50人之間,其余的13777家的律師數量都在30人及以下。到2009年,中國30人以下的律師事務所的數量占據所有律師事務所的百分之九十五。到2010年,中國的律師事務所已經上升到1.69萬家之多,執業律師20.4萬人左右。中國律師事務所的數量主要以中小型為主,數量比較龐大,但是由于資金投入有限、律師人員隊伍的建設與管理不是很科學有效、律師事務所的業務量或案源不是太充分等原因,導致其在中國的發展受到嚴重的制約。
二、文獻概覽
標題:“律師成員的素質、律師成員的穩定性、市場業務量、律師事務所的內部管理制度與中國中小型律師事務所的發展程度”之間的關系。
張引馳(2010)在中國的“黑律師”一般是指受過法律教育,掌握一定的法學理論和法律技藝,但是沒有通過律師考試或通過考試后并沒有取得執業資格證書的,通過加入其它律師事務所進行執業的“黑牌律師”,他們對外多以律師助理自稱。雖然中國訴訟法規定公民可以把訴訟權委托給人或親屬執行,但是在目前中國的司法實踐中,對這種與被的關系,根本無法進行資格審查,這就為資格不良、素質低下的黑牌提供極大的空間。這些黑牌律師在從事法律服務謀取經濟利益后,不但不向國家繳納任何的稅款,而且還擾亂了法律服務市場的正常秩序,這對于中國律師事務所的發展自然也造成嚴重的不良影響。曲伶俐(2002)為適應中國律師業國際化和專業化競爭的趨勢,提高法律服務的質量,需要在律師產業化的道路上扶持和大力培養一批律師事務所以具有國際水平,從而發揮榜樣的作用以促進中國律師事務所規?;洜I。雖然中國社會從整個律師行業的規?;嵌葋砜?,法律服務市場是巨大的,但十分缺乏高素質高水平的法律服務者和高素質的律師隊伍,導致中國律師事務所在國際法律服務市場的競爭環境中處于劣勢。中國只有形成市場競爭力、提高律師行業的整體水平、建立高水平高素質的律師隊伍、擴大規模,才可能進一步的開拓法律服務市場。中國中小型律師事務所的發展才有可能進一步的提高。
梁良(2011)在中國除去一些大型的律師事務所之外,大部分的律師事務所同外國法律服務市場的律師事務所相比,在人員穩定性、內部管理方面都均處于較低水平階段,可以說是比較的混亂。中國的律師事務所大部分合作化程度較低、“形合神不合”,律師對于律師事務所的認同度和忠誠度較低,以及低程度的合作關系,讓律師事務所很難進一步的擴大業務關系。陳宜(2010)75%的受調查的律師事務所人員非常穩定,36%沒有人員的進出,39%每年進出3人以下,為10人以下的大多數律師事務所的人員極為穩定。約14%的律師事務所每年進出3-5人,約5%的律師事務所每年進出5人以上。約占調查問卷的60%的反饋認為律師事務所的發展沒有的影響,調查問卷的40%左右的反饋認為律師事務所的發展受到受到律師事務所人員流動的影響。根據調查顯示在北京有55%的被調查者認為年輕剛執業的律師很適合在中國中小型律師事務所的發展,但是很多中小型律師事務所認為自己辛辛苦苦用3到4年培養起來的律師助理、年輕律師、實習律師等剛剛能夠為所里承擔獨立的工作就會流動到大型的律師事務所去,從而認為自己是大型律師事務所的培養基地而抱怨不斷。長期以往,中國的中小型律師事務所就很難獲得更好的發展。
李姍(2011)中國大部分中小型律師事務所必須壓縮在律師事務所的律師人員隊伍等方面的教育培訓及獎勵等工作,因為中小型律師事務所的資金投入方面不多,否則律師事務所將無法繼續存在下去,然而律師事務所的律師在職業培訓方面的嚴重不足則會進一步妨礙其工作業務能力的提高。當青年律師日益成為律師事務所的主力,卻不能夠擔當起律師事務所所賦予的使命,根本原因還是其本身業務水平的問題;無法讓律師事務所在對外業務聯系、市場開拓等方面取得進步,這也就造成沒有充足的動力之源維持律師事務所的后繼發展。律師事務所的業務量越多,事務所的創收也就越多。事務所根本的經濟來源是對外業務量或案源,事務所的創收越多,對律師的教育激勵上就會有更多的資金投入。目前中國中小型律師事務所形成一個不良性的循環,由于先期匱乏投入資金,導致律師事務所的業務量越少、律師事務所的收入也就越少、則相應的培訓激勵投入也越是少;反之,律師的培訓激勵越是少,則律師事務所的業務量也是越少、律師水平無法提高,這樣就造成目前中國諸多中小型律師事務所長期徘徊停滯不前的現狀。梁良(2011)市場業務量或案源是律師事務所之所以能夠存在的外在的“物質條件”,是律師的生命線。法律服務市場也是市場經濟的必要組成部分,律師事務所作為法律服務市場的主體,其必須面臨案源或是市場業務量的問題。從某種程度上講,案源的檔次與質量反應了律師事務所的品牌與社會地位。在現階段,律師事務所之間的競爭是接案能力與各種社會關系的之間的競爭,已經不再是單純的辦案能力的競爭。對于中國中小型律師事務所而言,加強自己的接案能力、擴大案源已經成為其能否進一步發展規模的關鍵影響因素。
溫麗媛(2010)中國律師事務所按照產業化發展的要求衡量,其面臨的障礙主要包括:律師事務所內部分工不明確、律師事務所缺乏產業化的資本運營機制、律師事務所的產權機制與分配機制不完善、律師事務所的規模普遍偏小,律師事務所缺乏職業的管理人才、缺乏競爭力、管理水平簡單低下,市場營銷、成本核算、利潤管理等管理制度與管理理念。陶光輝(2010)中國的一些中小型律師事務所在內部管理的薪酬的設計基本缺乏科學依據,基本是主管人的主觀經驗與感覺,其隨意性很強,往往都是只注重部分崗位的薪酬規定與約定,基本很少形成書面的形式的制度,更是無從談論體系管理。在律師事務所的激勵方面,完全由律師主觀決定,缺乏透明度,基本也不存在相應配套的績效考核體系;同時律師的薪酬高低也與律師事務所的效益基本沒有任何直接關系,這樣的內部管理制度下的體系根本起不到任何的激勵作用,律師事務所的員工普遍工作積極性不是太高,這最終會導致律師事務所業務量或案源的流失,從而進一步的影響律師事務所的發展。
從上述文獻回顧得知:律師成員的素質、律師成員的穩定性、市場業務量、律師事務所的內部管理制度影響了中國中小型律師事務所的發展程度。
三、研究方法與設計
本論文采用商業研究方法論中常用的訪談法與定量研究和演繹推理相結合的研究方法。
第一手的原始數據作為本論文的研究數據來源,第二手數據作為參考資料的來源。
本論文使用的研究工具是參照李克特測量量表形式而編制的調查問卷。
本論文共發放調查問卷300份,分配比例為:執業律師180份、律師助理60份、專業管理人員60份,有效回收總計286份,有效率為95.3%,誤差率為4.7%,完全符合論文設計要求。
四、數據分析
信度分析:
“北京市中小型律師事務所發展程度、律師人員的素質、律師人員的穩定性、法律服務市場的業務量、律師事務所內部管理制度的Cronbachα系數值結果分別是:0.748、0.757、0.754、0.768、0.791,上述信度數值都大于論文設計的最低數值0.6,完全符合研究設計要求,說明研究數據可以采用。
效度分析:
通過對測量工具的結構效度進行因子分析的方式,主成分分析法得出的因子載荷值為0.675-0.780,超過0.5,這表明測量量表中各個題目與其相應變量之間均存在較大的相關性,輔合效度符合論文設計要求。旋轉成份矩陣把本論文的研究變量分為五個成份,基本驗證了本論文測量量表的各題目之間具有相對獨立性,判別效度符合設計要求。
描述性分析:
總體均值中最高的是律師事務所的業務量(4.1320),其次是中小型律師事務所發展程度(3.7588),第三是律師事務所內部管理制度(3.5341),第四是律師人員的素質(3.5315),第五是律師人員的穩定性(2.9633),其中應答者對律師事務所的業務量的評價得分最高,對于律師人員的穩定性的評價得分是最低的。
標準差中最高的是律師人員的穩定性(1.08458),其次是律師人員的素質(0.96491),第三是律師事務所內部管理制度(0.91268),第四是中小型律師事務所發展程度(0.85003),第五是律師事務所的業務量(0.68453),其中應答者對于律師人員的穩定性的意見分歧最大,對于律師事務所的業務量的意見最為集中。
二元相關(皮爾遜)分析:在顯著性水平為0.01(雙側)時,自變量“律師人員的素質、律師人員的穩定性、律師事務所業務量、律師事務所內部管理制度”和因變量“中小型律師事務所的發展程度”之間的相關系數分別為0.555、0.445、0.596、0.583,介于0.40-0.60之間,說明這四個變量和因變量之間存在正的中等強度的相關性;所有自變量相互兩者之間的相關系數為0.024-0.135之間,均小于0.4的相關性。
五、 結論和建議
本論文通過對于相關研究文獻的概覽和相關研究數據的結果分析,對北京市中小型律師事務所發展的影響因素進行了分析,這對于本論文提出的研究問題給予了回答,并且驗證了研究假設。即對于“律師人員的素質、律師人員的穩定性、律師事務所的業務量、律師事務所內部管理制度”與“北京市中小型律師事務所發展”之間具有中等強度相關的研究假設是成立的。
(1)擴大法律服務市場調查研究對象的覆蓋面,使得不同年齡段和社會職業的研究對象具有更為廣泛的代表性,同時要考慮關于法律服務市場的項目在其它地方的相關研究,讓關于法律服務市場方面的研究結論具有更為普遍的適用性。
(2)建議在以后的研究中實行縱貫相結合的分析方法,以研究在不同時間、空間,這些因素(包括自變量與因變量)之間的相互作用是如何變化發展的。
(3)建議在日后多增加一些對中小型律師事務所發展有影響的其它因素(自變量)的研究,以降低研究結論在實踐和理論研究方面的局限性。
參考文獻:
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[4]陳宜.我國中小型律師事務所發展初探.中國司法[J].2010.1.
[5]梁良.試論英國新型律師事務所對我國的借鑒意義[D].2011.3.
[6]曲伶俐.“入世”后中國律師業的發展方向.理論學習[J].2002.5.