時間：2023-03-17 18:13:19
序論：速發表網結合其深厚的文秘經驗，特別為您篩選了11篇立法規制論文范文。如果您需要更多原創資料，歡迎隨時與我們的客服老師聯系，希望您能從中汲取靈感和知識！
市場經濟是法制經濟,實行市場經濟制度的各國,均將反壟斷法規作為規范市場秩序、維護公平競爭和促進經濟發展的最重要法律。為了及時應對經濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰,加速推進社會主義市場經濟的持續健康發展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現形式,理應為《反壟斷法》所規制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。
一、行政壟斷的概念及表現
(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]
筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現形式
⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。
二、反壟斷法的概念及其法益目標
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標
由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。
反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。
⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。
⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。
(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇
行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規制
(一)行政壟斷的認定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)
在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
(二)行政壟斷的主管機關
為確保反壟斷法執行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式?？v觀這些設置模式,概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性,從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性,從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性,從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規,目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門?！白岆`屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑?；诖?不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則:
⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。
⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。
⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位數,又要確保一般工作人員的數量。
在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。
(三)行政壟斷的法律責任
目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。
⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經營者違反法律規定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。
⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。
⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據,此條規定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。
【參考文獻】
[1]王保樹.經濟法律概論[M].中國經濟出版社,1997.
[2][6]徐士英.競爭法論[M].世界圖書出版社,2003.
[3]漆多俊.中國反壟斷立法問題研究[J].法學評論,1997,(4).
[4]郭宗杰.關于行政壟斷的反壟斷法律定義與具體規制[J].武漢大學學報(哲學、社會科學版),2005,(2).
[5]布萊克法律大詞典[M].westpublishingCo,1990.
[7]王家福.WTO與中國社會主義市場法律制度建設問題[J].中國法學,2001,(1).
[8]鄒鈞.試論行政壟斷——兼評《行政許可法》對反壟斷的重大意義[J].南京財經大學學報,2005,(4).
一、人事保證合同的涵義
人事保證合同，又稱人格擔保合同，通說認為其源于羅馬法，系保證合同的一種特殊類型。人們對人事保證合同的涵義，從不同角度進行了探討。??具體而言，人事保證有以下內涵：其一，人事保證系以主債務人的職務行為為標的的保證。人事保證系以人事關系為保證對象的特殊保證，而保證人所作保證的人事關系中，主要是雇傭職務關系中的行為，即主債務人的職務上行為。其二，人事保證系以未來債務所作的保證。依學理，人們可為將來債務作保證，一般保證亦不以既存之債務為限，將來的債務如可得確定者，亦可設定保證，如最高額保證。人事保證，系以將來可能發生的損害賠償債務所作的保證，故屬于將來債務的保證。其三，人事保證系對受雇人損害賠償債務所作的保證。人事保證所保證的對象，為受雇人職務上行為所生的損害賠償債務，亦即就受雇人的損害賠償賠償債務代負履行責任。故保證人僅因可歸責于職務上的過失所產生的損害，負賠償責任。
二、人事保證合同存在的必要性
我國立法對人事保證合同應持何種態度不僅是一種學術理論探討，已成亟待解決的現實問題。筆者認為，人事保證合同存在具有必要性，具體理由如下：人事保證合同制度為人類社會的優秀法律制度，具有其獨特的功用與效能。我國法律對人事保證合同未做立法規定，但在現實中，人事保證合同運用非常普遍。因而法律應當積極的承認現實，而不應消極的回避，或一棍子打死。人們應當總結實踐經驗，在現實需要的的基礎上，對現實中的人事保證合同現象，抽象出對未來人事保證合同的訂立具有指導意義的東西，將會更有利于社會的發展。從人事保證的立法趨勢看，世界各國對其已作出單行立法或將之納入民法典，這成為其立法發展的明顯趨勢。
三、人事保證合同的立法規制
人事保證合同固然有一定的積極意義，但如果人事保證合同的前提即合理性和合法性消失，那其消極意義是不言而喻，尤其是占絕時優勢的雇用人將會濫用權利侵犯受雇人及保證人的合法權利?，F代法律的任務一方面是維護契約自由，但更重要的一面是如何在契約自由的體制下，維護契約正義。因此，必須對人事保證合同加以立法規制。筆者認為應著重從以下幾個方面進行。
（一）適用范圍規制
1、保證范圍。人事保證的種類，大抵有二元論與三元論之分。二元論與三元論人事保證的范圍大抵包括:（1）保證受雇人的德、智、體、能等方面等能勝任受聘工作;（2）.保證受雇人履行雇傭合同義務，并承擔對受雇人的督導責任;（3）就受雇人不履行、不適當履行雇傭合同義務而對雇傭人所負損害賠償責任，承擔擔保責任;（4）保證雇傭人不因雇傭被保證人而受損害，否則承擔賠償責任，即若因受雇人的行為，不管是否與其所任職務相關、使得雇傭人受到損害，保證人負填補損害的義務;（5）.當受雇人存在不服從雇傭人勞動紀律、生病不能工作等情形時，負責將其帶離、為受雇人治病、承擔醫療費用等，確保雇傭人不因雇傭被保證人而招致任何不利益;等等。筆者認為，人事保證合同的保證范圍不應有如此廣泛，也實無必要。只有當保證人與雇傭人約定，若因受雇人職務上行為或利用受雇地位之行為而致雇傭人受有損害時，保證人對受雇人的損害賠償責任承擔保證責任，這才是人事保證應有保證范圍。這實際上是對受雇人誠信的保證，與設立人事保證制度的宗旨相符合。所以立法時，保證范圍不應過廣。
2、適用行業范圍。雖然人事保證合同制度的確立十分必要,但它必須適合我國目前的國情,它的適用應當有嚴格的限制，只有這樣才能使其作用得到發揮。我國社會目前面臨的就業(包括下崗再就業)壓力十分巨大,如果不加區分地增加就業時的條件限制,增加其就業的困難,從而加重社會負擔。
（二）人事保證合同保證人資格規制
一、立法的滯后
現行法律在《民事訴訟法》第222條和第223條有關于執行豁免的原則規定，而《民事訴訟法》是1991年4月施行的，直到最高院的《查封規定》于2005年1月1日實施，才首次對執行豁免制度作了部分細化，當然其間還有散見于實體法、行政法規、政策性文件和最高院的司法解釋中針對具體案件的答復。即便如此實踐中已普遍實施的基于社會公共利益而執行豁免的內容仍未在《查封規定》中予以確認。本文由中國論文范文收集整理。
二、法律規定的籠統
一、問題的提出
根據行政許可法的規定，有限自然資源的開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等可以設定行政許可。這些事項，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。以這條規定為依據，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運輸業、無線電頻率使用以及城市水務、電力等領域，其利用與配置可設定行政許可。那么，這一領域的許可具有何種特點呢？其在許可過程中又會有哪些獨特問題需要行政法學者關注呢？本文將試圖對這些問題作出簡要描述與勾勒。
二、特許與一般許可的差異
以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區分。例如，日本行政法學中，認為諸如電力、煤氣等運輸業，具有高度的公益性。因此，此類營業活動應獲得國家的特別批準并在實施過程中接受國家的業務監督。特許是對國民設定其原本不擁有的權利或權利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規定，例如認為特許，即通過競標程序授予申請人以獨占性或者市場壟斷性權利，特許合同條款中包含價格、質量等規制要求。授予程序的競爭性和行政規則要求統一于特許制度中。[1]當然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進一步發現特許存在的緣由。
1、作為基礎的權利性質不同
這點正如前述，已有部分學者對此加以了討論。例如有多位學者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認為一般許可僅僅是對法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設定的新的權利和資格的行為[2]行政特許區別于普通許可的最重要法律特征是行政當局的申請人提供了一個完全的公法上的主體權利，例如建設一所醫院，經營一個鐵路企業。這種權利本來是為高權主體所承擔的，并不為申請人所擁有的，所以特許是高權主體將自己擁有的權利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對權利的授予，許可和例外準許是對禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當局同意的程序方面，有形式上的共同點。[3]例如駕駛許可、營業許可等屬一般許可，而持槍許可、煙草專賣許可、品和的生產許可，都屬特別許可。
2、特許與一般許可的目的不同
通常而言，特許往往通過拍賣、招標等方式，選擇最適合者進入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務提供的質量及其價格，往往針對的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業，更多集中于對企業及其經濟活動的規制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務或者產品的最低標準，[4]其更多的適用于社會性規制領域，例如食品安全、健康安全等設定的許可，其目的一般在于消除消費者與企業之間的信息不對稱。
由于規制目標不同，使得一般許可的發放，往往只需要符合基本的資質要件即可獲得相關許可。而在涉及到城市水、電、道路交通運輸等方面的許可時，則往往在于通過競爭機制的引入，提高服務質量。例如，《市政公用事業特許經營管理辦法》第二條中規定：“本辦法所稱市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或提供某項服務的制度?！睆倪@條規定的陳述中，我們也可看出特許與一般許可在政府規制目的的選擇上具有不同特點。
3、特許與一般許可存在的領域不同
盡管，我們不能從領域中直接判斷該領域存在的許可為一般許可還是特許。但是，我們可以對此問題加以反向的思考，即大體上，特許與一般許可所存在的領域具有怎樣的差異。
從目前我國特許存在的領域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入領域。例如，城市供水行業及污水處理行業中存在的市政公用事業特許制度。自然資源領域中涉及到的資源開發許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為（1）自然壟斷行業，例如傳統的網絡型公共事業領域；（2）高科技稀缺領域，例如廣播頻率的分布領域。（3）過度競爭領域，例如航空線路的分布以及城市公共交通路線的分配。這些領域與行政許可法第十二條第二款的規定范圍大體一致。但行政許可法中的規定為“直接關系公共利益的特定行業的市場準入”，這種表述使得實踐中可能使特許的范圍擴大，將可充分競爭的行業納入特許范圍，人為制造新的壟斷。[5]
僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業產業部門，政府特許經營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領域，則可能為一般許可存在的空間范圍，這些領域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業，進而不應簡單的適用特許模式。此外，即使在一個有自然壟斷特征的公用事業產業部門中,如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區別那些有自然壟斷特征的部份（如城市管網）和沒有自然壟斷特征的部份（如水廠和造氣廠）。[6]
4、特許與一般許可的程序具有差異
根據行政許可法第五十三條的規定，涉及到有限公共資源配置的許可往往會采取招標、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進行公共資源配置需要加以進一步的考量。但是，實踐中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入領域往往涉及到特許權的競標及拍賣程序。
經濟學家對特許投標有著專門的論述。較為經典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標來提高政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產業或業務中讓多家企業競爭獨家經營權，按照一定的要求，由報價最低的企業提品或服務。[7]一般而言，招標主要是針對比較復雜的標的要求，如既要求價格因素，又需考慮商務（包括實力等）技術等方面要求而言；而拍賣程序往往通過指投標者直接向銷售者報告各自的估價，然后再根據拍賣規則選擇誰是贏家及其支付的價格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍服務、相互接入、不轉賣等責任，才能取得競標的資格。對于一般許可而言，由于其往往是為了解決信息不對稱問題，產品質量等往往具有固定的標準或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標、拍賣形式，一般而言其程序為，申請人申請、審查以及核發許可證。
但是，這并不意味著采取招標與拍賣方式的領域就一定為特別許可。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設施的拍賣等，從表面上這些領域也采取了市場化的拍賣與競標方式，但是否又能因此認為這是特別許可呢？筆者在此認為并非如此。因為，對于戶外廣告設施以及出租車牌照而言，這原本并不一定是一種社會稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標更多的僅是一種市場調節的手段而已，是否只能通過這種方式實現市場配置的目標，仍應謹慎考量。
5、特許與一般許可的事后監管力度不同
對于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領域，這些領域往往具有相當的公共利益考量。這就使得特許之后，政府規制的重要內容為企業履行協議的情形。例如，公共服務的質量、收費標準以及是否能夠按照合同約定提供服務。例如，市政公用事業的特許經營權被賦予之后，要在主管行政機關監督下連續不斷的為公民提供良好穩定的服務，而且中止或停止營業，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業特許經營管理辦法》中有明確的規定。例如，在水務領域，政府確保水務特許經營企業能不中斷地提供公共產品和普遍服務，對實施特許經營的水務措施予以維護，保持設施的良好運轉。同時，政府需要制定保證不會因特許經營企業擅自停業、歇業而影響公共利益和公共安全的臨時接管應急預案，并保留在必要時收回自己經營的權力和能力。[8]對此，行政許可法中也有相關規定。
對于一般許可而言，例如駕駛許可、營業許可，此類許可之后，政府規制的更多內容在于是否符合資質要件或者某種最低要求，以及在此基礎上，企業或個人是否遵循了必要的行業規定及其標準。如營業許可中，政府往往重點監管其經營范圍是否符合法律規定，是否有違法經營等情況。
三、特許的法律規制
由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領域之中，每一領域都有其相當獨特之處。例如，水務、煤氣等領域屬于需要網絡來提供傳輸的基礎設施，屬于網絡型公共事業，由于此類領域所獨特的自然壟斷及其規模經濟特征，使得其在規制方式的選擇上有其自身的獨特之處。因此，分析其中的實體問題具有相當的難度。而出于行政法學研究的視角，也缺乏足夠的智識與能力去描述實體中存在的問題。此外，對于政府而言，其對于特許最重要的規制是通過程序而實現。特許也被恰當的認為是一種程序，既包括授予特許權的措施的設計與運作，也包括特許管理規則之下的監督、談判與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。[9]在這一過程中，行政法及其它法律法規發揮著重要的規制功能。因此，筆者試圖對其中可能存在的一些基本問題出發，對其中政府可能起到的作用及其法律法規的規范功能作一大致描述。而由于對特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實現，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。
1、招標與拍賣方式的選擇與程序設計
正如上文所言，招標與拍賣方式具有不同的特點。前者往往針對較為復雜的標的要求，既要考慮價格因素也要考慮綜合的技術要求；而后者則往往主要考慮價格。由于兩種規制方式的不同，使得在選擇招標與拍賣方式中也有著不同的側重點。如何設計合理的競標機制進行市場化選擇，是管制理論研究與實踐領域中的最大難題之一。如果競標機制設計不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價的確定等，同樣存在若干問題。
一般而言，招標程序適用招標投標法的相關規定，大體包含招標、資格預審與投標、評標與公示與簽署協議四個階段。一般情況下，此種程序以相對人的申請為前提。只有當相關企業提出相關申請之后，才涉及到后續程序的展開。這一申請，往往也對行政機關規定了一定的作出決定期限。如果認為企業不符合申請資格，也應當說明相關理由。以上是對于招標投標程序的簡要描述。招標程序的關鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進行并且接受監督，并采用明晰的評標程序，以確保要求的質量能夠得以實現。在這一過程中，需要公平對待所有潛在的簽約者，以確保投標活動不會使任何一個簽約者處于不利地位。
對于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價格因素，因此在拍賣程序的設計中最為核心的在于選擇恰當的價格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場實施國有企業的私有化、重塑競爭性基礎設施產業（電信、電力、天然氣、交通等）、配置公共稀缺資源以及增加財政收入渠道。特許經營權采用拍賣方式出讓應當遵循《中華人民共和國拍賣法》及政府制定相關規定實施。特許經營權的拍賣由政府授權機構委托依法設立的拍賣企業進行。一般而言，拍賣程序為拍賣公告——競價——確定最終買受人——買受人和拍賣人簽署協議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區的燃氣特許經營權拍賣，凡注冊資金50萬元以上、擁有《城市燃氣企業資質證書》或《城市燃氣企業試運行證書》的瑞安市企業均可參加。對于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權中往往為各級行政機關及管理部門，要求其應合理確定標底，應注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結果及其過程都應公開化。
2、特許合同的內容
一般而言，經過拍賣、招標投標程序之后，即涉及到政府與企業之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續程序監管的重要依據之一。由于特許存在的領域往往關乎人民生活的點點滴滴，對企業而言也涉及到更大的成本與風險。因此，特許合同的談判過程往往需要較長時間。實踐中，還可能出現這種情形，如果政府與排名第一的中標候選人者不能達成協議，政府可能會轉而與排名第二的中標候選人進行談判，以此類推。
一般而言，政府與企業之間的合同應當做到：使企業按商定的條款，對提供合同上規定的服務承擔義務；給企業以項目的獨占權以及使工程得以實施的各項許可；如果需要的話，由政府或政府機構承擔根據商定的條款購買項目產品或服務的義務。而更為具體的，我們可以以《北京市城市基礎設施特許經營條例》第十二條的規定為例，對此加以大致的了解，即“特許經營協議應當包括下列內容：（一）項目名稱、內容；（二）特許經營方式、區域、范圍、期限；（三）是否成立項目公司以及項目公司的經營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權轉讓等；（四）產品或者服務的數量、質量和標準；（五）投融資期限和方式；（六）投資回報方式以及確定、調整機制；（七）特許經營權使用費及其減免……”等。當然，特許合同的內容，很難用一種固定的合同模式或者固定的合同條款來確定，因為各種項目千差萬別，合同內容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領域不同、規制目標不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。
而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執行中出現了問題，政府可能會像私人一樣被。而當對合同執行所獲得的收益進行分配時，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權利。在這一過程中，政府的角色開始發生變化。政府從權威的源泉與法律權威的享有者，轉變為市場合同的締結者，在維持整個經濟生活中所有公私合同制的穩定性方面，扮演著重要角色。
3、特許合同的年限
對于特許合同而言，設定恰當的年限相當重要。期限過長，可能會使新的符合資格的企業難以進入市場，造成新的壟斷。例如，在《深圳市公用事業特許經營條例（草案）》起草階段，與會代表大都認為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業特許經營年限通常都不超過20年，深圳在水務經營權年限50年的規定明顯太長，有點不負責任?！稐l例（草案）》應增加相應規定，對經營年限進行限制，特別是在目前深圳還沒有經驗，且政府監管能力較差的現階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個合同，把子孫時代的都給賣了出去”。此前，關于梧桐山隧道簽訂的五十年經營權，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。
一般而言，通過長期合同，政府可以實現提供服務的穩定性，時限長易于鼓勵投標與刺激投資。而較短的特許經營期限，會挫傷投標人投標的積極性，使得特許經營者無法獲得合理的回報率。例如，某一特許經營活動至少需要五年才能收益，如果特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時間獲得相應的回報。但是，短期合同的優點在于契約內容可以有更強的專屬性，更易于執行；并將現有權利人的優勢降到最低，并代之以強調競爭以及執行中規制機構的杠桿作用。[10]確定特許合同的年限，這一般屬于行政機關的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當的期限。
4、特許合同的解除、變更與信賴保護
通過特許合同，可以為社會不斷提供質量可靠的產品與服務。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因為，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當大的影響，無法實現預期的經濟目的。為了防止這種情況發生，在制定特許合同時，便往往做出了具體的規定。這往往與行政許可法中的信賴保護利益相關聯。即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償?！?/p>
作為特許而言，行政主體除經公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經生效的許可。但是，對于特許經營者而言，也往往被要求負有持續提供的義務。例如，根據《市政公用事業特許經營管理辦法》規定，獲得特許經營權的企業應當履行以下責任，科學合理制定企業年度生產、供應計劃以及組織生產，履行經營協議，為社會提供足量的、符合標準的產品和服務等。因此，解除特許協議往往也設定了一定條件。特許協議的解除，政府應以書面形式告知特許經營者，并召開一定聽證會，以充分聽取特許經營者的意見。同時，應充分考慮原獲特許經營權企業的合理利益，當特許期間因政策改變嚴重影響企業預期利益的，企業應該可以向城市基礎設施行業主管部門提出補償申請，并獲得相應的補償。
四、結語
作為政府規制的一種方式或工具，特許在當下社會背景中發揮著越來越多的作用。特許推動私營企業提供服務，是新公共管理運動的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。[11]特許契約運用于健康、教育、社會福利等各個領域正在取代傳統的命令控制規制方式以及官僚機構條款。在這種變化之中，公法的價值與規范被逐漸運用于契約關系的治理之中，特別是如何設計公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學者可以發揮更大的作用。借助美國行政法學者弗里曼（JodyFreeman）的觀點，盡管契約作為行政法與規制工具其危險不可否認。但不可避免在公私法混合的領域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責任體系。這將促使法律研習者去面對這樣的現實，即不能回避的公法規范與私法契約規則的交融。[12]
本文的研究也正是在這種關懷下展開的，旨在對特許中的一些基本問題做出某些共性的描述。我們僅能概括性的認為，作為行政法中的一種特殊許可方式，盡管特許存在的領域有限，但往往關涉到企業的利益，尤其是大企業的利益，進而關涉到公民的基本生活。這就使得如何運用特許合同調整政府與企業之間的關系成為了特許制度的重要目標。而基于特許合同中行政機關與政府所具有的特殊功能，如何設計良好的監管程序也是特許制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特許制度基于不同的產業特征與領域特征，做出某種更為細致的分析亦非常重要?！霸谶@個契約型政府的美麗新世界里，行政法學者必須加倍努力，這樣他們的呼聲才能為人知曉。”[13]更多的課題恐怕還需在今后研究中加以深入。
參考文獻
[1][3]于安。降低政府規制——經濟全球化時代的行政法[M]，北京：法律出版社，2003.124
[2]參見姜明安主編。行政法與行政訴訟法》[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社1999.183－184（楊建順撰）；胡建淼：行政法學[M]，北京：法律出版社1998.316
[4]AnthonyOgus,Regulation：LegalFormandEconomicTheory,ClarendonPress,1994，p245
[5]周漢華。行政許可法：困境與出路[A].載吳敬璉、江平主編：。洪范評論[J].北京：中國政法大學出版社2005.19
[6]張卿。為什么要施行政府特許經營？——從法經濟學角度分析[J]（競爭與監管政策國際研討會論文2006年2月，作者提供）
[7]參見丹尼爾？F？史普博著。管制與市場[M]，余暉、何帆等譯，上海：上海人民出版社1999.326
【正文】
我國刑事訴訟法第63條規定：“對于有下列情況的人，任何公民都可以立即扭送公安機關、人民檢察院或人民法院處理：（一）正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的（二）通緝在案的（三）越獄逃跑的（四）正在被追捕的。這是我國法律對扭送的規定。但是，在理論界對于扭送的研究十分薄弱，在司法實踐中，公民在實施扭送的過程中出現的問題也層出不窮，不利于實現控制、懲罰犯罪和保障人權的目的，因此對于扭送的研究具有重要價值。
一、扭送的概念
從刑事訴訟法第63條的規定我們可以得出扭送是指：公民將具有法定情形的人強行送交公、檢、法機關處理的行為。這一表述基本反映了扭送的內涵，但沒有全部把握其特征。
正確理解扭送的概念，還應當把握扭送的以下特點并進行分析：
1.扭送主體的廣泛性。實施扭送行為的主體可以是任何公民。這說明扭送是公民一項普遍的權利，法律賦予每個公民扭送權，公民可以運用這種權利保護自己、幫助他人，同一切違法行為作斗爭。也伸張了正義，體現了國家支持的社會正氣。
2.扭送對象的特定性。按照刑事訴訟法的規定，公民可以扭送四類人：現行犯、通緝犯、越獄逃跑者或被追捕者。扭送的對象只限于上述四類人，任何人不能隨意擴大范圍。
3.有不同于強制措施的強迫性。首先，從“扭送”的詞義可以推斷出扭是一種送的方式，帶有迫使將其送交公安、司法機關的性質，不同于強制措施的強迫性。但公民只有首先控制住扭送對象才能將其送交公安、司法機關，這當然不是扭送對象自愿的，即迫于某種形勢、迫于扭送主體行為的正義性和合法性。同時還存在來自于社會、群眾的壓力和法律的權威，從而在精神上迫使扭送對象隨同扭送主體一起去司法機關。所以它不同于司法人員的執法有特定身份和權力做后盾，也就具有法定強制性。
4.具有即時性和暫時性。該特征對應的是刑事訴訟法第63條中的“立即”一詞。公民在發現具有法定情形的人時，在控制住扭送對象后應“即時”將其送往公安司法處理。必須立即送交，不得拖延。因此，扭送對于扭送對象人身自由的限制是暫時的，當公民將扭送對象移送至司法機關時，扭送行為結束。
5.保障性。扭送的另一層詞義是“送往”，側重點在于“送”。在這個過程中，公民不得對扭送對象進行關押和體罰，不能隨意進行搜查，不得隨意傷害扭送對象的身體或侮辱其人格。筆者認為扭送這一規定，有保障扭送對象人權的含義在其中。如果在扭送過程中，被扭送人行兇傷人，應從重追究其責任，而且如屬犯罪其性質上應予從重定性，以保障扭送主體的合法權益。這種保障應是對雙方的保障，不能做片面理解。
二、扭送適用中存在的問題
扭送在動員公民協助公安司法機關緝拿犯罪分子，弘揚社會正義，保障人權方面起著不可忽視的作用。但是，另一方面，扭送在具體操作過程中出現諸多問題，根源在于我國刑事訴訟法對于扭送的規定在立法上存在缺陷，具體表現在：
（一）扭送的法律性質規定不明確，對扭送主體的法律地位缺乏明確界定和權利保障機制。
縱觀其他國家的法律，無論是大陸法系還是英美法系，基本都存在類似我國“扭送”的規定，英美法系國家把任何人有權在沒有逮捕證的情況下對現行犯逮捕稱之為“無證逮捕”，德國則叫“暫時逮捕”。法、日則稱之為“對現行犯的逮捕”。這些國家都是將這一類似于“扭送”的規定，歸納在強制措施之中，而我國的刑事訴訟法中的扭送制度并非刑事強制措施。扭送行為是公民根據法律，對具有法定情形的人所采取的個人的行為，不具有職權性，是法律賦予公民的一項權利。但是在現實中，為何往往極少有人行使這一權利，以至于我們經?？吹筋愃瓢咐骸扒鄭u一女青年勇斗小偷，而一名的哥不但不見義勇為，反而拉著小偷逃走”“重慶市一公安在一中包車上與兩歹徒搏斗30分鐘后，只有一名保安最終站出來，其他40余名乘客自始至終充當的都是現場的看客”“廣東省某保安員幫助一對男女奪回了被搶走的皮包，在保安員與歹徒搏斗時，這對男女非但沒有援助，在保安員被擊傷倒地后，他們既沒有報警也沒有進行必要的急救，而是選擇倉惶離去”。[4][2]英雄流血又流淚的事件時有發生，扭送這一見義勇為之舉可能會對自身權益帶來損害，有時扭送犯罪分子可能還需要配合公安、司法機關取證和幫助調查。對于這些有利于社會的行為，我國法律并沒有制定相關法律進行保障。對于公民實施扭送行為時，其合法權益遭到侵害時如何救濟公民錯誤實施扭送時，是否應追究其法律責任？造成的損失是由國家承擔還是公民個人承擔？都沒有進行明確的規定，這不能不說是我國刑事訴訟法需要關注和完善的問題。
（二）扭送實施中的對扭送對象的人權保障不夠
刑事訴訟法中規定了扭送的對象是四類：現行犯、通緝犯、越獄犯和被追捕者。我國一直都提倡同犯罪分子做斗爭，公民對具有法定情形的人實施扭送是法律所鼓勵的。但是，有時也有將僅違反了公共道德的人扭送到有關部門的事件。這說明，扭送實施的隨意性比較大，對扭送對象的確定也比較困難。公安司法機關在執行法律的過程中都會有錯捕情況，更何況無偵查權、無強制能力且沒有受過相關專業訓練的普通公民。但是執法機關的錯捕是否違法，有嚴格的法定程序來加以衡量。扭送沒有相應規定，扭送的隨意性也增加了扭送對象的人權遭受侵害的風險。
另外，對扭送過程中扭送對象的處置問題。司法實踐中，往往由于公民對于犯罪的痛恨或被害人一方受到傷害的報復欲望，而出現一些過激的行為，如侮辱、示眾、拘禁、人身傷害等等。我們身邊也不乏有這樣的事件出現。這些行為顯然是錯誤的，甚至是違法犯罪的行為。因為憲法第37條規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯?！狗欠ň薪鸵云渌椒ǚ欠▌儕Z或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！钡?8條規定：“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”一個公民即使犯了罪，他的合法權益仍然受到法律保護，即使要限制或剝奪他的某些權利，也應當依照法定的程序來處理。但是這個原則往往被忽視，“痛打小偷”被認為事大快人心的“正?！笔录?，扭送對象往往也因為“做賊心虛”而自認倒霉。然而，這個問題是不容忽視的，是不符合國際人權保護準則精神的，對扭送對象的人權亦應保障。
（三）扭送制度的規定太過原則和抽象，易被濫用。
我國刑事訴訟法第63條僅以不到百字規定了扭送制度，如此“簡陋”已不能適應社會發展的需要。現在我國大力提倡共建和諧社會，扭送制度對于營造和諧的氛圍具有相當大的調整功能。但是我國扭送的立法出現了大量空白和欠缺，規定得極為原則和籠統，在具體適用的過程中，無法應對出現的各種各樣的問題，扭送功能的發揮也幾乎處于沉睡狀態，致使如今社會無法形成敢于與犯罪做斗爭的好的風氣。甚至出現容忍犯罪，懼怕罪犯，“英雄流血又流淚”的不正常的社會現象。另一方面，濫用扭送，借扭送名義對他人進行誣告、陷害、打擊報復。這些實踐中層出不窮的問題，不得不令我們反思扭送制度規定的漏洞。
1.扭送主體范圍的缺陷
我國刑事訴訟法第63條規定：“對于有下列情況的人，任何公民都可以立即扭送……?！惫P者認為，從立法本意來看，國家是鼓勵一切人同犯罪做斗爭的。一切人既包括我國公民、外國公民和無國籍人。但是“任何公民”的表述是比較模糊的。即使從廣義來講指我國公民與外國公民，但無國籍人是不包括在其中的。有人提出不會造成很大歧義，但是如果出現扭送對象以扭送主體是外國人或無國籍人無權扭送而其侵權的情況，會造成我國與外國交往中由于這一規定的缺陷成為他人攻擊的口實。筆者認為還是以“任何人”表述更為妥當。
2.扭送時間規定的缺陷
我國刑事訴訟法要求公民“立即”扭送，“立即”是個不確定的時間要求，需要立法進一步明確。比如說：“立即”到什么程度，衡量的具體標準是什么？如果是客觀原因如路途遙遠、交通不便、發生意外事件等造成扭送時間過長，是否應認為非法拘禁？筆者認為應對“立即”做出限定，具體要求是扭送過程的連續性，扭送行為的不間斷以及扭送行為在合理時間限度內完成。
3.扭送結果規定的缺陷
從我國刑事訴訟發對于扭送結果的規定看，公民只能將扭送對象送交公安機關、人民檢察院或人民法院，不能是其他機關或單位。這一條件對保護扭送對象不受非法處置很有必要。但是，在司法實踐中，這一做法不利于順利扭送，因為有很多犯罪分子總是想逃脫，而不顧一切反抗，這必然會對扭送主體的人身安全構成嚴重威脅。所以根據我國的實際情況，應擴大接受扭送對象的單位和個人。建議規定為：除司法機關外，公安機關的人民警察、基層公安保衛組織或人員（包括治安聯防部門、街道、村鎮的治安保衛組織、人員）都有義務接受扭送對象。但對扭送對象的處理權仍只歸于司法機關。這樣才能真正便利扭送，鼓勵扭送。
三、扭送的實現及保障
（一）應對扭送實行專門立法
正如上文分析，我國扭送立法規定得極為原則和籠統，其對社會生活的調整非常乏力。所以，當前應著重強化對扭送的法律控制，應當在法律上有統一、明確的界定。從實踐上，已有的國家立法無論是刑事訴訟法還是民法，都難以對扭送制度的實現及保障做出切實、完善的規定。所以要充分發揮扭送制度的作用，實現扭送的目的，應強化相應立法。
（二）扭送立法的框架設計
筆者認為，關于扭送的立法，可以制定《扭送條例》分為四部分進行構思：（1）總則部分。具體規定該法的制定依據、目的、扭送的明確定義、適用范圍、主管機關、原則與要求等內容。（2）分則部分。應分別規定出扭送的方式、強度、處理扭送的程序等對實施扭送的公民的特殊保護和獎勵法律責任，規定實施扭送的公民和其他相關機構在扭送中的義務和預設的法律責任。（3）救濟措施。扭送過程中可能出現對扭送主體和扭送對象發生諸多情況，產生一定后果，甚至發生難以預料的情況。出現后，法律采取一些應對措施，應以列舉式加以規定具體的辦法，予以救濟。（4）附則部分。具體規定實施該法的制定機關，其生效時間、準予援用的法律或法規等內容。
（三）扭送立法應注意的問題
扭送程序中應注意的問題，筆者在上文中已基本論述過，不再贅述。下面將重點論述立法分則部分的對實施扭送公民的權利保障和扭送中各主體的法律責任問題。
1.對于扭送主體和扭送對象合法權益的保障
（1）對扭送主體合法權益的保障與救濟
扭送是法律賦予公民同犯罪行為做斗爭的一項權利，這一權利的行使往往伴隨著行為者包括生命在內的重大利益的付出。我們對實施扭送的公民，需要的是有各種支持、關懷的保障機制。只有通過立法，建立健全社會保障機制，才能使“扭送”英雄流血不流淚。
首先，要建立健全全國性的法律保障體系。設定的規范要切實保障公民的人身不因扭送受到損害受傷的得到及時、完善的治療受到經濟損失的得到及時賠償、補償死亡的能真正善后。我們認為對于由于實施扭送在與犯罪做斗爭中犧牲的公民，對于事跡特別突出的可以由人民政府授予其“烈士”稱號，其遺屬應享受撫恤待遇，尤其是其子女的就業、入學、入伍問題應適當予以照顧。
其次，該立法應特別支持扭送主體補償請求權利的主張。具體包括：對被扭送對象侵害的人，即被救濟者的必要費用償還請求權對扭送對象的損害賠償請求權。在此特別需要說明的是，立法應明確國家是保護扭送主體的責任承擔者，還應授權專門的機關來履行這一職責。在國家向扭送主體履行該責任后，再向扭送對象或被救助對象追償。
再次，設立扭送基金，加強政府和社會各界對公民實施扭送的扶持和保護力度。要設立各級扭送基金，從法律上明確各界、各行業都有責任和義務扶持公民扭送，確?；饋碓丛谥贫壬虾头缮系谋Ｕ稀Ｍ瑫r由政府設立表彰、獎勵等規定，對公民的扭送行為進行表彰。這是從精神層面對敢于同犯罪做斗爭的公民的肯定，是鼓勵群眾見義勇為的重要手段之一。
（2）對扭送對象合法權益的保障與救濟
扭送是具有強制性的，對未犯罪或者被錯誤追究的扭送對象來說，這種強制又是以犧牲其人身自由和其他權益為代價的，但即使是犯了罪的人，他的合法權益仍然要受到法律保護。因此，為防止侵犯扭送對象的權利，立法應許可扭送對象采取一些措施，對自己的權利進救濟：扭送對象可以進行申辯，對于公民的錯誤扭送可以及時澄清可以要求送往司法機關處理，防止扭送主體非法拘禁、濫用私刑扭送主體主觀存在過錯造成侵權時，扭送對象可以要求扭送主體賠禮道歉、賠償損失如果被公安、司法機關錯誤處理，可以要求國家賠償。
2.由扭送引發的法律責任問題
首先要正確處理扭送不當造成侵權應承擔的責任的問題。因扭送而侵權的情況基本有兩種：一種是無過錯侵權，另一種是過錯侵權。對前者一般按緊急避險或正當防衛處理。需要特別注意的是后者，這又有多種情況，如避險過當、防衛過當。對主觀上有故意的過錯的，因其行為性質發生質變，實際上已對社會不利，已不符合扭送的價值要求，則該追究什么責任就追究什么責任。對于主觀上存在過失的則應對其見義勇為實施扭送的方面該保護的保護，該獎勵的獎勵，對其侵權方面該承擔什么責任就承擔什么責任。但在刑事責任方面應將扭送作為特別的從輕情節。這樣無論對扭送主體還是被侵權人都體現了公平的原則。
隨著全球經濟危機的蔓延，就業形勢進一步嚴峻，大學生求職就業難問題更加凸顯。提高高校學生就業能力成為高校和大學生迫在眉睫的任務。如何實現這一目標，實踐中有很多的經驗和做法值得借鑒和參考。
一、高校提高學生就業能力的模式與做法
（一）加強學生表達能力培養[1]
許多大學生擁有扎實的專業知識，具備較強的就業能力，但因為自身缺乏良好的表達能力，無法向用人單位更好地“推銷自己”，不能在面試環節充分展示自己的才能，從而造成求職就業困難的局面。高校在課程的系統設計方面，將表達能力的培養分為大學生表達能力的基礎培養階段、全面提升階段以及強化沖刺階段，以提高學生的綜合素質，培養大學生的表達能力。
（二）強化非專業素質培養[2]
提高學生非專業素質，符合高校人才培養目標，有助于大學生順利就業。非專業素質是一個與專業素質相對的概念，與專業素質相比，這些方面的素質往往更具有基礎性、根本性的特征。非專業素質一般是指除專業性的知識、能力之外的其他文化知識、通用能力、必備人格等。與學生就業密切相關的幾種非專業素質主要包括：思想品德素質、社會適應能力、心理素質和創新能力等。
高校非專業素質教育實施方案常見的有：
1. 進一步深化教育教學改革
高校在立足專業素質培養的同時要高度重視大學生非專業素質培養，把提高大學生的非專業素質作為人才培養的重要目標之一。從組織機構、資金支持上保障非專業素質教育的順利開展；把大學生道德教育、心理健康輔導、素質拓展訓練以及大學生科技創新活動有機結合，構建完整、科學的非專業素質教育平臺。
2. 不斷創新大學生就業指導
轉變就業指導觀念，從教授學生求職擇業技巧的“成品包裝”向指導學生科學合理規劃人生，有目的選擇職業發展道路的“產品設計”轉變，構建科學的大學生職業生涯規劃教育體系。首先，要把職業生涯規劃作為就業指導工作的重點來抓。其次，建立大學生職業生涯規劃教育制度職業規劃論文，形成從大一到大四的貫穿整個大學教育的完整體系。在一般性的就業指導課程之外，在條件允許情況下有目的地開展各類素質拓展訓練活動，培養學生溝通表達能力，團隊合作精神，錘煉學生勇敢、堅毅的優秀品質。
3. 廣泛開展各種科技創新和社會實踐活動，培養高層次創新人才，鍛煉學生學以致用的能力
高校應鼓勵大學生積極參加各種科技創新活動，創造一種良好的學生科研氛圍。在學校教學中應該增加對學生科研能力的培養。高校應結合專業素質教育開展各類校內科技創新比賽或者知識普及活動。鼓勵學生利用假期等時間參加社會實踐活動，通過社會實踐活動提高大學生的社會適應能力，從感性上把握社會的整體就業形勢。高校應積極建立更多大學生社會實踐活動基地，將社會實踐活動與教學實習實訓結合起來，建立穩定的社會實踐與實習實訓雙重身份的育人基地。
（三）優化人才培養模式[3]
1. 創新辦學模式，推進工學結合、訂單培養和校企合作的教學模式
高校要走開放式的專業建設路子，倡導和推行工學結合、校企合作，密切與行業企業的聯系，注重探索校企合作的持續發展機制，在專業人才的培養方案制訂、實訓基地建設等方面與行業、企業建立長期穩定合作制度，實現互惠互利、合作共贏。選擇一批辦學水平高、辦學特色鮮明和應用性強的專業，充分發揮技術、人才、信息等方面的資源優勢，積極與有關部門、行業、企業開展多種形式的聯合辦學，合作培養產業發展急需的緊缺人才。在人才培養的全過程中。高校要以培養學生的全面職業素質、技術應用能力和就業競爭力為主線，充分利用學校和企業兩種不同的教育環境和資源，通過學校和合作企業雙向介入，使學生將在校的理論學習、基本技能訓練與在企業實際工作經歷的學習有機結合起來，為生產、服務培養實用人才。
2. 強調通識教育和學科交叉，培養復合型人才
要為社會輸送合格的應用型人才，高?？梢越梃b美國大學的教育模式，強調通識教育與專業教育相結合的方式。學生在第一、二學年接受通識教育，主修和輔修專業教育之外服務于學生的智能、情感和社會化等方面發展的教育，逐漸具備學科內交叉、跨學科交叉的基礎知識結構；從第三學年開始，強調文理學科交叉滲透，學生可根據自己的興趣、志向和社會需求更科學、更合理地選擇方向進行深入的學習并取得相應的學位。當今世界的許多重大問題都需要從多學科的角度，運用多種知識才能解決，通識教育有利于培養知識面寬的復合型人才，確保學生全面發展，提高學生綜合素質和適應不同工作的就業能力。
3. 強化大學生就業指導工作的各項建設．促進就業指導工作專業化、正規化
首先應建立和強化高校畢業生就業指導中心的各項職能，從學生的實際需要出發，充分發揮信息采集、就業政策與職業咨詢、擇業技術、技巧指導等功能作用，以更好地指導學生就業或創業；其次應加強高校就業指導部門與基層的院系及相關專業人員的聯系與溝通．在高校內部組成上下貫通的指導網絡：最后應加強就業指導工作的軟硬件建設，當前尤其是要建立一支高素質的就業指導專兼職人員隊伍。
（四）鼓勵自主創業[4]
2009年2月3日國務院下發了《關于做好當前經濟形勢下就業工作的通知》，要求切實把就業工作擺在更加突出的重要位置，實施更加積極的就業政策，全方位促進就業增長cssci期刊目錄。如何積極拓寬就業渠道，完善落實各項扶持政策，鼓勵自主創業、提高大學生就業能力，筆者認為，應從以下幾方面認真思考：出臺優惠政策職業規劃論文，為創業者提供政策支持；轉變就業觀念，投身基層農村；為大學生創業就業提供良好的環境等。
二、學生層面的模式與經驗
（一）進行科研性學習[5]
科研性學習是指在老師的指導下，通過對一些現實問題的調查與研究，以獲得知識和技能的一種學習方法。它能有效地幫助大學生深化理論學習、培養動手能力、提高創新能力，從而提高大學生的綜合素質和就業能力。為此，應從指導教師、資金投入、過程控制和質量測評等方面創造條件，以推動大學生科研性學習。
（二）提高綜合素養
創業是一個復雜而又艱巨的過程，它對創業者的綜合素質要求很高。面臨嚴峻的就業形勢，每一位大學生應練好“內功”，即提高自身的心理素質、綜合素質，增強創業意識，只有具備充分的競爭力，才能在嚴峻的就業形勢中立于不敗之地。首先，加強大學生社會實踐的鍛煉。其次，塑造良好的創業心理素質。再次，培養全面的綜合素質。在創業中需要具有合理的知識結構、管理經驗、法律常識、創業知識和專業知識。所以，高校在日常的教育教學中，要加強對大學生獨立創業素質、自立自強的創新意識、銳意進取的心態、奮發向上的精神、獨立思考的思想、獨立展示自我、主宰自己的前途的能力等綜合素質進行培養。
（三）自我效能培養[6]
自我效能是由美國社會學習理論創始人、心理學家班杜拉在他的社會認知理論研究中提出的概念。強調認知與行為之間的相互作用，主要是指個體在執行某一行為操作之前對自己能夠在什么水平上完成該活動所具有的信念和自我判斷，很大程度上影響到個體在實際活動中主體能力的發揮，是構成自我的一個現象學特征。
1．開設專門的訓練課程，將培養納入教育體系
將自我效能的培養作為心理素質教育的重要方面納入到正式的課程體系中，將它的理論和應用作為心理健康教育的一部分介紹給學生，使他們對自我效能功能作用、影響因素有明晰的認識，了解到高與低的自我效能個體在完成某項任務時個體在活動的動機、持久性上的差異和對活動結果的帶來的影響，使他們能夠產生努力提高自我效能的強烈內在動機，能夠自覺、主動地從意識層面上加強對自我效能的培養。
專門課程的開設可為自我效能的培養提供一個可操作的教育環境，在專門設置的課堂環境中教師可就如何有效地提高自我效能信念做出示范，對如何運用自我調控能力對行為施加影響進行客觀分析與詳細講解，讓學生對提高自我效能信念有更為直觀的感性認識。在相互交流過程中教師與學生、學生與學生之間也通過集中對話、反思和討論使各自觀點得以闡明，充實加深了對自我效能的深度理解，這些都有助于學生在今后自覺和主動地發展自我效能。
2. 與教學活動相結合，潛移默化地影響
（1）積極引導學生設置合適的學習目標
過高的目標會使個體在付出大量努力后達不到預期效果而遭受挫折，過低的目標又會使個體在活動中既得不到能力的提高也體會不到成功的喜悅，兩者都對自我效能的發展沒有助益；確立的目標要具體直觀，使教與學的活動的開展有更多的可控性，學生在學習過程中有參照比較的標準；近期目標要與遠期目標相結合，利于在實現長遠目標的過程中有更多的動力和堅持性。
（2）教學活動中師生相互合作和支持
教師與學生之間結成學習的伙伴，教師在教學中調動學生學習的主動性，共同努力以達到教學目標；學生也需要教師在教學中為他們提供積極關注的學習氛圍。大學生正處于青年階段，在心理上逐漸走向獨立，但他們的自我認識又較成年人不完善，作為大學生在校期間的“重要他人”的教師，積極反饋和適時鼓勵都能增加學生進行學習活動的內部動力，有利于個體形成積極的自我概念，形成較高水平的自我效能信念。
3. 建立積極和多維度的學生評價體系
評價的標準不宜采取單一形式。應當認識到學生的能力是多方面的，對他們的評價也應該是各方面能力的綜合。使大學生不再將大學階段活動的重心僅僅限于對成績和分數的過分追求上職業規劃論文，讓他們能夠發展各個方面的才能。
在活動（不局限于學習活動）結束后對之進行客觀評價，當獲得成功和進步時進行積極歸因，相信自己所具有的能力和努力勤奮是使活動進行順利的重要因素；當遭受失敗和挫折時也要勇敢面對而不是逃避，不能因為某次的失敗而對自己能力產生懷疑，而是客觀地進行分析失敗的原因，為以后的相關活動提供有效經驗，同時調整自己、自覺加強和提高各個方面素質以迎接新的挑戰，最終形成一般層次上的自我效能。
4. 開展豐富的實踐活動
參加形式多樣的社會實踐，這既是將理論知識有效應用于實踐的重要途徑，有助于學生多方面能力素質，如自我效能信念易于在類似的實踐任務中產生遷移并得到鞏固加強。在活動中學生之間的交流與合作，不但有利于相關活動的進行、問題的解決，重要的是使學生通過觀察、比較、模仿的方式學習其他人的優點，同時在團隊合作中發揮了各自特長。R．Schwarzer（1997）在研究中發現不依賴領域為轉移的一般自我效能感可使個體在應對不同環境的挑戰或面對新事物時有總體的信心，它是從具體任務和目標活動中積累的具體任務自我效能，通過泛化延伸逐步建立了對類似活動、不同領域或活動的效能信念。在實踐活動中，學生在獲得實踐知識和實踐能力得到鍛煉的同時，更能形成一般的自我效能。
三、結語
要切實提高大學生就業能力，提高大學畢業生就業率和就業質量，高校必須加強學生表達能力培養、重視對學生非專業素質培養、優化人才培養模式，同時要鼓勵學生自主創業。對于學生而言，則需要從進行科研性學習、提高綜合素養、自我效能培養等方面著手，努力提高就業能力?？傊?，提高學生就業能力不是高?；蛘邔W生單方面的工作，必須構建高校和學生共同參與的提高大學生就業能力的工作模式。
[參考文獻]
[1]鄢瀾，劉丸源，馮小明.加強表達能力培養提高大學生就業能力[J]. 西南民族大學學報：人文社會科學版，2009，12.
[2]溫旭明，晁懷翔，劉寶.強化非專業素質培養提高大學生就業能力[J]. 黨史博采，2008，7.
[3]翟玉肖，王素萍，周雪霞，韓慧瑛.優化人才培養模式[J]. 提高大學生就業能力文教資料，2009，23.
[4]吳友石，王振巖，李幸平.鼓勵自主創業，提高大學生就業能力的對策[J]. 河北北方學院學報：社會科學版，2009，3.
[5]黃敬寶.科研性學習——提高大學生就業能力的重要方法[J].太原師范學院學報：社會科學版，2008，5.
“六五”普法規劃理論與實踐研究征文:法制宣傳教育與經濟社會發展的關系及作用
普法的核心環節是法治的宣傳教育，法治的宣傳教育與經濟發展，與社會發展是否存在著一個關聯關系呢？做好法制宣傳教育對經濟社會的發展會產生一個什么樣的作用呢？找出它們之間的關系，找出它們之間的影響，對我們科學地制定“六五”普法規劃具有積極的作用，所以我們有必要對之進行研究，這一點正是本文的指導思想。
首先，我們知道一個社會的法律制度是該社會的上層建筑，是其經濟等的集中反映，并為其服務；那么該社會的經濟等是其經濟基礎，是決定該社會上層建筑的基礎；這是經典作家的經典理論，根據這一經典理論，社會的上層建筑和經濟基礎是一對矛盾的對立統一體。法治的宣傳教育是為法律制度服務的，所以這種行為也是社會的上層建筑的范圍；社會的經濟發展，社會本身的發展都是社會的實體內容，是經濟基礎的范圍；所以我們可以根據經典作家的理論知道，法制宣傳教育與經濟社會發展是一個上層建筑和經濟基礎的關系。但是在我們國家，由于我們是社會主義國家，作為上層建筑的法律制度和產生它的經濟基礎雖是矛盾的對立統一體，作為它們的主體都是人民，所以兩者在代表利益上是一致的，也就是說兩者的價值取向是同構同向的。那么基于此做好法制宣傳教育工作會對社會的經濟發展和社會本身的發展產生積極的促進作用；反過來也一樣，我們的經濟發展和社會發展越是發展的好對我們的法律制度走向完善就越會提供更加有力的基礎性保障；當然有了更加有力的基礎性保障，法律制度的宣傳教育也就會更有物質基礎，也就會做得更好；所以我們可以得出結論：法制宣傳教育與經濟社會發展存在著一種矛盾統一關系，它們之間具有相互促進的作用。所以我們應當明白做好法制的宣傳教育雖然相對于經濟發展來說是一種務虛性的工作，但它同樣重要，也是對社會的經濟發展的一種促進；同樣道理，做好社會的經濟發展是我們的現實需要，對不斷地完善社會的上層建筑是一種物質前提，兩者都很必要，都很重要。
我們認為，法制的宣傳教育是法律制度落實執行的觀念實現途徑。也就是說立法的目的，立法的內容，只有向全社會廣泛地宣傳和教育，才會在全社會中產生對該法的了解，知曉，才會在人們的觀念中樹立起該法的觀念，才會在人們的意識中以之為規范，從而去自覺自為的規范自己的行為。這個過程我們看到它其實就是法的執行和落實的一個觀念上的實現過程。當然法律一旦經過合法程序產生，并不以社會某些成員是否了解其內容為其生效的前提條件；也不以某些成員不了解該法的內容而對該成員不產生拘束力；但是我們是社會主義國家，人民是國家的主人，我們的法律是人民意志的反映，是用來維護人民的利益的，所以不希望任何人糊里糊涂地受到制裁。我們的法律不是以事后的懲罰為唯一目的的，所以法律的觀念實現顯得尤為重要，這就是我們普法的目的所在；我們的法律以在全社會形成良好的秩序，在觀念上實現為最高境界。法律在觀念上的實現，是在社會成員中形成自覺自為地守法，以良好的社會秩序規范成員的行為。所以法制的宣傳教育是實現法制觀念實現的有效途徑和手段；社會更多成員自覺自為的守法是經濟發展和社會發展的內在積極因素；社會更多成員的自覺自為的守法以形成良好的社會秩序是經濟和社會發展的保障性條件；所以做好法制宣傳教育工作是構成社會經濟發展和社會發展的一種環境動力，具有積極的意義。比如，我們的行政執法以往的做法都是一種被動性的執法，也就是當行政相對人的違法行為產生以后才去給與懲罰的，但是這種懲罰(來源：文秘站 ）并不能從根本上杜絕同類違法現象，為什么呢？就是這些行政相對人并不是人人都從觀念上形成了一種自覺自為的守法意識，從而沒有內在的拘束力，當然也不排除某些行政相對人根本就不知道相關法律的內容，當然也就不知道他們行為的社會危害性，所以被動執法的結果是：同樣的違法行為屢禁不止，執法工作量很大，效果不明顯。我們的行政執法體系，對象多，領域廣，具有源頭性，如果在這里使我們的對象能夠自覺自為的去守法，那么社會的經濟發展和社會本身的發展都會大有改觀的。
法制的宣傳教育是強化社會法制環境的有效手段，依法治國不僅僅需要把立法工作和執法工作，司法工作做好，更重要的是在全社會形成濃厚的法制環境；因為不管是執法，還是司法，這些工作在更大程度上具有事后性，也從而使之具有被動性；但是全社會形成一種濃厚的法制環境后，這種環境本身就是一種力量，對社會成員具有矯正力。我們做好法制的宣傳教育工作的同時，不僅使社會成員樹立起法制意識，還會在這種宣傳教育的過程中進一步強化人們的法制意識，就會在全社會形成一種濃厚的法制環境，在這個環境中人們的言行就會受到環境的制約，同時這種環境的強化還會推動社會的法治進程，這對社會主義市場經濟來說無疑是一種推動力量。我們知道，市場經濟就是法制經濟，沒有一個很好的法制環境，沒有一個良好的法律制度，市場經濟高效有序地運行就是一種不可能，所以我們做好法制宣傳教育是社會主義市場經濟的需要，是社會主義市場經濟發展的需要，同時也是社會發展的需要。
二是認真開展學習宣傳，進行全員培訓，促進全體民警對依法行政的認知、理解、掌握和運用。自支隊統一分期分批有序地開展聲勢浩大的社會主義法制理念集中進行學習、培訓和考試后。魚峰交警大隊以“規范執勤執法示范活動”為平臺，進一步展現執法為民良好形象。一是規范路面執勤標準。以大隊為單位，每周利用一天時間對民警進行執勤動作、普通話、日常執法用語訓練和交通疏導、糾正違章等業務技能培訓，做到疏導合理，站位得當，糾違行為正規。二是規范民警執法行為。大隊建立了民警個人《執法考核檔案》和電子執法臺賬，對民警執法行為進行全過程監督檢查。按照“誰辦案誰負責，誰審批誰負責”的原則，明確各崗位執法責任主體，對有過錯案件逐一倒查，嚴格追究責任。同時，由一名副大隊長兼職的法制員，對大隊民警的執法情況進行監督，強化廣大民警依法執法意識，進一步樹立了良好執法形象。
2、加強內務管理，進一步提升服務質量和水平。一是認真落實持證上崗制度。在認真搞好政策法規、業務知識、操作技能培訓基礎上，對民警進行執法資格認證考試，實行持證上崗，以增強違法處理民警的責任感。二是提高窗口服務水平。按照“便民、利民”和“微笑、高效”的工作要求，著力在提升服務質量上下功夫。增加了窗口服務的協警員，確立了駕駛員交通違法處理“一站式”服務工作站，方便了群眾，提高了效率。通過法制理念教育、規范執法行為和服務意識得到了增強，服務措施不斷完善，工作效率和服務水平進一步提高，受到了廣大人民群眾的普遍好評，取得了良好的社會效果。
三、“規范執法行為，促進執法公正”專項整改活動中，對不規范的執法行為認真進行盤查、整改和建章立制。
1、牢固樹立依法管理交通、依法行政和以人為本的思想。在交通管理執法活動中，多年來，交警在道路執勤中，少數民警我行我素思想不同程度存在，糾正和處罰道路交通違法，對人不對事、感情用事的情況時有出現。比如，同樣的交通違法，當事人經濟條件也相當，處理結果不一樣。暫扣車輛、證照不開憑證，扣留的證照私自保管，導至當事人東奔西跑，找不到地方處理。
2、打牢執法為民的思想。交通管理的目的是什么？交警究竟是在為誰執法？這個問題有的交警至今還在含糊不清，以至他們在道路執勤、執法工作中抓不做重點，主次不分，方法不但，和老百姓、和交通參與者糾纏不休，費了不少口舌，犧牲了大量時間，，又激化了矛盾。比如，一企業的一輛非營運小客車忘帶行駛證，執勤民警的確又清楚該車有合法的行駛證，該車系市內短途行駛而確有急事，就不要逼著駕駛人非倒回去拿證來才給以處理不可。外地車輛走錯了路或停錯了車。又如，一輛核載五座的小客車超座1人，核算起來是超過20，但是這種情況仍然按客運車超員20的規定處罰顯然就不夠公平了，要舉的例子還有很多。所以通過認真學習，使我們公安交警進一步牢固樹立執法為民的思想，處處多為民著想，多為民服務。從而在道路交通管理工作中，更加明確執法的目的，把管理的重心放在消除重、特大事故隱患上，對營運性客車嚴重超員、對低速載貨汽車（農用車）貨廂載客，對無證開車、“黑車”非駕、彎道超速、超車等等這些事關千家萬戶人民生命財產安全的嚴重違法行為，堅決依照法律、法規規定上限處罰，決不能掉以輕心，因為它事關千千萬萬人民的利益和生命財產安全。
3、在道路交通管理執法活動中，能夠把公平與正義準確的付諸于實踐，從而減少交通參與者、交通違法者對執法交警的一些誤解和不滿。比如，有兩個駕車人出現相同的一起交通違法行為，被執勤交警查獲，按法律規定應處200元罰款，但張三是企業老板，經濟條件很好，200元錢對他來說毫無半點影響，而李四是下崗工人，每月僅靠400元基本生活費維持家庭生活，李四拿出的200元和張三拿出的200元錢顯然價值懸殊就太大，所以對張三處罰200元、對李四處罰50元都屬于執法上的公平和正義，不能視為法律上的不平等。過去在道路執勤中常常遇到這樣的情況，一些不理解的群眾弄得交警很難處理。
4、增強交警識大體、顧大局的觀念。過去，交警在強化道路交通管理工作中，考慮單一的保暢通、保安全多，對老百姓的利益、老百姓的一些特殊情況、企業發展的艱難以及加快區域經濟快速發展思考得少，對道路交通管理的最終目的和方向不夠明確，沒有從根本上認識到交警工作的最終點和落角點是為社會經濟發展服務、為人民大眾服務，為經濟建設保駕護航。
5、進一步增強民警工作責任心和責任感。培養民警養成不拈輕怕重、不損人利已、遇到困難和矛盾不回避，遇事不推諉、勤奮好學的好作風，進一步規范民警的言行舉止，保障民警文明執法、禮貌糾章、熱情服務、助人為樂、吃苦耐勞一以貫之，盡心盡職完成好各個時期上級下達的各項工作任務。
總之，堅持社 會主義執法理念，規范執法行為、促進執法公正是我們公安機關每一個民警義不容辭的職責，我們要從“立警為公、執法為民”的高度出發，充分認識深入社會主義法制理念，全面深化規范執法行為、促進執法公正的必要性和緊迫性，在實際工作中自覺認真貫徹執行，并在執行中邊學邊用，邊領會邊整改，為履行道路交通安全管理職能，提高執法水平，推進我市公安機關交通管理部門依法行政、更好地規范執法行為。真正把促進執法公正作為執法活動的基本準則，做到嚴格執法、高效便民、誠實守信，真正把全心全意為人民服務落到實處。
外資非正常撤離的行為會產生社會關系的變化。法作為調整社會關系的規范，也會對外資非正常撤離產生的社會關系進行規制。但是，由于社會關系之間的牽連性和社會關系的復雜性，會逐步擴展到社會其他層面和領域。這就導致了需要我國法律對外資非正常撤離相關問題進行系統化規制。
一、采用文獻分析法探討外資非正常撤離的背景
完善外資非正常撤離的法律規制體系，對于保護損害主體的合法權益，維護我國社會經濟秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規制體系，需要對于法律尚未規定的立法空白予以填補，或者隨著社會不斷發展已經出現了脫節或者相悖的法律規范予以及時調整，這就主要依靠立法者的科學立法以及立法技術的完善。
立法是一項系統性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關系的法律規制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術問題。因此，筆者希以對于相關論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學學報（社會科學版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構建的借鑒和啟示。
二、對相關文獻中立法問題觀點的整理
（一）立法技術與法的價值
對于相關法律原則和規則的設定，應當充分體現出法的價值。張輝通過對于相關領域立法與法的價值之間的關系進行論證，認為價值判斷是相關立法的理論基礎。[2]
（二）立法技術與法的社會基礎
法的產生以及規范的制定均需要一定的社會經濟基礎，并不能完全憑借立法機關的主觀臆斷而產生。魏漢濤指出現實反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關涉及區域的相關立法要看到我國各區域之間的發展差異，并依此確定不同的法律調整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經濟發展情況是立法的現實基礎，因此，在立法時要進行充分的社會調查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關地方性法規出現突破現有法律規范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規的同時，通過制定全國統一的規范予以規制。[6]除了考慮立法的客觀基礎，還應當充分考慮立法的主觀基礎。李店標認為，我們必須關注公民參與立法的效度，設計科學合理的標準進行檢驗，以確保公民參與立法制度的良性運轉。[7]
（三）立法技術與法律規范的表達
法律應具有一定的抽象性以保障規范的能夠針對一般情況反復適用，但條文的抽象程度過高可能會導致相關權力（權利）濫用的情況發生。鄭寧指出，立法主體應該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權，降低相關權力行使隨意性過強的情況發生。[8]而叢日禹認為大量高度概括、簡潔的文字表達使得相關條文、制度能夠保持穩固。[9]
（四）立法技術與法的發展方向
我們還應當考慮具體部門法的相關立法趨勢，保持一定的先進性和前瞻性。如，李春斌認為國家介入民法領域時應當保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權力手段已經不能滿足相關主體的需求，這使得行政活動的方式由強制、命令與服從向非強制、溝通以及合作的方式轉變。[11]此外，在制定相關法律，還應當關注國際對于此類立法的相關趨勢。王祖書指出，國際社會懲治職務犯罪的一個重要趨勢是編織嚴密的刑事法網，使職務犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當然刑事立法方面我們還應當關注保護法益的價值傾向。徐啟明認為不同的犯罪對象表現反映出相關法律需要對于不同的法益保護的要求，對此應當正確認識保護對象的基本價值傾向，以此來進行科學劃定犯罪類別。[13]
（五）立法技術與法律移植
在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風險。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩定性。[14]但在進行法律移植的過程中，也應當注意保護我國的相關法律權益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實際進程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關立法應當突出強調國家利益、揚長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認為預見性的針對可能出現的各種情況進行相關的立法，能夠更好的維護我國的相關權益。[17]劉繼勇強調涉及到國際民商事糾紛，應當充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規范，以保護國家的重大利益，維護本國社會經濟發展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當初制定公約的歷史背景和時代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]
（六）立法技術與法的預見能力
我們在對于加強事后懲戒力度的同時，應當更加側重對于風險的評估、監控和預防，節約司法成本，及時防治違反相關法律規范的行為發生。趙春指出要對于可能產生風險的相關領域應當重視風險預防原則，建立相應的防范預案機制，防止風險的發生。[20]
（七）立法技術與法的運行
立法的落腳點并不是將法律束之高閣，而應當在現實經濟社會中充分運行。丁慧、劉麗穎強調任何良好制度都依賴和仰仗于人的執行。[21]
三、相關文獻分析對外資非正常撤離立法問題的啟示
通過我們對于相關論文的分析和梳理，我們可以發現，一部規范性文件的制定需要多個角度的立法技術進行考察，而一套規范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個角度的分析，對于外資非正常撤離的相關法律體系的構建我們可以得到以下幾點啟示。
（一）法律規范應當充分體現法的價值
法的價值體現著法對于該領域調整的應然性和正當性。外資非正常撤離不僅使得我國應有的經濟秩序造成沖擊，也嚴重損害了債權人和相關撤資企業勞動者的合法權益。因此，對于外資非正常撤離的規制具有充分的正當性。
（二）立法是應當考慮法所依托的社會基礎
一定的具體的法律規范應當與其所處的社會經濟基礎相互適應。因此，立法者在制定相關法律依據時，應當考察該法律規范所處的具體社會經濟基礎和各地區的實際經濟社會情況。我國是社會主義國家，以公有制為基礎，因此，對涉及國民經濟命脈的行業和企業應當堅持控股權的公有制屬性，對于相關戰略投資者應當采取謹慎引入的態勢，并且需要進行嚴格的資信審查，必要時可以采取履約保證金制度，防止出現外資非正常撤離對于我國經濟命脈的沖擊。
（三）立法應當考慮規范的抽象性程度處于適度的范圍
法律規則的邏輯與語言也會影響法律在實際運行中的效果。在進行外資非正常撤離立法工作的時候，應當注意對于規范抽象性程度的把控。對于規制重點和可能出現權力（權利）濫用之處，應當明確而清晰地使用立法規范語言予以闡釋；對于原則性規范和非規制重點領域，可適當予以抽象歸納，待立法條件成熟時，再進行進一步規范。
（四）具體部門法的制定應當考慮部門法的發展方向和立法趨勢
由于經濟社會的不斷發展，法律可能對于一定的社會現象產生之后才會予以規制，容易導致法律產生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會保持同步發展，則有可能導致法律規范處于朝令夕改的不穩定狀態。這就要求立法者在立法時予以適度超前的考量，注意關注具體部門法的發展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離，我們不僅應當關注現有的規制方式，也應當關注國際社會相關領域的發展趨勢。
（五）采取法律移植的技術時應當注意保護我國的權益不受侵犯
法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經驗的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應當注意，在采取法律移植之類的立法技術時，應當首先確立保護我國的權益不受侵犯。對于涉及到影響我國權益問題的法律引用，應當首先審查是否與我國的相關權益相互沖突。對于相互沖突的法律規范，應當及時予以排除；對于部分沖突的，應當結合我國實際情況予以調整。
（六）立法規范應當加強對于規制對象的風險預見和預防能力
法律對于社會現象的規制不僅在于對于違反法律的責任追究，同時還包括對于可能出現違反法律的行為予以及時調整。相比較而言，事前預防容易減輕外資非正常撤離發生后對于國家和個人利益的損害。對于外資非正常撤離，立法者應當充分考察外資準入時相關資信情況；對于出現異常情形的外資采取預警方式，及時采取措施，防止出現外資非正常撤離的情況發生。
（七）立法應當注意與法的有效運行相結合
在立法的過程，我們應當關注相關法律是否得到有關執法機構或者司法機構有效運行。外資非正常撤離產生的原因之一就是由于現有規范對于外資撤離程序過于繁瑣，導致出現外資突破現有法律規范直接撤資的情況發生。因此，立法者應當在立法過程中注意相關法律規范能夠得到有效運行并進行及時調整。
參考文獻
[1]楊文升，張世玉.外資非正常撤離法律責任體系完善研究[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2015，38（3）：316
[2]張輝.生物安全立法的多元價值分析[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2009，32（2）：31
[3]魏漢濤.民間刑法及其在刑法解釋中的應用[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2014，37（6）：776
[4]陶呈成，華國慶.我國區域協調發展基本法立法芻議[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2009，32（6）：30
[5]鄒世允，尚洪劍.對我國地方社會管理立法問題的研究[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2013，36（5）：651
[6]王瑞恒，肖晶.我國司法鑒定地方立法研究[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2015，38（1）：38
[7]李店標.我國公民參與立法的過去、現在和未來[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2012，35（5）：606
[8]鄭寧.論行政指導裁量權及其規制[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2011，34（2）：25
[9]叢日禹.論刑事立法的主觀主義與刑事司法的客觀主義[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2013，36（4）：500-502
[10]李春斌.挑戰與回應：性別正義視域下的家庭暴力與正當防衛――兼論《反家庭暴力法》的家庭法哲學[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2015，38（2）：173
[11]陳軍.民營化背景下行政法的發展變化與革新[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2010，33（4）：24
[12]王祖書.職務犯罪懲治的國際化趨勢與我國的對策――以《聯合國反腐敗公約》對我國刑法修正案的影響為視角[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2012，35（1）：25
[13]徐啟明.盜竊罪之立法技術分析――以兩個加重情節為切入點[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2009，32（5）：31-32
[14]劉傳剛，李佳.法律移植對立法成本的影響[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2009，32（5）：34-35
[15]劉穎.論法治思維[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2014，37（6）：782
[16]陳曉宇.論TRIPS協議與中國知識產權法的發展與完善[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2010，33（1）：32
[17]張曉君，吳閩.關于中國北極安全法律保障問題的思考[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2015，38（1）：43
[18]劉繼勇.論“直接適用的法”――以立法與司法實踐為視角[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2009，32（3）：25-26
[19]楊文升，張虎.防范外資非正常撤離的國際合作法律機制研究[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2013，36（4）：494
[20]趙春.我國環境法理論更新與制度完善――基于生態文明視域[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2014，37（5）：631
[21]丁慧，劉麗穎.高校腐敗現象的成因及其治理方略探析[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2011，34（1）：21
作者簡介
計算機與網絡科技的飛速發展,侵犯虛擬財產案件的不斷涌現,都從客觀上對于相關理論研究與立法、司法工作提出了新的要求。對于侵犯虛擬財產的犯罪,可以采取刑法立法途徑加以規制,從而保障游戲玩家對于“虛擬財產”擁有的合法權益[1]。
一、問題的提出
隨著社會經濟的縱深推進和計算機技術的迅猛發展,互聯網已經成現代社會生活的重要組成部分。中國互聯網絡信息中心2008年1月公布上網數字顯示,截至2007年12月31日,中國網民總人數已達2.1億人[2]。而這些網民中有很大一部分是網絡游戲玩家,網絡游戲玩家的大量涌現也促成了網絡游戲市場的迅速壯大。 “虛擬財產”隨之進入人們的視野,并逐漸成為一種時尚。至于究竟何謂虛擬財產,中國法律至今仍然沒有明確統一的定義。我們認為,虛擬財產是指網民、游戲玩家在網絡空間中所擁有、支配的必須利用網絡服務器的虛擬存儲空間才能存在的財物,具體包括游戲賬號、游戲貨幣、游戲裝備、QQ號碼等。中國互聯網絡信息中心調查統計數字顯示,“有61%的游戲玩家有過虛擬財產被盜的經歷,77%的游戲玩家感到現在的網絡環境對其虛擬財產有威脅”[3]。伴隨著網絡游戲的風靡,盜號現象也開始普遍出現。據不完全調查,醉心于網絡游戲的玩家有超過70%的人遭遇過盜號者的侵害,而幾乎所有的網絡游戲都出現了盜號者,有些地方亦已出現“盜號”的產業鏈[4]。因此,侵犯網絡虛擬財產的行為已具有了一定的社會危害性,其中有些甚至已經達到相當嚴重的程度,很有刑法規制的必要。如何對侵犯虛擬財產行為進行刑法規制?本文即擬在考察借鑒域外相關經驗的基礎上,力圖從立法途徑探討侵犯虛擬財產行為刑法規制問題,并就相關立法的完善提出初步看法。
二、侵犯虛擬財產的刑法規制的域外考察與借鑒
1、侵犯虛擬財產之刑法規制的域外考察
世界上很多發達國家和地區,如韓國、日本、瑞士等地區的立法、司法都已經明確承認了“網絡虛擬財產”的價值并用刑法加以規制,且已經出現了針對侵犯網絡虛擬財產的刑事判決。在韓國,由于其網絡游戲較為發達,相關問題出現較早,故立法也比較先進。目前,韓國法律已經禁止虛擬物品的交易,但是現實中網絡犯罪卻仍日趨增加。這些現象促使有關部門開始正視“虛擬財產”的歸屬問題,并明確規定,網絡游戲中的虛擬角色和虛擬物品外在于服務商而具有獨立的財產價值,虛擬財產的性質與銀行帳號中的財產本質上并無差別。這就意味著完全可以將虛擬財產納入傳統意義上的財產罪的調整范疇。日本相關法律亦明確規定,網絡游戲中的虛擬角色和虛擬物品具有獨立的財產價值。因此,侵犯網絡游戲中虛擬角色和虛擬物品的行為,當然也具有刑法上的評價意義,必要時可以侵犯財產罪追究刑事責任。侵犯虛擬財產的刑法規制的域外啟示比較而言,日本、韓國對于侵犯虛擬財產行為不外乎采取立法、司法兩種路徑予以刑法規制。
2、中國目前侵犯虛擬財產的立法規制。
中國規制計算機、網絡犯罪的法律體系由刑法典和專門法規共同構成。具體而言,1997年《刑法》中涉及計算機、網絡犯罪的條文主要有:第285條非法侵入計算機信息系統罪、第286條破壞計算機信息系統罪以及第287條利用計算機實施的相關犯罪。而相關專門法規則包括:1994年的《計算機信息系統安全保護條例》、1996年的《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》等等[6]。然而,上述法律法規都沒有對侵犯虛擬財產等相關犯罪作出明確規定。不過,沒有明確規定并不意味著現行立法對此便無所作為、束手無策。只要在遵循罪刑法定原則的基礎上,通過合乎邏輯的法律解釋,使該現象能夠為現行立法相關條款所包容,就可以在不觸及現行法律框架的前提下實現對侵犯虛擬財產行為的有效規制。
三、刑法規制虛擬財產的必要性
如上所述,若現行立法條文根本無法包容,則只能通過完善立法的方式尋求補救?，F行法律框架下侵犯虛擬財產的規制現行刑法中的財產罪,在中國刑法中通稱為侵犯財產罪,是侵犯他人財產之犯罪的統稱。 “虛擬財產”是否具有傳統財產罪的所謂“財產”屬性,乃是決定能否將侵犯虛擬財產行為以財產罪追究責任的決定性因素。我認為,虛擬財產屬于刑法意義上的財產。其主要理由在于:
1、虛擬財產具有無形性、真實性。所謂無形性,亦即虛擬性。與現實的財產相比,虛擬財產只有在時間、空間、環境同時具備的虛擬空間中才能夠存在。不過,虛擬財產之“虛擬”并不意味著財產是網絡中虛構的財產,也不代表財產的法律性質是虛幻的,而只是表明這種財產是與傳統意義上的財產形態有所區別的,是存在于網絡虛擬空間當中的財產。虛擬財產雖非現實的,但卻是真實的。
2、虛擬財產具有價值性。按照習慣性思維和傳統的財產權觀點,游戲玩家在網絡游戲中獲得的財物、身份等完全是虛擬的。但是,應當認識到,這些虛擬身份和財物已不只是單純的記錄數據,而具備了一定的價值意義。在網絡已經滲透到社會生活方方面面的今天,人們可以通過網絡進行商務、消費、創作等各種活動,產生的數據普遍被認為是有價值的,那么網絡游戲產生的虛擬財物這類數據也當然具有價值。[7]
3、虛擬財產具有現實轉化性。虛擬財產的價值體現必須經由虛擬到現實的轉化過程。由虛擬到現實的轉化不僅應該包括現實生活中的實際交易,還應包括個人投進金錢、時間而獲得的虛擬物品。
綜上所述,“虛擬財產”符合刑法意義上財產犯罪中“財產性”的要件,虛擬財產正以其無法抹殺的財產性,而成為刑法所保護的對象,因而亟需刑法加以規制。
四、侵犯虛擬財產的刑法規制
1、彌補立法疏漏以切實規制侵犯虛擬財產的行為
隨著網絡科技的飛速發展,侵犯網絡虛擬財產的現象亦層出不窮。將虛擬財產納入財產罪的對象范疇,只能解決以盜竊、詐騙等現行刑法明確規定的方式侵犯虛擬財產行為的定性問題。不過,對于根本無法為現行刑法條款所包容的侵犯虛擬財產的行為,如果硬性通過法律解釋牽強地將其納入現行刑法的適用范圍,則必然會損及罪刑法定原則。為此,有必要及時完善立法、彌補法律疏漏,從而為規制侵犯虛擬財產提供更加有效的法律武器。進而言之,經初步考慮,可以從如下方面完善相關立法:
(1)增設“非法使用信息網絡資源罪”。對于以非法占有為目的竊取、騙取他人虛擬財產的行為,當然可以相應的財產罪追究責任。不過,在網絡空間中,也大量存在并不具有非法占有的目的,而只是非法盜用他人賬號乃至網擴存儲空間、網絡帶寬等網絡資源的行為。然而,若此類行為的社會危害性達到嚴重程度,則顯然并非行政處罰所能解決,而應納入刑法調整的范圍。但刑法中卻欠缺相關的條文,故而存在立法疏漏。有鑒于此,我們主張,應通過刑法修正案增設“非法使用信息網絡資源罪”。
(2)擴展《刑法》第285條非法侵入計算機信息系統罪的構成條件。根據1997年《刑法》第285條的規定,非法侵入計算機信息系統罪僅指違反國家規定,侵入國家事務、國防事務、尖端科學技術領域的計算機信息系統的行為。我們認為,本罪所調整的范圍過于狹窄,與現今計算機與網絡技術迅速發展之境況不太協調,似有擴大其構成條件之必要。
2、賦予網絡運營商更大的法律監管責任。
如今有部分網絡運營商為游戲賬號、裝備等虛擬財產提供交易平臺,在他們所提供的網絡交易平臺上,侵犯虛擬財產的行為人可以將以盜竊、詐騙等方式獲得的“游戲賬號”、“裝備”等虛擬財產以遠低于正常市場交易價格大量批發交易,從而完成其非法牟取經濟利益的最終環節。如果網絡運營商明知自己的網絡交易平臺已成為重要的銷贓場所,仍執意提供,當可構成銷贓罪之幫助犯。只有賦予網絡運營商更大的法律監管責任,才能有效壓縮虛擬財產的非法交易空間,從而切斷侵犯虛擬財產者獲利的渠道。
注釋:
[1] 房秋實.淺析網絡虛擬財產[J].法學評論,2006,(2).
[2] 羅添.中國網民數量年初將超過美國位居全球首位[N].北京商報,2008—01—18.
[3] 夏玲利.淺議網絡游戲中虛擬財產的民法保護[J].浙江教育學院學報,2005,(2).
[4] 網游虛擬交易出現第一支正規軍[J/OLd].my9r73.eorn/info/15278.html
論文關鍵詞 醉酒駕駛 犯罪 風險社會
醉酒駕駛行為入刑兩年來，學界對醉酒駕駛行為應否入刑的論辯已經漸漸淡出，近一年關于此話題的學術論文已鮮有耳聞，而且據權威部門公布的數據看，醉酒駕駛行為的入刑，對全社會醉酒駕駛行為起到了較為有效的遏制。但是筆者認為，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風險，應從其背景出發，深究醉駕入刑存在的問題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑。
一、醉酒駕駛行為入刑背景
從根源深究問題所在，才能正確理性認識醉酒駕駛行為入刑的各種問題和風險。首先，醉酒駕駛行為入刑是由于國內形勢。廣州黎景全、成都孫偉銘、南京張明寶以危險方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等特別典型、社會輿論影響甚大的一系列案件的發生，使醉酒駕駛成為輿論焦點，強烈的民憤誘導了立法者，他們依據所謂的“民意”，將醉酒駕駛行為列入草案繼而入刑。然而這些看得到的“民意”，一大部分僅能被稱作網民的意愿。網民一詞，就把一部分不上網不會上網，或者上網沒有發表言論的人排除在外了，這種民意不能代表廣大人民群眾特別是司機的意思。因而這種“依據人民群眾反響強烈”也即是所謂的“民意”將醉酒駕駛行為入罪的標準，難以服眾。
其次，醉酒駕駛行為入刑是由于國際形勢。為了順應國際立法趨勢，我國立法者盲目支持將醉酒駕駛行為規制為犯罪行為，但是他們卻沒有意識到犯罪概念在國內外的不同。很多西方國家將一些行政違法行為也納入到犯罪的概念范疇，此范疇是個大范疇，而我國犯罪概念的范疇卻僅僅指違反刑法規定行為的小范疇，不包括行政違法行為。如此盲目規制犯罪，讓醉酒駕駛行為入刑的依據欠缺。
再次，學者及立法者對“風險社會”的不同理解甚至是誤解，增加了刑法抽象危險犯的設立，醉酒駕駛行為即作為一典型抽象危險行為被列入刑法。德國學者烏爾里?！へ惪苏J為，風險社會“指在高科技發展推動下的工業社會，某些局部的或突發性的事件卻往往引起或導致整體性的社會災難”。該風險，是對人類整體的威脅，沒有哪個群體或者個人可以避免。然而學者們認為醉酒駕駛行為是一種抽象危險行為，這種行為的存在會給社會帶來嚴重的社會危險，因而以此為由給醉酒駕駛行為入罪提供依據。張明楷教授指出，“‘風險社會’并不一定是社會的真實狀態，而是文化或治理的產物，不應將‘風險社會’當做刑法必須做出反應的社會真實背景，刑法不應當盲目增加抽象危險犯?！惫P者認為，醉酒駕車行為僅對特定區域特定路段內的人群造成一定危險，而其他區域內的民眾不會造成任何危險，醉酒駕車行為不能被當作進入風險社會的典型。因而，我們不能將風險社會泛化理解，認為我國現在已經進入了風險社會或者處在風險社會之中而增加抽象危險犯的入刑，以免民眾因為過度缺乏安全感而催生浮躁之民意，導致刑法頻繁立法，加重刑法立法風險。
二、醉酒駕駛行為入刑存在風險
將一行為以刑事犯罪化處理，需要考量將該行為入刑的必要性，可行性和實效性特征。
（一）醉酒駕駛行為入刑的必要性
醉駕行為情節輕微的，依我國《刑法》第十三條但書規定，不認為是犯罪，受行政法規制；醉駕行為情節惡劣，造成傷亡的，依法予以刑事制裁?，F行刑法對醉駕的規定，沒有情節限制，僅以存在該行為即為罪，進而導致即使沒有對法益的實際侵害，也以犯罪處罰，筆者認為此規定與罪責刑相適應原則存在沖突。另外，我國法網存在厲而不嚴的情況，筆者認為我國行政法對醉駕的行為的規制已足夠，可以加大行政處罰的打擊力度，但不必以刑法加以規制，這樣及嚴密了刑事法網，也保持了刑法的謙抑性的品格，所以醉酒駕駛行為入刑實在不必要。
（二）醉酒駕駛行為入刑的可行性
面對世界各國將醉駕行為犯罪化的趨勢，我國照搬西方做法將醉酒駕駛行為犯罪化處理，然卻忽略了中西方犯罪概念的差異性。我國實行行政處罰和刑事制裁二元化懲治體系，而西方籠統地將所有違法行為犯罪化處理。目前西方正經歷反對犯罪化的激烈論辯，非犯罪化已儼然成為國際形勢政策發展的趨勢，我們應該看到將不適宜犯罪化處理的行為進行刑法規制的弊端，保持我國二元化懲治體系。在使用民事救濟或者行政制裁手段就能解決問題的時候，就應當使用其他制裁手段，只有在不得不使用刑罰手段進行處罰的時候，才可以將該行為作為犯罪而納入刑罰處罰的范圍。刑法的這種謙抑性維護著我國二元化懲治體系。現代社會的刑法仍應體現其以懲罰為目的的最后手段性，醉酒駕駛行為入刑違背刑法謙抑性，破壞我國二元化懲罰體系，其可行性缺乏法理依據。
（三）醉酒駕駛行為入刑的實效性
根據公安部統計，自2011年5月至2012年4月，全國公安機關共查處酒后駕駛35.4萬起，其中醉酒駕駛5.4萬起，同比下降44.1%。這說明我國醉酒駕駛行為入刑以來實施效果較好。但是，2011年5月至2011年6月，全國因醉酒駕駛機動車造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1%。2012年1月至2012年4月，因酒后駕駛造成交通事故死亡人數同比下降28%。此數據說明醉駕入刑以來的效果下降趨勢變緩。我國臺灣地區醉駕入刑第一年，酒駕案件下降三成多，但是隨著時間的流失，民眾戒心松懈，此后酒駕案件呈現持續上升的趨勢。醉駕入刑以來，各地對醉酒駕駛的查處力度不一，個別醉酒者仍存在僥幸心理。雖然醉駕案件近年來下降了四成，但是這一良好效果能否繼續保持，需要執法部門的全力配合。如若醉駕行為進一步減少，卻沒有良好的制度統一執法，相關部門勢必松懈執法。民眾的守法意識是否依然如初，刑法能否有其原本的威懾作用，醉駕行為的打擊效果是否還會一樣好，有待時間考證。另外，受到刑事處罰的醉駕者如何回歸社會與醉酒駕駛行為入刑的實效性緊密相連。醉駕入刑讓更多人有了“前科”，他們復歸社會后的心理問題以及就業問題乃至生存問題都是醉駕入刑的風險，如何處理這些問題將是對醉駕入刑實效性的長期考驗。
三、醉駕入刑之完善
朝令夕改的法律不是好法律，不能維護法律的穩定性和權威性，面對醉駕已經入刑的現狀，筆者認為不宜過多討論其應否入刑，而應立足現狀，為其合理存在進行解釋與維護。對醉酒駕駛行為的規制，應當有以下幾點理解和完善：
第一，刑法分則對醉駕行為的規制與總則“但書”并不沖突。國內許多學者認為刑法條文對醉駕行為以行為犯規制，即行為者一旦實施醉駕行為即構成犯罪，認為該條文與刑法總則“但書”中“情節顯著輕微危害不大不認為是犯罪”存在沖突。但筆者認為，“刑法對犯罪行為有定性和定量規制，立法者已經依據‘但書’的指引，以暗示罪量要素方式，將罪量要素規定在法條之中?！薄啊诘缆飞献砭岂{駛機動車’是危險駕駛定性描述與罪量要素的同體?！币簿褪钦f，對量刑至關重要的情節等要素，立法者已考慮，并作為暗示罪量要素在刑法條文中包含。裁判者必會對情節的輕重有所考量。
第二，醉酒駕駛行為不宜全部適用刑法規制。一則依梁根林教授的觀點，即使存在與“在道路上醉酒駕駛機動車”字面意思相符的事實行為，但該行為并未真正觸犯刑法所保護的法益，與刑法的規范保護目的并不沖突，因而應當將其認定為“情節顯著輕微、危害不大”，進而不認為是犯罪將其出罪。這樣的處理方式既符合刑法罪責刑相適應原則又為醉酒駕駛行為出罪找到了路徑。二則對醉駕行為情節顯著輕微的人施以刑罰存在較為嚴重的后續問題。罪犯收監后的交叉感染，回歸社會的心理障礙，生活壓力，就業問題都與其輕微刑事犯罪行為不成比例，這樣的刑罰對行為人來說太過嚴苛。筆者認為，刑事法網的嚴密性比嚴厲性更重要。對情節顯著輕微危害不大的醉酒駕駛行為，將其出罪，以行政處罰予以規制，這樣既不失刑法的威懾力，又維護我國行政懲罰與刑事制裁相結合的二元懲治體系，既保持嚴密的刑事法網，又打擊輕微醉酒駕駛行為，可謂良法。
