時間：2023-03-17 18:12:07
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(一)關于保險人作為一個生命，從出生那一刻起，就受到父母的細心呵護，父母為了孩子，在能負擔的范圍內“不惜重金”地為孩子做大量的投入。從父母的角度講，這些投入屬于心甘情愿的感情投入，無法用金錢衡量，也不能用金錢衡量。但是從投資學的角度講，父母這樣無私的投入，至少在中國的國情下從某種程度上講是為了“老有所養”，這在一定意義上講，也是一種“投資”。既然是投資，就需要保護“投資標的”，萬一發生不測，至少也能“收回”一些投資。而保護這個“投資標的”的一個最重要的方法就是人壽保險，涵蓋意外傷害、殘疾、死亡等內容的保障。隨著年齡的增長，人都會慢慢成年、結婚、生子，自己也要承擔一個家庭的責任，這個時候人就需要考慮如果自己發生意外，對家庭可能造成的收入損失，或者如果活得過長而沒收入的情況下，比如100歲，給家庭帶來的經濟負擔，所以也要給家庭一個“交代”，一個“保障”，同樣，這里最重要的方法之一仍然是一份涵蓋意外傷害、殘疾、生存(主要為保障活得過長)、死亡等內容的人壽保險保障。與此同時，從社會學的角度講，家庭作為一個基本的社會經濟單位，擁有自己的財產，比如房屋、車子等，如果這些辛辛苦苦勞動得來的財產遭受損壞，我們的生活，甚至生存無疑也會受到影響。另外，如果我們的財產，比如汽車，發生意外導致別人的財產受到損壞，從而產生責任，我們也需要對他人做出賠償，這也會減少我們的財產，對我們的生活產生影響。對于這些情況，我們也需要加以保障，而財產保險無疑是針對這些情況最有效、最便捷的保障方法之一。簡單地說，人壽保險主要是為了防止人死得過早而給家庭帶來收入損失，或者活得過長而給家庭帶來經濟負擔;財產保險主要是為了防止人活著，但是賴以生存的財產卻沒了。所以可以說，“生存，還是死亡，是一個(保險)問題(Tobe，ornottobe－thatistheques-tionof(insurance))”。
(二)關于保險合同我們購買保險時，保險公司一般要求我們填寫一份稱為投保單的表格，人壽保險的內容主要涵蓋投保人、被保險人、受益人姓名及聯系方式、年齡、職業、疾病史、購買的保險條款名稱及保障內容、保額、保費等信息;財產保險的主要內容包括投保人、被保險人、受益人姓名及聯系方式、財產地址、車牌號碼、財產價值、購買的保險條款名稱及保障內容、保額、保費等信息。投保單背面一般是保險公司定制的格式條款，對保險保障內容、除外不保內容、如何理賠、提供哪些理賠資料等進行約定。格式條款一般需要向保險監管機構報批、報備。投保時，一般法律要求保險公司必須就我們購買的保險保障內容進行說明，同時對于那些不予以保障的內容也要向我們說明，并讓我們就該說明進行簽字確認。然后，保險公司會根據投保單的內容出具一份保險單，給我們作為保險合同的證明。如果后續保險信息有所變化，類似的按投保單程序由保險公司出具一份批單。批單一般也是固定的條款，需要向保險監管機構報批、報備。如果上述格式保險條款、批單條款不能滿足保險雙方的需求，一般保險雙方還會以“特別約定”的形式就個別事項進行約定，并載明在保單上或者批單上。值得注意的是，保險合同是涵蓋上述格式條款、投保單、保險單、批單、特別約定一起的合同，單獨的保險單只是保險合同的證明，并不構成保險合同本身。
二、保險合同約定語義模糊的幾種典型表現及其分析
保險合同約定語義模糊的情況多種多樣，下面我們主要就一些典型的情況進行分析和討論。
(一)語言語法成分之間修飾不嚴密造成的語義模糊例:因受震動、碰撞、擠壓而造成貨物破碎、彎曲、凹癟、折斷、開裂或包裝破裂致使貨物散失的損失①。從字面上講，上述貨運險條款至少有如下兩種解釋:解釋一:“震動、碰撞、擠壓(三個前因)”造成貨物“破碎、彎曲、凹癟、折斷、開裂或包裝破裂(六個中因)”致使貨物散失的損失(一個結果)。解釋二:“震動、碰撞、擠壓”(三個前因)造成貨物“破碎、彎曲、凹癟、折斷、開裂(五個結果)”或“包裝破裂(一個中因)致使貨物散失(一個結果)”的損失。在實際的業務中，保險公司予以保障的保險標的各式各樣、千差萬別，而同一個格式條款又是要適用于所有的保險標的，所以保險公司一般會在格式條款方面盡量考慮到各個不同的保險標的的適用情況，這必然導致其內容在一定情況下出現貌似堆砌的痕跡。在上例中，保險條款其實是針對各種有包裝運輸和裸裝運輸的不同形態的貨物發生各種狀態損失的情況，但是把這些損失糅合在一起的情況下，具體的被保險人只針對自己的貨物特性情況下，就比較容易出現誤解，尤其是當貨物沒有包裝時就不會出現包裝破裂致使貨物散失的損失發生，這樣被保險人可能會因此認為保險完全沒有用，從而間接認為保險合同晦澀難懂，甚至認為保險公司故意為之。其實，一旦理解了保險格式條款針對的是各種形態、各種包裝的保險標的，包裝破裂致使貨物散失只是有包裝的貨物可能遭受的一種形態的損失，就不難得出上述第二種理解。在保險實務中，對于被保險人來說，貨物包裝破裂本身也是一種損失，即使貨物完好沒有任何散失，保險公司一般對這種損失也予以賠償。上述第二種理解按字面意思解釋，其實是只負責包裝破裂后貨物散失造成的損失，對于包裝破裂本身的損失不予以賠償的，這其實和保險實務有較大的出入，但是由于語言表達的局限性，造成了這種第二次的模糊。
(二)保險雙方立場不一致造成的語義模糊例:被保險機動車被盜竊、搶劫、搶奪，經出險當地縣級以上公安刑偵部門立案證明，滿60天未查明下落的全車損失①。從被保險人的角度講，在被保險車輛發生損壞的情況下，一般更愿意按全損處理，將被保險車輛折價給保險公司，而由保險公司直接全部賠付現金。而從保險公司的角度講，其提供的是一種金融服務，而不是殘值處理服務，所以一般都在保險合同中約定殘值折價給被保險人。從本質上講，上述車險附加盜搶險條款正是體現了保險公司的這一意愿。保險公司的本意是被保險車輛被盜竊后，由被保險人向案發當地縣級以上公安機關報案，在公安機關立案后滿60天仍然沒有查詢到下落的，保險公司按照全損賠付被保險人。但是如果在這60天內，被盜竊車輛的具體下落被查明的，保險公司負責賠償后續將車輛運回到被保險人處的費用以及在此期間車輛遭受的損失，但是車輛取回后仍然歸被保險人所有。但是從被保險人的角度講，即使在滿上述60天之前查到被盜車輛的具體下落，但是如果遠在千里之外，或者說被盜車輛仍在竊賊控制之中，竊賊沒有被警方捕獲，或者甚至已經被警方捕獲，但被盜車輛仍沒能夠取回由被保險人控制的，都算被盜竊滿60天。由此可見，保險雙方不同的立場，會導致對同一條款截然不同的理解。
(三)保險險種不同造成的語義模糊例:根據本保單所列條件，在雇員受被保人雇傭過程中，于保單聲明表第2項列明的被保險地點從事業務時，遭受意外事故或職業疾病而致人身傷害(包括因此引起的死亡)，被保人在法律上應承擔的金額，本公司負責賠償②。隨著工業化的發展，大量工人的工作條件得到改善，但同時也面臨著日益隱蔽的人身傷害風險，有些疾病，比如吸入石棉粉塵引起的石棉肺病，一般從接觸石棉粉塵到發現病癥可能需要5年甚至更長時間，所以要確定疾病是哪一年發生，進一步確認哪一張雇主責任保單承擔責任就極其困難，如果在此期間染病工人換了多個工作的話，確認就更加困難。事實也證明，這種不確定性會大大增加保險公司的索賠處理難度和賠付金額。據著名瑞士再保險公司統計，“從1982到2002年，當索賠人數從1000人猛烈的上升到730000人時，由被告以及保險公司所花費的名義支出就從10億美元上升到了大約700億美元。訴訟的最終成本在2000億美元到2650億美元之間。由于石棉責任賠償，很多保險公司不是倒閉就是陷入財務危機，有85家公司申請破產”③。事實上，上述雇主責任險條款中，“遭受(英文條款下為sustain)”一詞的含義為多數保險合同雙方爭議的地方。被保人一般主張，“遭受”為在保險期間內感染、吸入、接觸有害物質的意思，而不管有沒有出現疾病癥狀，或者被確診為該種疾病。而保險人則堅持，“遭受”為在保險期間內感染、吸入、接觸有害物質，而且被確診為該種疾病，或者至少出現疾病癥狀的意思。而這一差異直接決定著保險人是否賠付的問題，所以很多訴訟因而產生。一般認為，現代各個險種的保險主要為從水險(船舶險和貨運險及相關風險的統稱)發展演變而來，而水險保險標的“遭受”損失的，一般都會立即或者航程結束時能夠發現，所以一般不存在“遭受”到底是損失原因發生的時間，還是損失開始顯現的時間這樣的爭議。隨著工業化的發展，機器、環境、科技造成的人身傷害風險越來越高，但是人體不同于一般的現實物質，從產生身體傷害的原因開始到傷害癥狀開始顯現，以及確證需要很長的時間。在這樣的情況下，“遭受”一詞的含義就會顯得及其重要，因而也更容易引起爭議。此外，人們自我保護、提出索賠的法律意識越來越強，這也進一步增加了保險雙方的訴訟。在某種程度上可以說，保險行業并沒有隨著社會的發展而更新、完善自己的風險管理，并沒有完全注意到不同險種下同樣的約定可能會出現不同的理解和解釋。
(四)多重邏輯限定造成的語義模糊除了上述幾種情況會造成語義模糊之外，保險合同最容易引起混亂，最難理解的是保險合同往往使用重重否定的邏輯限定承保范圍，導致一般被保險人將各個部門的限定串聯起來的時候往往感覺保險約定模糊，不確定到底是保了什么。例:在裝貨、卸貨或轉載時因遭受不屬于包裝質量不善或裝卸人員違反操作規程所造成的損失④。在上述貨運險條款下，一般的被保險人可能傾向于認為，在裝、卸、轉載的過程中發生損失的，只要不屬于包裝質量不善原因導致的，也不屬于裝卸人員違反操作規程導致的，都屬于保險賠償范圍內的責任，其實并非如此。作為一個整體，保險合同各個部分需要合并在一起理解，首先需要確認是否有具有最高效力的“除外條款”適用，其次確認承保條款部分中是否有約定除外的內容，再次確認損失是否是由于承保的“近因”風險導致的，往往這些部分分布在保險合同的不同部分，要把他們結合起來理解需要一定的保險背景知識，這也導致保險合同理解看似約定模糊，出現爭議最主要的原因。
(五)保險公司故意造成的語義模糊從理論上講，保險是一個商業合同，是合同就是保險雙方平等協商、達成一致的結果。但是事實上在具體的保險業務中，雙方的談判地位并不一定平等，保險公司往往利用其專業知識優勢，在保險合同約定措辭方面進行處理，有時候甚至是故意地進行模棱兩可的約定，在出險的情況下選擇有利于保險公司的解釋，如果被保險人沒有較強的保險知識，一般都無法辯駁保險公司的解釋。即使被保險人選擇向法院，如果審判法官按照普通的商業合同解釋的話，往往也會導致被保險人敗訴。當然，實力強大的被保險人往往也有可能利用其規模優勢，在保險合同中進行有利于其自身的約定，甚至是迫使保險公司對其格式條款進行修改，甚至是去除某些對其不利的條款。在保險下，當被保險人遭受保險合同約定的損失時，具體保險公司是否需要賠付一般還要看導致該損失發生的原因是否是保險合同所約定的特定原因，這個原因在保險上一般稱為“近因”，換句話說，保險公司只負責賠償由于特定近因導致的特定損失。例:銹損、刮擦、變形風險除外①。上述貨運險特別約定例子，從實務的角度講至少可以有兩種解釋，一是“保險公司不負責任何原因導致的銹損、刮擦、變形的損失”，二是“保險公司不負責銹損、刮擦、變形的損失，但是由于導致必然發生的銹損、刮擦、變形的原因除外”。保險公司出于業務的考慮，或者希望在出險的情況下再做出澄清的考慮，一般不愿意在保單上直接約定被保險人必然反對的第一種解釋，但是也不愿意在保單上約定第二種解釋，其實是希望如果在出現重大的損失的情況下，可以保留第一種解釋的可能性。
目前，中國的保險監管機構基本只要求保險公司報批、報備保單條款和批單條款，而對于上述這樣的特別約定基本沒有要求報備，這類特別約定基本是由各家保險公司，甚至是各個保險公司的各個核保人制定的，差異比較大，而它們在事實上才是最有可能出現爭議，甚至是最有可能出現問題的地方。
征收訴訟費用的意義在于：1、有利于減少國家的財政支出，避免由全部社會成員來負擔極少數人為自身的利益進行訴訟而產生的費用的不合理現象。2、有利于維護正常的訴訟程序，防止濫用訴權和減少無理纏訟現象的發生。3、有利于增強人民群眾的守法觀念，制裁違反民事法律的當事人。4、有利于維護國家的和經濟利益。[1]
訴訟費用的負擔一般采取誰敗訴誰負擔的原則。訴訟費用由敗訴方當事人負擔是世界各國民事立法普遍適用的一項原則，因為在一般情況下，民事訴訟多是由于敗訴方當事人不依法履行自己的義務或實施了侵犯他人合法權益的行為而引發，讓其負擔因訴訟而發生的費用是理所應當，同時也帶有一定的經濟制裁意義。
訴訟費用由敗訴方當事人負擔有法律依據，國務院2007年4月1日頒布施行的《訴訟費用交納辦法》第二十九條規定：訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。共同訴訟當事人敗訴的，人民法院根據其對訴訟標的的利害關系，決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。
據上，筆者認為格式保險合同中約定保險人不承擔訴訟費用的約定是不合法的，理由如下：
一、這種約定有違法律規定。依據《訴訟費用交納辦法》第二十九條規定，訴訟費用的負擔是人民法院根據誰敗訴誰負擔的一般原則，并結合案件的具體情況，決定由哪一方當事人負擔的。這屬于人民法院的司法權利，而保險人超越司法權，利用格式合同的制定權利，事先對訴訟費用的負擔作出約定，其行為有違法律規定。
二、這種約定會使保險人規避自身應盡的義務。保險事故發生后，一旦引訟，訴訟費用就是被保險人必須預先支付的費用，也是被保險人的直接經濟損失，保險人理應賠償。保險人預先在保險合同中約定不賠償訴訟費用，實際上就是規避了部分應賠償的費用。
三、這種約定會使保險人怠于履行理賠義務。保險事故發生后，保險人因不履行或不積極履行理賠義務，而引發訴訟，因保險合同約定訴訟發生的費用與保險人無關，而使訴訟費用失去了法律上的經濟制裁意義，這必然會導致保險人怠于履行理賠義務。
四、這種約定會將訴訟風險全部轉嫁到被保險人頭上。保險事故發生后，保險人往往按自己內部規定的標準計算賠償金，按此規定計算出的賠償金一般都低于法律規定的標準。保險人大可不問被保險人愿意不愿意，愿意就領賠償金，不愿意就上法院。保險人完全可以不理會糾紛產生的原因在誰，因為無論官司輸贏，都不用承擔訴訟的風險。
五、這種約定不利于糾紛協調解決。審判實踐中，有保險人參與訴訟的案件很難調解，因為法庭上，保險人不愿意在利益上作出讓步。雖然《訴訟費用交納辦法》第十五條規定，以調解方式結案或者當事人申請撤訴的，減半交納案件受理費。但這對保險人沒有吸引力，因為保險合同中已約定保險人不承擔訴訟費用，保險人認為法院應當依據合同作出判決。
長久以來，我國保險法理論與實踐中對保險合同成立和生效的問題爭議頗多，作為壽險公司的一名員工，幾乎每天都要和保險合同打交道，數年的工作經驗告訴我，判斷合同是否成立，不僅是一個理論問題，還具有實際意義。
保險合同是保險人（保險公司）和投保人（公民、法人）之間關于承擔風險的一種民事協議。根據此協議來明確投保人與保險人之間的權利義務關系，即由投保人根據合同約定向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或期限屆滿如達到合同約定的年齡時，履行給付保險金的義務。
保險合同的成立要符合民事法律行為的要件和合同成立要件，保險合同的有效訂立是保險合同關系產生的前提，沒有有效的保險合同就談不上保險業務的開展。保險合同有效訂立問題關系重大，只有保險合同有效訂立之后，才能實現保險合同的目地和意義。保險合同的有效訂立，即意味著訂立的保險合同對雙方當事人產生法律約束力，當事人必須嚴格履行保險合同，否則除法定例外以外，必須承擔違約責任。因而，保險合同的有效訂立事實上包括兩個方面：一是雙方商定了保險合同的條款，即保險合同已經成立；二是保險合同對雙方發生法律約束力，即保險合同生效。
但是在我國保險法理論與實踐中，對保險合同的成立與生效問題爭議頗多，一方面是合同的成立與生效本身內涵有待澄清，另一方面則是涉及到構成二者的要件問題多與保險費交納、保險單簽發等實際問題密切相關，尤其是在保險實務中往往因立法的技術問題而使標準難于統一，造成許多賠付的糾紛。鑒于此，我覺得有必要就和保險合同有關的幾個問題作以下簡要的探討：
一、保險合同的概念和特點
所謂保險合同是保險人和投保人、被保險人之間約定保險權利義務關系的協議。它是經濟合同的一種,與其它合同一樣,是當事人之間意思表示一致的結果。它是通過一方提出要約,另一方對要約表示承諾而成立的。合同成立需要一個過程,而不是合同雙方當事人同時在一個合同上簽字、蓋章。下面，我想談的是關于保險合同的訂立我們要首先了解保險合同的特征。
1、保險合同的特征
保險合同具有合同的一般屬性，另外，它也具有自身的特殊屬性，保險合同和特殊屬性表現在下述諸方面：（1）、保險合同是保障合同。保險合同雙方當事人，一經達成協議，保險合同從約定生效時起到終止時的整個時期，投保人的經濟利益受到保險人的保障。（2、）保險合同是有償合同。有償合同是指因為享有一定權利而必須償付相應的代價的合同。保險合同是以投保人支付保險費作為代價換取保險人對風險的承擔，投保人與保險人是等價的，投保人支付保險費，保險人承擔相應的風險，一旦這種約定事故發生時，承擔給付保險金或賠償被保險人實際損失的義務。（3）、保險合同是有條件的雙務合同。雙務合同是指合同雙方當事人相互享有權利，承擔義務的合同。保險合同的被保險人或受益人在保險事故發生時依據保險合同享有請求保險人支付保險金或補償損失的權利，但只有在約定的事故發生時才能請求。（4）、保險合同是要式合同，合同的成立必須具備一定的形式，稱為要式合同，根據《保險法》第12條規定，保險合同應以書面形式訂立。（5）、保險合同是最大誠信合同。誠實信用是民法的基本原則，每個合同的訂立，履行都應當遵守誠實的原則，保險合同對當事人的誠實信用有很高的要求，保險合同是約定保險人對未來可能發生的保險事故進行損失補償或保險金給付的合同，因此，它一方面要求投保人在訂立保險合同時，對保險人的詢問及有關標的的情況如實告知保險人，在保險標的的危險增加時通知保險人，并履行對保險標的過去的情況未來的事項與保險人的約定的保證，保險合同是最大誠信合同。（6）、保險合同是射幸合同。射幸合同是指合同的履行內容在訂立合同時并不能確定的合同，保險合同在訂立時，僅投保人一方交付保險費，對于未來保險事故是否發生無法確定，保險人是否履行賠償或給付的義務，取決于合同的約定保險事故是否發生，因此我們稱之為射幸合同。保險人承擔風險，在保險期間內發生保險事故時給予損失補償或保險金給付，既為履行了保險合同，既使保險事故沒有在保險期間發生，保險人在保險期間內承諾承擔風險，也應稱為履行合同。
了解了保險合同的特征，就容易理解保險合同的有效訂立。保險合同的有效訂立，即意味著訂立的保險合同對雙方當事人產生法律約束力，當事人必須嚴格履行保險合同，否則，除法定的例外以外，必須承擔違約責任。因而，保險合同有效訂立事實上包括兩個方面：一是雙方商定了保險合同的條款，即保險合同已經成立。二是保險合同對雙方產生法律約束力，即保險合同生效。
2、保險合同的成立
保險合同成立的含義：按照合同法的理論，所謂合同的成立，是指合同因符合一定的要件，而客觀存在，其具體表現就是將要約人單方面的意思表示轉化為雙方一致的意思表示。
判斷合同是否成立，不僅是一個理論問題，也具有實際意義。首先，判斷合同成立，是為了判斷合同是否存在，如果合同根本就不存在，它的履行變更，轉讓、解除等一系列問題也就不存在了。其次，判斷合同是否成立也是為了認定合同的效力，如果合同根本就不存在，則談不上合同有效、無效的問題，即保險合同的成立是保險合同生效的前提條件。合同成立時還會有一種結果可能發生，那就是合同無效，有些合同因為有違反法律或社會公共利益，無論其何時成立，成立多長時間，自始不產生法律效力，不受國家法律的保護。
可以說，保險合同的成立是建立在雙方平等、自愿、協商的基礎上，而保險合同的生效是建立在合同有效的前提之上的。在保險業務處理過程中，一筆保險業務,在投保人提出要約后,保險人要對要約內容進行審查,以決定是否承保。審查結果有三種,一是保險人拒絕承保;二是保險人有條件承保;三是保險人無條件同意承保。第一種情況是保險人拒絕承保,因此投保人與保險人之間不產生任何保險合同關系。第二種情況是保險人針對投保人的投保要約而提出反要約,經投保人承諾后,保險合同才能成立。如特別約定、除外責任、加費等。第三種情況是投保人向保險人提出保險要約,保險人對該項要約無條件地予以承諾,則保險人與被保險人之間就達成了協議,成立了一項對保險人與被保險人都具有法律約束力的合同——保險合同。
實踐中,投保人的要約是以標準化的投保單形式提出的。投保單經投保人如實填寫交付給保險人,就成為投保人表示愿意與保險人訂立保險合同的書面要約。投保單上應載明涉及保險合同的主要內容,如財產保險合同中的保險標的、座落地點、保險金額、保險責任及責任期限等。人身保險合同應包括被保險人姓名、年齡、職業、健康狀況、保險期限、受益人姓名、保險金額等項。投保單送達保險人時,就產生要約的效力。
對于保險人來說,收到了投保人的投保單,并不一定當然接受了或當然要接受投保人的要約。保險人還要仔細審查投保單的各項內容,對于人身保險來說,投保人(被保險人)還可能按照保險人的要求而進行體檢,通過這些程序,保險人才能決定是否完全接受投保人的投保要約。如果保險人經過審查投保單內容后,完全同意投保人的投保要約,那么在同意承保之日,保險合同就成立。什么叫“同意承?！?同意承保必須是書面的,是指保險人無條件接受投保人的投保要約。如果保險人在投保單上簽章同意接受投保要約,那么不管保險人是否已簽發保險單,均不影響保險合同的成立。如果保險人沒有在投保單上簽章,而是以保險單的形式來表示同意接受投保要約,那么保險單的簽發就非常重要。保險人簽發給投保人的保險單內容與投保人填具的投保單內容不同(哪怕是細小的不同),這一保險單就不能說是保險人對投保人投保要約的承諾,而應該是保險人向投保人提出的一個新要約。如果這一新要約(以保險單形式)送達投保人時,投保人沒有任何異議并完全接受,那么這一保險單就是保險合同的憑證,約束保險人與被保險人。
需要指出的是,一些人認為保險單就是保險合同,這種觀點是錯誤的。保險單不是保險合同,它只是保險合同成立的證明。如果保險人在投保人填具的投保單上簽章同意無條件承保,那么保險合同就成立,保險人據此簽發保險單給投保人,只證明保險人與投保人間已存在保險合同關系。此時,如果保險人不簽發保險單給投保人,并不影響投保人與保險人之間的權利義務關系。有些情況下,保險人沒有直接在投保單上簽章同意承保,而是以保險單的形式表示同意承保,那么如果保險人沒有簽發保險單,就不能證明保險合同已經成立。這種情況下,保險單的簽發與否對投保人十分重要。
對于保險人完全同意投保人投保要約而又沒有在投保單上簽章時,保險人應該何時簽發保險單來確定并證明保險合同已經成立,我國《保險法》沒有明確的規定。《保險法》第12條規定:“……保險人應當及時向投保人簽發保險單或者其他保險憑證,并在保險單或者其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容?！北ｋU合同是書面合同,何時簽發保險單或保險憑證對投保人來說是非常關鍵的。如果投保人提出的投保要約是不可撤銷的,那么對投保人提出投保要約后的承諾就要有時間上的明確限制,“及時”是一個多長的時間概念?容易引起糾紛。雖然保險人為了提高聲譽及工作效率,會盡早簽發保險單給投保人,但畢竟沒有從法律上予以限制。這是立法的一個缺陷,目前的法律規定對投保人顯然是不利的。
3、保險合同成立的要件
保險合同是一項民事行為，而且是一項合同行為，因而，保險合同不僅受保險法的調整，還應當受民法和合同法的調整，所以，保險合同的成立一定要符合民事法律行為的要件和合同成立的要件。
我國合同法第十三條規定：當事人訂立合同，采取要約、承諾的方式。我國《保險法》第十二條規定：投保人提出保險要求，經保險人同意承保并就合同的條款達成協議，保險合同既成立。依照以上的規定，保險合同的一般成立要件有三：其一、投保人提出保險要求；其二、保險人同意承保；其三、保險人與投保人就合同的條款達成協議。這三個要件，實質上仍是合同法所規定的要約和承保過程，因此，保險合同原則上應當在當事人通過要約和承諾的方式達成意思一致時，即告成立。
二、保險合同的生效
1、保險合同生效的含義
保險合同生效的含義：保險合同的“生效”與“成立”是兩個不同的概念，保險合同的成立是指合同當事人就保險合同的主要條款達成一致協議，保險合同的生效是指合同條款對當事人雙方已發生法律上的效力，要求當事人雙方格守合同，全面履行合同規定的義務，保險合同的成立與生效關系有兩種，一是合同一經成立即生效，雙方便開始享有權利，承擔義務。二是合同成立不立即生效，而是等到合同生效的附條件期限到達后才生效。
2、保險合同生效的要件：
《中華人民共和國民法通則》第55條規定，民事法律行為應當具備下列條件：1、行為人具有相應的民事行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或者社會公共利益?！吨腥A人民共和國合同法》第九條規定：當事人訂立合同應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。
因而，合同是否發生法律效力取決于合同雙方當事人在訂立保險合同時及在履行合同過程中是否遵守國家法律行政法規，是否符合同的有效條件。任何保險合同要產生當事人所預期的法律后果，使合同產生相應的法律效力，就須要符合這些條件。按照合同訂立的一般原則，保險合同有效應具備下列條件：
（1）合同主體必須具有保險合同的主體資格。在保險合同中，保險人、投保人、被保險人、受益人都必須具備法律所規定的主體資格，否則會引起保險合同全部無效或部分無效。
（2）當事人的意思表示真實。訂立保險合同是當事人為了達到保險保障的目的，為自已設定的權利義務的法律行為。這種行為是有目的，有意識的活動，當事人對這種行為的后果自愿承擔相應的法律后果。如果合同的訂立不是出于當事人的自愿，受到脅迫或受到欺騙，那么這樣的保險合同屬無效合同。
（3）合同內容的合法。保險合同內容合法的兩方面的含義：一是不違反法律，二是不違公共利益。所謂不違反法律是指保險合同的內容不得與法律和行政法規的強制性或禁止性規定相抵觸，也不能濫用法律的授權性或任意性規定達到規避法律規范的目的，包括保險標的，保險條款均符合法律的要求。
（4）投保人對保險合同標的具有保險利益。保險利益是指投保人對保險標的具有法律上承認的利益。保險利益作為保險合同成立的有效條件：一、可決定保險合同損害賠償的最高額。二、可避免賭博行為的發生，三、可防范滋生道德危險。保險利益對于保險合同的有效具有重要意義?！侗ｋU法》多條規定，投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。保險利益是保險合同成立的重要條件。
（5）保險合同的形式符合法定形式。保險合同是要式合同《保險法》要求保險采用書面形式，保險合同的內容應當載明在保險單、保險憑證上。當事人也可簽訂書面保險合同，保險合同應當采用書面形式，雖然《保險法》沒有規定非書面形式的合同無效，但是現實的角度看，沒有書面形式難以證明保險合同有效成立。
3、保險責任的開始
保險合同成立后,保險責任并不一定同時開始,兩者可以是不同的。《保險法》第13條規定:“……保險人按照約定的時間開始承擔保險責任?！币虼吮ｋU合同成立后,保險人并不一定立即承擔保險責任,如果保險責任約定在某一時間開始,那么在此約定時間開始后,保險人才按保險合同的規定承擔責任。
三、保險合同有效訂立的幾個問題
保險合同訂立的程序與一般合同訂立的程序相同，需要經過要約與承諾兩個階段，投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立。
當事人簽訂保險合同有一個過程，大致包括：投保人的申請、填寫、保險單、投保人與保險人商定支付保險費的方法、保險人審查保單決定是否接受投保、保險人出具保險單。那么在此過程中出現的保險單，交納保費等行為與保險合同的有效訂立是什么樣的關系？
1、保險單與保險合同有效訂立的關系
《保險法》第十二條規定：保險人應當及時向投保人簽發保險單或其它保險憑證，并在保險單或其它保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容，保險單是保險合同成立的證明。
目前對保險單的簽發問題，理論上大體有三種主張：肯定說認為保險單是合同成立的必要條件；否定說認為投保人與保險人就合同條款達成協議后合同成立，保險單是合同成立的證明文件；第三種主張認為保險單簽發是保險合同成立后保險人的義務，實際上也是否認保險單作為合同成立的要件。這一問題往往涉及到保險單簽發之前的保險事故是否要由保險人承擔責任的問題。
眾所周知，從法律上講，保險單并非保險合同本身，而是保險合同成立的證明或稱書面憑證。從前面的分析可知，保險合同當事人通過要約和承諾的過程就某項保險業務達成協議以后，就意味著保險合同已經成立，至于保險單是否簽發，則不影響有關賠償責任（除非雙方當事人約定以簽發保險單作為保險人承諾的唯一形式）。我國合同法第四十四條規定：依法成立的合同，自成立之時生效。而且保險單簽發是保險人控制主動權，若以保險單簽發作為合同成立要件，勢必加重投保人的劣勢地位，難以發揮保險的經濟保障功能。
國外立法對保險合同成立是否以保險單為要件有相似的規定，保險人出具保險單，但如果雙方當事人意思表示尚未一致，則保險合同不得成立，當事人不受法律約束，保險人雖然沒有出具保險單，但保險人接受被保險人或投保人的要約，則保險合同成立，雙方當事人得受保險合同的約束。
2、繳納保費與保險合同有效訂立之間的關系
《保險法》第13條對保險合同當事人雙方的權利義務是這樣規定的：保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費。保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。這條規定使人對保險合同的生效產生了分岐。一種意見認為保險合同是實踐合同，只有保險費交納合之后方生效。另一種意見認為保險合同是諾成性合同，只要雙方經過要約和承諾階段保險合同即告成立生效。
依據我們關于保險合同成立和生效的要件，保險合同屬于諾成性合同，它的成立不足以交納保費為要件，如果當事人約定，保險合同須至保險費交清才生效，那么這只是當事人約定的保險合同，何時生效的一種附加的延續或停止條件而已，與保險合同的成立是兩個概念。更何況投保人交納保費和保險人承擔責任是保險合同成立后雙方各自獨立承擔法律規定的義務，兩者是并列關系而非因果關系。保險合同成立后，投保人承擔按照約定交納保險費的義務，同時，保險人按照約定的時間開始承擔保險賠償或給付責任的義務，因而，交納保費不是保險合同有效訂立的要件。
3、保險利益原則與保險合同有效訂立之間的關系
保險利益作為保險法的一項重要原則，其作用在于能有效地消除賭博的可能性和防止道德風險的發生。保險利益原則是指投保人對保險標的應具有法律上承認的利益，我國《保險法》第11條1、2款規定：投保人對保險標的應具有保險利益，投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。因而，保險法將保險利益作為保險合同成立的一個效力條件。
但是，如果投保人在投保時具有保險利益，而后在保險合同存續的某一期間喪失保險利益，而在以后的某一時間又取得保險利益，如此反復幾次，是否保險合同也在有效和無效之間來回反復？這勢必造成不合理的麻煩。因而，有人從現代保險的發展角度看，認為保險利益不是保險合同的生效條件，而是保險損失補償原則起作用的要件。從現行法律角度考慮，保險利益則作為保險合同有效訂立的要件是勿庸置疑，也是必須遵守的。但從財產保險的發展角度，將保險利益原則排除在保險合同生效要件之外，將其作為保險補償和賠償的前提和條件，也未嘗不是一個好的方向。因為隨著現代保險業的發展，人們對財產保險利益有了更為深入的理解，財產保險的目地在于填補被保險人所遭受的損害，保險利益原則要求被保險人在保險事故發生時對保險標的具有保險利益。投保人對保險標的是否具有保險利益并不存在實際的意義，而且要求投保人對保險標的具有保險利益還會增加實務上的困擾。但對人身保險合同而言，人身保險利益在訂立保險合同保險單時必須存在，否則合同無效，但是在被保險人死亡時，保險利益是否存在對保險合同的效力不發生影響，因為人身保險合同并非填補損害的合同，投保人對被保險人具有的保險合同生效時的利益對人身保險合同是必要和不可缺少的。
綜上所述，我們完全可以得出如下幾個結論：
1、保險合同的訂立和生效是兩個不同的概念。一般而言，保險合同的當事人在通過要約和承諾的方式就保險事項達成意思一致時即告成立：并在符合法定的要件情況下，成立后即告生效，除非法律或合同另有規定。
2、保險單僅僅是保險合同的書目證明，并不是保險單有效訂立的必備條件。保險人出具保險單，但如果雙方當事人意思尚未一致時，則保險合同不得成立，當事人不受法律約束。保險人沒有出具保險單，但保險人接受被保險人或投保人的要約，則保險合同成立，雙方當事人得受保險合同的約束。
3、保險合同屬于諾成性合同，它的成立不以交納保費為要件。如果當事人約定，保險合同須至保險費交清時才生效，那么這只是當事人約定的保險合同何時生效的一種附加的延續或停止條件而已。
4、從現行法角度考慮，保險利益作為保險合同的有效訂立的要件是不容懷疑的，也是必須遵守的。但從保險的發展角度，將保險利益排除在保險合同的生效要件之外，將其作為保險補償和賠償的前提和條件，也未嘗不是一個好的方向。
【參考文獻】
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1998年中國人民銀行頒布《汽車消費貸款管理辦法》后,各商業銀行開始開辦汽車消費貸款業務。因汽車消費貸款的銀行風險很高,各商業銀行要求貸款者提供可靠的貸款擔保。針對這一情況,各財產保險公司于1998年紛紛推出汽車消費貸款保證保險,俗稱“車貸險”。伴隨著汽車消費需求的增長,車貸險速度迅猛增長,2001年和2002年達到了。廣州地區的汽車貸款99%是以保證保險為擔保方式。[i]2002年下半年開始,形勢急轉直下,車貸險經營風險凸現,部分地區車貸險的賠付率高達100%,[ii]2003年下半年開始,北京、上海、廣州、深圳等地的部分保險公司相繼停辦了車貸險業務。2004年1月15日,中國保監會下發了《關于規范汽車消費貸款保證保險業務有關問題的通知》,從2004年3月31日起廢止原來的車貸險條款和費率。[iii]2004年4月份開始,車貸險全面停辦。隨著大量購車者逾期支付銀行貸款,各地的銀行紛紛保險公司,要求保險公司依保證保險合同的約定賠償借款人尚欠的銀行貸款本息。各地法院受理了大量此類案件,如深圳市兩級法院從2003年開始至2005年11月共受理了近500宗車貸險糾紛案件。由于當前沒有明確的法律、法規規范保證保險合同法律關系,對于保證保險的法律概念、法律性質和法律適用認識不同,不同法院的處理結果存在很大差異。本文擬結合審判實踐,對有關保證保險的法律問題進行探析,以期對此類案件的正確審理提供一些幫助。
一、保證保險合同的概念及合同關系主體
（一）概念
汽車消費貸款保證保險屬于財產險中保證保險的一種業務,法律意義上是一種為債務人的債務提供保證擔保的保險。保證保險合同最早出現于18世紀末、19世紀初的英國、美國等商業信用發達的西方國家,在我國屬于一項新的業務。我國的第一批保證保險業務是中國人民保險（集團）公司所屬的中保財產有限責任公司于1997年依中國人民銀行《關于保證保險業務的批復》〔銀復（1997）48號〕所開辦的。但至今我國的《保險法》及其他現行法律、法規仍沒有提出保證保險的概念。關于保證保險的名稱,最早僅見于國務院于1983年9月1日頒布的《中華人民共和國財產保險合同條例》,該條例將保證保險列為財產保險的一個險種,但該條例已于2001年10月6日被國務院廢止,目前仍沒其他相關法律提及保證保險。最高人民法院在《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）中對保證保險有所解釋,但該“征求意見稿”因爭議較大至今未獲通過。
對于保證保險合同的概念,有學者認為:是指保險人向被保證人提供擔保而成立的保險合同。[iv]
最高人民法院“征求意見稿”第34條認為:“保證保險合同是為保證合同債務的履行而訂立的合同,具有擔保合同的性質。”本文討論的保證保險區別于與之相似的信用保險。前者是投保人（債務人）為別人（債權人）投保,投保人與被保險人非同一人；后者是投保人（債權人）為自己投保,投保人與被保險人是同一人。兩者的保險標的都是信用,保險人承保的危險都是信用危險,[v]在擔保領域都發揮著相同的功能,但信用保險適用的領域相對狹小。
保證保險有廣義和狹義之分。廣義的保證保險合同包括針對雇主和雇員忠誠擔保的誠實保證保險合同和針對合同履行擔保的確實保證保險合同。狹義的保證保險合同僅指以被保證人為投保人,被保證人的相對人即債權人為被保險人的履約保證保險合同。[vi]本文討論的僅限于狹義的保證保險合同。從現行保險公司開辦的保證保險業務來看,筆者認為保證保險合同的法律概念可概括為:作為保證人的保險人為作為被保證人（債務人）的投保人向被保險人（債權人）提供擔保的保險,在債務人不按約定履行債務時,債權人有權依保險合同的約定向保險人請求賠償因債務人未履行合同所造成的損失。
（二）保證保險合同關系的主體
根據前述概念,保證保險合同的關系主體應包括投保人、保險人和被保險人,投保人是保證保險合同相對應的基礎合同中的債務人,被保險人則是債權人。在車貸險中被保險人是借款合同中的債權人,即發放汽車消費貸款的銀行。但是,中國保監會在其文件中卻將被保證人（債務人）界定為被保險人。在其向最高人民法院的《關于保證保險合同糾紛案的復函》中稱:“保證保險是財產保險的一種,是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權利人提供擔保的一種形式,如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務,致使權利人遭受經濟損失,保險人向被保險人或受益人承擔賠償責任”。該復函并稱:“保證保險合同的當事人是債務人（被保證人）和保險人（保證人）,債權人一般不是保證合同的當事人,可以作為合同的第三人（受益人）”中國保監會認為被保險人是債務人而非債權人,并將債權人排除在合同當事人之外。個別學者也采納了上述觀點。[vii]筆者認為這種界定是不準確的,認為債權人不是保證保險合同的當事人也是錯誤的。這將引起誰具有保險利益、誰享有保險金的請求權的爭議,對于審判實踐中如何確定訴訟主體將造成很大困難。
筆者認為,保證保險合同中的被保險人應該是債權人。理由有三:
1.汽車消費貸款保證保險條款通常都約定:投保人（借款人）未能按汽車消費貸款合同約定的期限償還欠款的視為保險事故發生；保險事故發生后3個月,投保人仍未按約定履行還款義務的,保險人負責償還投保人所欠的貸款本息。[viii]由此約定可見,保證保險所保障的是債權人的利益,雖然銀行一般未在保證保險合同中簽字蓋章,但銀行是保險合同的關系人,是約定的受益人。因而,銀行應該是享有保險金請求權的被保險人。此外,某些保證保險合同格式條款中更加明確列明“為投保人提供機動車輛消費貸款的金融機構均可作為本保險合同的被保險人”。[ix]
2.我國《保險法》第22條規定,被保險人是指其財產或者人身受保險合同保障,享有保險金請求權的人。在保證保險合同中雖然債務人是投保人,但受合同保障的卻是債權人,享有保險利益的也是債權人,因此,保證保險的被保險人應該是債權人。如果將被保證人（債務人,保證保險中一般也為投保人）視為被保險人,那么依法享有保險金請求權的就只能是債務人,而作為保證保險合同保障對象的債權人卻無法向保險人行使保險金的給付請求權,那是荒謬的。
3.將投保人即基礎合同的債務人界定為保證保險合同的被保險人會引起對投保人的誤導。
投保人認為既然他是被保險人,那么保險合同保障的應該是他的利益,因為按照法律的規定,被保險人是指其財產或人身受保險合同保障,享有保險金請求權的人。投保人會認為其繳納保費后反正有保險公司承擔賠償責任,何必積極履行基礎合同。這就是當前車貸險糾紛案件中債務人通常故意不履行按期返還借款而引起糾紛的原因。
4.審判實踐中,法院通常都支持債權人（車貸險中的銀行）作為被保險人的訴訟主體地位,大量的車貸保證保險糾紛案件的原告都是銀行,很少有借款人作為原告保險公司,作為被告的保險公司也絕少引用中國保監會復函中的觀點來作為銀行沒有訴權的抗辯。
對于一般的保險合同,通常認為其當事人僅有投保人和保險人兩方,而被保險人或受益人僅僅是保險合同的關系人。[x]筆者認為保證保險合同具有區別于一般保險的特殊性,其當事人除投保人和保險人外,還應當包括債權人（被保險人）。保證保險作為一種新興的保險,其與《保險法》所調整的一般保險有所不同。該特殊性表現在,作為債權人的被保險人是積極地參與保證保險合同關系的,也可以說,保證保險合同正是因債權人的需要而簽訂的。債權人需要債務人提供可靠的債務擔保以保證其能兌現其債權,而保險公司的保證正是信用度最高的保證。保證保險單中,雖然債權人不一定在上面簽字,但保證保險條款中一般都會明確約定債權人的權利（保險金請求權等）和義務（審查義務、通知義務等）,保證保險單通常都會注明被保險的債權人,而且會特別注明其保險的基礎合同。在當前的車貸保證保險業務中,保險公司和發貸銀行通常都另外簽有“合作協議”,約定保險人和被保險人雙方的基本權利和義務。即使沒有“合作協議”,銀行在向貸款申請人發貸前,都會要求保險公司向其出具“發貸確認書”或出具投保人“真實購車證明”。因此,筆者認為,保證保險合同關系的當事人應該包括作為保證人的保險人、作為債務人的投保人（被保證人）和作為債權人的被保險人（受益人）。也有人指出“保證保險具有保證法律關系中存在的債權人、債務人和保證人三方主體”。[xi]我國臺灣學者袁宗蔚也認為保證保險與僅有兩方當事人的一般保險不同,存在三方當事人:擔保人即保險人、被擔保人即義務人、權利人即受益人。[xii]
二、保證保險合同的性質及其法律適用
關于保證保險合同的性質,是當前爭議最激烈,也是車貸險糾紛中有關法律適用的最根本問題。對保證保險合同進行定性,關系到訴訟各方當事人的權利義務分配和風險承擔。
學界一般認為,保證保險合同在性質上屬于保證合同,“只不過采用了保險的形式”,“是一種由保險人開辦的擔保業務”[xiii]。我國臺灣學者袁宗蔚也認為保證保險不是保險,他提出四點理由:一、保證保險有三方當事人（如前述）,而普通保險僅有兩方當事人；二、保證保險對被擔保人的義務之履行有約束力,而普通保險對被保險人無任何約束；三、確實保證中并無預想的損失,保費是利用保險公司的名義的手續費,而普通保險非但有預想的損失,而且據以為保費的計算依據；四、保證保險中的被擔保人對擔保人（保險公司）給付權利人的補償有償還的義務,而普通保險的被保險人無任何返還的責任。[xiv]
司法界也普遍認為保證保險實質上屬于保證。最高人民法院經濟審判庭編寫的《經濟審判指導與參考》就指出:“保證保險法律關系從本質上分析是一種保證法律關系,與單純的保險法律關系不同?！盵xv]保險法司法解釋的起草小組成員郭玉濤也認為“保證保險本質上不是保險,而是擔保性質”,“如果認為類似車貸險的保證保險業務是一種單純的保險業務,在邏輯上是行不通的”。[xvi]國外的司法界也普遍認為保證保險是擔保的一種,如意大利最高法院1985年1月26日于其第285號判決書中寫道:“至于與保險企業締結的保證保險,實質上具有擔保性質,其目的不是轉移被保險人的風險,而是擔保主合同的債的履行利益,所以它是擔保合同而不是保險。”米蘭法院于其1986年4月7日的判決中也認為:“保證保險不是保險,而是一個擔保的非典型合同。”[xvii]最高人民法院關于保險法司法解釋的“征求意見稿”也采納了“具有擔保合同性質”的意見。
然而,保險界大多不贊同保證保險具有擔保合同性質的說法。在2004年3月26日最高人民法院和中國保監會召開的主要由保險公司和保險法專家參加的司法解釋論證會上,多數代表對“征求意見稿”中規定的保證保險具有擔保合同性質明確表示異議。中國人民保險公司的李玉泉、鄒志洪兩位博士在其《保險法司法解釋的修改建議》中建議刪除“征求意見稿”中“具有擔保合同的性質”的規定,理由是:“目前理論上和實務上爭議很大,尚無主流意見,建議暫不作這一具有傾向性的規定”。[xviii]有部分學者撰文支持上述觀點,認為“保證保險合同不等于保證擔保合同”,[xix]我國也有部分法官主張保證保險不是保證。[xx]
筆者認為,保證保險從表面特征上講是一種財產保險,形式上與一般保險一樣具有保單的表現形式,其主體也有相應的保險法律稱謂如保險人、投保人、被保險人和受益人等,其內容中也通常附有保險人的免責約定,即免賠條款。但從其法律特征上分析,保證保險實質上應是一種保證合同,是一種有著特殊約定的保證合同,筆者從以下幾個方面進行分析:
1.從訂約目的上看,保證保險是投保人向債權人提供債的保證的需要,也正是其基礎合同得以履行的保障,它是一種履約保證。在車貸保證保險中,是借款人基于銀行的要求而向保險公司購買的提供給銀行的有償擔保,目的在于促使銀行同意放貸。
2.從合同主體上看,保證保險的參加者是三個當事人,即作為擔保人的保險公司,作為被擔保人的債務人（投保人）,作為被保險人和受益人的債權人。保證保險當事人之間的法律關系符合保證的一般特征。
3.從風險性質上看,保證保險中是以投保人（債務人）未履行債務而給債權人造成的損失作為保險人的責任承擔范圍的,這種損失的風險是與投保人的主觀意志息息相關的,是可以人為控制的,這與保證責任的風險性質是相同的。而普通保險中的風險一般都是客觀存在的,人為難以控制。
4.從保證人的追償權利看,保證保險中的保險人具有追償權,保證保險合同中通常都會約定,在保險人向被保險人（債權人）履行了保險責任（賠償責任）后,有權向投保人（債務人）追償。保證人對債務人具有追償權是保證法律關系的最基本特征之一。而一般的保險業務中,保險人承擔保險責任后無權向投保人追償。
5.一般保險業務的開設是以大數原則作為理論基礎和計收保費的依據,但保證保險并不以大數原則為理論基礎,保險公司收取的保費在一定程度上是其提供保證的手續費,保證保險并不改變債權人與債務人之間的權利、義務關系,也不因此免除債務人的責任。
另外,如果將保證保險定性為保險并適用《保險法》,將存在以下兩個法律障礙:
1.關于保險利益原則。我國保險法要求,投保人對保險標的應當具有保險利益。在保證保險中,保險的標的是“債務人履約”,投保人是債務人。但事實上,他們投保對自己沒什么好處,逾期還款后,雖然保險公司代為還款,但可以向投保人追償,所以債務人的債務并沒有任何減免。因此從嚴格意義上講,保證保險的投保人對于保險標的不具有保險利益。如果適用我國《保險法》第12條的規定,此類保險合同都可以被認定為無效。當然,有人主張投保人對保證保險合同的保險利益應作擴大解釋,即包括了投保人可獲得債權人的債的利益,具體表現為在車貸險中,投保人投保后可獲得銀行的貸款,因而具有保險利益。這種解釋有些勉強,因為,保險法中要求的投保人的保險利益,是“對保險標的的利益”而非對基礎合同的利益。
2.保險人可援引保險法的特別規定拒賠。按照保險第28條的規定,投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的,保險公司有權解除保險合同,不承擔賠償或者計付保險金的責任。在保證保險中,“債務人不按約定時間履行合同”即視為保險事故發生,而作為投保人的債務人故意不向債權人履行約定的債務的,如車貸險中借款人拒不向銀行還款的,算不算“故意制造保險事故”？從邏輯上講應該是的。但能否據此支持保險人的拒賠抗辯？適用該條法律來處理保證保險合同糾紛其結果無疑是不合理的,對于無辜的債權人來講是非常不公平的。
因此,將保證保險定性為保險而僅適用保險法的規定來處理保證保險合同糾紛會造成不合理的結果。將保證保險定性為保證符合當事人的真實意思表示,有利于確定各方當事人的權利義務法律關系,有利于法律的正確適用,也有利于糾紛的公平解決。
中國保監會也認為:保證保險是財產保險的一種,是指由作為保證人的保險人向權利人提供擔保的一種形式。[xxi]最高人民法院（1999）經監字第266號復函也認為:保證保險雖是保險人開辦的一個險種,其實質是保險人對債權的一種擔保行為。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日對中保保險青島分公司與中國銀行山東分行、青島惠德工藝品有限公司追索信用證墊付款糾紛二審案的判決書中認定,惠德工藝品有限公司以中國銀行山東分行為受益人向中保保險青島分公司投保的《進口付匯履約保證保險單》,在保險公司與惠德公司、銀行之間形成了保證關系,對這一關系應適用《擔保法》及相關的司法解釋予以調整。最高人民法院在2003年底的“征求意見稿”中規定:“保證保險合同是為保證合同債務的履行而訂立的合同,具有擔保合同的性質?！?/p>
雖然保證保險的實質是保證擔保,但保證保險作為保險公司開展的一項業務,其外在表現形式仍是一種保險,是一種由特定保險公司所經營的財產險,其條款的設計和保費的收取應征得國家保險監督機構的審批,保險人享有行業特有的權利和責任豁免。保證保險作為保險形式,有其區別于一般的保證合同的特殊性,根據特殊性優于一般性原則,在適用法律上,應先適用保險法,擔保法輔之。
最高人民法院在保險法司法解釋“征求意見稿”第36條規定:“人民法院審理保證保險合同糾紛確定當事人權利義務時,適用保險法；保險法沒有規定的,適用擔保法?！惫P者認為該規定是正確的,具有實踐指導意義。
另外,筆者認為,保證保險合同作為一種民事合同,在合同的訂立、效力認定和責任承擔上還應當適用《合同法》的一般性規定,充分尊重當事人的特別約定。還應通過修訂《保險法》或用司法解釋限制保險人在保證保險合同中濫用拒賠權（如援引《保險法》第28條）,并防止當事人隨意主張合同無效（如援引《保險法》第12條）。
三、保證保險合同是否具有獨立性
保證保險合同的獨立性是指其與基礎合同（如銀行與借款人簽訂的借款合同）是否存在主從合同的關系。確立保證保險合同獨立性的意義在于,基礎合同無效是否導致保證保險合同無效。
對于保證保險合同的獨立性,學界存在兩種意見。一種意見認為:基礎合同與保證保險合同存在主從合同關系。保險合同從屬于主合同,無主合同,兩者無從談起,成立、履行上具有從屬性。[xxiii]主合同不能成立,從合同就不能有效成立；主合同轉讓,從合同也不能單獨存在；主合同被宣告無效或撤銷,從合同也將失去效力；主合同終止,從合同也隨之終止。另一種意見認為:兩者不存在主從性質。保證保險合同雖然以被保險的債權合同為存在前提,但這只是當事人簽訂保證保險合同的動因,他的效力不受產生被保險債權的合同效力的影響；[xxiv]保證保險合同與相關的買賣（借款）合同并存于經濟生活中,后者雖是前者的依據,但并不影響兩者之間的獨立關系和關聯性,保證保險合同法律責任有且應有的獨立性決定了保證保險合同具有獨立性。[xxv]
審判實踐中也存在兩種意見。最高人民法院法官賈緯在審理中國銀行湖南省分行與湘信進出口公司、中保財產保險有限公司湖南長沙朝陽支公司借款保證合同案中提出:“保證保險合同具有從屬性,本案即從屬于主合同借款合同”。[xxvi]但是,最高人民法院在其審理的神龍汽車有限公司與華泰財產保險股份有限公司保險合同糾紛一案中卻認為保證保險合同具有獨立性。在其2001年3月14日作出的（2000）經終字第295號民事裁定書中指出:“在保險合同法律關系中,其他民事合同的權利義務雖是保險人確定承保條件的基礎,但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性,其他民事合同與保險合同之間不存在主從關系?！?/p>
最高人民法院于2003年底公布的“征求意見稿”中規定:基于無效的合同而訂立的保證保險合同無效,保險人不承擔保險責任；但保險人明知合同無效而承保的,應當承擔相應的賠償責任。因而,最高院的征求意見還是傾向否定保證保險合同的獨立性。
筆者贊同保證保險合同是債權合同的從合同的觀點。理由如下:
1.保證保險合同的性質決定。我國的《保險法》及其他法律、法規并沒有規定保證保險合同與其他合同的關系,基于前面的觀點,保證保險合同性質上屬于保證擔保合同,因而,依照《擔保法》第五條的規定,擔保合同是主合同的從合同。主合同無效,擔保合同也無效,擔保合同另有約定的除外。主張保證保險合同具有獨立性是與保證保險的保證性質相矛盾的。
2.保證保險合同中風險均衡的需要。附有保證保險的借款合同,銀行的風險轉移到了保險公司,銀行的收貸風險很低。保證保險合同中銀行和保險公司之間的經營風險是不均衡的。將保證保險合同作為借款合同的從合同更有利于保護保險公司。保證保險合同中,作為保證人的保險人的保證責任風險遠高于普通保證合同中保證人的風險。在一般的保證合同中,對債務人提供保證的保證人與債務人之間通常存在一定的利益關系,保證人對債務人的信用狀況一般是清楚的,主債權合同的履行情況也是能掌握的,因而債務人與債權人不容易進行惡意串通,保證人的風險較小。但保證保險的保證人是保險公司,保險公司和投保人之間一般不存在利益關系,銀行也不會主動向保險公司通報債務人的資信情況,保險公司對于銀行和借款人之間借款合同的履行情況是很難完全知情的,借款人惡意逃債的情況經常產生,這也是當前產生大量車貸保證保險合同糾紛的主要原因。將保證保險合同的效力依附于借款合同的效力之上,銀行與保險公司之間就會形成一種共同的利益關系,如果由于銀行自身的審查原因造成借款合同無效,保險合同作為從合同而無效,保險公司因而可以減輕其相應責任。這樣,銀行在放貸時就會認真審查借款人的身份及其資信狀況。如果認定保證保險合同獨立有效,放貸銀行因有保險合同的保障,就必然會隨意放貸,這對保險公司來講是非常不公平的。
四、保證保險合同糾紛中各合同主體的訴訟地位
在審判實踐中,如何確定當事人的訴訟地位,特別是對于債務人是否必要訴訟參加人,存在很大的爭議,處理結果也多有不同。
典型案例中,債權人在其債權未獲清償的情況下都會同時債務人和保險人,請求債務人清償債務并由保險人承擔連帶清償責任。如中國法院網上登載的一個典型案例:中國農業銀行徐州市賈汪支行作為原告,在借款人王世猛連續6個月未履行還款義務的情況下,將借款人王世猛作為第一被告,保證保險人中國人民保險公司徐州市賈汪支公司作為第二被告向徐州市賈汪區人民法院提起了訴訟,請求判決第一被告王世猛一次性償還尚欠本息,第二被告保險公司對第一被告的債務的90%承擔連帶清償責任。法院判決支持原告的訴訟請求。該案是一典型的車貸保證保險合同糾紛案,原告同時了借款人和保險公司,法院認定銀行和借款人之間的借款合同與借款人和保險公司之間的保險合同是兩個不同的法律關系,但兩合同的權利義務關系密切相關,故合并審理,并依合同法和保險法對該案進行了判決。
對于投保人在保證保險合同糾紛中的訴訟地位,保險法并無明確規定,根據保證保險合同是保證合同的性質,在確認投保人（債務人）的訴訟地位時,可以適用《擔保法》及其司法解釋的規定。根據最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第125條的規定,一般保證的債權人向債務人和保證人一并提訟的,人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。第126條規定,對于連帶責任保證,債權人也可以將債務人和保證人作為共同被告提訟。因此,不管保證保險合同中保險人承擔的是一般保證責任還是連帶責任保證,債權人均有權將債務人（投保人）和保險公司列為共同被告提訟。
在實務中,車貸保證保險合同糾紛案件中,惡意逃債的借款人多數下落不明,銀行時,為了避免法院公告送達,常選擇不訴借款人,而直接保險公司請求其賠付保險金。如深圳市羅湖區人民法院2004年8月份受理的交通銀行深圳紅荔支行訴中國人民財產保險股份有限公司深圳市分公司（下稱人保財險深圳分公司）三宗車貸保證保險合同糾紛案件,原告交通銀行僅保險公司而沒有三個借款人,羅湖法院一審依保證保險合同（保險單）直接判令保險公司償還借款人尚欠的借款本息。[xxvii]
對于債權人僅保險人,法院是否應該追加投保人（借款人）為一方當事人參加訴訟,是作為共同被告還是無獨立請求權的第三人參加,法律規定不明確,審判實踐中也存在很大爭議。
中國應用法學研究所的楊洪逵認為保證保險合同的保險人一般具有類似于一般保證下保證人的先訴抗辯權,在被保險人尚未向基礎合同的對方當事人即被保證人提訟并被依法強制執行的情況下,不得先向保證保險合同的保險人提訟。但是,他同時又認為,當保證保險合同約定在基礎合同債務履行期屆滿后,作為債務人的被保證人未向被保險人履行債務,得由保險人負責向被保險人賠償的情況下,被保險人即可直接依保證保險合同向保險人提起理賠訴訟。作為基礎合同的被保證人在該訴訟中頂多只有充當證人,不能成為該訴訟中保險人一方的共同當事人,也不是訴訟第三人。[xxviii]
基于保證保險是保證合同的性質認定,筆者贊同楊洪逵先生分不同情況處理的意見。
1.對于當事人在保證保險合同中約定了保險公司具有先訴抗辯權（或窮盡債務人的財產后才補充清償）的情況,應當認定保險公司提供的保證保險為一般保證性質。根據擔保法,不管債權人是否先訴了債務人,根據不告不理原則,法院均不應該直接追加債務人作為共同被告或第三人參加訴訟。對于債權人沒有舉證證明其已向債務人提起過訴訟或仲裁且債務人已無可供執行的財產的情況,應該裁定駁回其并告知其先訴債務人。對于有證據證明債務人已無可供執行的財產的情況,法院應當直接審理債權人對保險公司的索賠請求,將債務人列為共同被告或第三人已無必要。
2.對于保證保險合同中約定了保險公司為連帶責任保證方式的,或者保證方式沒有明確約定的情況。依《擔保法》第19條的規定,當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任承擔保證責任。因此,這些情況均應認定保證保險合同為連帶責任保證合同。權利人僅對保險公司提訟的,依最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第126條的規定,債權人可單獨對作為連帶責任保證人的保險人提訟,法院不應該將債務人追加為共同被告參加訴訟,一般也不應該追加債務人作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。
3.在特殊的情況下,法院也可依職權將債務人追加為第三人。如果保險人主張據以簽訂保證保險合同的主債務合同無效,或者法院在審理保證保險合同糾紛過程中發現債權合同可能無效,由于合同無效的法律后果直接關系到債務人,債務人對案件的處理結果就存在法律上的利害關系,人民法院就應該依《民事訴訟法》第56條的規定,允許或追加債務人作為第三人參加案件的訴訟。但是,當前法官在錯案追究責任制度的影響下,當面臨可追加可不追加的情況時,會選擇追加當事人,因為這樣可避免被上級法院以漏列當事人為由發回重審,減少責任風險。
最高人民法院“征求意見稿”第39條規定:權利人依據其與債務人（投保人）之間的合同投保人的,不得將保險人列為第三人或者共同被告；保險事故發生后,權利人依據保險關系保險人的,人民法院可以將投保人（債務人）列為第三人。該規定的第一段符合不告不理原則,實踐中爭議不大。但第二段的規定太過原則,可操作性不強,不能解決所有爭議。建議區分不同情況作具體規定。建議將第二段與第一段并列為第二款,修改為:保險事故發生后,權利人依據保證保險關系僅保險人的,不得將債務人列為共同被告；若債權人與債務人之間的合同可能無效的,或者沒有債務人參加訴訟無法查明案件事實的,法院可列債務人為案件的第三人進行審理。
注釋:
[i]參見蔣江敏、鄧瑞燕:《汽車貸款履約保證保險門檻提高》,金羊網2003年2月20日。
[ii]參見《保監會人士就汽車消費貸款保證保險問題答疑》,中國新聞網2004年2月6日。
[iii]參見我國保監會新發的保監發（2004）7號文件。
[iv]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354
[v]徐衛東.保險法學[M].北京:科學出版社,2004.P281
[vi]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P359
[vii]徐衛東.保險法學[M]1北京:科學出版社,20041.P279
[viii]參見中國人民保險公司制定的《機動車輛消費貸款保證保險條款》格式文本條款第三條。
[ix]參見中國人民保險公司制定的《機動車輛消費貸款保證保險條款》格式文本條款第二條。
[x]參見徐衛東主編:《保險法學》,科學出版社2004年版,第59-74頁；唐德華、高圣平主編《保險法及配套規定新釋新解》,人民法院出版社2004年版,第87-88頁；鄒海林:《保險法》,人民法院出版社1998年版,第65-73頁。
[xi]賈緯.保證保險等法律關系的認定[C]1經濟審判指導與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213
[xii]袁宗蔚.保險學—危險與保險[M]1臺灣:三民書局,19941.P619
[xiii]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354
[xiv]袁宗蔚.保險學—危險與保險[M]1臺灣:三民書局,19941.P619
[xv]李國光編.經濟審判指導與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,2000.P213
[xvi]參見郭玉濤:《保證保險是什么》,2004年12月18日。
[xvii]參見梁冰、周洪生:《保證保險合同若干法律問題探析》,2004年12月13日。
[xviii]參見《中國保險報》2004年3月31日。
[xix]參見建克勝、席月民:《案例回放:保證保險合同不等于保證擔保合同》,載于《中國經濟周刊》2004年5月17日。
[xx]參見南京市雨花臺區人民法院法官鄭冰:《論保證保險的法律特征》,2004年12月13日；廣西平南縣人民法院法官潘聲賢:《保證保險合同問題探討》,中國法律教育網。
[xxi]參見中國保險監督管理委員會1999年8月30日“保監發（1999）16號”文件
[xxii]參見最高人民法院2000年8月28日的《關于中國工商銀行郴州市蘇仙區支行與中保財產保險有限公司湖南郴州市蘇仙區支公司保證保證保險合同糾紛一案的請示報告的復函》。
[xxiii]徐衛東.保險法學[M]1北京:科學出版社,20041.P281
[xxiv]參見褚:《保證保險合同三議》,載于《人民司法》,2000年第12期。
[xxv]參見張平:《保證保險合同的獨立性》,載于《人民法院報》2001年8月23日。
個人消費信貸保證保險合同是保證保險合同的一種，保證保險是《保險法》中明確規定的一個險種，屬于財產保險范疇。有關保證保險的概念，最高人民法院在有關復函中有明確定義:“保證保險是由保險人為投保人向被保險人(即債權人)提供擔保的保險，當投保人不能履行與被保險人簽訂合同所規定的義務，給被保險人造成經濟損失時，由保險人按照其對投保人的承諾向被保險人承擔代為補償的責任”。
(二)合作協議在個人消費信貸保證
保險業務中，保險公司首先是與銀行就個人消費信貸保證保險業務協商簽訂合作協議。有關理賠、保險事故等事項均是保險合同與合作協議下重點約定的內容，保險合同與合作協議中當事人的利益差異會導致就同一事項做出差異的安排，這種差異的安排固定在合同中哪些屬于是有效的約定，哪些又是屬于無效的約定是需要經過斟酌的，無效的約定寫在合同里當然是沒有必要的，也會給當事人行使紙面上的權利帶來障礙，成為“鏡中花，水中月”，當事人以為已經就相關事項做出具體的約定或變更，其實已經突破了合同的相對性而不具備法律上的生效條件，下文就具體提出的一些問題進行分析研究，討論合作協議與保險合同條款下相同事項沖突約定的效力鑒別。
二、合作協議有關約定與保險合同條款存在沖突的具體情形
(一)關于保險人保險合同解除
在銀行、保險公司及投保人之間的利益博弈中，銀行顯然是不希望保險合同解除情況的發生，因為保險合同一旦解除，銀行的貸款就失去了一層保障，只能向債務人追償債務，債務人的履約能力總是在發生變化的，銀行當然希望是一個有還款能力的主體來承擔貸款債務，保險公司自然的還款能力應該是有保障的，故而銀行作為保險合同下的被保險人是無論如何不希望保險合同解除的;另一方面，合同的解除是當事人的法定權利，故而，保險公司與投保人之間存在有關合同解除的約定也是理所當然的。所以，在實踐中，銀行總是試圖在合作協議中限制保險公司在保險合同中的解除權，表面上看，合作協議中有關保險人在保險合同中不得與客戶解除保險合同的約定是突破了合同相對性的原則，因為銀行不是保險合同當事人，不能就保險合同的解除事宜與任一方作出約定而對其他方有約束力。筆者認為，在合作協議中，銀行與保險人之間有關保險合同解除的約定是雙方真實意思表示，保險合同下解除權是一種權利，可以由當事人處分，保險人對解除權有自由處分的權利，保險公司放棄保險合同下的合同解除權是合作協議下的一項義務，且放棄保險合同解除權沒有加重投保人義務，對保險合同相對人的權利沒有影響，故而合作協議中有關保險合同解除的內容合法有效。從另外一個角度也可以做一些理解，有一種合同叫做附條件合同，附條件生效或者附條件終止的合同，以條件成就或者不成就作為合同生效或終止的要件。那么在這樣一種合同中，所附條件就很有可能指向其他合同，并且對附條件合同的當事人施加相應的義務，合作協議中如果明確約定保險人放棄保險合同解除權，否則合作協議終止的話，可以直接認定合作協議為附終止條件的合同，這樣，附條件的合同顯然沒有突破合同相對性原則，因而也是有約束力的。
(二)關于保險合同生效時間
保險合同生效及保險期間只能夠由保險人與投保人約定，銀行與保險人之間合作協議有關保險合同生效的約定對投保人來說沒有意義。保險合同在保險人與投保人就保險事宜達成一致時即告成立，而保險合同在沒有約定的情況下屬于成立即生效的合同，如果合作協議中有關保險合同自簽發保單之日起生效的約定有效，那么保險合同自保單簽發之日起生效，保單簽發之日通暢在保險人與投保人就保險事宜達成約定之后，意味著保險合同生效時間被合作協議做了調整，這樣一來對保險合同的當事人———投保人而言顯然是不公平的，投保人與銀行之間僅具有借貸法律關系，銀行不能夠通過合作協議來調整投保人在保險合同中的權利與義務。
三、問題分類
(一)合作協議中對僅涉及保險合同中保險人權利義務的變更
上述具體問題實際上可以分為兩大類，第一類即是合作協議對僅涉及保險合同中保險人權利義務的變更，且約定了在合作協議與保險合同就同一事項約定不一致時以合作協議為準的，對于這類約定，原則上應屬于有效約定，出現糾紛時，保險人的權利義務以合作協議為準。也就是，在合作協議中，有關權利義務的安排還是僅僅在銀行與保險公司之間做出，即使涉及投保人的權利義務，也只能夠在不加重投保人義務的前提下，合作協議中的有關約定才為有效。最后，銀行與保險公司之間的保證保險合同合作協議的性質不因保險合同而局限，在最高法院對有關案件的回復中，最高院認為保證保險實質上就是保險公司對銀行貸款的擔保，是保證，合作協議在一定程度上是保證協議。因此，保證協議中保證人與被保證人之間的約定與保證人與借款人之間的約定即借款人與被保證人之間的約定均是獨立的，盡管各協議之間有所牽連，但這并不影響在各自獨立的合同下，合同當事人就各自權利義務所做的對各自的具體安排。
(二)合作協議中涉及變更投保人權利義務的約定
這種情形就很好考慮了，合作協議是由銀行與保險人就保證保險合作所做的約定，投保人沒有參與合作協議的談判與締結，即投保人沒有涉及銀行與保險人之間合作協議的任何意思表示，故而合作協議不能擴及對投保人的權利與義務的安排。例如，在合作協議中可以約定保險人在任何情況下均不得解除保險合同，但合作協議中如果約定投保人在任何情況下均不得解除保險合同，或者對保險合同的生效、保險合同的期間等作出約定就是沒有意義的。
一、再保險合同的界定
（一）再保險合同的性質
再保險合同雖種類繁多，方式互異，其本質究竟是什么？似乎仍有探討的必要。關于再保險合同屬性的主要學說有：
1.合伙合同或民法上其他有名合同
有學者認為，再保險合同為原保險人與再保險人以分擔危險為共同目的之合伙合同。此說認為就其經濟機能而言，原保險人與再保險人由于危險分擔之結果，在利害關系上有共同性，與合伙之性質相似。易言之，再保險合同之當事人，就危險之分擔、利益之獲得而言，有其共同之目的，如此結合，無異合伙。再由再保險的種類觀察，不論比率再保險或溢額再保險，均由原保險人對原被保險人負給付之責，正如合伙債權人對合伙體請求履行合同之責。至于原保險人與再保險人責任的分攤，均由再保險合同決定，猶如合伙合同中約定出資額的多寡決定合伙人責任的大小。此說為德、日、法等國早期判例所采用。（注：袁宗尉：《保險法》，臺灣三民書局1969年版，第69頁。）筆者以為，就法律要件分析，合伙乃當事人互約共同出資以經營共同事業之合同，亦即必須有共同之合伙財產，當事人亦須以經營共同事業之意思而訂立合同。而事實上原保險人與再保險人之間并無共同出資，且訂立再保險合同之目的亦非在經營共同事業，加之再保險人與原保險人系兩獨立的法人，各為合同之主體，并非兩者成為一合伙體，故再保險合同非合伙合同。早期代表性之見解還有保證理論、（注：此說認為，再保險合同的從屬性與保證契約從屬于債權契約而存在，兩者有相似之處，故認為再保險人類似于保證人之地位，若擔保保險人于事故發生時拒付保險金，將由再保險人代負履行之責。）轉讓理論（注：此說認為，原保險人將其對原被保險人之權利義務移轉給再保險人，亦即契約主體的變更。）及委任理論（注：此說認為，再保險人是受原保險人之委任，處理原保險人承擔危險等事物。）等，但由再保險的各種方式觀察前述理論，發現其均難以自圓其說。以比例再保險為例，原保險人將所承保之危險按一定比例分出給再保險人，由再保險人承擔一部分危險，這并不能使再保險人立于保證人的地位，進而代原保險人履行合同。而轉讓理論對比例再保險似可圓滿解釋，但對溢額再保險則無法自圓其說。另外，訂立再保險合同后，原保險人仍須處理理賠等工作，并非委由再保險人處理，故委任理論亦無法妥善解釋再保險合同的性質。
2.保險合同說
由于再保險合同既非合伙亦非民法上其他有名合同，就應從再保險人與原保險人間的合同內容加以觀察。由此可以發現，不論比例再保險或溢額再保險合同，均系由原保險人給付一定保險費，而由再保險人承擔危險的雙務合同。此合同的內容與保險合同的內容相一致，故再保險合同應為保險合同無疑。唯其屬何種保險仍有以下爭議：
（1）原保險合同說。亦即同種保險說、繼承說。此說認為，再保險合同繼承原保險合同而來，兩者并無二致。因再保險之成立與否，僅視原保險是否存在，而其實質內容仍以原保險合同之內容為基礎，亦即認為再保險合同系由兩個團體承擔同一危險，而構成同一利害共同體，再保險人賠償義務與原保險人賠償義務同時發生，再保險與原保險屬于同種保險。故原保險合同若為財產保險，則再保險合同為財產保險；原保險合同為人身保險者，再保險合同仍不失為人身保險。因為其保險標的并未改變。（注：陳繼堯：《再保險實務研究》，臺灣三民書局1976年版，第47頁。）
（2）責任保險合同說。此說認為，再保險系基于原保險合同中原保險人對原被保險人之給付責任，而以填補此種給付為目的之一種責任保險。因責任保險合同所保險之對象，并非被保險人于保險事故發生時所致之財產損失，而是避免其因法律或合同所負債務之增加或擴大，所保護者為消極之保險利益，亦即一種不利之關系。再保險合同對原保險人的保護，正是其依原保險合同所負之賠償責任，故其性質應為責任保險。換言之，不問原保險為財產保險或人身保險，再保險均屬責任保險。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團法人保險事業發展中心出版社1993年版，第116頁。）
綜上所述，關于再保險合同，《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）僅有兩個條文的規定。其中第28條規定：“保險人將其承擔的保險業務，以承保形式，部分轉移給其他保險人的，為再保險?！边@是我國法律對再保險合同概念的界定。筆者認為，我國法律雖然對再保險合同的性質作出了明確規定，但上述法律條文所稱“將其所承擔的保險業務……轉移給其他保險人”至少有以下兩層含義：其一，不論原保險合同為壽險或非壽險，再保險均系基于有效合同基礎之上而成立的保險合同；其二，再保險之特征為責任轉嫁或分擔。據此，筆者認為，我國法律雖然沒有明文規定再保險合同為責任保險，但從國家立法宗旨和當事人締約目的觀察，此種合同在性質上當屬責任保險合同無疑。
（二）再保險與相似制度的比較
為了更進一步明確再保險合同的特征，有必要比較與再保險相類似的制度——共同保險與重復保險之間的差異。
1.再保險與共同保險。共同保險（co-insurance）是由兩個或兩個以上的保險人聯合直接承保同一保險標的、同一保險利益、同一保險責任而總保險金額不超過保險標的可保價值的保險。共同保險的各保險人在各自承保金額限度內對被保險人負賠償責任。再保險與共同保險均具有擴大風險分散范圍、平均風險責任、穩定保險經營的功效。兩者的區別在于：共同保險是多數保險人同投保人建立的保險關系，屬橫向聯系和原保險，且為原保險的特殊形式；就風險的分散方式而言，它是風險的第一次分散，因此，各共同保險人仍然可以實施再保險。而再保險是保險人同保險人建立的保險關系，是縱向聯系；就風險的分散方式而言，再保險是在原保險基礎上進一步分散風險，是風險的第二次分散，并可通過轉分保使風險更加細化。從歷史沿革來看，共同保險的產生早于再保險。但由于再保險的融通性高且運用方便，現代保險實務中普遍采用再保險分散風險的方式。而最近的發展結果表明，共同保險與再保險并非背道而馳，反而漸趨接近，呈出現共同保險的再保險化與再保險的共同保險化之“互化”趨勢。盡管如此，兩種制度間的差異仍較明顯。
2.再保險與重復保險。重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立保險合同的保險。重復保險雖與再保險一樣具有分散風險的功能，但二者之間的差異是明顯的：從締約動機上看，重復保險的投保人若系善意，旨在增強安全保障，惡意投保人則往往在于圖謀不當得利；而再保險乃原保險人為避免或減輕所負責任，所做出分散危險的制度安排。從告知義務的履行事項看，重復保險的投保人應當將重復保險的有關情況通知各保險人；而再保險分出人（原保險人）則應將其自負責任及原保險的有關情況告知再保險接受人。從超額部分保險的效果來看，重復保險中保險金額不得超過保險價值，超過保險價值的，超過的部分無效；而再保險中則可就超額約定再保險合同。總之，再保險與重復保險為兩種不同的保險制度。
二、再保險合同的獨立性
再保險合同屬私法上債權合同之一?；趥鶛嗪贤跋鄬π浴保芍ｋU合同與再保險合同乃兩各自獨立存在的合同，各有其當事人，其權利義務關系，自應依個別獨立之合同決定。況由再保險的種類亦可知，原保險合同與再保險合同為兩個獨立存在的保險合同。以溢額再保險為例，原保險合同的事故發生時，再保險合同的事故尚未發生，故再保險人不須負理賠之責。由此可見，原保險人依原保險合同對原被保險人負責，再保險人依再保險合同對原保險人負責，兩合同各自獨立，合同的權利義務亦不相牽連，在學說上稱為再保險合同之獨立性。
（一）賠償請求權之獨立性
原保險合同與再保險合同既為兩獨立合同，故原則上，原保險合同之投保人或被保險人與再保險合同之再保險人間不生任何權益關系。（注：參見梁賢宇：《保險法》，臺灣三民書局1995年版，第183頁。）基于債之相對性，除非另有規定，原被保險人對再保險人當然無任何請求權可言，故《保險法》第29條規定：“原保險的被保險人或者受益人，不得向再保險接受人提出賠償或者給付保險金的請求?！币虼?，被保險人僅在原保險人怠于行使權利時，依民法之規定，代位原保險人對再保險人行使求償權。（注：施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年版，第219頁。）但其行使之效果，有學者主張仍應該屬于原保險人，原被保險人并不能因此而獲得優先受償權，而仍與其他債權人立于平等之地位而受清償。但問題是若原保險人破產時，再保險人之給付僅成為破產財產，原被保險人亦僅參加破產程序，與其他債權人平等分配，這對被保險人的保護不甚周全，故引發我們思考是否應賦與被保險人對再保險人直接請求之問題，此容后述。
（二）保險費請求權之獨立性
再保險合同當事人為再保險人及原保險人，原投保人與前者無涉，故再保險人不得向原投保人請求交付保險費。此從合同效力相對性之原則即可推論而出，《保險法》第29條更明文強調其旨：“再保險接受人不得向原保險的投保人要求支付保險費。”再由再保險的種類觀察，比例再保險之保險費固以原保險費為計算基礎，但溢額再保險的再保險費高低與原保險費全然無涉，自不能由再保險人徑向原保險合同之投保人請求保險費之給付。即使在比例再保險中，要求原保險合同的投保人將一定比例的保險費給付甲原保險人，一定比例的保險費給付甲再保險人、乙再保險人，亦甚繁瑣。就再保險人而言，不僅無原投保人之完整資料，且空間距離較遠，又無業務往來，直接收取不僅困難且不經濟。為求運作之經濟便利，仍應遵循各保險合同的分際，由原保險人向原保險合同之投保人請求原保險費，再保險人向原保險人請求再保險費而不向原保險合同的投保人請求，此為保險費請求權的獨立性。
（三）賠償義務的獨立性
原保險人之賠償義務，應依原保險合同決定。不論其是否辦理再保險，一旦保險事故發生，保險人應負理賠責任應無疑問。再保險的運用，對原保險人而言，雖有增強保險的功能，但不得因此認為，再保險合同的履行情況，將影響到原保險合同的履行，故不得以再保險人不履行債務為由，拒絕或延遲履行其對原被保險人之給付義務。換言之，原保險合同之被保險人與原保險人間的權利義務，不受再保險合同之影響，故《保險法》第29條特別明文規定：“再保險分出人不得以再保險接受人未履行再保險責任為由，拒絕履行或者延遲履行其原保險責任?！贝藶橘r償義務的獨立性。
三、再保險合同的從屬性
再保險合同與原保險合同雖為兩獨立的合同，但是兩者之間仍有若干關聯。以下筆者從兩保險合同相從屬的角度，來觀察再保險合同與原保險合同關系之另一面。
（一）同一命運原則
再保險合同雖獨立于原保險合同之外，然實際上兩者亦是相互依存，再保險合同不能脫離原保險合同而存在，原保險合同有賴再保險合同分散其所承擔之危險。再保險人在接受再保險業務后，其保險上的命運（insurancefortunes），即與原保險人相隨與共，（注：陳繼堯：《再保險論——當前趨勢與型態研究》，臺灣三民書局1993年版，第22頁。）此即所謂同一命運原則（follow－the－fortunesprinciple）。國際慣例上，共同命運條款通常表述為：“茲特約定凡屬本合同約定的任何事宜，再保險人在其利害關系內，與原保險人同一命運?！保ㄗⅲ汉荆骸对俦ｋU通論》，武漢大學出版社1996年版，第50頁。）因此，原保險合同之無效、解除或終止，再保險合同亦生同一效果。（注：參見鄭玉波：《保險法論》，臺灣三民書局1968年版，第53頁。）因為原保險合同若無效、解除或終止時，再保險合同將因無保險利益而隨之失效。此在比例再保險之情形下是顯而易見的，然而對于溢額再保險適用與否，則因情況而異。如果賠償款未達到起點額（priority），再保險人不必負任何賠款之責，自不涉及同一命運原則；倘若超過起點額，則再保險人須負賠償責任，則有同一命運之存在。因此，同一命運原則在比例再保險中數量上為無限制（unlimited），在溢額再保險中則有數量上的限制（quantitativelimit）。
（二）直接請求權的賦與
在賠償請求權的獨立性部分，我們已經慮及，該項獨立性對原被保險人的保護未必周到，因而應當考慮是否打破獨立性而賦與原被保險人直接請求權。以下乃從再保險合同的目的、效能及其屬責任保險的本質上著手，尋求賦與其直接請求權的正當性。
1.由再保險之目的與效能觀察。如前所述，再保險原為保險人考慮自身的承擔能量，而決定將其保險業務轉?；蚍直Ｅc他保險人，原被保險人的權利義務并無變化。但隨著世界各國經濟發展，保險業所承保之保險金額隨之增大，危險的分散與平均化愈顯重要，再保險將一家保險公司所承保之危險，轉嫁到多家保險公司負擔，成為網狀。若遇保險事故發生，由眾多保險公司共同承擔，藉以減少自身責任以求經營之安全，因此再保險除對原保險人有分散危險擴大承保能量、加速業務發展等功能外，原被保險人應依再保險合同之訂立而獲得加強安全保障之利益。（注：袁宗尉：《再保險論》，臺灣三民書局1972年版，第51頁。）欲使原被保險人之安全得以周全保障，應賦予其對再保險人直接之給付請求權，以避免當原保險人破產時其只能處于普通無擔保債權參與分配的窘境。故雖有《保險法》第29條之明定，筆者仍主張再保險人與原被保險人之間雖無合同當事人關系，但可于再保險合同中，訂明再保險人可直接向原被保險人負責。此雖違反《保險法》第29條之強制規定，但此項約定因有利于被保險人，應屬有效。此也符合保險立法的現代精神和原則——優先保護被保險人利益。我國臺灣地區所謂的“保險法”第54條規定：“本法之強制規定，不得以契約變更，但有利于被保險人利益的，不在此限?！奔礊閷嵗?。賦予被保險人直接請求權，使之獲有雙重保障，但不得有雙重賠償，以免不當得利，自不待言。由此可見，對原被保險人賦予直接請求權，不僅并無違反再保險之意旨，相反地，似更能達成再保險之目的與整個保險制度以保護被保險人為中心之意旨，殊值贊同。我國理論和立法應加以引進和確認。
2.由責任保險的觀點立論。再保險的性質屬責任保險已如前述。關于責任保險中賦予第三人直接請求權之可行性，法學界有兩種觀點：（1）否定說。此說認為，責任保險合同保險金請求權乃屬于被保險人，在保險事故發生時，可對被保險人請求賠償的第三者，對保險人當然無請求權可言。（注：陳繼堯：《再保險實務研究》，臺灣三民書局1976年版，第120頁。）日本等國立法采此說。（2）肯定說。此說認為，責任保險事故發生后，保險人即應負擔損害填補之義務。填補的方法主要有以下三種：其一，以被保險人已對第三人履行損害賠償義務為要件，在其保險額度內向被保險人支付保險金；其二，于被保險人對第三者之法律責任確定時，以損害賠償額為限，由被保險人向保險人請求保險金；其三，當被保險人對第三人之法律上責任發生已確定時，承認第三人對保險人有直接損害賠償請求權。三種方法中，第一種方法當被保險人因無資力而無法履行對第三人的賠償義務時，空有保險救濟卻無法運用；第二種方法有被保險人將已領取的保險金未對第三人賠償而轉向他處消費的疑慮；基于保護第三人之政策觀點，承認第三人對保險人有直接請求權實為最理想的方法。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團法人保險事業發展中心出版社1993年版，第112頁。）《保險法》第49條在立法上亦采此說：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金?！惫P者認為，從責任保險的目的來看，責任保險即在于求得被保險人責任之免除。對第三人賦予請求權，使保險人直接對第三人為給付，符合責任保險的目的。因此，肯定說有其合理之理論依據。
綜上所述，在責任保險合同中，雖無法否認第三人（被害人）并非保險合同中之當事人，但學說與立法例均試圖賦予其對保險人之直接請求權，這就突破了債之相對性原則。再保險合同既屬責任保險，同時再保險目的之一亦在于追求原被保險人之安全保障，使其損害得到充分補償和利益獲得充分保障，故將上述對責任保險第三人賦予請求權論理類推至再保險，使原被保險人對再保險亦有直接之請求權，應屬可行。
（三）代位權追償所得之攤還
代位追償為財產保險合同的重要原則之一。《保險法》第44條規定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利?！边@就為保險合同代位權的實現提供了法律依據。法律之所以規定保險合同的代位權，這是因為：一方面要使侵權行為人等應負責之人，不因被保險人有保險就免除其損害賠償之責，亦即要求對危險事故發生應負責之人，負終局責任；另一方面不讓被害人因保險理賠和侵權行為人等之損賠，而獲得雙重賠償，產生不當得利之問題。再保險性質上屬于責任保險，亦為財產保險的一種，再保險人于理賠后理當可以向第三人行使代位權。如此，則使再保險人得以追償所得，降低理賠金額，進而得以降低再保險費，使原保險人樂于分保，原被保險人也多一分保障。然以再保險的特殊性，運作上是否與一般損害保險有所不同？以下僅探討再保險中代位權之行使范圍及其實現途徑等相關問題。
1.代位權之請求范圍。一般而言，保險人之代位請求范圍，以其所支付之賠償金額為限。具體到有再保險之保險人時，其所能請求之范圍，究竟是對被保險人理賠金額之全部？抑或只能請求再保險攤回之金額后之余額？法學界與保險實務具有不同見解：（1）保險人只能請求再保險攤回之金額后的余額。此觀點以為，保險人的代位請求之數額，以不逾賠償金額為限。其目的在于避免保險人的不當得利。保險人因事先已安排再保險來分散危險，在保險事故發生后，理賠責任因不同的再保險方式，以不同的比例或數額分散至再保險人，故實際上，原保險人只負擔所承保危險的一部分。亦即原保險人理賠后，尚可向再保險人請求攤付再保險之部分。保險人既未負擔全部責任，自亦不能代位請求理賠金額之全部，否則將造成原保險人之不當得利。我國臺灣地區保險判例上即采此觀點。（2）保險人可請求對被保險人理賠金額之全部。此觀點以為，代位權制度的設計，一方面要求應負責之人盡其賠償之責，另一方面避免被保險人之不當得利。然而，若原保險人只能代位請求其實際負責之部分而非理賠總額，則侵權行為的加害人，便因原保險人安排再保險而獲得利益可免部分責任。因安排再保險而使侵權行為的加害人成為實質的受益人，豈不荒謬?。ㄗⅲ菏┪纳骸侗ｋU法總論》，臺灣三民書局1985年版，第209頁。）為求侵權行為人盡其應負之責，應讓原保險人代位向侵權行為人請求賠償之全數，再由原保險人與再保險人依其應負責之部分，分別享受代位之所得。唯有如此，才能使侵權行為人負其應負之責，原保險人又不致不當得利。而再保險人因代位所得之補償，可降低其損失額，對再保險制度的發展，實屬有益。對原保險人而言，損失額的減少，進而得以降低保費，亦有利益。對此筆者以為，以后說為當。同為侵權行為人，其因侵權行為所應負之責，不應因被害人之保險人是否參加再保險而有所不同。依國際慣例，“再保險人對于賠償及理賠費用，依其再保險成分負責任，但對該項賠償之救護或追償所得，按其成分具有權利?！保ㄗⅲ宏惱^堯：《再保險論——當前趨勢與型態研究》，臺灣三民書局1993年版，第34頁。）因此，不論理論上或實際運作上再保險人均應可分享代位所得之利益。若依前說見解，原保險人只能請求自負理賠責任之金額，忽視了再保險人之權益，則再保險的功能大打折扣。
2.代位權實現的途徑。我們既已肯定再保險人立于再保險合同之保險人地位，理當可享受代位權所得之利益，但其是否可自行行使代位權？或須通過原保險人向第三人請求，所得補償再攤還給再保險人？法學界與保險實務界有不同見解：（1）再保險人可自行行使代位權。此觀點認為，再保險性質上屬于責任保險，就再保險人與原保險人之關系而言，再保險人為責任保險之保險人，而原保險人為被保險人。依《保險法》所規定代位行使之條件觀察，原保險人于賠償被保險人之損失后，獲得代位權，同樣適用于再保險。即再保險人將再保險金給付原保險人后，再保險人取得代位權，（注：陳繼堯：《再保險論——當前趨勢與型態研究》，臺灣三民書局1993年版，第33頁。）其與一般保險人取得代位權并無不同，自可自行行使。（2）須由原保險人行使代位權。此觀點主張，基于再保險的特殊性，再保險人代位權之行使，應由原保險人為之，即原保險人以自己名義代位請求全部賠償金額，并將追償所得攤還給再保險人。因原保險人為分散危險之需求，可能依各種方式安排再保險合同，再保險人可能散布世界各地且人數眾多。對再保險人而言，再分別行使代位權，事實上不可能，也不經濟；對應負責之人（如侵權行為之加害人）而言，則會因再保險人行使代位權而疲于奔命。為求再保險人之方便，并免第三人應訴之累，代位權之行使權人應限原保險人得為之。至于求償所得，再由原保險人因自己及各再保險人應負責之部分分攤。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團法人保險事業發展中心出版社1993年版，第115頁。）對此筆者以為采后說見解為當。由原保險人行使代位權，對第三人而言，雖亦可能因共同保險情形而須面對數個保險人，但對比起須面對分散世界各國之再保險人一一請求，可減輕不少訟累；對再保險人而言，亦簡便省事。若原保險人知有代位權之存在，卻故意不為行使，或就其追償所得不按約定成數移轉于再保險人，再保險人即可以原保險人違反再保險合同之規定，向原保險人請求損害賠償。故目前國際間保險業習慣，亦多于再保險合同中訂明，由再保險人對原保險代請求所得，依其負責程度享有權利。
一、人身保險的意義
人身保險的創立，可以追溯到18世紀。巴比倫的士兵出外打仗，兵兇戰危，大家都不知道能否活著回來，所以出征前，每人都放下一些金錢，組成一個基金，那些不幸戰死沙場的家屬便可在這個賠償基金中得到保障。時至今日，人身保險早已擴及社會各類人員。參加保險，能使人們在遭遇疾病或意外傷害時獲得一定的賠償，做到損失承擔社會化，從而免除個人的后顧之憂。隨著物質文明的進步和生活質量的提高，人們越來越重視自身的價值和意外風險的防范，保險意識大為增強，人身保險制度也日趨完善，已成為人類社會不可或缺的一項制度保障。
以人的生命和健康為保險標的的人壽保險業是國際保險業以至金融業的資產巨子。但在國際壽險業蓬勃發展時期，中國還在計劃經濟禁錮之中。到1982年，我國才恢復人壽保險業務。1992年，美國友邦在上海設立分公司，我國第一家商業性的保險公司中國平安公司也正式成立。1993年，美國友邦首度將個人壽險營銷引入上海市場，1994年，中國平安保險公司在深圳和上海拉開了民族壽險個人營銷的序幕。因此，直到1994年，我國才有真正意義上的人壽保險業。經過短短兩年多的市場挖掘，我國人壽保險市場呈現高速發展的勢頭，與此同時，壽險市場的規范，也越來越成為人們關注的焦點。
二、人身保險合同存在的主要問題及思考
人身保險的基本形式是由保險人和投保人訂立人身保險合同來確定雙方當事人的權利和義務。隨著人身保險的普遍推廣和運用，保險人既不可能也不必要和每一個投保人逐一協商合同內容，因而各國的保險合同基本上都是一種定式合同，即由保險人預先擬定合同條款，供相對人選擇，相對人只有接受與否的權利，而無增刪修改的自由。實踐中，有的保險人往往以追求自己的最大利益為目標而忽視相對人的利益，這就不可避免地出現了一些不規范和不公平的現象，打擊了投保人的積極性，不利于新興的人身保險業的發展。
一個比較典型的問題是，投保人交付首期保險費后，在保險人正式承?；蚝灠l保險單之前，被保險人出了險，保險人是否應承擔賠付保險金額的責任？去年下半年發生在深圳的一起人身保險案糾紛引起了社會各界的廣泛關注。投保人購買某保險公司20萬人壽保險及20萬附加人身意外傷害險，在交付部分保險費及體檢合格后、保險人簽發保險單之前，不幸遇害身亡，保險人以合同未成立為由拒絕承擔保險責任。一審判決原告敗訴。該案有許多問題值得思考和探討。表面上看，保險合同的確未成立。因《保險法》第12條規定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發保險單或其他保險憑證，并在保險單或其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容?！?/p>
問題是：第一，保險合同究竟是要式合同還是非要式合同？根據《保險法》第12條的規定，投保人與保險人就保險合同的內容達成一致，合同即可成立，未有其他任何要求。我國過去多數保險法著作中都認為保險合同是一種要式合同，即應當采用書面形式，保險合同方可成立，其依據是1982年施行的《經濟合同法》第25條的規定：“財產保險合同，采用保險單或者保險憑證的形式簽訂?！钡?993年修改的《經濟合同法》已將該條修改為：“財產保險合同，由投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議后成立。保險人應當及時向投保人簽發保險單或其他保險憑證?！笨梢姡ｋU法第12條與修改后的《經濟合同法》的規定是一致的。
保險合同為非要式合同，其意義在于只要投保人和保險人之間就保險條款達成一致合同即告成立。保險人即應按照約定承擔保險責任，而無論是否簽發了保險單或其他保險憑證。如果一定要求保險人簽發保險單或其他保險憑證后合同才能成立，那么在雙方就保險與保險條款達成一致后，而簽單前發生的保險事故，保險人將不承擔保險責任，這樣顯然不利于保護被保險人的利益。①
第二，保險合同既為非要式合同，那么保險人之承諾表示是否為保險人之承諾？依民法之規定，人在被人授權范圍內之活動，其后果由被人承受。保險法第124條也規定：“保險人根據保險人的授權代為辦理保險業務的行為，由保險人承擔責任?！爆F在某保險公司一味強調投保人死亡在前，保險人承保在后，完全否認了人的承諾效力。但是在死無對證的情形下，并不能排除人急于做成保險而大包大攬，向投保人作出承諾的意思表示，特別是在體檢已經合格的情況下。人向投保人出具以保險人名義簽發的保費暫收收據，足以使投保人相信其有簽約之權。那么在人沒有取得授權而又未明確告知投保人的情況下，其作出的意思表示應構成表見，保險公司仍應承擔責任。
第三，交付保險費究竟是合同成立的條件還是合同生效的條件，抑或合同成立后應履行的義務？《保險法》第13條規定，“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔保險責任?！钡?6條第1款又規定（人身保險合同）“投保人于合同成立后，可以向保險人一次支付全部保險費，也可以按照合同約定分期支付保險費?！贝藘蓷l清楚表明交付保險費決非合同成立的前提條件，而是合同成立后投保人應履行的義務。在人身保險實務中，按照慣例，投保人必須在合同規定的起保日之前，履行交付保險費或首期保險費的義務，否則合同不能生效。②所以，交付保險費應是合同成立后的義務，同時也是人身保險合同生效的前提。但在本案中，卻是投保人交費在先，保險人承保在后，在這段時間差中恰好出了險，保險人僅以合同尚未成立而推卸責任，理由尚嫌不足。因為合同成立前，并無交付保險費的義務。理論上講，投保人可以不交，也可以預交。問題是，多數保險公司包括本案保險人，在實踐中一律是要求投保人預交保險費，并稱是國際慣例，否則不予承保。這樣極易使人感到不解，保險費已經交了，合同怎么還未成立呢？但保險人的這種要求并未體現在有關的合同條款中，顯然是操作上的違規。例如，中國平安保險公司的《平安長壽保險合同條款》第4條規定：“本公司對保險單應負的責任，自本公司同意承保并且投保人交納第一期保險費時起，至被保險人身故時止。”由該條不難看出，投保人交納第一期保險費的時間應是在保險人同意承保的同時或之后，而非同意承保之前。但保險營銷中的操作卻并非如此，其目的無非是想藉此防止投保人反悔變卦或選擇其他保險人，使到手的生意又泡湯。在保險慣例上，是可以于投保時先收費，同理，人壽保險人在習慣上多以投保的投保申請日為保險合同的開始日期，以彌補投保人在時間上的的損失。③也即保險人的保險責任可以溯及保費交付之時。例如，在美國壽險實務上有于收受保險費、出具暫保收據時約明：意外死亡及傷殘保險部分，于保險費交付之日即應發生效力；自然死亡部分，須至被保險人接受體檢后經判認為“可承保之危險”，始溯及保險費交付之日發生效力。④怎么可以收費講國際慣例，承擔責任卻不講國際慣例呢？
第四，保險人的承諾有無時間限制？投保申請為要約，依據合同原理，保險人對于要約并無作出意思表示的義務。如經過相當期間不為承諾表示者，原要約即失去拘束力。但此僅為原則。在投保人已預付保險費之情形下，保險人如不及時作出承諾，對投保人顯然不利。臺灣的例子頗能說明問題。在保險業發展初期，壽險業于收受投保申請和保險費后常采取一種觀望政策，遲遲不簽發保險單；在觀望期間，如被保險人平安無事，保險人便將保險合同溯及保險費交付時發生效力，得以收受保險費而不負任何風險；若被保險人身故，即堅持在保險單作成前，保險合同尚未成立，將保險費退還，以推卸其給付保險金的責任。壽險業這種做法，不僅嚴重影響其自身信譽，也倍受社會各界指責。因而臺灣于1975年修正保險法施行細則時規定，“人壽保險于同意承保前，得預收相當于第一期保險費之金額，保險人應負之保險責任，以保險人同意承保時，溯自預收相當于第一期保險費金額時開始。”那么保險人究竟應于何時承諾，過去頗多爭議。若無限制，保險人就有可能采取如上所述的“觀望”政策。因而臺灣財政部特發函指示：“人壽保險于同意承保前，預收相當于第一期保險費，應于預收保險費后五日內為同意承保與否之表示，逾期未為表示者，即視為承諾?！迸_灣的這些規定和作法不失為保護被保險人利益之重要舉措，值得我們借鑒。
三、人身保險合同效力之規范
當事人之訂立合同都有一定的目的，合同便是當事人各方的合意，但該合意只有在不違反法律的要求時才能具有法律約束力，當事人的目的只有在不與法律創設合同制度的目的相抵觸時才受到國家強制力的保護。人身保險合同作為一種定式合同，在外表上仍符合合同自由原則，但實質上已違背合同正義的要求。例如，一方利用自己的優勢地位，強迫另一方接受某種不公平的條件。定式合同的使用既無法避免，其效力即應加以規范，因而如何規范人身保險這類定式合同，就成了現代合同法和保險法的一大課題。1995年頒布施行的《保險法》標志著我國保險業進入法制化時期。1996年2月，中國人民銀行公布《保險人暫行規定》，并從5月1日起實行。這是自1993年美國友邦保險上海分公司引入壽險營銷機制以來，人民銀行對保險人的首次全面的規范管理。7月25日，中國人民銀行頒布《保險管理暫行規定》，這一系列規范措施大大促進了保險業的健康發展。但由于《合同法》尚未出臺，《保險法》對合同的規定仍顯原則，不夠具體，操作上有困難，許多保險人各行其是，按照自己的慣例制定各種有利于保險人的保險條款?；蛘哌`規操作，導致糾紛不斷，也有損保險業的聲譽，因此，規范人身保險合同的效力，應從立法、司法及保險實務等多方面入手。
立法上，應盡快制訂《保險法實施細則》等配套法規，明確合同的成立與合同生效各有何條件及其法律效果如何。合同的成立與生效本是兩個概念，但在人身保險實務中，卻非常混亂。常見的有兩種情形：一為投保人于投保之時交付首期保險費，收到暫保收據，收據載明一經保險人辦妥承保手續并送達保單，合同生效。這種情形下，合同未生效之前，保險人發現被保險人不符合承保的條件，保險人則中止辦理相應手續或收回尚未送達的保單。其實質是把送達保單當成合同成立的條件，這并不符合《保險法》的規定。另一種情形是，除非日后發現投保時被保險人不適于承保，只要完成投保手續，繳付首期保險費取得暫保收據，合同就生效。⑤為避免保險人任意采用有利于自身利益的作法，《保險法實施細則》應明確規定保險合同的生效條件和生效時間，特別是在投保人于投保時交付首期保險費情形下，合同效力是否應溯及交付保險費之日。
《保險法實施細則》還應對保險人的承諾時間作必要的限制。雖然按合同的一般原理，受要約人并無承諾要約的義務，但在保險人先收取投保人保險費的情形下，如不對保險人的承諾作限制，無償占用投保人資金不說，還會使保險人采取“觀望”政策，遲遲不予承保，這對投保人極為不利。因此，借鑒國外立法和實務，《保險法實施細則》可規定保險人得于一定期間內為承諾的意思表示，否則投保人對于保險人意思表示之遲延有請求損害賠償的權利，這個一定期間可以是一周或兩周，過短，保險人來不及操作；過長，則不利于投保人。
司法上，人民法院或仲載機關應根據公平、誠實信用等基本原則來審查糾紛，比較和衡量雙方當事人的利益，最大限度地保護雙方當事人，特別是處于弱者地位的投保人、被保險人或受益人。就上述例子而言，美國保險實務存在這樣的規則：（1）保險人由于其行為或意思表示，使投保人深信保險合同業已生效者，法院通常援引禁止抗辯原則，禁止保險人否認合同的存在。（2）德克薩斯等五州法院認為保險人之收受要保申請書及第一期保險費后，其繼續保留保險費及不于相當期間為拒絕表示的行為，即足以構成承諾，使保險契約生效。⑥其共同點是，充分保護投保人的利益。由于保險合同是定式合同，極少反映投保人、被保險人或受益人的意思，保險合同所用術語也非普通人所能理解，這在客觀上有利于保險人的利益。因而為了保護被保險人或受益人的利益，各國在長期的保險實務中積累、發展了所謂“不利解釋”原則，即在保險人和投保人、被保險人或受益人對保險合同的內容有爭議時，應當對保險合同所用文字或條款作有利于被保險人而不利于保險人的解釋，以示對被保險人或受益人給予救濟。我國《保險法》第30條規定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或受益人有爭議時，人民法院或仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋?！边@一規定對于保護定式合同條款擬定者的相對人具有重大意義，但要真正做到這一點，還有賴于裁判者的自身素質、公正立場和對法律內涵的深刻理解。
在保險實務中，保險人特別應注意貫徹公平、誠實信用原則。在傳統民法理論上，合同當事人的權利義務以法律明文規定或當事人的明確約定為限，合同效力也以此內容為限度而發生。法律無規定或當事人無約定的事項，對合同當事人不具約束力。隨著各國民法中誠實信用原則的確立及其在實務上的廣泛適用，判例和學說上提出了“附隨義務”理論。附隨義務，指法律無明確規定，當事人之間也無明確約定，但為維護對方當事人的利益，并依社會一般交易觀念，當事人應負擔的義務。⑦附隨義務的理論發源于德國，并為各國判例及學說接受。它主要包括注意義務、告知義務、照顧義務、忠實義務、說明義務和保護義務等。這種義務雖不可單獨訴請義務人履行，但如其違反而給對方當事人造成損失，也應承擔損害賠償責任。實踐中，有的保險人或營銷員在收取投保人保險費后，怕其反悔，常謊稱不可退保，有的則任意夸大保險責任范圍，夸大保險作用，違反了保險人應承擔的告知、忠實和說明義務，損害了投保人的利益。這就有必要進一步規范保險人的行為，當其違反合同義務或附隨義務時，應當向受有損害的投保人、被保險人或受益人承擔損害賠償責任。
對保險人而言，在參照國際慣例和與國際接軌的過程中，不能只參照于自己有利的慣例來蒙蔽投保人。如前所述，人身保險慣例上，投保人通常于投保時交付首期保險費，那么依慣例，此種情形下，保險合同的生效也溯及交付保險費之日，這樣才能有效維護被保險人的利益。保險上還存在通融給付的國際慣例。所謂通融給付，并非出于合同義務，而是出于關懷與友好，同時也是保險公司樹立形象、宣傳自身的手段，相對于“贏了官司，丟了客戶”，保險人是否值得反思呢？當然，人身保險合同的規范，也有賴于投保人正確理解保險法和保險條款的內涵，從而依法維護自己的正當利益。
規范合同效力，其意義不止于維護合同雙方當事人的合法利益，對維護整個社會的經濟秩序和交易安全都極為重要。我國人口眾多，壽險市場前景遠大，保險法的實施只是規范和管理我國保險市場的一個開端，還必須有與之相適應的具體的配套法規和措施。有了法律引導、規范和保障，壽險業才能生機勃勃，健康發展，為國民經濟發展作出貢獻。
注釋：
①②卞耀武主編：《中華人民共和國保險法釋義》，法律出版社1996年2月版，第36頁；第41頁。
③吳勇敏：《保險法原理》，杭州大學出版社1995年11月版，第64頁。
④施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1986年修正7版，第113頁。
保險人的合同解除權，是合同雙方當事人引起案件訴訟的焦點問題之一?？v觀我國保險業發展的歷程因投保人或被保險人與保險公司發糾紛乃至訴諸公堂已屢見不鮮。鑒于保險合同屬于射幸合同。從維護保險業的正常發展和維護投保人或被保險人的合法權益方面分析，它又是一項至關重要的一個環節，處理的好壞與否將直接影響保險公司的信譽度，也為構建社會主義和諧社會帶來不和諧的音符。但從法律的角度分析，更應當以法律為準繩來保護雙方的合法權益，基于此，對于探討保險人的法定合同解除權和約定合同解除權是必要的，也是應當引起合同雙方加以重視的，減少不必要糾紛的一項主要內容，那么，筆者試從以下四個方面作以闡述。
一、保險人合同解除權的概念。
合同解除權，即在法律規定或合同約定的合同解除條件成就時，當事人一方或雙方所享有的單方解除合同的權利。相應地，保險人的合同解除權即可解釋為：在法律規定或保險合同約定的合同解除條件成就時，保險人所享有的單方解除保險合同的權利。
從合同解除權行使的后果分析，合同解除權依解除權人單方的意志即可發生效力。因此，可以說，合同解除權為當事人一方或雙方提供了一定的補救措施，即當合同在履行過程中出現某種意外的情況時，當事人可以通過行使合同解除權單方面解除合同，從而避免或減少利益損失。但是，也應該看到，合同解除權是一種破壞性較大的權利，因為解除權人一旦行使合同解除權，則合同即應歸于消亡，對方當事人想要履行合同也不可能，這必然降低履約效益，給社會經濟循序帶來負面影響。也正因如此，學者們指出，法律對解除合同必須采取慎重態度，合同解除權有法定解除權和約定解除權。對不同的解除權其行使條件和要求是不一樣的法定解除權的行使條件比約定解除權的條件較為嚴格。
二、以《保險法》為依據，維護好保險人的法定解除權。
為了表述清晰，筆者先從一業務員未如實告知代簽保單是否有效為例對維護保險人法定解除權進行闡述。
2000年10月，某保險公司業務員來到王某家中推銷公司的人壽保險．經業務員介紹，王某與丈夫商量決定為丈夫投保，當場簽訂了投保單，保額20萬元．由于簽字時丈夫急于外出，遂由王某代替，在投保書上簽了丈夫的名字并交納了6000元保險費，業務員出具了公司的人身險保費暫收收據。
2001年2月，王某的丈夫在外出途中遇到車禍，經搶救無效死亡．王某辦完丈夫的后事，向保險公司提出索賠。保險公司審核了王某的投保手續后認為，保險法第五十六條規定：“以死亡為給付保險金條件的合同，應經被保險人書面同意，否則合同無效．”王某為丈夫投保的投資連結保險，是以死亡為給付保險金條件的險種，投保單上沒有丈夫本人的簽名，且王某也沒有拿出被保險人的書面認可意見，王某代簽投保單的行為無效，保險公司可以按規定退還保費但不應承擔賠償責任．經過幾次協商之后，王某與保險公司未能達成一致，于是王某將保險公司告上了法庭。
法院經過審理認為，保險單屬于格式合同，投保單是其組成部分。合同法規定格式合同的制訂方在訂立合同時，應按照誠信原則就條款向對方履行必要的說明義務。本案中，保險公司的業務員在動員王某投保時沒有向王某說明正確的投保手續以及違反這一手續會導致的后果，對王某代簽投保單的行為也沒有加以制止，并于事后將王某代簽的投保單加蓋體檢章上交公司，保險公司經審核后同意存檔，這一系列行為都說明保險公司默認了王某代簽投保單的行為，對于合同形式上的瑕疵應當承擔責任．法院判決保險公司應按合同約定賠償王某18萬元。為避免道德風險，保護被保險人的利益，在人壽保險合同中，投保人為他人訂立死亡保險合同時，各國保險法一般均要求征得被保險人的書面同意．我國保險法第五十六條也作了類似的規定．為投保人代為投保設立實質要件和形式要件，即實質上獲得被保險人的同意，并且這種同意是真實有效的，例如，不是在神志不清的情況下作出的，形式上這種同意應以書面方式作出。
本案中，王某代丈夫投保的行為滿足了法律的實質要件，沒有滿足形式要件，存在形式上的瑕疵．但通過觀察王某的投保過程，我們會發現，王某的過失是由于保險公司沒有履行必要的說明義務造成的。這種情況下，如果直接適用保險法第五十六條認定合同無效，不僅損害投保人的利益，還會助長保險人的投機心理，將導致不公平的結果，從而違背立法本意。出于上述考慮，法院經過權衡利弊最終還是判決保險公司應當承擔給付保險金的義務。根據民法中的誠實信用原則，在當事人為締約而接觸磋商之際，彼此之間就己建立起了一種特殊的信賴關系，互負協助、告知、保密等附隨義務。在交易雙方地位相差懸殊時，法律對強勢一方附隨義務的要求也更為嚴格。保險公司相對于投保人而言在市場上處于強勢地位，也更加了解熟悉保險法，對于投保人的利益應盡到注意義務，在締結保險合同時應給予必要的協助，否則將承擔締約過失的責任。
那么，什么是法定解除權呢？
所謂法定解除權，是指在法律直接規定的合同解除條具備時，當事人一方或雙方所享有合同解除權。對于一般的民事合同當事人而言，這種法定的解除條件主要表現為不可抗力、預期違約、遲延履行、根本違約等。而對于保險合同中保險人而言，這種法定的解除條件則具有較大的特殊性，主要表現為投保人不履行告知義務，被保險人或者受益人保險欺詐，財產保險的投保人、被保險人末按照約定履行其對保險標的安全應盡的責任，財產保險的被保險人不履行保險標的危險程度增加的通知義務。人身保險的投保人中報的被保險人年齡不真實，并其真實年齡不符合合同約定的年齡限制，人身保險的投保人。未及時交付保險費等，并且應當注意的是，依據《保險法》第15條關于“除本法另有規定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，保險人不得解除保險合同”的規定，保險人的法定解除權僅限于《保險法》上述條文所確定的各種情形，而不包括《保險法》以外的其它法律規定的情形。
三、如何正當妥善處理好保險人約定解除權。
除《保險法》另有規定外，保險人可在保險合同中與對方當事人約定保險合同解除的條件，當約定的條件具備時，保險人即享有約定解除權。
關于保險人的約定解除權，目前實踐中存在的問題主要有三個：一是某些保險條款約定的解除條件過于寬泛，對于投保人或被保險人來講有顯失公平之嫌；第二是某些保險條款結保險合同解除是否具有溯及未作約定，導致當事人對解除的后果，如保險人對解除前發生的保險事故是否承擔保險責任，是否退還保險費等問題認識不清；第三是某些保險條款片面追求所謂當事人“權利義務對等”，約定保險人也可以隨時解除合同，使保險合同的效力處于不確定狀態。
筆者還從一個案例來進行分析，如何正當處理好約定解除權。
1998年2月，吳某的父親為吳某的母親投保了人壽保險，保險金額為12萬元，保險合同中指定的受益人是吳某。2002年3月，吳某與妻子蔡某決定協議離婚，兩歲的女兒歸妻子撫養。在家庭財產處理問題上，二人經多次協商，吳某同意將保單中的受益權轉讓給蔡某。由于吳某擔心父母想不通，就私下向保險公司提交了書面的受益權轉讓申請書，申請將保險單的受益人變更為蔡某，以便將來把保險金給付蔡某。保險公司在吳某韻再三請求下，在原保險單上更改了受益人。
吳某離婚后不久，其父母得知此事，便來到保險公司，提出受益人的轉讓應經投保人、被保險人的同意，要求保險公司確認受益權轉讓行為無效，恢復吳某為受益人。在保險公司不同意恢復的情況下，吳某的父母向法院提訟，請求法院確認受益權轉讓給蔡某的行為無效。一審法院的判決支持了吳某父母的請求。
此案涉及到人壽保險中受益權的轉讓問題，即受益人是否享有受益權轉讓權．受益權是指受益人根據保險合同中投保人或者被保險人的指定，享有的保險金給付請求權．除保險合同約定外，受益人取得的權利僅以保險金的請求權為限，至于保險金的返還請求權等權利原則上仍屬于投保人，受益人不能取得．通常認為受益權系原始取得，所以受益人取得的保險金不得作為被保險人的遺產，不能用以抵還被保險人生前的債務，并且可以免繳遺產稅。受益人以外的任何人無權分享受益人領取的保險金。
但受益權不是一種現實的權利，僅僅是一種期待權。因此，在保險事故發生之前，投保人或者被保險人可以隨時申請變更受益人。只有當被保險人死亡后，受益權才能變為現實的財產權，受益人才能夠向保險公司申請給付保險金。各國法律一般都規定，受益人在接受受益權后，可將其轉讓給他人，但事先必須經過投保人或被保險人同意，或者一開始就在保險合同中載明允許轉讓。
我國保險法第63條對受益權的變更和撤銷問題作出了規定；“被保險人或者投保人可以變更受益人并書面通知保險人。保險人收到變更受益人的書面通知后，應當在保險單上批注。投保人變更受益人時須經被保險人同意?！钡芤鏅嗟淖兏⒊蜂N與受益權的轉讓是兩個不同的概念。我國保險法對于受益人是否享有受益權轉讓權問題并無明確規定。但從法理上分析，在保險事故發生之前，保單的受益人是可以隨時變更或撤銷的，也就是說受益人的受益權都是期特權利，該權益并不歸受益人既得，也不由受益人控制或掌握，因此受益人無權私自轉讓受益權。在上述案件中，一審法院的判決是準確的，在我國的保險實務中，如果受益人要轉讓受益權，必須經投保人或者被保險人同意，并按照受益人變更的法定程序通知保險公司，由保險公司在保單上批注后發生轉讓效力。該轉讓的結果實際上相當于投保人或被保險人變更受益人。保險公司在接到受益權轉讓申請后，應認真審查受益權轉讓申請是否符合法律的規定，以避免不必要的糾紛。
四、正確處理好法定解除權和約定解除權的關系。
綜上所述，鑒于法定解除權和約定解除權已作了闡述，那么從目前我國保險市場發育仍處于不成熟階段。保險人或被保險人保險知識知之甚少，只是通過保險人的宣傳和介紹才略知一二，加之，保險條款內容專業化術語太強，太生硬，不好理解，同時，由于某些保險人不履行《保險法》的有關規定，或多或少地存在誤導，誘導投保人現象的發生。這也是引起合同雙方發生糾紛的一個主要原因。為此，筆者認為應當從以下三個方面減少合同雙方解除合同的解除權的幾率：
一是保險公司應當大力宣傳和普及保險知識。
《保險法》第94條規定，保險公司應當根據保障被保險人利益保證償付能力的原則，提取各項責任準備金。保險公司只有通過多種有效形式大力宣傳和普及保險知識，提高人民群眾的風險意識，才能使保險公司在構建社會主義和諧社會和建設社會主義新農村中發揮其“穩定器”和“安全閥”的作用。這樣做的目的，一方面有利于保險公司的業務健康發展，另一方面可以有效減少法律糾紛。
二是作為保險公司人應有較高的法律意識?！侗ｋU法》第136條規定：保險公司應當對保險人的培訓和管理，提高保險人的職業道德和業務素質，不得唆使、誤導保險人進行違背誠信義務的活動。為此，保險人要懂法、知法、守法、恪守良好的職業道德，以誠信為根本、以法律為準繩從事保險業務。對一些道德水平低下、法律意識淡薄、誤導、誘導投保人的保險人要堅決予以清除，負有法律責任的要移交司法機關處理，維護投保人的合法權益。
三是作為投保人要履行法律義務。《保險法》第138條規定：投保人、被保險人或者受益人有下列行為之一，進行保險欺詐活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）投保人故意虛構保險標的，騙取保險金的；
（二）未發生保險事故而謊稱發生保險事故，騙取保險金的；
（三）故意造成財產損失的保險事故，騙取保險金的；
（四）故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病等人身保險事故，騙取保險金的；
（五）仿造、變造與保險事故有關的證明、資料和其他證據，或者指使、唆使、收買他人提供虛假證明、資料或者其他證據，編造虛假的事故原因或者夸大損失程度，騙取保險金的。
有前款所列行為之一，情節輕微，尚不構成犯罪的，依照國家有關規定給予行政處罰。
為此，作為投保人要本著認真負責的態度，如實按《保險法》規定去執行，共同維護好《保險合同》的權威性。
總之，在正確處理法定合同解除權和約定合同解除權中，既要以《保險法》履行好法律責任，又要通過雙方自愿的原則把約定合同解除權處理好，履行必要的法律手續，以避免不必要的糾紛，從而，真正維護保險人或被保險人、受益人的合法權益，維護好社會經濟秩序，使保險公司在構建和諧社會中發揮應有的作用。
參考文獻：
合同風險的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復雜性以及建筑工程的特點決定。合同的客觀風險是法律法規、合同條件以及國際慣例規定，其風險責任是合同雙方無法回避的，例如FIDIC條款規定工程變更在15％的合同金額的，承包商得不到補償。索賠事件發生后的28天內，承包商須提出索賠意向通知等，可歸類為工程變更風險，市場價格風險，時效風險等。雖然在示范文本中，從合同條件規定看，業主在合同中應承擔的風險較多，但在目前，業主利用有利的競爭地位和起草合同的便利條件，在合同中把相當一部分風險轉嫁給承包人，主要有合同存在單方面的約束性，不平衡的責權利條款，合同內缺少和有不完善的轉移風險的擔保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經濟損失的賠償條款，缺少對發包人駐工地代表或監理工程師工作效率低或發出錯誤指令的制約條款等。
二、合同風險防范的基本措施
首先，施工合同談判前，承包人應設立專門的合同管理機構負責施工合同的訂閱，并實施監督、管理、控制。要深入了解發包人的資信，經營作風和訂閱合同應當具備的相應條件。了解的主要內容應包括有權部門設計的施工圖紙，是否有計劃部門立項文件、土地、規劃、建設許可手續，應拆遷的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側面調查了解發包人資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是開發單位應了解其主要業績。招標工程應在投標之前，對招標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，吃透業主意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察現場，審查圖紙，復核工程量，分析合同條款，制定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。
其次，合同談判或投標時，首先，施工企業在對發包人詳細了解后，認為可以承擔這項工程時，才能進行合同實質性談判。對投標工程要對合同條款認真研究，盡可能在投標書中在作出響應投標文件實持性條款的情況下，作出有利的選擇。根據發包人提出的要求，逐條進行研究，再做出是否能夠承諾。盡可能采用建設工程合同《示范文本》要依據通用條款，結合協議書和專用條款，逐條與發包人談判，部分發包人提供的非示范文本合同，往往條款不全、不完備、不具體、缺乏對業主的權利限制性條款和對承包商保護性條款，要盡可能地修改完善，這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風險，最終將導致施工單位的巨大損失。減少合同簽訂過程中的漏洞，可以采用施工合同洽談權、審查權、批準權三權相對獨立，相互制約的辦法。在人員配備上，讓熟悉業主知識和精通合同的專業人員參加，大中型建設工程合同一般由業主負責起草，業主為了預防承包商的索賠，特意聘請有經驗的法律專家和工程技術顧問起草合同，一般質量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風險責任條款，又有業主的反索賠的條款。因而要求承包人的合同談判人員既要懂工程技術，又要懂法律、經營、管理、造價財務等，因此承包人必須有精干專業的合同談判小組。在談判策略上，承包人應善于在合同中限制風險和轉移風險，達到風險在雙方中合理分配，這就要求承包商對于業主在何種情況下，可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數，切忌盲目接受業主的某種免責條款。否則業主就有可以以缺乏法律和合同依據為借口，對承包人造成的損害拒絕補償，并引用免責條款推卸法律責任。使承包人蒙受嚴重經濟損失，因此，對業主的風險責任條款一定要規定得具體明確?？傊罁曳煞ㄒ帉κ┕ず贤芾淼木唧w規定，在合同談判過程中進行有利有節的談判尤為顯得重要。
第三，加強合同履行時管理
一、對保險格式合同的非霸王性的分析
格式合同，又稱標準合同、定式合同或附和合同。1999年10月1日實施的《中華人民共和國合同法》第39條規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。采用此類格式條款訂立的合同即為格式合同。對合同相對方而言，他們無權對格式條款發表任何意見，只能作出兩種選擇：要么全盤接受合同的規定而訂立合同，要么拒絕訂立合同?，F實生活中普通人所訂立的合同總數中，格式合同的數量約占到99%，如車票、船票、飛機票、保險單、提單、倉單、出版合同、停車場與劇院的收據、百貨商場的售貨小票、加油站的加油收據等都是格式合同。其中保險合同是一種典型的格式合同，但它不具有霸王性。
首先，保險合同屬于格式合同，它同其他格式合同一樣明顯有別于普通合同。具體表現在：1.保險格式合同的條款具有單方事先決定性。合同的訂立，雖然也須經過要約與承諾兩個階段，但合同的條款在訂立前已由保險人一方事先確定，且不須征求相對方意見，合同相對方只能被動接受或拒絕對方所擬定的全部條款而不能就每個條款與保險方進行協商。2.保險格式合同具有穩定性和不變性。保險格式合同的要約向公眾發出，并且規定了在某一特定時期訂立該合同的全部條款，它將普遍適用于一切與起草人訂立合同的不特定的相對人，并不因相對人的不同而有所區別；保險格式條款在使用過程中，要約人和承諾人雙方的地位是固定的，不同于普通合同可以根據單個合同逐個變化，保險人始終是合同的要約人；保險格式條款在表現形式上為固定的書面形式，而不能是口頭或默示方式。格式條款在某一特定時期不論是保險人還是被保險人都不能隨意改變，即使保險人有足夠理由確需變化，須經保險監督管理機構批準同意方能生效。3.保險格式合同條款的制定方（保險人）具有較強的經濟優勢，而另一方為不特定的、分散的消費者。4.格式合同締約具有高效性和低成本性。采用格式合同的目的是為了重復使用，由于格式合同的要約是事先擬定好且被多次地使用，因此，要約人不必就每次交易單獨擬定。同時，格式合同的承諾又相當的簡單，所以，格式合同的締約過程較一般的締約而言，效率很高，成本較低。
第二，保險格式合同又不同于一般的格式合同，具有自身特征。具體表現在：1.保險格式合同的制定方資格受嚴格限制。保險格式合同中的核心內容是由格式條款組成的。2004年6月實施的《保險公司管理規定》取消了保監會制定主要險種基本條款和費率的規定，將保監會對條款費率的管理制度修改為審批制和備案制，也就是說由保險公司自主制定保險條款和費率標準，保監會負責審批和備案，但目前保監會同時明確規定屬于備案制的格式條款的審批權集中在各保險總公司，由總公司對之進行嚴格審查。2.保險公司格式條款須報保險監督管理機構備案或審批后方準使用?！侗ｋU法》第107條明確規定：“對關系社會公眾利益的保險險種、依法實行強制保險的險種和新開發的人壽保險險種等的條款和費率，應當報保險監督管理機構審批。且保險監督管理機構審批時，遵循保護社會公眾利益和防止不正當競爭的原則。其他保險險種和費率應當報保險監督管理機構備案。也就是說《保險法》明確規定中國保監會對保險險種的條款和費率的監督職責。由此可見，代表國家利益的獨立的保險監管權利機構在條款的生效前就進行了嚴格的審核和控制，從而可以最大程度地避免不合理不公平的條款產生。3.保險格式合同制定方在合同發生糾紛時將承擔嚴格的法律制裁后果?！逗贤ā泛汀侗ｋU法》中規定的遵循公平原則、不利解釋原則和無效免責條款等從立法、司法方面制約格式合同由于單方面事先決定和不可協商性可能對相對人引起的不利情形。
第三，保險合同條款不具有霸王條款的特性。所謂霸王條款，并非專門法律術語，而是消費者給那些由經營者單方面制定的逃避法定義務、減免自身責任的不平等的格式合同、通知、聲明和店堂公告或者行業慣例等專門起的一個形、象的名字。保險領域的霸王條款應當是指保險人為了自身經濟利益單方面制定的逃避法定義務、減免自身責任的不平等的梏式合同。主要表現在：1.保險格式合同的條款內容中存在有悖相關法律、法規或從自身利益考慮任意擴大保險人免責權利，嚴格限制對被保險人的賠付責任。如保險人利用相對人因保險條款的措辭專業、內容繁長而不會仔細閱讀的現象，對保險格式條款中的免責內容不履行提請投保人特別注意的義務，出險時動不動以條款已約定為理由加扣賠款，使相對人得不到應有的風險保障。2.保險格式合同的條款生效前沒有按《保險公司管理規定》經保險總公司審核同意并報主管行政部門保監會審批或備案，且其內容有損相對人利益，而各保險公司則直接開發、引用和修訂使用，從而逃避了主管行政部門的監督。3.保險格式合同雖經合法程序審批后投放市場運作，但保險人根據日常經營中出現的問題，隨意在格式合同的特約欄加設不利于保險消費者的約定，改變原有費率規章。4.保險人利用行業協會的便利，聯合市場所有保險人，內部形成攻守聯盟，統一實施某一對消費者不合理、不公平的規定，同時又不提供可供消費者選擇的條款或替代性補償，實行事實上的壟斷強賣。可見保險“霸王條款”應具有明顯的不合法性、隨意性、趨利性和對相對人的損害性。
綜上所述，保險合同作為一種格式合同，從單純的格式合同一般特性看，它是事先單方面制定，且不可協商，容易產生不公平的條款。但同時我們應該清楚地了解到保險格式合同并非任何保險公司分支機構都可以開發并隨意進入市場，而須經過總公司的嚴格審核并報保監會監督審批或報備程序，保監會是代表國家利益的獨立的保險監督管理機構，而非與其切身利益有關的保險公司，對保險公司的險種條款和費率履行監管職責。同時保險格式條款在立法方面受到嚴格的事后懲罰制度的限制，如出現條款內容表意含糊造成理解不清，保險人將受到“不利解釋”的制裁，如出現條款內容有悖公平誠信原則，保險人還將受到免責條款無效的后果。因此，保險格式合同本身不具有霸王性。
二、理性對待保險格式合同
在社會經濟快速發展，人民生活水平日益提高，保險需求迅速增加的背景下，作為保險消費者也應理性對待保險這一以格式合同形式存在的特殊商品。
首先，保險格式合同有明顯的優勢，它為保險業務的開展帶來了極大的便利。具體表現在：1.保險格式合同具有較高的安全性。保險產品不同于其他有形商品，消費者購買的是一種保險公司的信用承諾，它的表現形式往往是一種消費者較為陌生的條款，專業性強，術語多，因此消費者不易理解。而保險采用格式合同，把相對固定的條款內容用書面形式來約定，有的合同條款是由國家主管部門或行業自律部門專門制定，故其條款一般具有細致全面、權利義務及責任劃分明確等顯著特征。而且書面合同，便于監督，對所有的投保人老幼無欺。這對于克服非書面合同的不確定性，彌補投保人因法律知識和保險專業技術知識的不足，出現考慮不周、內容不全等問題引起的不利后果具有十分積極的意義。2.保險格式合同具有高效便捷性。保險格式合同內容固定、形式標準，要約方總是特定的保險公司，承諾方總是不特定的、分散的，因此要約人可以用一種固定的合同內容向不特定的多數人反復適用，合同雙方免除了逐案逐條協商及起草、審查合同等過程，節約了當事人的時間、精力及其它交易成本，避免人力及其它資源的浪費，同時加快了商品交換速度，提高保險交易效率。3.保險格式合同能較好地體現政策導向。保險格式合同的制定人可以通過預先確定合同內容，自覺地把國家（或政府）經濟、金融保險方面的宏觀調控政策融人、滲透到保險合同條款的字里行間，再通過簽訂合同的方式使相對人接受并嚴格遵守合同條款，起到引導消費，調整經濟結構的作用。而對關系到社會公眾利益的保險險種、依法強制保險的險種，必須由國家保險監督管理機構依法審批，審批監管機構利用審核合同條款的過程將有關政策的設想及時要求加入到合同條款中，使政策得以落實。
第二，保險格式合同也存在弊端，一定程度上影響著保險需求的快速提升。隨著保險公司體制的轉變，原有國有的保險公司轉為股份制保險公司，新的企業集團組建的保險公司快速增加，保險人相對于分散的投保人，強大的經濟實力和其作為商業企業追求經濟效益的最大化的內在要求使其在使用格式合同的過程中隨意性增加，直接影響了消費者的利益。主要表現在：1.保險格式合同中的條款措詞晦澀難懂，冗長累贅。這給保險消費者和保險人之間造成很多隔閡，也成為消費者長期指責的內容。保險格式合同條款專業術語多，語言生疏，如保單現金價值等，使得消費者很難讀懂條款；條款內容冗長特別是對除外、免責條款，保險營銷人員又沒有作好特別提請注意的工作，投保人很少仔細閱讀，匆忙簽單。一旦出險，保險理賠時扣這免那，讓保險消費者感到買保險總是保險人說了算，很無奈。這樣就會導致保險人信譽度降低，有的甚至遭到指責埋怨。2.保險格式合同的特約欄內，在個別情況下保險方會附加不利于消費者的約定。保險公司把保險產品在實踐中出現的問題，未經批準或擅自超出費率規章的規定，承保時在特約欄里增加對被保險人的免責條件、任意擴大保險人對被保險人違反約定的處置權利。作為分散的保險消費者盡管在簽約時與保險方有協商的過程，并認識到其不公平性，但往往因為事情較小或交涉太費精力而予以接受。3.保險格式合同的格式條款沒有及時修正和開發。我國保險業在20世紀80年代初只有人保一家，并且國家為了避免一家壟斷行為，加之消費者對保險這一特殊商品陌生，條款費率一直由履行國家監督管理職責的機構來制定。在這種情況下國家采取這種管理辦法和模式，目的顯然是為了保護保險消費者的利益。事實上前十幾年的實踐證明保險業在起步階段得到了快速健康的發展。近幾年國家經濟體制發生了重大變化，宏觀金融保險政策作出了重大調整和保險公司轉換機制，主體迅速增加，保險業進發了前所未有的活力，原有的條款和費率不及時修訂或重新開發，即使在原經濟背景下是合理或起到過重要作用的條款和費率，到現在就會出現明顯的滯后現象，有的甚至有背于法律法規。上述弊端的存在，雖然其影響尚未達到“霸王條款”的程度，但其副作用是顯而易見的。
第三，保險消費者應該更多地了解國內保險發展歷史，寬容地對待尚在完善中的保險格式合同。1.我國現代保險業與西方國家相比起步較晚，并幾經波折。到20世紀80年代重新恢復才步入快速發展期，而且期間一直是在計劃經濟的體制下中國人民保險公司獨家經營；直到90年代中國太平洋保險股份有限公司、中國平安保險股份有限公司兩大商業性保險公司成立，才打破保險市場壟斷格局，市場競爭機制開始進入保險市場；上世紀末我國加入世貿組織為保險業發展帶來了更多的機遇，市場主體快速增加，行業競爭越來越充分。2.我國保險立法和監管工作相對滯后。1995年才頒布實施規范保險活動的專門法律——《保險法》，且規定商業保險的主要險種的基本保險條款和費率由金融監督管理部門制訂；2002年修訂的《保險法》才把保險險種的開發、引用、修訂權授予保險公司，保監會對各保險公司制訂的險種條款和費率進行審批和監督。保險業作為我國金融的三大支柱之一，監管職能一直由人民銀行兼職履行，到1998年才成立獨立的行業監管部門——中國保險監督管理委員會。3.保險消費者需寬容對待尚在完善中的保險格式合同。年輕的保險行業，加之滯后的立法、監管使我國保險市場行為達到規范有序狀態需要有一個過程。一方面原來的保險險種在現有的經濟條件下會出現較多的缺陷和不足，另一方面盡管新《保險法》實施后，保險公司開發新險種的積極性大增，對消費者不合理、不公平的格式條款正在被改造、摒棄，適應市場經濟需求，符合國際經營理念的格式條款不斷地被開發并投放市場，但由于經驗不足新險種也會存在欠缺。這就要求保險消費者要以寬容的心態，發展的眼光了解熟悉現有險種，切忌對待保險格式條款求全責備，稍有不滿動咎冠以“霸王條款”。如2004年11月1日人保推出車險新產品，其新格式條款包含500元絕對免賠條款，一時間，部分消費者議論紛紛，認為變相提高價格損害了其利益。其實對交通工具保險設置免賠是通常的國際慣例，當然也有人保公司根據目前自身車險的經營情況和理賠力量配置的客觀現狀作出利益調整的需求，更重要的是體現了保險人對國家要求各行業參與社會安全管理責任要求的落實。500元小額免賠條款調整的是安全管理欠佳或行車霸氣十足的部分車主的利益，且這部分車主還是可以另行加費選擇附加條款轉嫁風險，這樣更合理地保護了大多數安全管理良好的車主以較低的價格得到風險保障。
三、對保險格式合同的規制
保險格式合同的廣泛應用是世界各國當前保險業的一個共同特征，也是我國經濟體制轉軌的必然要求。處于經濟轉型期的中國必然在較長時期內面臨市場行為不規范的狀況，由于法律規則的不完善導致個別企業違反誠實信用的市場道德，為獲取利潤而利用格式條款來損害消費者的利益。中消協對保險業的點評活動正說明了消費者在使用保險格式合同過程中對存在的各種不足而發出的強烈不滿的信號。對此，我們既不能因噎廢食，違背事物發展的客觀規律而人為地阻止格式化保險合同在實踐中的運用，也不能對消費者反映出來的問題不加以重視，而是應該采用科學的態度對格式化保險合同進行事前、事中及事后的法律規制，運用立法、行政、司法等手段以及借助行業自律等方式完善格式化保險合同的使用，避免保險人借提供格式合同的便利，損害消費者利益。筆者認為不妨從以下幾方面對保險格式合同進行規制。
首先，更好地運用現行立法規制格式保險合同。我國雖然沒有制定專門適用于格式條款的單行立法，但與格式條款有關的立法已有數部。1994年生效的《消費者權益保障法》第24條作了無效格式合同的情形并承擔相應民事責任的規定；1999年生效的《合同法》第39條至41條分別規定了格式條款訂入合同的規則、無效格式條款的類型、格式條款的解釋規則；2002年修改的《保險法》第18條對免除條款訂入合同作了嚴格的說明義務規定，第31條確立了保險格式條款的不利于保險人解釋原則，第107條規定了行政主管機關對格式條款的監督管理職權?！逗贤ā芬砸话惴ǖ男问綄Ω袷胶贤M行了普遍的立法規制，《保險法》則以特別法的形式更具體地對格式保險合同進行了特殊的立法規制，《消費者權益保障法》建立了專門適用于調整消費者合同中格式條款的法律規制。它們共同構成規制格式化保險合同的立法體系。由此保險人應本著遵循公平、誠實信用原則確立雙方當事人的權利義務，不得利用其經濟優勢和訂約者的地位制定不公平的保險條款，損害投保方的利益，對免責條款事先作出特別說明提請投保人注意，否則該條款無效。上述法律法規應該成為保險人的行為準則，進而對自身的合同行為進行規制。
其二，強化行政監督力度規制格式保險合同。格式保險合同中當事人經濟地位的不對等性所可能導致的弊端，使得一貫強調“契約自由”的歐美一些國家也注重加強行政機關對格式化保險合同的管理和監督。如美國雖然沒有統一的保險法，但各州分別制定適用于本州的保險法，相應地，各州專門設立有州保險委員會，對保險人進行監管，包括對保險費率以及保險合同的格式和內容進行管理。我國長期以來一直由中國人民銀行對保險業行使監管職能。1998年11月18日，經國務院批準，中國保險監督委員會正式成立，專門負責對全國商業保險和商業保險機構實施監管，它標志著保險監管職能作為獨立統一的體系，從中國人民銀行的職責中分離出來，更能適應我國保險業的發展，加強監管力度，培育和完善保險市場，既可確保保險人的合法經營權利，又能維護投保人利益免受侵害。保險合同是保險人從事保險經營，實現保險職能的基本法律手段，因此對保險格式合同的監管自然成為保監會的一項重要工作。在對格式化保險合同的監管上，我國《保險法》第107條賦予了保監會相應的職權。并強調保險監督管理機構審批條款和費率時，遵循保護社會公眾利益和防止不正當競爭的原則。這樣可以極大地限制保險人制定保險條款的權利，有效地防止了保險人利用其優勢地位損害投保人的合法權益。
其三，運用司法手段加強事后規制保險格式合同。司法機關對格式保險合同的規制，主要是通過行使其對保險合同糾紛案件的司法審判權來實現的。由法院對格式合同條款的內容進行公正審查，并依法及時作出有利于消費者的裁決和處理，以達到公正的目的。同時也是以司法形式對格式合同提供方事后的一種制約和懲罰，反過來保護被動接受條款的投保人利益。因此，運用司法手段的事后規制，可以促使保險方對自身的保險格式合同的運用更加審慎。
一、保險合同解釋的涵義及適用范圍
（一）涵義
保險合同解釋的涵義有廣義和狹義之分。從廣義上講，保險合同的解釋是指任何人對保險合同的內容所作出的分析及說明。從狹義上講，保險合同的解釋是指受理保險合同糾紛的法院或仲裁機構對該保險合同的內容所作的具有法律約束力的分析和說明，因其解釋具有法律約束力，所以也成為有權解釋。
（二）保險合同解釋的客體
保險合同解釋的客體，又稱保險合同解釋的對象，即指保險合同的條款，包括合同文件、合同行為。保險合同的條款是保險人和投保人約定而載明于保險合同或者并入保險合同而作為其內容的、用以明確當事人相互間的基本權利和義務的條文。保險合同的條款依據其產生效力的基礎不同，分為法定和約定條款。但基于保險合同應盡可能反映當事人的意志，所以，法定條款在保險合同上并不多見；保險合同的條款基本上由約定條款所構成。
（三）主體
對于保險合同解釋的主體的劃分，普遍認為可分為以下幾種：（1）保險合同的雙方當事人；（2）理論界的學者或從事法律研究工作的專家；（3）其他社會組織；（4）法院或仲裁機關。
上述保險合同解釋的主體不同，可能對同一保險條文作出多種不同的解釋，但只有法院或仲裁機構才能對保險合同條款作出具有法律效力的解釋，所以法院或仲裁機構對保險合同的解釋又可稱之為有權解釋。
（四）保險合同解除的適用范圍
保險合同的條款是由文字組成的，當事人在遵守和履行保險合同的條款所規定的內容之前，首先應對保險合同的條款予以解釋。當保險合同的條款沒有發生爭議時，當事人依照保險合同的約定履行義務、行使權利，似乎沒有特別的必要解釋保險合同；當事人履行保險合同的內容的行為，離不開當事人已經對保險合同的內容作出了無異議“解釋”這一事實，只不過保險合同的解釋并沒有外化而已。所以，保險合同的解釋成為保險合同的內容發生爭議時，推斷保險合同的確切內容的專用語。
故保險合同解釋的范圍應適用保險合同條款所約定的文字出現文義不清或者保險合同的內容欠缺、不完整，使得保險合同的當事人對保險合同條款產生不同的理解，從而引發糾紛的情況。
二、保險合同解釋的原則
（一）保險合同解釋原則的提出源于合同的解釋原則。合同的解釋是指法院或仲裁機關對合同條款所用的文句的正確含義所作的解釋。對于當事人締結的保險合同所發生的爭議，如何解釋與之相關的保險合同的條款，應當首先考慮適用合同解釋的一般原則。應該講，合同解釋的一般原則是一種意圖解釋，因此適用合同解釋的一般原則解釋保險合同爭議，應當尊重當事人的意圖表示、并尊重當事人選擇使用的語言文字，不能通過解釋隨意擴充或縮小保險合同的條款內容。
保險合同作為一種格式合同，其是以定式條款為基礎訂立的合同，格式保險合同是由表意強勢方即保險公司訂立的，很少反映投保人、被保險人或者受益人的意思，投保人在訂立保險合同時，一般只能表示接受或者不接受保險人擬就的條款。而格式保險合同的格式化也體現了合同術語的專業化，所用術語非普通人所能理解，因此在客觀上有利于保險人的利益。在現代合同法實踐中，保險合同的解釋一般遵循合同的一般解釋原則。但由于該合同限制了合同一方當事人的意思表示自由，同時另一方可以精確計算風險，相比較而言，意思表示弱勢方處于不利地位，有可能使合同喪失平等、公平的原則。甚至在合同中出現有失誠實信用原則的條款。故格式保險合同在適用一般解釋原則時應遵循誠信原則。
除此之外，格式合同還有特殊解釋原則，格式合同的特殊解釋原則大致分為三種：一是一般理解解釋，即依意思表示弱勢方平均的合理的理解而解釋；其二是歧義不利表意者解釋，即作對決定合同條款一方或使用格式合同一方不利的解釋；三是嚴格責任解釋，即作不利于條款提供者的、使其免責最小的解釋。在實踐中上述解釋的適用是有順序的，因而各原則的適用順序也應以何種解釋更接近合同當事人真意為序。從學理角度講，通常而言，對于具體合同，合同目的應具有最初最真切的事實性、文義次之、習慣解釋更次。法院在審判實踐中常先適用解釋，只有法院認為合同有疑問或缺漏時，才適用其他方法，即多種原則同時運用并相互佐證。
（二）我國法律關于保險合同解釋原則的規定
我國現行法律對合同的一般解釋原則作出了規定，即在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百二十五條規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！边@一規定意味著我國合同解釋制度的確立。在《合同法》第四十一條中規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采取非格式條款。”依照該規定可以看出，《合同法》對解釋格式合同條款的原則是：第一、通常理解原則；第二、不利于提供格式條款一方的解釋原則，即疑義利益解釋原則；第三、非格式條款優先于格式條款。在《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第三十條規定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋”。因此，《保險法》對保險合同的解釋僅采取疑義利益解釋原則。
三、合同解釋原則在保險合同中的具體適用
在解釋保險合同的爭議條款，尤其是因為保險合同的條款發生歧義而需要解釋合同條款時，一般遵循和適用關于格式合同的“不利解釋原則。所謂”不利解釋“原則，又稱疑義利益解釋原則或有利解釋原則，是指保險人和投保人、被保險人或者受益人對保險合同的內容有爭議，應當對保險合同所用文字或者條款作有利于被保險人而不利于保險人的解釋。不利解釋原則是合同解釋中對于格式合同的具體解釋的原則，是對合同雙方當事人所約定的合同條款發生爭議時的解釋。但是不利解釋原則又為解釋保險合同的歧義條款提供了一種手段，其本身不能取代合同解釋的一般原則。其在具體適用時，不能排斥解釋合同的一般原則的運用，以達到對保險合同任意作出不利于保險人的解釋。
如前文所述，我國《保險法》第30條將不利解釋原則以法律的形式加以確立。在此情況下，發生保險合同爭議或者條款有歧義時，究竟如何運用不利解釋原則呢？所謂“保險合同的條款爭議”是指：當事人對保險合同所使用的語言文字的含義有不同的理解和認識，或者依照社會觀念，保險合同所使用的語言文字的含義不清楚或有二種以上的解釋。當保險合同的語言文字語義清晰、當事人訂立保險合同的意圖明確以及法律對保險合同的內容已有規定時，盡管當事人對保險合同的內容存在爭議，也不能適用不利解釋原則。對于不利解釋原則的適用應當考慮保險合同成立時合同當事人所使用的合同語言環境、意圖、行為等因素，并對保險合同的內容作出全面的整體評價。即將不利解釋原則與其他的用以解釋合同的原則有機地結合起來，共同完成對保險合同的條款爭議的解釋任務。正確地適用不利解釋原則，其目的在于對保險合同的條款爭議作出公正、合理的解釋，最終達到維護投保人、被保險人和保險人雙方的利益。法官作為解釋的主體，在對當事人產生歧義的保險合同條款進行解釋時，應遵循《合同法》第四十一條及《保險法》第三十條的規定，正確運用不利解釋原則解決保險合同糾紛。
四、在保險合同中不適用合同解釋原則的幾種情況
（一）對于保險合同條款發生爭議時，對該條款進行解釋仍以探尋當事人的真實意思為根本。不利解釋原則的適用僅是指保險合同有歧義而致使當事人的意圖不明確的情況。進一步地講，就保險合同有歧義而致使當事人的意圖不明確時，有以下情況不適用不利解釋原則：1.文義不明的條款經合同雙方當事人的解釋已經明了的；2.保險合同當事人的意圖可以通過其他途徑得以證實的。
（二）對保險合同的不利解釋原則是為了保護保險合同中所指的經濟上的弱者的利益，這里所說的“經濟上的弱者”僅指保險合同中的投保人或被保險人、受益人系自然人的情況。而如果保險合同中的投保人或被保險人、受益人是企業，該企業又委托具有專業保險水準的公司與保險公司簽訂保險合同，該保險合同的條款發生爭議時，則不應適用不利解釋原則。比如，因再保險合同的條款發生爭議時，由于合同雙方當事人均為專門從事保險業務的保險公司，對再保險合同的條款及內容具有充分的判斷力，故不能適用不利解釋原則。
（三）關于專業、專門術語的解釋，則應區別對待。如果保險合同的一方為普通消費者時，應以消費者平均而合理的解釋來解釋該術語；但當雙方當事人均為具有專業、專門知識的商人時，可依該術語所具有的特殊意義加以解釋，即第二種情況不適用不利解釋原則。
（四）中國人民銀行、保監會作為我國的國家保險管理機關，其所的保險合同基本保險條款是用以在全國范圍內統一實施的，對于基本保險條款或者說法定保險條款所發生的歧義或文義不清時，如何處理的問題，在《保險法》第106條中作了具體規定：“商業保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監督管理部門制訂?！币虼?，依據基本保險條款簽訂的保險合同，與純粹作為附合合同的保險合同不具有相同的含義，在發生歧義或文義不清時，應當由國家保險管理機關依照相關的法律及基本保險條款所使用的語言文字制定基本保險條款的目的作出公正的解釋，而不能適用不利解釋原則。
在審判實踐中，遇有上述情形即不適用不利解釋原則對保險合同進行解釋，認真判斷并排除上述情形，能更好地將不利解釋原則運用于審判實踐之中。
五、保險合同解釋原則在具體適用中存在的問題及建議
（一）現有的關于保險合同的解釋原則在運用到審判實踐中存在以下問題：
第一，法官對保險合同雙方當事人產生歧義的條款進行解釋時，按合同解釋的方法首先要探尋當事人的真實意思。但法官如果按這種合同解釋的方法解決糾紛時，作為保險合同的當事人的真實意思常常難以探究。
第二，在我國《保險法》中僅對疑義解釋原則（即不利解釋原則）進行了規定，而未涉及其他的解釋原則，單一的合同解釋原則使法官在處理此類案件時，往往會作出一味有利于被保險人的解釋，而不能使保險人的利益得以保護，這種做法有違民法基本原理中的公平原則。
（二）適用保險合同解釋原則的建議
總結審判工作實踐中的體會并結合相關的理論，筆者認為，在處理因保險合同條款發生爭議時，法官首先應確認該發生爭議的合同條款是否應適用合同解釋的原則：如果屬于前文所述的幾種不適用合同解釋原則之情況，則予以排除；如果認為可以適用合同解釋的原則，應采取以下多種解釋原則并用的方法，對發生爭議的合同條款加以解釋：
