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正文:
一、責任理論發展史上呈現的基本特征
我國的經濟法制建設從七十年代開始,經歷了兩個十年直至今天,經過了從無到有,從不完善到基本完善的過程,經濟法理論也隨基本研究素材的豐富而日益成熟。對于我國經濟法制發展的過程,一般認為分為三個階段:1985年以前為興起階段,1985年到1992年十四大為發展階段,1992年以后至今為逐漸成熟階段。但也有人認為真正的有關經濟法的研究是從1992年之后才開始的。
作為經濟法基本理論組成部分之一的法律責任理論也有一個由興起到發展的過程,在每個階段呈現出不同特點。在經濟法制建立的最初階段,作為一個新出現的法學領域,經濟法引起了法學界的廣泛關注,經濟法理論從無到有,逐步建立興起。在這一階段關于經濟法學基本理論問題的學術活動集中于經濟法的概念、調整對象,經濟法與民法、行政法的關系等方面。[1]這是由于每一門學科產生之初的研究,大多都集中在本學科的立身之本上,也即從本學科最基本的概念、最基本的原理入手,并關注本學科與相鄰學科的關系,包括在研究對象方面的差異與聯系,這種特點在經濟法領域也得到了極為明顯的體現。這一階段“經濟法律責任”雖然偶爾會被作為一個獨有的概念術語提及[2]但從整體上來看,更多的是將一般法律責任理論運用到經濟法律部門中,對違反經濟合同的法律責任進行論述;同時對于將刑事罰則規定入經濟法規中的現象以及經濟制裁有所論及。[3]經濟法律責任理論尚不能在經濟法基礎理論中占據一席之地。在1985年以后到1992年之間經濟法的初步發展時期,作為這一法律部門的理論研究來說,調整對象仍然處于總論研究的核心地位,但研究范圍在此基礎上也有了更多的拓展,如關于調整方法和經濟法主體的研究,取得了一定成果。[4]在這樣一個環境下,對于經濟法責任的研究也引起了人們的關注,[5]通過對這一時期有關論文的檢索可以看出,所謂的“經濟法律責任”在概念上尚不甚明晰,尤其與“經濟責任”相混用,而在現在我們已經將“經濟責任”作為具有財產內容的責任形式的統稱。但在當時的發展階段,學者試圖建立起一個以“經濟責任”為核心的經濟法律責任理論體系,也有人對之進行了一定總結。[6]總的來說,這個努力并未成功,由于相關其他理論進展緩慢,隨后的經濟法責任理論研究也日漸停滯下來,于是在無論是作為經濟法研究素材的日漸豐富還是理論研究得到巨大發展的第三個階段,經濟法的責任理論卻相反地進入了一個停滯不前的狀態之中。有關的表述大部分是以教材中總論的一部分出現的,研究者通常是以自己的理解對這一理論加以或繁或簡的詮釋,整體上來說難以形成較為統一的觀點。而且由于教材式論述的局限,這種闡釋也是難以深入的。盡管如此,并不是說經濟法責任理論的研究在這一階段無人問津,恰恰相反,也有人進行了有益的嘗試,而且在某種程度上說這些論述也有其獨到之處。[7]在此基礎上,到最近四五年來,有學者開始意識到過去在經濟法基礎理論研究上的畸重與畸輕,提出要以一種更為務實的態度來對待經濟法律規范中的責任問題,不是拿原有的理論來生搬硬套,而是采用更為靈活的方法[8]同時,也有人在新的視角下對經濟法責任進行了重新定位。在這樣一個思路的指引下,對從第二階段中后期開始、特別是90以來有關經濟法責任理論的研究狀況加以總結,對于認清已有的理論成果同時在此基礎上開展進一步的研究,都是有一定的學術意義的。
二、有關經濟法責任理論研究的基本內容
對于經濟法責任理論的認識總體上來說是隨著經濟立法的不斷完善,以及學者對經濟法的研究不斷豐富而日漸深化的,由最初的停留于表面現象的敘述而慢慢觸及到這一新出現范疇的本質,這一點是值得肯定的。但與經濟法其他有關理論問題如調整對象、價值理論等相比較而言,在已經過去的十幾年內,責任理論并未能引起學者的廣泛關注,也沒有進行足夠深入的探討,以至于尚不能提出一個成熟的理論,而有學者稱目前對經濟法責任的研究仍然提留在八十年代的水平,也并非聳人聽聞。90年代以來關于經濟法責任的論述主要體現在一部分教材一類的著述中,論文極為少見,因而難以形成有效的論辯,勿忘“真理是越辯越明”的,少了這樣一個平臺,大家在自己的論述中自說自話,而沒有思維的交鋒,則進展緩慢也就不足為怪了。反過來說,也應當肯定學者們在著述中對經濟法責任進行闡述對于明晰這一概念的促進作用,正是通過對這樣諸多觀點的參照、比較、分析,經濟法責任在腦中的印象才漸漸豐富立體起來。目前對經濟法責任的研究主要存在于在這樣幾個方面:
(一)經濟法責任的概念
關于這一部分,主要有以下幾種觀點:
1、僅對經濟法個分支法律規范的相應責任制度分別進行表述,而未對其加以歸納總結、分析抽象,提出作為經濟法律部門的一般責任理論。這種現象廣泛存在于一大部分的法學、財經類經濟法教材中。究其原因,一方面當然是由于作為基礎教學,這一類理論問題被放到了較為次要的地位,另一方面也反映出,經濟法責任理論尚不成熟,無法提出一個能為大家所普遍接受、分歧較小的理論體系。由此可見從事這一問題研究的學者任重而道遠。
2、在內涵上,關于經濟法責任定義的表述五花八門。有人認為經濟法責任是指由于經濟法主體的經濟違法行為以及法定特別損害后果的發生,而使有責主體必須承擔的否定性的經濟法后果。[9]這種觀點將經濟法責任作為經濟法律關系正常實現的保障,強調了責任對主體的不利益性;經濟法責任除了因主體行為具有違法性而產生外,還因特別損害后果的發生而產生,這點體現了經濟法責任的突出特征。
有人認為經濟法責任是經濟法者提對其違反經濟法義務或者不當行使經濟法權利的行為所應承擔的法律后果。[10]這種觀點將經濟法責任的產生歸結為兩個原因:違反經濟法義務和不當行使經濟法權利。其中,前者存在的情形較為普遍,無論是市場主體還是政府機關,只要其行為違反了經濟法律規范規定的所應履行的義務,就要承擔相應責任。后者主要指政府機關行使經濟法權力(經濟法制全)超出經濟法律法規規定的范圍,或行使經濟法權利的方式、程序不當,侵犯市場主體的經濟法權利和經濟法利益的行為。這種分類方法實際上將政府機關的違法行為與不當行為分開來表述,后面一種情形嚴格說來也屬于未能恰當履行義務的范疇。
也有人直接以行為的違法性來定義經濟法責任。如“經濟法律責任是指經濟法主體因實施了違反經濟法律法規的行為而應承擔的有法律規定的具有強制性的法律義務”[11]:“經濟法責任,是指人們違反經濟法規定的義務所應付出的代價?!盵12]這種方式是從法律責任的一般理論上來看待經濟法責任,是一般法律責任理論在經濟法領域內的具體化。是放棄了細節的斟酌而在整體上看待這樣一種新型責任,將其視為一般法律責任的形式之一加以定義的。
有人將經濟法責任與“經濟責任制”兩者相統一起來,認為經濟法的法律責任內容應強調角色責任和相應的、適當的激勵機制?!敖洕熑沃啤敝浦乖诠兄浦鲗У慕洜I管理中,企事業機關單位及其內部機構、成員因角色設置及其實現,而相互承擔義務和相應的享有權益的經濟法律關系或制度。將經濟法責任與之相統一,就是是經濟法責任一反其所常被認為的“否定性”、“不利性”的特征,在本質上體現了一種“積極意義上的責任”,法律制裁是實現責任的手段,而非法律責任本身。這種方式就將一般含義上的經濟法責任與作為其實現形式的法律制裁明顯地區分開來。
3、在經濟法責任的外延上,學者們所持觀點不甚一致。最為典型的是有學者提出了將經濟法責任與經濟法規定的責任區別開來。[13]依這種觀點,經濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經濟法規定的責任形式種類之中,除了經濟法責任之外,經濟法規定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關系。與之針鋒相對的,是認為“經濟法責任是有經濟法律法規所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。[14]在這種觀點下,經濟法責任將民事、行政及刑事三種責任形式包含在內。有人從保護經濟法律關系的角度來看待經濟法責任,認為經濟法責任的實現是經濟法律關系的保護方式。[15]提出保護經濟法律關系的方法包括經濟制裁、經濟行政制裁以及經濟刑事制裁三種。這種觀點強調了法律責任與法律制裁的統一性。
(二)經濟法責任的特征
關于經濟法責任的特征,依學者的不同表述,可以作如下歸納:
1、經濟法責任是一種具有法定強制性的、否定性的法律義務。
這一闡述是將經濟法責任放在一般法律責任的位置,從一般角度對法律責任在經濟法領域的特征加以描述。任何法律責任都是作為法律義務得以履行的保障機制存在的,與國家強制力相對應,在義務人不能自覺完成的時候轉而成為法律制裁,因而典型的是對有責方利益的否定。
2、經濟法責任具有懲戒和補償雙重性質,而以懲戒性質占主導地位。
由于經濟法責任本質上是對被破壞的正常的社會秩序的恢復,同時又給予破壞者以否定性的評價,因而實現對利益受損者的補償,使其在一定程度的以恢復,同時對違反義務者以財產、資格等之上的懲罰,是經濟法責任實現所帶來的兩大效益。但經濟法責任不同于民事責任的突出特征就是,相對于補償性作用而言,它的懲罰性作用具有更為突出的優勢。也即作為經濟法責任來說,其對經濟法客體的保護重于對經濟關系中具體對象的保護。因此最主要的便不在于補償經濟關系主體受的損失,而是對責任方施之懲罰,使其為這種損害了社會整體利益的行為付出一定代價。
3、經濟法責任在內容上具有整體經濟利益性。
這與經濟法的性質密切相關。經濟法的存在首先就是公法與私法相融合的結果,是社會利益的集中體現?,F代經濟法不以國家為本位,也不以單純的個人利益為本位,而是以社會利益為本位。經濟法主體實施了違反經法律規范的行為,給有關相對方造成損害的同時,必然破壞經濟關系的正常運行,若不加以制止,必然給整個社會經濟利益帶來損害。經濟法責任的這一特點尤其與單純的民事責任不甚相同。由于民事法律關系體現的是民事主體之間在經濟利益上的對等關系,民事責任存在的主要目的也是為補償向對方的經濟損失。因而在對方放棄的條件下,有責方可以不承擔相應民事責任。但對于經濟法責任而言,由于有責方損害的不僅是個別相對人的利益,更重要的是在整體上損及了社會共同利益,因而即便有關個別主體對這種損害行為不加以追究,有責主體仍必須承擔一定責任。這與上述經濟法責任的懲罰性質是密切相關的。
4、另外,也有人將經濟法責任的相互分離性作為其典型特征之一,即經濟法律關系中的不同主體所承擔的經濟法責任內容是不相同的,如作為調控主體的政府機關與作為受控主體的市場活動者分別承擔不同的法律責任。具體而言,政府機關因其違反經濟法義務或者不當行使經濟法權利的行為應承擔的法律后果主要包括兩種:經濟侵權責任和經濟補償責任。
經濟侵權責任指政府機關在行使職權的過程中不法侵害市場主體的合法權益,所應承擔的否定性法律后果;經濟補償責任指政府機關在合法限度內行使職權失當,而使市場主體遭受損失而應承擔的法律責任。經濟補償責任指適用于法律明確規定特定范圍內發生損害后果的場合,因此應在法律有明確規定的條件下嚴格適用,不能任意類推和擴大。但總體來說,政府機關違反的義務均為程序性的義務。作為受控主體的市場活動者所承擔的經濟法責任多因違反實體性義務而引起,其內容包括市場主體違反由法律規定所應強行履行的經濟法義務而應承擔的強制履行責任、因違反經濟法義務致使他人合法權益受損而應向他人承擔的賠償、補償責任,以及因其違反經濟法義務的行為情節嚴重而應承擔的被剝奪特定權利能力的后果。
(三)關于經濟法責任的構成要件及歸責原則
所謂法律責任的構成要件是指行為人據以承擔法律責任或者能夠滿足國家機關追究行為人法律責任的法定條件。就一般法律責任構成而言,通常涉及五個方面:合格主體,主體主觀上有過錯,主體行為違法,給對方造成損害,違法行為與損害結果間有因果關系。對于一般的經濟法責任來說,這五個構成方面也是適用的。但經濟法責任又有其獨特之處。對經濟法責任在構成要件上所具有的特殊性,學者們觀點并無太大分歧,普遍認為:經濟法責任的主體主要為從事生產經營活動的經濟組織和具有經濟管理職能的經濟行政機關,也包括經濟組織內部不具備法人資格的單位及經濟組織的內部成員。對于行為人主觀上來說,并不以存在過錯為必要,相反,無過錯而承擔責任的情況在經濟法領域適用得尤為普遍。也正是經濟法責任具備這個特點,在其歸責原則上可以說采用了過錯責任原則與無過錯責任原則相結合的方式。經濟法責任在某些情況下也不以行為違法性為必要,對于合法行為造成損害也要對相對人承擔法律責任,如基于國家利益、社會公共利益等原因而占用、征用或損害他人的財產時,應對相對人造成的損失進行補償。經濟法責任的構成許多情況下不以損害事實的存在為必要,行為人即使暫時還沒有給特定人造成損害,基于其行為的違法性也要承擔法律責任。由于這一特性,經濟法責任也不以行為與損害結果之間有因果關系為必要,因此在有的情況下只要行為人實施了某種按照法律規定需要承擔法律責任的行為,就可以根據法律的直接規定追究行為人的責任。
認定和歸結經濟法責任的原則是指國家專門機關在認定和歸結經濟法責任時,對如何判斷責任主體的主觀因素所應遵循的準則。正如上文所述,經濟法責任在主觀構成要件上的特點決定了適用的歸責原則包括過錯責任原則和無過錯責任原則兩種。過錯責任原則主要適用于對違反經濟義務應承擔的經濟法責任的歸結;無過錯責任原則的適用范圍則受到法律規定的限制,即主要適用于政府機關不當行使經濟法權利或市場主體違法造成損害,且其行為符合法律規定的無過錯責任條件時。前者以行為人存在故意或過失的心理狀態為追究其法律責任的必要條件,后者則是即使行為人并無過錯,也要對自己給他人造成的損害承擔責任。由于經濟法在任務上的獨特性質,無過錯責任原則在經濟法責任的歸結上得到了更為廣泛的適用。
三、經濟法責任存在的獨立性問題
在以上關于經濟法責任的有關分歧中,最為核心、最能體現諸位學者各自觀點的一個問題,當屬經濟法責任的獨立性問題。也即經濟法責任作為經濟法中的有機組成部分,是否能夠在內涵、功能、目的和價值等方面符合經濟法的獨立體系要求,并是否能夠因此與其他部門法的相應責任形式相區別,與之并列、獨立存在。這個問題歸根到底是與對經濟法責任的概念、性質及特征的理解相一致的,也是進一步深化經濟法責任理論所必然首先應解決的一個問題。由于理論界關于經濟法責任的論述各有特色,難于統一,在是否存在獨立的經濟法責任這個問題上,也同樣見仁見智。主要觀點可先大致分為兩類:一類主張經濟法不存在自己獨有的法律責任,其法律責任不過是現存的民事責任、行政責任以及刑事責任的綜合。[16]另一類則認為經濟法存在自己獨立的法律責任,與傳統上的民事、行政與刑事責任有本質上的不同。后一種觀點細分起來還分為以下幾類:(1)認為經濟法責任的獨特之處在于,它并不只是對民事、行政及刑事責任的簡單相加,而是對這三種責任的綜合化、系統化的提升,是以系統的思想來對待經濟法責任體系中的各種方法,認為各種方法都是這個體系中的必要和有機的組成部分。[17](2)認為經濟法責任具有雙重性,由本法責任和他法責任構成。即經濟法責任既包括經濟法主體違反經濟法的有關規定所應承擔的責任,也包括同時違反其他法律相關規定從而應當承擔其他法律規定的責任。也就是說,這種觀點認為經濟法責任是將本法固有責任和援引他法責任包含在內的綜合性的責任形式。[18](3)認為經濟法作為獨立的法律責任形式,并不包括民事責任、行政責任和刑事責任,而是與之相并列的另一種責任,是經濟法律規范所規定的責任形式的一種。[19]從發展趨勢上來說,認為經濟法責任是一種獨立于民事、行政、刑事責任之外的新型責任形式的觀點在經濟法理論界逐漸占據優勢。在2002年10月份由湖南大學法學院承辦的第十屆全國經濟法理論研討會上,也有學者就經濟法的法律責任問題進行了探討,張守文的發言具有代表性,他認為,經濟法有自己的法律責任及其形態,探討經濟法責任,應超越傳統的部門法理論與責任理論,通過矛盾分析、關聯性分析、典型分析等方法,去發現經濟法責任理論的特殊性與傳統責任理論的關聯以及經濟法的一些特殊責任形態,從而形成對經濟法責任理論的拓補,進而構成對整個法律責任理論的拓補。
諸位學者在經濟法責任獨立性問題上莫衷一是,歸根到底是對經濟法責任的內涵及外延認識的不同造成的,而這又與經濟法理論發展的整個過程以及現實中的不成熟密切相關。具體而言,經濟法作為一個與民法、行政法有著本質區別的新型法律部門,其存在基礎的完善必然意味著法學理論的更新。體現在其責任理論上,經濟法責任作為一種新型法律責任,給傳統的法律責任理論帶來了巨大沖擊,以傳統理論難以解釋的情況下,必然要經歷一個巨大的變動時期,也正是通過這一過程的甄別辨識,更為完善的、適應現實需要的責任理論才能夠建立起來。
從歷史上說,公、私法的二分方法給民法與行政法的存在提供了牢固的理論基礎,在傳統的思維方式下,民法與行政法的主體及其調整對象在主體上因此都非常明確,其責任主體也是清楚的。在為相關法律所保護的社會關系受到破壞時,該由誰承擔責任、承擔何種責任,責任性質如何,都不難分辨開來。而與之相反,經濟法的產生是對傳統理論的更新與發展,單以完善牢固的公法、私法理論難以解釋其存在的基礎及獨特的調整對象;同時,性質上的模糊導致了相關法律關系主體上的模糊,經濟法究竟適用于何種主體之間的何種關系,是難以通過傳統的主體劃分方式加以闡明的,這也就帶來了如何以傳統責任理論定義經濟法主體之間責任關系問題。由此可以看出傳統理論的凝固性與滯后性,已經與現代經濟條件下的社會關系不相適應了。經濟法律制度的重要性為我國立法者所重視,因此出現改革開放以后經濟立法的繁榮景象。但是經濟法的相關理論卻并未得到與之相適應的發展,這與我國一定時期內特殊的經濟制度條件是有關系的。隨著公法私法化與私法公法化這一觀點得到普遍認可,社會整體利益受到重視,經濟法的存在也就找到了合理的依據,經濟法被視為現代經濟條件下公私法相融合的產物,以維護社會整體利益為其價值取向。在這一條件下,我們說真正的經濟法律部門研究才得以建立。經濟法作為一門學科是在經濟立法工作呈現一定成果的時候逐漸成長起來的,在其產生的最初階段,由于調整對象范圍被無限擴大,經濟法一度被一些學者認為是調整與經濟相關的一切社會關系的法律規范的總稱,內涵與外延的不清楚導致相關主體理論、責任理論也難以建立,經濟法律關系的主體與其他法律關系主體相比的獨特之處不易分辨,所謂的經濟法責任與民事責任、經濟責任在概念上也是混淆不清,更毫無獨立性可言;1992年以后,隨著社會整體利益目的日益突出,對經濟法任務的認識漸次清晰,其涵蓋的范圍由多及少,經濟法在調整主體、對象、內容以及任務上與民法相區別就成為必然。在這一基礎上,經濟法責任也就可以與民法上存在的責任方式有了一定的區別。但總體來說,由于發展時間并不長,而法制現實的滯后作用給理論的完善帶來一定阻礙,主體理論與責任理論仍然是經濟法基礎理論中的難點。責任理論的不成熟與主體理論的不完善密切相關,正是由于經濟法主體的獨特地位尚未得以完全確立,才導致對其所應適用的責任方式在是否具有獨特性上受到反復討論與質疑,而前者又受到一系列現實與理論問題的制約,典型的就是獨立的經濟法主體的存在必然要求在程序法律上保證其權利的實現,而這種程序決不會與民事程序相同,這一點在目前的立法現實中尚難以實現。由于這一系列相互影響相互制約的因素,在關于是否存在獨立的經濟法責任這一問題上呈現出眾說紛紜的局面也就是可以理解的了。
庫恩在其《科學革命的結構》(1962年)一書中認為,一種范式一旦產生將是相對穩定的,當反例出現時人們并不是否定原有范式,而是根據原有范式對反例的出現做出解釋。只有當反例足夠多了,原有的范式出現了危機,科學革命才會出現,舊的范式才會被新的范式取代。[20]這也是法學領域一種新的理論從產生到發展再到成熟所必經的過程。我們不能否認民事責任、行政責任以及刑事責任在經濟法律規范中所起到的巨大作用,而這三種傳統責任形式究竟地位如何,是經濟法律規范所固有的、本質屬性上的責任形式,還是只是經濟法規與其他法規競合時,執法部門的援引,還有待從理論上進一步加以明確。同時,不能否認由于現代社會新的經濟現象層出不窮,法律制度上的應對策略也是相應增加的,這就為那些不同于舊有的民事、行政以及刑事責任的新型責任形式的出現提供了契機。在這個基礎上,經濟法責任作為一種完全不同于傳統責任形式的可能也就不能被抹殺。但試圖在理論上對之加以抽象、概括,實現整個責任理論的“拓補”,則不能不受到現實的制約,也許只有隨著這一類責任形式大量出現,明顯難以為舊有責任形式所涵蓋時,經濟法責任作為一種獨立的責任形式的地位才能牢固確立起來。在此基礎上的關于經濟法責任的內涵、外延,性質與特征,以及其構成要件等理論也就可以隨之得以確定,經濟法的責任理論從而完成由不成熟到成熟的質的飛躍。
[1]馬洪:《十年來經濟法學基本理論問題爭鳴述評》,載《財經研究》1989年第12期。
[2]如《談談違反經濟法的責任》,載《經濟法規研究資料》1983年第8-9期;《對經濟法律責任的管見》,載《經濟法規研究資料》1983年第6期。
[3]有關論文如:《試論我國經濟合同制度的特點、作用及法律責任》,載《學習與思考》1981年第6期;《經濟合同中的賠償責任》,載《法學》1982年第5期;《論違反經濟法合同的法律責任》。在《法學季刊》1983年第2期;《試論違法經濟合同的經濟責任》,載《社會科學參考》1983年第24期;《淺談經濟法規中表述刑罰的方式》,載《經濟法規研究資料》1983年第10期;《談談經濟法規中的刑事罰則問題》,載《法學雜志》1984年第2期;《論經濟法上的制裁》,載《政治與法律叢刊》1983年第7期。
[4]肖江平著:《中國經濟法學術史研究》,人民法院出版社2002年出版,第108頁。
[5]有關論文如:《論經濟行政法律責任》,載《東岳叢刊》1985年第3期;《經濟責任的概念及特征》,載《學習與探索》1985年第6期;《經濟責任是一種獨立的法律責任》,載《財苑》1986年第1期;《論經濟法律責任》,載《當代財經》1988年第3期;《“經濟責任”質疑》,載《政治與法律》1990年第6期。
[6]如杜飛進著:《論經濟責任》,人民日報出版社1990年出版。
[7]有關論文如:李中圣:《經濟法責任論略》,載《法律科學》1993年第4期;李建華:《論經濟法責任的構成要件及承擔方式》,載《法制與社會發肖江平、曾東紅:《調整對象研究的地位演進與總論研究的進路》,載《法商研究》2002年第3期。
[8]相關論文如:顧功耘、劉欣哲:《論經濟法的調整對象》,載《法學》2001年第2期;孔德周:《對經濟法學幾個老問題的新思考》,載徐杰主編《經濟法論叢(第二卷)》;莫智源:《遷移經濟法責任獨立存在的必要性》,載《江西財經大學學報》2003年第1期。
[9]李中圣:《經濟法責任論略》,載《法律科學》1993年第4期。
[10]石少俠主編:《經濟法新論》,吉林大學出版社1996年出版,第57頁。
[11]李昌麒著:《經濟法——國家干預經濟的基本法律形式》,四川人民出版社1995年出版,第482頁。
[12]漆多俊著:《經濟法基礎理論》,武漢大學出版社1996年出版,第187頁。
[13]石少俠主編:《經濟法新論》,吉林大學出版社1996年出版,第61頁。
[14]李昌麒主編:《經濟法學》,中國政法大學出版社1999年出版,第117頁。
[15]楊紫煊、徐杰主編:《經濟法概論》
[16]李昌麒主編:《經濟法學》,中國政法大學出版社1999年出版,第117頁。
[17]孔德周:《對經濟法學幾個老問題的新思考》,載《經濟法論叢(第二卷)》(徐杰主編)。
[18]呂忠梅、劉大洪著:《經濟法的法學與法經濟法學分析》,中國檢察出版社1998年出版,第167頁;劉瑞復著:《經濟法原理(第二版)》,北京大學出版社2002年出版,第163頁。
[19]石少俠主編:《經濟法新論》,吉林大學出版社1996年出版,第61頁。
[20]王全興著:《經濟法基礎理論專題研究》,第48頁。
參考文獻:
石少俠主編:《經濟法新論》,吉林大學出版社1996年出版
李昌麒著:《經濟法——國家干預經濟的基本法律形式》,四川人民出版社1995年出版
漆多俊著:《經濟法基礎理論》,武漢大學出版社1996年出版
李昌麒主編:《經濟法學》,中國政法大學出版社1999年出版
楊紫煊、徐杰主編:《經濟法概論》
中國經濟法和經濟法學的產生是中國法治和法學研究進程中的一個重要事件。在經濟法對經濟改革和經濟發展的推進功能日益彰顯,經濟法學在經濟法研究中日臻成熟的22年里,以經濟法一般問題為對象的經濟法總論研究也經歷了一段不平凡的歷程。近年來關于經濟法學歷程回顧的力作雖有若干,①但專以22年總論研究為主題的探討似尚不多見。實際上,即使僅以總論研究為主題回顧和前瞻也是一個很大的課題,需要涉及諸多研究領域,仍有必要將論題作進一步的具體化。以總論的研究進路展伸視線,或許是可選的諸多具體化路徑之一。研究進路,一般的理解是指研究主題、視角及其演進路徑。以研究進路為題可以將體系和領域、內容和方法、層次和角度等因素進行聯結考察。眾所周知,調整對象理論的研究在中國經濟法學產生以來一直處于極其特殊的理論地位。以總論研究中調整對象問題的理論地位及其演進為標本,其本身既是論題進一步的具體化,又是總論回顧與反思的思維路徑之一。本文正是以總論中調整對象的理論地位及其演進為例,回顧總論研究進路中的成果與經驗教訓,并力圖揭示對未來總論研究包括調整對象研究的某些啟迪。
總論之基礎:揮之不去的調整對象研究
經濟法研究在中國興起之初,調整對象問題幾乎成為總論研究主題的全部。經過了中國經濟法學的三個時期的更替和發展,②調整對象始終是總論研究的主題之一,并總是成為引領各個時期總論甚至整個經濟法學理論研究的前奏。
自中國經濟法學產生之初的1979年“民法、經濟法學術座談會”始,調整對象問題就始終是總論研究的主題,并經常是中心主題。是次討論中,與會學者的論題集中于經濟法調整對象,③這成為經濟法調整對象及其與民法等相關部門法的可區分性大討論之肇端。三個時期中的幾乎每一次經濟法理論問題研討,調整對象問題都成為經濟法總論乃至整個經濟法理論研究中的中心主題或主題之一。較大規模和較高層次的經濟法研討會,從1979年到2001年10月共有64次,調整對象至少在其中的56次中屬主題之一。1991年以前,它甚至是其中心主題之一。檢索有關經濟法總論研究論文的結果,同樣是這一現象的佐證。
而且,從我國經濟法學發展階段的界分看,各個時期的交替都是以調整對象研究的整體性革新為標志的。④看起來暗合于經濟體制變革的經濟法學發展時期的三分法,也是以調整對象研究發生整體性革新為標志的。每一次經濟體制的整體性改革,都會帶來經濟法調整對象研究的新,并形成調整對象理論的整體性革新。從1979年以后,1979年、1984年及1991年,分別是變革中的計劃經濟體制、有計劃的商品經濟體制和市場經濟體制三個時期的區分點。根源于中國經濟體制改革,自覺或不自覺地在回應著現實經濟問題的中國經濟法學研究,在每一次經濟體制大變革提出之后,都要對新經濟體制下經濟法的調整對象進行新的定位,并且這些新定位都帶來了總論其他理論以及總論整體的發展。比如1985年開始的中國經濟法學初步發展時期,調整對象研究的集中在以有計劃商品經濟背景下經濟法調整對象的確定上,并形成了以“經濟管理關系和經濟協作關系論”為典型代表的幾種理論。⑤1992年以后,中國經濟法學開始步入走向成熟時期。其中頭3年的總論研究集中在市場經濟體制下經濟法調整對象的確定上。經過這3年的探討和后來的完善,形成了許多關于調整對象的觀點和若干較有影響的經濟法學說。⑥這些經濟法學說,是提出者在以調整對象為核心的基礎上,對經濟法總論若干重要領域的基本觀點所進行的不同程度的體系化。調整對象的地位從這些學說——盡管是同大于異——內部各觀點間的聯系和不同學說相應觀點間的區別中即可顯而易見,甚至可以從不同學說的定名中窺見其一斑??傆^三個時期,劃分中國經濟法學研究的階段不是或者主要不是以調整方式、原則等其他理論為標志,而是以調整對象理論的整體性變革為標志的。邏輯推演角度考察,可以更進一步地探討調整對象在總論研究中的基礎性地位,并且還可能對調整對象理論問題之所以能在總論中具有基礎性地位,之所以能幾十年來如此吸引經濟法研究者視線的內在原因獲得進一步認識。經濟法學作為一門學科和總論作為這門學科的一個重要組成部分,早已成為論者的共識。因此,探討調整對象理論在總論研究中的基礎性地位,離不開對整個經濟法學學科形成基礎的一般探討。新學科的產生,一方面源于對原認識對象的認識的豐富并產生分化,另一方面源于新的且有必要新立一門學科的認識對象的產生。從認識的豐富和分化來看,法學從作為一門學科到法學分化為多門傳統法學學科,是認識不斷豐富和深化的結果。從新的認識對象產生來看,無論自然界還是人類社會,事物總是在不斷地推陳出新。當新的事物產生,人類相關研究不斷豐富并達到足以新立一門學科時,新學科的產生便不可避免。經濟法學的產生當屬于后一類型。高度共識的研究結論表明,經濟法現象并不是與法同時產生的。它是在人類社會發展到傳統的法現象不足以有效容納社會關系時才產生的一個新興法律部門。對這一新的法現象研究獲得的認識達到足夠豐富的時候,經濟法學即告產生。而經濟法學科的產生,則全在于對經濟法的研究專門化,以實現深入、全面揭示經濟法之不同于其他法現象的特殊性的目的。因此,經濟法本身及其社會意義之于其他法現象的特殊性,決定了經濟法學研究的價值。
然而,何為經濟法的特殊性,亦可謂見仁見智,言人人殊。認為最能集中揭示經濟法特質的是經濟法調整對象,應是爭議最小的論斷。多年來法學界形成了這樣的基本假設或模式:法以社會關系為調整對象,法的分門別類即建基于法所調整的社會關系的具體類別;根據社會關系的不同類別,法分成不同的部門,形成不同的部門法;以某一部門法為研究對象的學科便成為法學的一門分支學科。因此,揭示經濟法的調整對象,即揭示了經濟法所調整的社會關系的特殊性,依此邏輯,經濟法學科之存在價值,即在于經濟法現象的獨特性;全部經濟法現象的獨特性,全在于或者首先在于其調整對象的獨特性。這也就必然奠定了調整對象在經濟法學特別是總論研究的基礎性地位。
當然,不必諱言,在深受中國特殊的學術體制左右的特殊學術氛圍中,許多經濟法學者不得不在接受上述近乎定律的基本假設的基礎上探索經濟法現象的特殊性,才可能在“既定平臺”的有限空間中為經濟法學獨樹一幟。這也是不斷加固了調整對象在經濟法學總論研究中核心地位的重要客觀原因。而事實上,法學界對調整對象的頑強探索,確實為中國經濟法學的地位建立了不朽的功勛。
拓展、輻射和回映:從全部主題到中心主題再到主題之一
調整對象的獨特性證明在法學中處于基礎性地位,并不必然表明這種獨特性證明成為法學研究的全部。恰恰相反,當人們認為獨特性證明完成或基本完成后,調整對象的研究便僅僅成為研究的主題之一。而這,在22年中國經濟法學發展史中表現為一個逐步演變的過程。
經濟法學研究在中國興起之初,調整對象的研究幾乎成為總論研究的全部,如1979年8月的經濟法學術座談會、1980年6月的“民法、經濟法學術討論會”。從1980年9月的高等學校法學教材《經濟法學》體系討論會到經濟法學走向成熟時期的初期(大致在1995年以前),調整對象問題都是中心主題。其中,在1986至1987年、1993年至1995年的兩個小期間,調整對象問題幾乎成為總論研究的全部內容。雖然,分時期看,1981年后直至興起時期結束,除繼續圍繞調整對象這個中心主題外,領域曾擴展及經濟立法、⑦經濟法的體系、經濟法地位、經濟法原則、經濟法律關系、經濟法調整方法、經濟法責任等。⑧1985年開始的初步發展時期,總論研究領域也曾從廣度和深度兩個維度上拓展:關注概念表述的規范化;注重經濟法體系的內部構造;經濟法主體和經濟法調整方法的概括開始類型化;部門法地位及其與鄰近部門法關系研究,在突出可區分性的同時,開始關注功能的協同性;經濟立法研究從強調“鋪攤子”轉而開始強調立法缺陷的彌補、立法效益的提高、立法體系的完善;敏銳地覺察并研究了經濟法基礎理論與制定基本經濟立法的互動,且部分地付諸實踐,如第一次草擬出了《經濟法綱要》。但總體上看,這一時期的總論研究,呈現出領域上的擴張甚于內涵的深入,體系上的構架甚于填充,理論上的“搬來”甚于“汲取”。這或許是一個學科開創時期不可避免的現象,但同時從另一方面還折射出中國經濟法學開拓者們為推進經濟法體系化、學科化的歷史使命感、學術勇氣和激情。而在“走向成熟時期”內,除1993年至1995年外,調整對象研究在整個總論研究中開始從中心主題淡化為主題之一。從而,總論研究重心實現明顯的位移,研究領域的拓展和層次的深化獲得了前所未有的成果:前兩個時期所沒有的新辟的經濟法宗旨、經濟法價值研究以及從新視角進行的經濟法原則研究,在揭示經濟法之于人類經濟社會的有用性及其對經濟法的制定與實施的指導機理方面,獲得了對經濟法的新認識;部門法的地位研究在繼續探求市場經濟體制背景下與相鄰部門法的可區分性的同時,大大細化了功能上協同性的探討,注重了可區分性和協同性的融合;在體系研究上,將經濟法體系和經濟法律體系分開并從法律規范體系的構造上進行探討漸成自覺;總體特質研究開始超越分解的、各領域的分析,而且在總體上、貫通上去尋求特質方面有了新進展,現代性、協調性特質研究漸成共識。特別是上述各領域的研究,無論是體現為領域的拓展還是層次的深化,都試圖從經濟法產生和發展問題上獲得理論支持。而且,事實上,經濟法產生發展問題研究,原理的而非雜象性的,理論的而非描述性的,獲得了前所未有的進展。
無論調整對象作為經濟法總論研究的全部主題、中心主題還是主題之一,無論總論研究領域作何種擴展、層次作何種深化,都圍繞著實現揭示經濟法特質的目的。一方面,從幾十年來所形成的經濟法總論理論體系來看,調整對象是牽動總論若干重大問題研究關鍵點。對經濟法調整對象認識的不同,直接地導致經濟法概念的界定和經濟法體系的構想的不同,并對經濟法價值、宗旨和原則的解讀,經濟法上的法律關系和經濟法的調整對象方式的分析、經濟法立法思想和實施機制的確立等產生深刻的影響。另一方面,這些問題都成為調整對象理論在不同方向上的輻射,成為對調整對象理論的輔支持,成為揭示經濟法特質的總論體系不可或缺的重要組成部分。因此,諸多拓展都表明:經濟法總論研究的發展歷程,既是總論研究的領域不斷擴展、層次不斷深化的過程,也是以調整對象為核心向周遭輻射并時時回映著這一核心的歷程,從而也是經濟法各層次、各維度的特質不斷被揭示的歷程。
特質與體系化:總論研究進路的缺陷、原因和前瞻
20多年的總論研究,從何處來,往何處去,這是關于經濟法總論研究進路反思所需要探討的。以調整對象為例,當論者可能為重心位移,為對調整學術研究對象的關注不斷減弱而嘆息“三代以降,文化下移”時,我們卻感到“驀然回首,那人卻在,燈火闌珊處?!苯洕傉撗芯康倪M路是出處不平凡、路上多坎坷、去處在明晰。進一步的分析仍以調整對象為例并順著前文的思路進行。
1995年以前的10多年里,在特定的學術環境中,調整對象問題成為確立經濟法現象與傳統部門法相比之“新”的唯一研究進路,進而成為論證經濟法與其他部門法之特異性的重要甚至唯一的理論武器,長時期維持著中心主題的地位,并幾乎成為經濟法總論研究的全部主題。由此從反角度看,在肯定調整對象的重要地位,肯定多年來調整對象研究成果的同時,應當意識到,多年來自覺或者不自覺地、過于強烈地關注調整對象,不能不說是總論研究進路中的缺陷之一。其后果至少包括:過多消耗了研究者的注意力,淡化了許多需要關注的重要論題的研究,影響了總論體系的形成;過分強化了與相關部門法之間的可區分性屏障,淡化了法的體系中諸多部門法之間的協同性和整個法體系的系統性,并反過來影響了經濟法理論和其他法學學科的相互滲透和融合,進而也一定程度上被迫擴大了經濟法理論與所謂法學主流理論的距離,使經濟法理論邊緣化趨勢日漸明顯;影響了部門經濟法“小總論”的研究,使“小總論”要么成為總論的翻版,要么成為對總論的“離經叛道”;催化了經濟法學界內部許多有意無意的、無謂的,甚至演變為“新意識形態”的論爭,影響了經濟法總論研究中基本共識的形成,并事實上有可能影響了學界理論的融合和學者們的團結協作。如此種種,不一而足。雖然將上述后果十足地歸因于對調整對象的突出有失偏頗,但如果認為上述后果不同程度地可以歸因于總論研究中過分突出調整對象,恐怕并不為過。
如前所述,在建國后法學界已經形成了法是調整對象的基本理論假設之后,對在中國新出現的經濟法現象進行初始研究以明確其本質時,⑨除了從調整對象入手是“正統”進路之起始外,要么是旁門左道,要么放棄研究。所以,興起之初的幾次研討會,調整對象問題成為其研討的全部主題,其根本原因即在于此。這種現象,在中國法學界關于其他法部門的研究中都不曾有過或者不曾如此強烈過。之所以如此,除上述學術體制原因外,還因為下面諸方面的因素:一是經濟法現象在當時仍屬于新興的法現象,人們察覺其產生不過幾十年時間,經濟法理論積累和法學界對經濟法的共識都極為有限。二是經濟法現象本是現代市場經濟時代為解決經濟社會紛繁復雜問題而產生的,并不特別直觀和感性,它與傳統法部門并非于完全相像的層面、維度、方式存在。用傳統理論和方法認識經濟法現象難免會感到“剪不斷,理還亂”。⑩三是經濟法現象在中國1979年開始大量出現以后直到1995年,由于不具備市場經濟體制背景,與現實經濟問題“密切聯系”的經濟法研究一時難以從現實中獲得充分的經驗素材,即便形成了某些理論成果也難以獲得經濟現實的實證。四是由于法是調整社會關系的社會現象這個基本假設,連同所根基的哲學基礎,在中國具有特別地位。而且,在中國法學還沒有多方位學習借鑒國外法學學術時,全盤吸收蘇聯法學理論以應付20世紀70年代末期法學復興的一時之需不可避免。其中,包括經濟法學研究在內也吸收了其法學的基本假設、研究進路,同時也承繼了蘇聯法學界延綿50多年的民法、經濟法部門法地位之爭。而將諸多原因集于一身在其他部門法中也都不曾有過。
如果轉換視角來試圖考察一下為什么要研究經濟法調整對象,其目的何在時,我們發現顯而易見的是,調整對象的揭示本身并非目的,它仍然只是手段。就學科層面即直接目的來看,經濟法總論研究之目的在于從總體上揭示經濟法不同于其他部門法的多維度特質,終極目的則在于為整個法特質的揭示和現實法律體系的完善,為法特別是經濟法更好地服務于經濟發展、社會進步、人類的福祉做出理論貢獻,同時滿足人類的求知欲。那么,能夠實現直接目的和終極目的的整個經濟法研究都應當是經濟法學應當涵蓋的領域和達到的層次。其中,一般性特質的探索則都應當是總論研究不可或缺的內容。調整對象,僅僅只是經濟法許許多多特質性問題中的一個,盡管是非?;A和重要的一個。需要從一般層面揭示經濟法之特質的總論問題還非常之多。有的從未涉足,有的剛有所研究,有的仍然處于混沌狀態。試扼要論之:
一是經濟法上的法律關系研究。法律關系研究,是揭示在法律規范之下主體間關系基本內容的探索,是貫穿法學理論特別是部門法理論的一根紅線,是解剖法律情景下社會關系的實驗分析,是揭示不同部門法特質的重要方面,是實現總論體系化的又一關節點。法律關系研究如此重要,但極其遺憾的是,經濟法上的法律關系研究尚處于混沌初開的狀態。在1992年以前的經濟法理論框架之下,形成了若干關于經濟法主體的研究,其中不乏頗具階段性價值的成果。但在中國市場經濟體系逐漸形成,經濟法的核心和邊緣在逐步廓清之后,經濟法上的法律關系又成為空白狀態。經過近10年的發展,已有研究者注意到經濟法上法律關系幾近空白狀態之嚴重性,于是法律關系研究之一的主體研究又被個別地提出來,并鮮有進展。然而,這還只是開始,需要深入研究的問題,如經濟法上的權利、經濟法上的義務,甚至經濟法上的客體,都仍處于空白地帶。
二是經濟法上的責任問題研究。沒有了法律責任,部門法理論就難以獲得現實社會生活的支撐力。以前經濟法學有關論著所講的經濟責任,事實上是傳統法學所歸結的民事責任、行政責任和刑事責任的外在承擔方式之一,早已不應當將其與經濟法責任等同起來。時至今天,仍然有不少論著甚至教科書將二者等同,這表明這一問題的研究仍然十分模糊。至于經濟法責任主體的確立、經濟法責任成立要件、經濟法責任歸責原則、經濟法責任的實現機制等更深一層的問題,就基本上處于空白狀態。
三是經濟法實施機制研究。這與法律責任有關,但又是一個新的研究領域。2000年,法院系統以推動司法改革為題變更經濟審判庭名稱,有學者在進行相關探討過程中提出經濟法可訴性相對較弱,經濟法實施領域和途徑與傳統部門法有所不同等諸多有價值的觀點。但不可否認,沒有一套與經濟法相應的,歸咎經濟法責任、實現經濟法上的權利的訴訟程序制度,是導致審判機關改弦易轍的重要原因之一。實踐部門的做法之正誤自有歷史評說,理論工作者多年來對如此重大的領域關注不夠,對這方面的理論貢獻不足不能不說是失誤。即便是關于在行政領域的經濟法實施機制研究,除了主要為立法完善服務所進行法社會學研究外,專門性的實施機制研究也顯得蒼白無力。
四是總論分論的體系化研究。應當說,近幾年在總論分論的整體性上邁出了較大的步伐。但是,現狀還不容樂觀。總論分論“兩張皮”、“小總論”過于薄弱現象遠未克服,總論內部體系化也還有漫長的道路。固然,諸多空白點的填補不是一朝一夕的事情,但關注總論分論體系化,并進行專門研究,這又是一個薄弱地帶。一門體系化不夠的學科,是很難屹立于學科之林的。
五是學科方法論研究。這并非空白地帶,而是相對不足。在1986年前后和1995年后,關于學科方法論研究曾幾度提升,并且亦有不少成果,但離持續的、突破性、體系化的方法論研究還有較大的差距。值得注意的是,這一問題已經引起論者的注意,一些學者進行了新角度的嘗試,有的并取得了一定的新進展。
六是經濟法學理論通俗化的研究。應當認識到,人文社會科學中任何重大的經久不衰的學說,其基本理論無不是通俗易懂、簡明扼要,甚至因瑯瑯上口而成為家喻戶曉的理論,這是真理傳播的規律之一。中國經濟法學走到今天來之不易。多元化的甚至是標新立異的理論抽象進程固然也是探索和印證真理的必由之路,而且在一定條件下對探索和印證經濟法真諦還顯得特別必要和重要。但是,如果我們不能把多元化的、繁雜而深奧的論證過程還原為簡明實用,解決實際問題,并為普通的立法、司法、執法人員乃至法學院的學生喜聞樂見的經濟法基本理論,那么,不難預見,誕生于改革開放實踐的中國經濟法學將有最終被實踐遠遠拋離的危險。
七是經濟法學術史的研究。固然中國經濟法學自產生距今僅有20多年的歷史,同民法學、刑法學等傳統法學學科的悠久歷史尚有很大的差距,但并不意味著它沒有歷史。如果人們贊賞以“忘記過去就是自我背叛”作為座右銘的話,好好地回顧、清理、總結這段不太長但非常豐富、深刻的學術史,不能不說是一件有益于經濟法學整體發展的重要工作。
八是經濟全球化的法律規則與國內經濟法相互關系的基本理論研究。例如,WTO規則之所以被人們理解為規范成員方政府的法律規則,從本質上說,無非是因為各成員方政府行使管理對外經濟貿易的職能必須接受并主動發揮WTO這一國際經濟交往規則的協調。國內經濟法不僅是規范本國經濟運行主體的法律,也是規范一國政府管理經濟行為,防止國家經濟管理職能濫用的法律。兩者的天然聯系顯而易見,但兩者鏈接的理論基礎、基本方式和手段,以及兩者相互影響的規律,則是又一個具有重大現實意義的經濟法學總論課題。
參考文獻:
①例如,王艷林:《中國經濟法學:面向2l世紀的回顧與前瞻》,《法學評論》,1999年,第1期;張守文:《中國經濟法學的回顧與前瞻》,楊紫主編《經濟法研究》,北京大學出版社,2000年;史際春:《改革開放以來的中國經濟法學》,《法學家》,1999年,第1、2期。等等。
②關于中國經濟法學發展時期,有兩階段說和三階段說。本文認為中國經濟法學經歷了三個歷史階段,即從1979年到1984年的興起時期、1985年到1991年的初步發展時期和1991年到2001年的走向成熟時期。關于歷史分期,另文探討。
③參見“關于民法、經濟法的學術座談”,《法學研究》,1979年,第4期。
④經濟法學發展的分期,有兩分法和三分法。三分法如前注②。兩分法中,有的以1992年為分期點,有的以1986年為分期點。以1992年為分期點的觀點中,還有的又以1986年為前一時期的兩個階段的分段點。無論是何種分法,認為它們是以調整對象研究的整體性革新為標志,當不無道理,盡管有直接和間接之別。
⑤在這一時期產生的還有“經濟管理關系論”、“經濟關系和經濟活動論”等。其他在前一時期已經存在的觀點,雖然在這一時期仍有出現,但顯見式微。
⑥例如,“國家協調說”、“國家干預說”、“社會公共性經濟管理說”、“國家調節說”、“國家調制說”、“縱橫統一說”,等等。
⑦經濟立法,并不全是經濟法的立法。但是,在興起時期其后一段時期,經濟立法基本上被理解為經濟法的立法。更重要的是,經濟立法對于經濟法學的產生和發展具有非常特殊的重大意義。甚至可以認為,如果沒有20多年來國家對經濟立法的渴求和社會對經濟立法的高度關注,不要說經濟法學如此巨大發展,就連產生的情形可能都要大大改寫。因此,在認為調整對象是經濟法全部主題、中心主題時,不能否認經濟立法在經濟法總論研究中所具有的同樣重要的地位。只是在今天看來,經濟立法早已不是或不應是純粹經濟法的理論問題。
⑧例如,1983年10月的全國經濟法理論研究工作會議(沈陽)、1983年12月的經濟法研討會(北京)、1984年8月的全國經濟法制工作會議(杭州)等會議討論主題,以及若干概論式經濟法教材,都可以表明研討主題在拓展。
⑨本文在許多地方不用“本質”,而用“特質”、“特征”、“特異性”等詞。
⑩即使到了《民法通則》頒布后,仍有許多論者僅僅從主體上將經濟法與民法、行政法在調整對象上進行區分,結果此進路是無果而終。1992年以后,影響較大的幾種調整對象的觀點自覺不自覺地擺脫純粹主體式的界定模式,正反映出經濟法與民法、行政法在主體上的特殊性。而這,僅僅只是經濟法與傳統部門法不是一個層面和維度的表現之一。
11.前蘇聯從20世紀20年代開始,民法、經濟法的部門法地位之爭便隨著其經濟體制、意識形態而起伏浮沉。中國關于民法與經濟法關系及其部門法地位的爭論,雖時間跨度還不至于那么長,但其參與規模、涉及的領域絲毫不遜色于前者。80年代后期甚至有驚人的相似。另見孫皓暉等《經濟法民法學派之爭的歷史啟示》,《中外法學》,1989年,第1期。
12.可參見張士元:《談談經濟法主體的范疇和分類》,《青海社會科學》,1983年,第5期;劉文華:《中國經濟法主體理論問題探討》,《1983年10月全國經濟法理論研究工作會議大會發言材料》;李中圣:《經濟法主體的分類新探》,《法律科學》,1990年,第4期。
13.張守文:《略論經濟法上的調制行為》,《北京大學學報》,2000年,第5期。該文中對經濟法主體進行了基本的類型化,并提出了經濟法上的行為的概念類型。
14.可參見盛杰民等的論文,漆多俊主編《經濟法論叢》,第3卷,中國方正出版社,2000年;顏運秋:《經濟審判庭變易的理性分析》,《法商研究》,2001年,第2期。
二、經濟法對憲法的落實與推動
經濟法是對憲法規定的經濟法規進行實施的重要途徑,由于憲法與經濟法都具有經濟性,都是對市場經濟主體的經濟行為作出規定,兩者之間的互動要求能夠相互促進,不僅體現為憲法對經濟法的上述重要影響,也體現為憲法需要經濟法的具體落實,只有通過經濟法對市場經濟的主要作出規范,才能有效的保證憲法的合理實施。憲法作為具有最高位階的根本大法,它對國家的每一個方面都作出了規定,如果經濟法不能有效的對憲法規定的內容進行實施,憲法中的經濟性法規就會失去意義,也就直接影響憲法的生活效益,沒有經濟法對憲法的經濟法律進行落實,經濟憲法就會失去存在的意義。經濟法對憲法發展的推動具體途徑是多元化的,雖然主要體現為當代的經濟和經濟法發展對憲法變革產生的影響,促促使著憲法的變革,但早在經濟法尚未成體系之前,經濟的發展直接對憲法的形成具有推動的作用,它直接涉及國民基本財產權保護的財稅法規范,對國家經濟市場的發展具有穩定的作用,對憲法的產生和發展已有較大推動?;趹椃ㄅc經濟法共有的經濟性,二者之間存在著交互影響,相互促進、相互影響。一方面,憲法的根本法地位對經濟法的制定與發展具有指導的作用,使其能夠對經濟法產生重要影響,促進經濟法的改革與發展。另一方面,國家經濟職能的強化和經濟生活的現實需要,要求憲法能夠加強對經濟實體的監管,使得憲法的經濟性規范不斷增加,也在不斷的增加經濟法的內容,也擴大了經濟法的使用權限。因此,只有憲法與經濟法良性互動,交融共生,才能更好地促進經濟的發展,才能有效的維護經濟社會的穩定,因此,要促進經濟法與憲法之間的有效互動,需要對二者的“經濟性”與“一致性”進行分析。
三、從經濟性看憲法與經濟法的“一致性”
“一致性”要求經濟法與憲法在規定市場主體行為具有一致的要求與目標,這是二者經濟性的必然要求,從共有的經濟性來看,二者之間的目標是相同,促進社會的發展,規范市場經濟主體的行為,憲法與經濟法在保障經濟的良性運行和協調發展的同時,需要遵守市場經濟的發展規律,通過市場對經濟進行宏觀調控,從而實現經濟運行“更經濟”、“更有效”等方面的目標是一致的。同時,在強調宏觀調控和市場規制的合法性的同時,二者在調控經濟運行的過程中,強度經濟法要能夠“合憲性”,二者在這個目標上也是一致的。其次,從兩者之間的交互影響來看,經濟法對憲法的促進作用是通過執行憲法中的相關經濟政策來實現的,同時,由于憲法對經濟法具有直接而重要的影響,規范著經濟法運行的相關條款,且經濟法不能與憲法相沖突,要求經濟法的規定是在憲法的指導下進行的,因而經濟法需要在合憲的意義上與憲法保持一致性,只有這樣才能夠有效的促進經濟社會的穩定發展,才使得憲法具有更強的權威性;同時,經濟法在落實憲法的過程中能夠推動憲法變革,才能將現實社會中的變化情況有機的融入到憲法的變革中,提高憲法的實用性,并使其更符合現實需要,從而使兩法保持一致性,具有共同的規范市場經濟發展的目標。此外,僅從一般法理的角度來分析,憲法作為根本法、基本法,是國家存在的根本,其規定具有“根基”的意義,對于經濟法的決定具有十分重要的作用,而經濟法要落實憲法的規定,需要就當前經濟發展的情況,制定更為具體的制度安排,來促進國家經濟的發展,使憲法的“根基性規范”變得更具有可操作性和可控制性,也能夠提高憲法的適應性,從而保障憲法規范的有效執行和合理的應用,通過經濟法的實施,促進了憲法在經濟法中基礎性作用,由于憲法中的“經濟性規范”是制定經濟法規范的重要依據,也是經濟法實施的重要保證,因而,經濟法的制定應該與憲法保持高度的一致性。在強調憲法與經濟法的一致性同時,需要我們加強對二者之間的有效互動交融和促進是非常有必要的,因為在社會經濟發展的過程中,經濟是在不斷的變化的,就需要憲法根據不斷變化的情況,制定出新的規則制度,來保證經濟法的有效實施,也為經濟法的確立提供政策支持,由于憲法的經濟性規范需要由經濟法來具體落實,也需要經濟法的實施途徑進行有效的保證,而經濟法的許多基本制度則需要有憲法上的依據。
(二)綜合經濟訴訟綜合經濟訴訟概念出現于二十世紀八十年代,這個時期很多學者認為經濟法訴訟是綜合經濟訴訟,其觀念的核心理論是,經濟法糾結中經濟法需要調整的對象具有廣泛性和多樣性等特點,很多時候需要利用到多種訴訟模式較差才使經濟糾紛得以解決。但由于后期缺乏更加深入的研究,并沒有對經濟訴訟獨特的內容給予區分考慮,因此,使得很多經濟法糾紛解決陷入僵局,尤其是消費者保護領域,導致消防者權益無法得到良好的保護。
(三)獨立經濟訴訟獨立經濟訴訟理論是近些年經濟法訴訟中最大的爭議話題。有更多的學者認為經濟法訴訟獨立是未來經濟法發展的必然方向,雖然當前經濟法存在問題,但是隨著我國法律體系的不斷健全和完善,經濟法訴訟獨立是必然趨勢,只有通過經濟法訴訟獨立才能維護社會整體經濟利益。
二、經濟法訴訟獨立的重要意義
一九八零年,我國開始逐步將經濟糾紛案件從民事審判庭中分立處理,為經濟糾紛問題處理,成立經濟審判庭專門審理。但由于我國經濟正處于轉型期,經濟體系和發展變化都十分迅速,經濟改革的的迅猛發展與立法滯后性問題突出,因此我國于二零零年正式撤銷經濟審判庭,再一次將經濟法訴訟納入民事訴訟審判庭。這么做的主要理由是經濟審判庭業務范圍屬于民商事領域,但是很多學者對此事抱有不同看法。因為該訴訟模式不能涵蓋所有經濟法糾紛,訴訟模式具有一定的局限性,并不完善和完整,只有承認經濟法訴訟獨立性,建立完善獨立的經濟訴訟模式,才能有效解決經濟糾紛,促進我國經濟健康發展。經濟法訴訟獨立具有重要意義,經濟法訴訟獨立性更符合當前我國經法發展需要。經濟法訴訟的特殊性決定了經濟法訴訟的獨立性特征,其他訴訟的應用,僅是經濟法訴訟完善前的權宜之計。但經法高速發展的今天,其他訴訟法已經無法滿足經濟法訴訟需求,經濟法訴訟獨立勢在必行。通過對傳統的訴訟體系進行分析,不難看出民事、刑事、行政訴訟體系中均有明文規定人要與案件有直接利害關系,但由于經濟法訴訟的特殊性,經濟法訴訟中維護的是整體經濟利益,但是實際上整體經濟利益就是由個人利益構成,所以任何人和組織都可以對違反經濟法的行為提出訟,維護整體利益就是維護個人利益,經濟法訴訟獨立是促進人們維護整體利益積極性的有效手段。但是傳統訴訟體系不健全,人與案件無利害關系便無法,便不能實現對集體利益的維護。
通過分析不難看出經濟法訴訟獨立的重要性和必要性,只有通過經濟法訴訟的獨立性才能實現對整體利益的維護。傳統訴訟體系中存在著許多的不足和缺陷,很多時候使得經濟訴訟職能無法有效發揮,當違法行為產生時,依靠傳統訴訟體系并不能得到有效解決,實際經濟犯罪中可能涉及到個人利益及整體利益。想要有效解決這些問題必須加強經濟法訴訟的獨立性,受害側重整體利益時,一定要運用經濟法訴訟來解決。另一方面,想要保障經濟法訴訟的獨立性,實現更好的監管經濟,應設立獨立的經濟監管機構,以便于及時對經濟違法犯罪進行處理,更好的保護整體利益。
(一)三大訴訟失靈
1.刑事訴訟是法院代表國家行使審判權追訴犯罪和適用刑罰的活動,它對于公益保護的缺陷是顯而易見的:第一,它的受案范圍狹窄,只有當行為違反了刑事法律,構成犯罪才予以制裁,而對嚴重侵害社會公益但卻尚未構成犯罪的行為卻無能為力。第二,提請主體范圍十分有限,除了法律中明確授權檢察機關對危害國家利益、社會公共利益的犯罪可以向法院提起刑事訴訟以外,公民只能就與自己切身相關的權益提起附帶民事訴訟,如果公共利益被侵害,公民不能作為公益的代表人提訟。
2.傳統民事訴訟純粹為私益訴訟,它以“個人本位”作為基礎,以“意思自治”為理念,旨在解決當事人就私人權益爭議的糾紛,允許當事人在法律規定的范圍內處分自己的實體與程序權利。然而與民事糾紛不同,公益糾紛則以“社會本位”為出發點,公益救濟中的原告除了主張自己的利益之外,還試圖維護其他與之處于同一立場的社會群體的擴散性利益。這種權利救濟模式不是以私人權益為中心,具有濃烈的公益性色彩。在公益訴訟過程中不以意思自治為原則,當事人的處分權受到嚴格限制,因此民事訴訟的理念不能夠完全包容公益救濟。
3.行政訴訟在維護公共利益方面同樣存在局限性。第一,從行政訴訟的性質上看,它所依據的行政法是以國家利益為本位,側重追究違法人的行政責任,難以兼顧對受害主體特定權益的補償,不能達到全面維護公益之目的。第二,行政訴訟的受案范圍狹窄。行政訴訟是行政相對人認為國家機關的具體行政行為侵犯了其合法權益而向法院提起的訴訟,旨在解決行政爭議,審查的對象是具體行政行為的合法性,而現實中由于國家機關的抽象行政行為所造成的公益侵害并不在少數,但卻無法通過此途徑得以救濟。
(二)公益訴訟制度與經濟法理念具有契合性我國現行的糾紛解決機制,在公益救濟方面都不同程度地出現失靈的情形,無法達到全面維護公益的目的,訴訟作為社會成員尋求公正的最后一道防線,在本質上是對社會沖突進行司法控制的基本手段。在任何社會中訴訟都以解決某種社會沖突為自身使命。換言之,當某類社會沖突大量出現,需要相應的解決手段時,一定的訴訟形式便獲得了產生的根據。公共利益作為一種新型的權利有其獨特性,這是傳統救濟機制所無法與之相匹配的。為了更有效地維護社會公益,跳出傳三大訴訟模式,在現有的體制之外構建一個能夠體現經濟法公益維護理念的訴訟機制勢在必行。經濟法的調整對象是具有社會性的經濟關系,即直接涉及或影響社會或公眾重大利益的經濟關系;與國家代表社會對市場經濟的規制和調控,相對應的是市場主體接受規制和調控的義務,這是個體對社會的義務;經濟法責任是行為主體對社會的責任。因此違反經濟法的行為一定是侵犯不特定多數人利益或全社會公共經濟利益的行為,對經濟法權利的救濟便表現出強烈的公益色彩,對違反經濟法行為的司法救濟程序就不應當是私益訴訟,而應當是公益訴訟。經濟法公益訴訟作為新型訴訟模式,為我國解決經濟法中的大量不可訴現象,走出社會經濟利益保護途徑缺失的困境提供了新思路。
二、如何構建新型經濟法公益訴訟制度
(一)原告主體資格放寬當事人適格是獲得訴訟救濟的重要限制。由于經濟公益訴訟中當事人是基于維護公益的目的而參與訴訟,這與傳統訴訟中的私益維護有較大差異,基于公益訴訟的特殊性,其訴訟主體應當適當擴大。隨著市場經濟的發展,國家與社會一體化的局面被逐步打破,與國家相分離的市民社會逐漸成熟,逐漸進入到國家權力向社會轉移的過程。民間社會從國家權力的統治之下掙脫出來成為相對獨立的力量,這要求公共利益的代表不僅包括國家機關,更應將社會團體與個人納入其中,將國家機關的強制性與社會團體的專業性和公民個人的廣泛性相結合,優勢互補,共同起到公益維護之目的。例如,當訴訟涉及的利益群體較為廣泛,公民個人和社會團體相較于被訴方力量懸殊,代表性有限時,或者當國家利益受損而無特定原告維護時,國家機關作為傳統公益代表人以其公權力適時介入來維護社會公益就成為必須。國家特設機關提訟,不僅能夠監督和有效遏制侵害公益的行為,維護公民、法人和國家的經濟利益,還可以保證訴訟過程的統一公正,避免私人可能產生的報復和濫訴弊端,實現訴訟的效率與效益;而在公權力鞭長莫及的權利真空領域或公共利益受到來自公權力的侵害時,賦予社會團體和公民個人訴訟主體資格,則有利于更加全面地維護公益并起到社會監督的作用。同時,為了防止濫用訴權導致司法資源的浪費,在放寬公益訴訟原告范圍的同時還需要設置一定的限制。相較于在訴訟前設定主體資格限制堵塞公益救濟的途徑,筆者認為,在訴訟過程中通過限制原告部分處分權以預防其濫訴行為,防止訴訟主體范圍擴大而帶來的負面效應,這樣更加有利于公益的維護。
(二)既判力范圍擴大按照傳統訴訟法中既判力主觀范圍的理論,判決的效力原則上僅限于訴訟的原告、被告,僅在法律規定的例外情形下,才能對當事人以外的第三人產生效力。經濟公益糾紛中當事人人數眾多,并且具有潛在性和不特定性,若在經濟公益訴訟中堅守傳統既判力理論,就會導致判決結果僅在當事人雙方間具有約束力。那么在公益侵權案件中,其他當事人為了維權仍需單獨提訟,法院將就不同當事人因同一事件提起的訴訟而疲于奔命,這會造成訴訟資源的極大浪費,也違背了公益訴訟制度建立的初衷。此外,從權利腐敗理論出發,在經濟公益訴訟中,如果部分當事人出于“搭便車”的動機而放任公益侵害于不顧,當其他當事人以公益代言人的身份參與訴訟后,法院的判決結果對其不利時,再以既判力主觀范圍進行抗辯,筆者認為,該主張在公益訴訟的制度下不應當成立。
也許是受計劃經濟思想觀念影響時間太長的緣故,剛剛改革開放的經濟使得法學工作者有些無所適從;另一方面,也可能是由于對市場經濟渴望已久的原因,法學工作者認為只要是跟經濟有關的法律都屬于經濟法研究的范圍,于是相應地形成了大經濟法的概念。在當時,人們以談經濟為時髦,對于經濟法學和其他法學部門之間的關系,還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經濟有關的問題都當作經濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持,人們一方面立足于本國資源,從理論上對經濟運行進行研究;另一方面從外國積極引進各種經濟法理論,借鑒外國的法學研究成果。在這個階段,有一大批的經濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發行。其中最有影響的有前蘇聯、日本的一些經濟法學著作和教材,如前蘇聯拉普捷夫主編的《經濟法理論問題》和《經濟法》,日本的金澤良雄的《經濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現代經濟法入門》、《日本經濟法概要》等。此外還翻譯了一批經濟法學論文。在國內則出版了相當一部分經濟法著作(主要是教材),形成了眾多的經濟法派別,其中最有影響的是縱橫經濟法論。經濟法學研究對法院的司法實踐也產生了一定影響。大量經濟案件的出現,使得各級法院相繼成立了經濟庭,專門處理這些案件。在當時看來,企業之間的經濟合同糾紛、涉外經濟糾紛等,只要涉及到錢的糾紛案件(民間借貸除外),一般都當作經濟案件來對待,而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權等很小的范圍內。
隨著經濟法學研究的日漸深入,人們發現,經濟法學并不是包羅萬象的,經濟法研究的許多方面實際上應當屬于民法的研究范圍。于是經濟法和民法的關系問題,包括經濟法和民法的范圍問題,成了人們關注的焦點。1992年,中國正式確定了經濟體制改革的目標是實行社會主義市場經濟。人們通過對市場經濟國家法律的比較研究,發現各國不但在經濟上可以互相借鑒,而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經濟法進行研究后,提出了各種不同的觀點,但是這些觀點已經跟以前的經濟法觀點有了明顯的不同,無所不包的大經濟法概念已經很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經濟法理論”或者“新經濟法諸論”。
但是令人遺憾的是,自從新經濟法理論逐漸定型以后,人們對經濟法基礎理論的研究就很少有突破,形成了經濟法基礎理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關注經濟法各部門學科的研究,甚至還有少數經濟法學者對經濟法是否真的存在,或者是否有必要存在都產生了懷疑,將自己的研究方向轉向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就,使得經濟法的地位問題受到了更大的影響?!逗贤ā返闹贫ê褪┬?、《物權法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動,使越來越多的經濟法學者把目光轉向了民商法學研究。同時,法學研究的結果對法院的司法實踐同樣產生了影響。雖然經濟法學界對經濟法還存在不同看法,對經濟法概念在表述上有哪些差異,但是他們之間都達成一種共識,即經濟法只調整跟國家宏觀經濟調控有關的法律問題,而平等的民事主體之間的經濟關系由民法來調整。對于經濟法作為一個獨立的法律部門,法學界已經很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經濟法的研究范圍,人們都不表示懷疑。由于經濟法研究范圍的縮小,于是有人對法院經濟庭的存在都表示了懷疑。認為經濟庭受理的案件都是民商法的范圍,而真正屬于經濟法范圍的案件則很少,因此主張撤消經濟庭,變經濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍,這是人們認識的深入,是一件好事,也是法學研究的進步。但是,是否就到了一定要取消經濟法庭的地步呢?我們應當承認,經濟法庭的設立,對我國解決經濟糾紛、促進我國經濟法制建設作出了巨大貢獻,而且在經濟庭審理的大量經濟案件中,很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應當屬于民法的受案范圍。例如,反不正當競爭的案件,等等。當然,他們可能會說,不正當競爭的案件,從本質上說是侵權糾紛案件。反壟斷案件(盡管我國目前還沒有)實際上是合同糾紛案件,即這種合同是否違背社會公益,因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話,其實所有其他法庭(除刑事法庭外)都沒有必要存在了,因為他們歸根到底都是一種侵權糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質上來說,難道就不是由于行政機構侵害了當事人的合法權益而釀成的侵權糾紛嗎?
其次,法院各法庭的設置缺乏一個統一的標準。有的法庭是根據受理案件的性質來設立的,如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等;而有的則是根據其他標準,主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設立的,如鐵路法庭、海事法庭的設立,就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征,而是由于他們同屬于某一個部門,集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設置都是從審判的實際需要出發的,但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經過近二十年的審判實踐,人們已經完全適應了經濟庭的概念,人們已經對經濟庭的受案范圍已經有了非常清楚的認識。如果突然間取消經濟法庭,勢必使人們對法院的行為感到茫然,對法院受理案件的范圍無法了解,從而降低訴訟效率、提高訴訟成本,甚至使人們產生經濟法是否已經已經被廢除了的疑慮。這對當前的經濟法學研究是很不利的。
再次,取消經濟法庭即便是為了使受理案件的性質在法理上說得過去,但是,在經濟法庭取消以后,本來應當屬于經濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現并且應當屬于經濟法庭受案范圍的案件,缺乏相應的受理機關。我們總不能把它們讓民庭來受理,因為那將在法理上又說不過去了。例如,近些年來,人們對壟斷現象都非常痛恨,因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要,而且可行。如果在最近的將來,《反壟斷法》出臺以后,人們想提起反壟斷訴訟應該由哪個法庭來受理呢?以及現在還經常出現的反不正當競爭的案件應當繼續由哪個法庭來受理?如果由民事法庭來受理,這樣豈不是又成了大民法理論,回到了原來大經濟法研究的老路上去了?
因此,本人認為,撤消經濟法庭的提法應當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現有的經濟法庭,但是對其受案范圍作適當的調整,使得所受理的案件在法理上更加說得過去,同時也不至于讓人們一時無法接受。對于經濟法應當向何處去的問題,張守文教授在其新近發表的論文“中國經濟法的回顧與前瞻”中提到,中國經濟法學在世界法學舞臺上的地位問題是我國經濟法學需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要,而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學工作者深思的問題。
在我國的經濟法學研究中,似乎比較注重從外國借鑒,而忽略了向外國介紹中國的經濟法理論。他們也許考慮的是我國的經濟法理論還不夠成熟,許多問題還沒有徹底解決,因此,不宜冒然向外國介紹。實際上,他們也清楚地知道,經濟法產生的歷史還不長,我國當初從外國引進經濟法理論時,外國的經濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究,我國的經濟法學已經取得了令人驕傲的成就,經濟法的理論已經基本形成,經濟法的地位已經得到認可。但是我國的經濟法理論和外國的經濟法理論已經有了較大的不同。我國的經濟法已經不再是前蘇聯和日本的經濟法著作中所說的經濟法了。美國的法經濟學(lawandeconomics,laweconomics,economicanalysisoflaw)也和我國的經濟法概念有著質的不同。它更多的是利用經濟學的方法和手段來對法律問題進行分析,這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題,也包括法制史上的問題。筆者從互聯網上看到美國法經濟學會年會的一份會議安排,其中不但有法制史(不是經濟法的立法史或者立法思想史)、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發言。這也就說明,美國的法經濟學和我國的經濟法是兩個完全不同的概念。
或者反過來,如果認為外國沒有我國所說的經濟法,怕他們接受不了,而不去向外國介紹的話,就更加不應該了。如果國外已經有了我們所說的經濟法理論,而且發展得更加成熟,這時向它們介紹,反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有,我國的經濟法是具有中國特色的法學體系,我們才值得而且有必要介紹給他們,使他們了解、接受我們的經濟法學。美國沒有大陸法中的民法學,但是,美國用英文出版的各國民法著作已有不少,包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學以及今年北京大學針對美國學生辦的中國法短訓班都沒有安排經濟法的課程,其原因可能是多方面的,但是經濟法學者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。
我們在向外國借鑒法學理論時,一般都比較注意從發達的資本主義國家,尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒,因為他們的經濟比較發達,對其他國家的影響比較大。那么,我們在向國外介紹中國經濟法時,同樣應當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經濟法在世界法學舞臺占有一席之地,不主動向它們介紹我國的經濟法理論,他們是不會主動向我們來取經的。那么,我們應當如何向國外介紹中國的經濟法理論呢?筆者以為,以下幾個方面值得我們考慮。
一、出國講學。近些年來,我國每年都有不少法學家到國外作訪問學者或者講學,但是經濟法學者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經濟法學者中,除了很少一部分外,絕大多數都是去當學生,了解國外的法學研究動態,介紹外國的法學研究成果,而很少向外國介紹具有中國特色的中國經濟法理論。我盼望我國的經濟法學家,尤其是經濟法權威們不要將自己的影響局限在國內,而應當向國外滲透。出國講學,介紹中國的經濟法理論,尤其是經濟法基礎理論不失為一條有效途徑。
二、單獨或者和國家立法、行政機構舉辦經濟法國際研討會。改革開放以來,我國已經培養了不少外國留學生,其中就有一部分是經濟法專業的留學生。他們對中國的經濟法理論即使沒有深入獨到的研究,也有相當多的了解。他們回國之后,有的從事法學研究,有的從事法律實務。我們可否建議他們利用所學的中國經濟法理論以及經濟法學研究方法對他們本國的經濟法進行比較研究,寫出文章或者專著在本國發表或者出版。同時在有關的經濟法國際研討會上和國內學者進行交流,相互切磋,以促進中國經濟法在國外的影響。
摘要:
隨著經濟的發展、社會的進步,經濟法逐漸成為中高職院校財經類專業中的重要課程,在生活中發揮的作用也越來越大。因此,提高經濟法教學質量是當前中高職院校的主要任務。而在經濟法教學中案例教學發揮著重要的作用,成為培養創新型人才的重要手段之一。本文淺談了在經濟法教學過程中,實施案例教學的必要性以及如何有效應用案例教學。
關鍵詞:經濟法 案例教學 必要性 有效應用
一、經濟法和案例教學的認知
經濟法是中高職院校財經類專業的必修課之一,具有較強的社會應用性和實踐性。它的社會應用性體現在經濟法調整具有社會公共性的經濟管理關系,它的實踐性則是體現在經濟法的實施、經濟法對實踐的指導以及經濟法的社會效果等方面?;谶@兩大特性,傳統的教學模式已無法滿足課程的教學需求。傳統的教學模式是以教師為中心、為主體,采用滿堂灌式的教學方法,教師一味地講授,學生被動地接受與存儲,不能自覺地、主動地、積極地參與課堂教學,思維被限制在教材上,一旦在實際工作或科學研究中遇到與課本上不相符的事例,往往手足無措,一籌莫展。案例教學,是一種開放式、互動式的新型教學方式,案例本質上是提出一種教育的兩難情境,沒有特定的解決之道,而教師于教學中扮演著設計者和激勵者的角色,鼓勵學生積極參與討論。教師通過模擬或者重現現實工作中的一些場景,讓學生把自己納入案例場景,在教學中通過讓學生運用已有的知識經驗來分析、判斷并解決現實工作情境中發生的事件和問題,從中抽象出某些一般性的管理結論或管理原理,也可以讓學生通過自己的思考或者他人的思考來拓寬自己的視野,從而促進學生進行知識技能遷移,提高他們解決問題的能力。
二、經濟法教學中實施案例教學的必要性
1.案例教學有助于提高課堂的可感性。
相對于單純講解理論知識的傳統教學,案例教學可以使課堂生動形象、直觀易學。案例教學的最大特點是它的具體可感性,由于教學內容是具體的實例,加之采用形象、直觀、生動的形式,給人以身臨其境之感,易于學習和理解,有利于引導學生變注重知識為注重能力,便于學生了解經濟法案例分析環節,提高其深入分析案例的能力。
2.案例教學能夠調動學生學習主動性。
教師在課堂上不是獨唱,而是和學生一起討論思考,學生在課堂上也不是忙于記筆記,而是共同探討問題。在案例教學中,學生拿到案例后,先要進行消化,然后查閱各種必要的理論知識,這無形中加深了對知識的理解,而且是主動進行的。捕捉這些理論知識后,學生還要經過縝密地思考,提出解決問題的方案,這一步應視為能力上的升華。同時學生的答案隨時要求教師給以引導,這也促使教師加深思考,根據不同學生的不同理解補充新的教學內容,這一過程強調了師生的雙向互動關系。
3.案例教學可以貫徹先進的教學理念。
案例教學的特點就是將枯燥抽象的理論知識通過具體實際的經濟事件,促進學生對有關案例經濟法知識點的了解和識記,從而為學生營造一種可感知具體的理論學習環境氛圍,更重要的是有利于貫徹教師和學生對主動思考、以學為主教學理念的認識和深刻理解,進而推動經濟法教學模式的改革,提高經濟法教學質量。
4.案例教學有利于培養創新型人才。
學生對于理論知識的掌握一般以死記硬背為主,并不注重理論的內涵和價值,在分析具體經濟案例時,不能透徹的進行理解和分析,不能很好的將經濟法理論知識靈活運用,絕大多數為了應付考試而學習,導致學生在經濟法行業創新能力不足,實踐應用能力和意識薄弱,這也阻礙了經濟法教學的進一步發展,教學水平受限。案例教學注重學生自主思考和互動,對現實經濟案例進行拆解分析時,引導學生進行發散性思考,打破傳統的學習觀念,不注重分析的答案的唯一性,各抒己見,能夠自圓其說就可以進行案例解釋。因此,這將有利于培養學生的思維能力,增強學習綜合能力,最終培養出更多的創新型經濟學人才。綜上所述,經濟法案例教學的最大優勢在于以案例為基本素材,將學生引人一個特定的真實情境中,通過師生、生生之間的共同研討、深入剖析,激發學生的積極性和創造性,培養學生的批判反思意識以及分析問題、解決問題的能力,最終幫助學生將理論知識轉化為實踐能力。由此可見,在經濟法教學中實施案例教學,具有很大的必要性。
三、案例教學在經濟法教學中的有效應用
1.合理選擇案例。
案例教學順利進行的前提條件就是要選擇好的案例,在選擇案例時要注意:案例真實,所選擇的案例應該是生活中真實發生的事情,例如法院一些判例或者一些法律雜志,只有真實的案例才能取得學生的信任;案例典型,典型性是法律案例的中心,典型的案例涉及的內容相對全面,包含的法律理論知識較多,能夠使學生從一個案例中學到多方面知識;案例科學,選取的案例要與所講授的內容密切聯系,同時對案例中出現的模糊知識進行篩選,使案例更加科學合理。
2.注意教學方式。
在整個過程中教師都應該創造和維護良好的討論環境,使學生展開充分的討論和爭辯。在討論中,教師要營造出和諧的教學氛圍,在學生討論和思考中,教師不宜打斷學生的陳述,不急于糾正,不宜過早定論,積極鼓勵學生發表有新意的觀點,注意對學生獨立思維狀態的培養與保護。在討論中,教師應適當激發學生自主思考,參與討論和發言的積極性,適當強調案例中的重點和難點。通過對案例的討論,能使學生主觀能動的從多層次、多側面地了解一個經濟法案例的復雜性,開闊了學生的視野,而且同時也培養了學生分析問題、解決問題和口頭表達與溝通的能力。
3.防止以偏概全。
隨著社會的不斷進步,教學方法層出不窮,例如情境教學法、項目教學法等,教師要正確對待案例教學法與其他教學方法。教師要明確不同教學方法的優點和缺點,取其精華,棄其糟粕,靈活的運用教學方法。案例教學法并不能替代其他教學方法,否則,就會出現以偏概全的現象。因為并不是所有的知識內容都適合使用案例教學,在實施案例教學過程中,要充分依據不同知識的學習和理解特點,與其他教學方法結合起來,以最大程度的提高整體經濟法教學的教學質量和教學效率。因此,這就需要經濟法教師在實際教學中,根據學生和不同知識體系的具體情況,靈活利用案例教學,充分結合多種教學方法,實現學校和教師對于經濟法教學的教學計劃和教學目標。
四、結語
總而言之,在經濟法教學中應用案例教學,能夠有效提高經濟法教學質量,提高學生自助分析能力和實踐操作能力。案例教學作為一種比較先進的教學方法,不但豐富了教師的教學手段,還可以改變現有的學習理念,培養創新型經濟學人才。不過在經濟法教學的應用方面還有待逐漸完善,針對問題及時調整,以促進案例教學的作用和教學效果。教師需要端正自己的教學態度,選擇真實的、科學的、典型的案例,引導學生積極主動的參與到課堂中,使每個學生都能夠在案例教學中學到知識,從而推動案例教學快速發展。
參考文獻:
[1]張靖.淺談經濟法案例在教學中的選取與運用.當代教育論壇[J].2012(6).
[2]李彬.經濟法案例課程中應用團隊學習模式存在的問題與對策.教育教學論壇[J].2014(19).
[3]李友根.論基于案例研究的案例教學以經濟法學課程為例.中國大學教學[J].2015(3).
[4]夏國瓊.案例教學法在《經濟法》教學中的應用.教育研究[J].2015(4).
[5]么作紅.案例教學在經濟法教學中的創新與應用.法制博覽[J].2015(10).
經濟法畢業論文范文二:經濟法案例教學模式探究
《經濟法》是中等職業學校財經專業的一門專業必修課,其中涉及眾多財經法規,是學生日后工作中必備的知識儲備,可見其重要性,可是它們又是深奧難懂的,學生覺得枯燥無味,因此,如何激發學生的學習興趣,調動他們的學習積極性,讓他們愿意試著了解并愿意深入理解經濟法規成為擺在任課教師面前的突出問題。法律法規的學習離不開實際應用,也就是說離不開案例,在課堂教學中,讓案例成為貫穿課堂教學內容的線索,學生在接觸了解案例中體會到法律法規的實際應用,不僅激發了學生的學習興趣,還培養了學生處理實際問題的能力。
一、案例教學模式的優點
案例教學與傳統的教學模式有很大不同,在教學目的上,傳統教學注重傳授知識,而案例教學模式注重培養能力;在教學方法上,傳統教學注重以理論案,案例教學模式則剛好相反,在實際應用中讓學生明白其中的道理,即以案論理;在側重方向上,傳統教學側重記憶理解,重在知道是什么,案例教學側重引導學生思考創見,要勇于探究,不僅知道是什么,還要思考為什么以及怎么辦。首先,典型案例中曲折的故事情節和耐人尋味的結果極大地吸引了學生的注意力,很容易讓學生置于這種特定的人物角色和特定的事件中,學生帶著問題帶著好奇心去學習,成為學習的主角。他們積極主動參與到案件的探究中來,極大地增強了學習的主動性,例如,在講授經濟法律行為的相關知識時,涉及了經濟法律行為的效力,由于相關的法律規定復雜,學生在老師教授之后很難快速消化理解,這時我們就可以通過案例來提供情境,學生就會主動利用學過的知識來解決他們遇到的問題,如選用的下面這個案例。劉望楠開了家土特產店2014年11月底與鼎鼎鮮土特產商行簽訂合同,購進了118只特級精制火腿。2015年2月,縣工商行政管理局在打假行動中,把劉望楠店里沒有賣出的103只火腿全部沒收銷毀,理由是該批火腿是病豬豬腿腌制后經硫磺熏烤而成,不能食用。后來,劉望楠還調查到,鼎鼎鮮土特產商行的火腿是以明顯低于市場價進貨的。于是,劉望楠要求鼎鼎鮮土特產商行將火腿價款予以退還,遭到鼎鼎鮮土特產商行的拒絕。該合同的效力如何確定?應當屬于可撤銷合同還是無效合同呢?學生非常關心處理結果,即劉望楠能否要回貨款呢?要解決這個問題,就要清楚,簽合同是一種重要的經濟法律行為,合同的效力有相關的法律規定。在本案中,鼎鼎鮮土特產商行購進明顯低于市場價的火腿,應當明知該批火腿是劣質產品,而在劉望楠購貨時卻極力推薦并保證貨真價實,很顯然劉望楠做出購買火腿的意思表示是受到了欺詐。從可撤銷合同包括的情形來看,應屬于一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立合同的情形。但是,該批火腿經縣工商行政管理局確定為病豬豬腿腌制后經硫磺熏烤而成,不能食用。很顯然違反了《食品衛生法》第九條禁止生產經營下列食品:(五)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產動物等及其制品;(八)用非食品原料加工的,加入非食品用化學物質的或者將非食品當作食品的;的規定。從食品本身而言,該合同違反了法律強制性規定中的禁止性規范,應屬無效合同。另外,可撤銷合同必須建立在合同成立生效的基礎上,而劉望楠與鼎鼎鮮土特產商行簽訂的購銷合同因違反了法律的強制性規定,應當自始無效,屬于無效合同,而非生效后的可撤銷合同。合同自始無效,鼎鼎鮮土特產商行自然要返還劉望楠貨款,至此,學生的好奇心得到滿足,知識也得到了充實,收獲頗多。其次,案例的真實性,來源于生活,內容客觀公正,沒有任意捏造的成分,對實際生活有指導和借鑒作用,如在前面所述案例中,除涉及合同的效力外,還涉及了《食品衛生法》的相關內容,該批火腿經縣工商行政管理局確定為病豬豬腿腌制后經硫磺熏烤而成,不能食用。很顯然違反了《食品衛生法》的規定。這對于引導學生關注食品安全具有重要的現實意義,最重要的是,這個案例是真實的,就發生在河北省某縣,這樣能讓我們的學生真切感受到我們學習的知識在現實生活中有著廣泛的應用,我們學習了知識就能學以致用。再次,學生參與到討論中,分析問題和解決問題的能力得到了較大的提高,意見不再單一,思維不再固化,追求的不再是唯一的標準答案,學生可以暢所欲言,為了說明問題,學生不僅局限于書本上的知識,從大量課外的書籍中尋求答案,這樣大大的擴大了學生的閱讀面。同時學生的語言表達能力得到鍛煉,語言精煉,專業術語表達準確。像諾頓殺毒軟件風波,遇到因為殺毒軟件的問題而導致計算機癱瘓的情形,給主人的股票交易帶來影響進而影響其收益,這種情況如果我們的學生遇到了,該如何解決。對于這個問題,大家各抒己見,最后由老師總結。
二、案例教學模式的要求
1.案例的挑選
案例選取得是否符合相應知識點,能否調動學生的積極性,為幫助學生理解知識點服務,是至關重要的。因此,我們要選擇適用的、適度的、與教學目標相吻合的案例。案例可從書籍中找,也可直接來源于生活,還可以來源于時事新聞。但是無論怎樣,都應該真實,具有典型性,特別是具有針對性,能夠應用于本節課涉獵的知識點,消化鞏固理論知識,實現教學目標。在講解合同的效力時,筆者選取了央視法律講堂節目中的案例《活人的死亡證明》,題目就讓人感覺蹊蹺,可以以此引起學生注意,激發學生的學習興趣。案例:《活人的死亡證明》。2014年,在北京,一天一位中年婦女突出闖進一家律師事務所,說:我房子沒了,人也沒了,我要請律師。大家莫名奇妙,這位婦女拿出一張紙死亡證明,死亡人是張蘭,律師問張蘭是誰?婦女說張蘭是我,我就是張蘭,大家都蒙了,問:你住過院,張蘭說我住過啊,可離死還遠呢,連病危都算不上,這是怎么回事?有人搞惡作劇?只有張蘭自己清楚,這是賣房子惹出的荒唐事到底是怎么一回事?學生饒有興趣地開始關注整個案例的進展。還有一點需要特別強調,教師挑選案例時要考慮傳播給學生正能量,不要把消極的負面情緒帶給學生,更不要把帶有濃厚宗教色彩、政治色彩的案例帶到課堂。
2.探究討論氛圍的調節與控制
一、法律部門劃分的一般理論
經濟法與相關法律的關系,肖先涉及到法律部門的劃分問題,其次是作為獨立法律部門的經濟法與其他相關法律部門的聯系和區別。
劃分法律部門的意義,在于力求準確地制訂、解釋、適用法律,以恰當地調整現實社會中越來越復雜的各種關系。法律從旱期的“諸法合體”狀態到今人“各法分離”格局,既說明了人類社會關系的客觀多元性,也反映了人對所生存環境的認識能力不斷強化。法律發展的歷史和現實表明,法律部門的高度分化與高度綜合是法律發展的規律;因而在尊重傳統部門法劃分時應當小局限于已有分類。
對法律分類的基本觀念,大體有三種主張:1.主觀論,認為法律劃分是人的主觀假設,諸如“自然法”、“實在法”的劃分;2.客觀論,認為法律劃分是山特定的社會關系的性質和內容決定的,有什么樣的社會關系就應當有什么樣的法律;3.主客觀統一論,認為法律的劃分是現實社會的客觀存在和法學家的主觀認識相統一的結果。在主客觀關系方面,主觀主導’一。法律劃分,應當屬于認識論范疇,相對而言,主客觀統一、主觀主導的觀念史符合認識論原理。認識具有相對性,法律的劃分也就具有了相對性一般認為,部門法劃分的基本標準是法的調整對象。有特定調整對象的法就可以成為獨立的法律部門。盡若學界對經濟法的調整對象表述不一,但是經濟法具有特定調整對象——以社會整體性和國家調控性為基木要索的經濟關系——的共識是客觀存在的。無論在法學理論上還是立法機關對于法律的分類上,經濟法都是一個獨立的法律部門。與經濟法有較為密切聯系的法律部門主要有民法、商法、行政法。
二、經濟法與民法的關系
經濟法與民法的關系曾經是學界討論的熱點,少于且由立法機關來闡述其關系(參見顧昂然關于《民法通則》(草案)的說明)。在實務界,兩者的關系曾經是模糊不清的,以往法院的經濟審判庭審理的多數是民事案件,以至于法院系統將經濟審判庭史名為民事審判庭,讓一些人認為經濟法本存在了。這是誤解。現在看來,經濟法與民法的個性大于共性,它們是具有不同法律理念和法律制度的兩個獨立法律部門。
(一)經濟法與民法的聯系
經濟法與民法的聯系,主要體現為兩者的調整對象都與經濟關系有關。經濟法調整社會性經濟關系,民法調整個體性經濟關系,即平等主體之間的則產關系。其次表現為兩者都具有相同的法律淵源。
(二)經濟法與民法的區別
經濟法與民法的區別,首先表現為調整對象本同,民法調整平等主體之間的則產關系和人身關系。經濟法調整社會性經濟關系。所謂社會性經濟關系,是指具有社會影響的經濟關系,包括具有社會性的公平交易秩序建立和運行關系及社會經濟平衡協調持續發展關系。前者主要體現為市場規制關系,表現為公平競爭關系、消費者權益保護關系、女全公平交易關系等;后者主要體現為宏觀調控關系,表現為產業調整關系、則政稅收關系、金融平衡關系、國有資產運營監若關系等,其中包括非平等主體之間的規制、調控、管理關系。其次是主體不同,民法的主體是具有一般法律人格的自然人、法人。經濟法主體是具有一定社會功能屬性的消費者、經營管理者,雖然消費者、經營者,管理者可以表現為自然人、法人,但是畢竟具有了社會功能屬性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是調整方法不同,民法的調整方法主要是通過仃意性規范調整意思自治行為,在特殊情況下采取民事制裁方法。經濟法的調整方法是采取強制性規范、注意性規范和倡導性規范相結合以及獎勵與懲罰相結合。第四是內容不同民法的內容主要是關于民事主體、民事行為、民事權利、民事責任的規定,法律表現為物權法、債權法、人身權法、親屬法等。經濟法的內容主要是關于公平競爭、弱者保護、市場規制、經濟平衡、宏觀調控的規定,法律表現為競爭法(反不正當競爭法、反壟斷法)、消費者法、價格法、預算法、則稅法、金融法等。第五是功能不同,民法的功能主要是提供適應市場交易的基本規范以建立微觀一般交易秩序。經濟法的功能是克服市場缺陷建立公平競爭秩序,彌補民法不足。
經濟法與民法的區別是比較明顯的,但是這此區別都是相對的,區別的意義在于理論上有利于部門法建立,實踐上有利于法律的正確適用。
三、經濟法與商法的關系
商法是調整商事關系的法律,商事關系發生在商事話動中,主要包括商事主體關系和商事行為關系。經濟法調整的經濟關系與商事話動有密切聯系,但是經濟法與商法在發展原因、作用基點、性質理念、內容制度等方而都有較大區別??傮w來看,商法與經濟法的的關系是一元交
叉關系。
(一)經濟法與商法的區別
從兩者歷史發展階段和原因來看:民法、商法、經濟法相繼出現。對此現象可以認為,商法的產生是對民法一般性調整而不能適應具有風險性的商事話動簡捷、高效、安全、營利要求的揚棄和發展;而經濟法的形成,則是對商法強調商人營利和商行為自由、安全、簡捷的個體傾向而難以避免走向壟斷、妨礙競爭、濫用權利,造成整體不平衡的糾正。也有學者認為,民商關系的法律保護成本增加產生了對經濟法的生成渴求??傊?,對經濟話動的法律調整,是由于經濟話動從個體性而社會化、從私益性而公序化、從局部話躍到整體平衡的發展演進過程,而使法律調整旱現多元和完整。所以,商法是經濟話動中的基礎性、前置性法律,經濟法是經濟話動中的平衡性、后續性法律。
從兩者的基點和作用過程來看,商法的基點是確認和保護商人地位和利益,由此出發,而作用于商人(經營者)利益與社會利益的平衡過程;經濟法的基點是確認和保護社會經濟利益,因而要反對壟斷,限制不正當競爭,從社會利益出發來平衡與商人利益的關系。商法作用過程是立足個別,兼顧一般;經濟法的作用過程是立足一般,兼顧個別。兩者在結構上正好是互補關系。
從兩者的性質和理念來看:商法是屬于具有公法因素的私法,其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被側重于從私法方面來理解和闡釋,即強調個體的自由,個體之間的平等個體相互關系的公平以及個體行為的效益和安全、經濟法是具有私法和公法因索的社會法,自由、平等、公平、效益、安全、秩序等,法律應當具備的基木理念則被側重于從社會利益的角度去闡釋,強調社會整體的自由而反對個體的極端自由,強調社會結構的平衡和社會公正而限制個體成員濫用優勢,強調社會整體效益和交易安全而反對個體暴利和私權絕對。商法和經濟法在性質和理念方面的差異只是相對的,說明兩者之間有所交叉,有所相異。
從兩者的內容和制度來看,商法主要規定了商人、經營者的地位、組織形式、商事交易行為規則和行為后果、商事行為的技術性規定和營利性規范這此內容,形成了公司法、企業法、票掘法、合同法、保險法、海商法等法律制度;經濟法主要規定了市場準入和退出以及商事話動(經營性話動)競爭的規范、商事組織對市場的.片有關系以及政府如何調整此種關系、商事行為涉及社會公眾利益時,兩者如何平衡、政府如何保障合理配置資源、促進經濟振興和發展等,這此內容形成了反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、資源保護法、投資法、經濟發展法、產業振興法等法律制度。雖然將以上法律制度分為商法或者經濟法,但是也應當注意當今社會經濟關系的復雜性與法律調整之間的關系:第一,此種劃分不是絕對的,每一種法律制度并非十分純粹,因而在一種法律制度當中包含了另外一種法律制度的規范內容是正常的;第一,商法與經濟法的交叉,不存在相互替代和包含問題,這是社會經濟關系多元復雜對法律的要求,也是人們認識到這種要求的存在而做出的反映。
總之,經濟法與商法是相輔相成、交叉區別的兩種法律現象,盡若這兩種法律在我國尚未法典化,但有關單行法律和法規已經制定頒行,經濟法和商法分別存在的基本理由是兩者的側重點小同以及現實對這此側重點的需要。
(二)經濟法與商法的聯系
《公司法》、《票掘法》、《保險法》一般歸入商法,《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《人民銀行法》、《稅收征收管理法》、《消費者權益保護法》按劃分屬于經濟法。
在上述法律之中,可以看到在商法當中有經濟法的內容,在經濟法當中存在商法的規則。比如,我國《公司法》的立法宗旨即非常典型地體現了商法目的與經濟法目的的結合該法第1條規定“為了建立現代企業制度的需要,規范公司的組織和行為,保護公司、股東和債權人的合法權益,維護社會經濟秩序,促進社會主義市場經濟的發展,制定本法”。對公司的規范和對公司、股東、債權人的保護,體現了商法的個體性,而維護社會經濟秩序、促進社會主義市場經濟的發展,則反映了經濟法的社會精神。在具體規范方面,《公司法》有關公司轉投資的限制(第12條)、股份轉讓的限制(第147,149條)、對公司則務會計制度的強行性規定(第174,175,176條等),《合伙企業法》關于合伙企業的設立、入伙、退伙時的登記規定(第15,16,56條等),《票掘法》關于木票出票人資格審定的規定(第74條)、關于票掘管理辦法的規定(第110條),《保險法》關于限定投保、公平競爭以及對保險業監督若理的規定(第6,7,8條,第五章)等,已經超越了純粹商法以“自由、便捷、個體安全”為特征的范圍,而自然進入到“社會秩序、社會安全”的經濟法領域。但是,在這此法律當中,社會經濟秩序和安全的保障首先要建立在個別經營者地位確定和行為規范基礎之上。作為經濟法主要法律的《反不正當競爭法》的立法宗旨是“為保障社會主義市場經濟健康發展,鼓勵和保護公平競爭,制止不正當競爭,保護經營者和消費者的合法權益(第1條)。該宗旨的特點是先考慮社會經濟秩序和公平競爭
,再考慮對經營者和消費者利益的保護,體現了由社會而個體的經濟法作用過程。類似的立法宗旨還表現在《產品質量法》、《稅收征收稅法》、《城市房地產管理.法》等法律當中。經濟法強調社會性和整體性,以建立整體秩序為目的,在此過程中,對特定主體違規行為的制裁,是對不特定主體利益的保護,也是對社會利益的保護。但是,保護對象也并非都是不特定的。對特定對象及其行為的規范和保護,則體現了商法內容。這在具體規范方面,比如《反不正當競爭法》關于損害賠償的規定(第20條),《產品質錄法》關于損害賠償的規定(第四章),《稅收征收稅法》關于向納稅人退稅的規定(第30條),《房地產管理法》關于房地產交易的規定(第四章)等,是從保障政府管理、秩序建立、社會利益平衡的基礎上考慮對個體利益的保護規則,而這此規則,已經涉及商事法的內容。
當然,上述兩種現象也不是絕對的。也有較為純粹的分屬商法和經濟法的制定法,少于不過多地涉及對方的內容,比如《海商法》就屬于較為純粹的商事法,而《人民銀行法》則屬于比較純粹的經濟法。此外,有的法律在立法時就已經設計為結構性傾斜,以矯正現實當中的不平衡而具有了經濟法特征,比如《消費者權益保護法》。
四、經濟法與行政法的關系
從經濟法的概念引入我國,其與行政法的關系就是爭議焦點一些研究者認為經濟法是經濟行政法引、行政法是規定國家行政管理的行政法規的總稱。在過來因素上,行政法與經濟法有所聯系。但是在具體調整對象、性質、功能等方而,行政法與經濟法有所區別。
(一)經濟法與行政法的聯系
經濟法調整的社會性經濟關系,包括市場規制和宏觀調控,是具有若理因索的經濟關系。行政法所調整的行政若理關系,也是具有公里因素的行政關系?,F代行政法具有規范、限制行政權力,防止行政機關濫權的作用,這與經濟法通過社會利益矯正政府缺陷具有相同的理念。另外,經濟法采取強制性與倡導性的調整方法,行政法也采取此類調整方法。
(二)經濟法與行政法的區別
首先,經濟法與行政法的調整對象不同,經濟法調整的是社會中經濟關系,即或是具有管理因素的經濟關系,這種鼓勵因素也并不完全來源于政府行政管理,還包括行業自律管理,并且管理的目標、在于社會利益最大化,因而管理結構呈現關聯中性,即管理對象與管理目標之間具有關聯性。行政法調整的是行政管理關系,主要是行政機關設置、行政人員選拔、考核、升遷等管理,即或涉及到經濟管理,也是從行政職權和行政程序角度加以規范的,是典型的縱向自線關系。
其次,經濟法是社會本位法,以實現社會經濟利益和社會平衡協調發展為目的;行政法是國家本位法,以實現國家利益為宗旨。這里涉及到一個基本問題:國家利益與社會利益的關系,一般認為兩者具有同一性,但是作者研究的結果并非如此,而是兩個具有聯系也有區別的獨立利益,由于該問題較為復雜,將另文論述。第三,經濟法具有社會法屬性,而行政法是典型的公法,第四,經濟法的內容主要是競爭法、消費者法、市場規制法、宏觀經濟調控法等實體性法律;行政法的主要內容是行政許可、行政救助、行政處罰、行政復議、行政訴訟等程序性法律。
五、民法、商法、經濟法、行政法之間的內在聯系
民法是典型的私法,商法是具有公法因素的私法,經濟法是具有公法因素和私法因素的社會法,行政法是典型的公法。按照民法、商法、經濟法、行政法的排列順序,從民法到行政法,私法屬性不斷減弱,公法屬性不斷增長。從行政法到民法,私法屬性不斷增長,公法屬性不斷減弱。其中,以社會法為紐帶,私法屬性與公法屬性的消長變化,說明法律對于社會關系的調整,分別有自身的任務和功能,并顯現出相繼聯結的內在聯系。在法律系統中,結構的和諧影響到功能的優化。這種內在聯系說明,法律部門的劃分是相對的,不同法律部門之間有著密切聯系,相互不能替代,相互也不能割裂。
參考文獻:
[1]史際春.經濟法:法律部門劃分的主客觀統[J]中外法學,1998,(3).
論文一般應有摘要,有些為了國際交流,還有外文(多用英文)摘要。它是論文內容不加注釋和評論的簡短陳述。其他用是不閱讀論文全文即能獲得必要的信息。
摘要應包含以下內容:
①從事這一研究的目的和重要性;
②研究的主要內容,指明完成了哪些工作;
經濟法責任的獨立性問題一直受到國內諸多學者的質疑,有的認為經濟法本身不成其為獨立的法律部門,自然就談不到獨立的經濟法責任。有的認為經濟法責任沒有獨有的責任形態,其責任追究方式不過是借用民事責任、行政責任及刑事責任而已①。有的認為傳統的部門法劃分背景下的“三大責任”或“四大責任”足以實現對全部法律關系違法行為的制裁,沒有必要再創設“經濟法責任”②。針對上述質疑,本文認為,這些觀點的形成無不建立在對傳統的法律部門劃分的觀念之上,將傳統法律部門的劃分看作是顛撲不破的固有規律,忽略了法隸屬于適應和反作用于經濟基礎的上層建筑范疇的本質,從而沒有以實事求是的態度認識到法為了適應社會發展的需要而進行的創新性和適應性的變革。經濟法正是為了規范日益復雜的社會經濟交往以保護社會整體利益為己任而出現的“高級法”,其自有一套不同于民法、行政法和刑法的價值理念、制度功能、主體范疇和行為規范目標,為了實現其法益,經濟法必然確立從責任追究宗旨、責任追究方式、責任承擔主體都不同于民事責任、行政責任及刑事責任的理論體系,并以此為基礎,形成具有獨立性的經濟法責任。
一、經濟法固有的制度功能是經濟法責任獨立性的根源
隨著社會經濟交往形態的復雜化和經濟主體追求效益目標手段的多樣化,出現了許多傳統法律部門無法企及的社會關系。傳統的民商法以調整平等主體間的私人交往為宗旨,以交往各方權利義務的“均質性假設”為規范手段③。當出現私人權利損害時,民事法律責任主要采用“填補性”的救濟措施,以使受損害方的權益回復到受損害之前的狀態。以消費品買賣為例,傳統的民商法以自愿、公平、誠實信用、等價有償等價值目標為交易原則,關注的是買方和賣方在合同關系中的相對等的權利義務的實現,法律責任以損害賠償、恢復原狀、消除影響、排除妨害等補償性責任方式為主,故一旦賣方向買方銷售了假冒偽劣的貨品,買方通常向其追究更換貨品或退貨返還貨款的法律責任。這些主張只具有“填補損害”的功能,產生對經濟交往個別受害者的權利救濟的作用,而沒有對惡意欺客的商家起到懲罰的作用。這與民商法以維護私人之間個別交易秩序為宗旨的制度功能有關。
但我們應當認識到,對惡意欺客的商家僅僅用維護個別交易秩序的民商法調整是遠遠不夠的。用經濟學的角度分析,銷售假冒偽劣商品的商家由于經營成本顯著低于其他合法經營的商家,會造成其在競爭中取得一定的優勢地位,從而破壞了正常的競爭秩序,甚至可能造成其他商家在趨利心理下效仿,從而破壞整個行業的發展。這就意味著商家銷售假冒偽劣商品不僅會產生導致消費者利益受損的“個體成本”,而且會產生整個市場秩序受到破壞的“社會成本”,同時也說明法律不僅要關注對于“個體成本”付出的補償,還要考慮對“社會成本”付出的補償。而這些整體性或全局性的后果一旦出現,以個別交易秩序為立法價值取向的民商法未免力有不逮,而僅以填補個別交易主體利益損害的民事責任來制裁商家顯然不能彌補“社會成本”付出的損失。而行政責任則是行政機關行政管理過程中各方主體的違法后果,其調整的社會關系的范疇過于狹窄,在法律關系主體各方都是商業主體時則無用武之地。刑事責任雖然關注整體社會秩序,但適用時要求社會秩序被破壞達到一定的惡劣程度,適用條件較高,不能普遍調整經濟交往中的所有爭議。
經濟法正是在民商法、行政法和刑法對整體社會利益調整缺位或不足的前提下產生的,是社會經濟復雜化發展的必然結果。從經濟法最初的立法動機看,經濟法的固有制度功能就是維護社會整體利益,以更廣泛的市場主體為調整對象,致力于構建全體社會經濟成員普遍和諧發展的經濟秩序。以此為出發點,經濟法制度體系中必然存在以恢復整體秩序、彌補整體秩序受破壞所產生的“社會成本”的損失為己任的法律責任要素,即經濟法責任。
二、經濟法責任獨有的特征是經濟法責任獨立性的理論基礎
經濟法責任有其獨有的本質屬性,這些屬性是民事責任、行政責任、刑事責任所不具備的,這說明了經濟法責任的特殊之處,不能被其他法律責任所替代,是具有獨立存在意義的一類法律責任。
1.經濟法責任具有社會性。由于經濟法的制度功能在于維護社會公共利益,所以經濟法責任的諸多制度安排都是基于社會公共利益的考慮,經濟法責任中的責任承擔的方式、責任承擔的要件、責任內容等制度要體現對“社會成本”的考慮,故其不僅具有經濟性,而且具有社會性;不僅具有補償性,而且具有懲罰性,使違法者在受到懲罰后懾于法律責任不再引發社會成本。經濟法責任是從全社會的高度來維持整體社會公共利益不被破壞,這樣的社會性視角,其他法律責任不具備,基于各自的制度功能也無法具備。
2.經濟法責任具有復合性。經濟法責任的復合性包括兩重含義,其一為責任形式上的復合性,其二為責任功能上的復合性。責任形式上的復合性指在經濟法責任形式上財產責任形式和非財產責任形式并重,如對不正當競爭的主體既有沒收所得、損害賠償等財產責任,又有信用減等、資格取消等非財產責任形式,財產責任形式意義在于補償和經濟懲罰,非財產責任形式意義往往在于將違法典型公示并產生社會威懾,從而預防經濟秩序被再次破壞。責任功能上的復合性指經濟法責任不僅具有對違法行為的否定性評價功能,還有對積極與違法行為斗爭的經濟活動主體的肯定評價和鼓勵功能。如消費者若發現銷售者或生產者經營假冒偽劣商品,則商家通常要對消費者予以雙倍賠償。雙倍賠償就不僅體現了對經營者的懲罰,而且有肯定消費者自覺維護市場秩序,鼓勵其與違法經營者斗爭的意義。相對應的,民事責任體現的是填補性的救濟,不具有積極功能;行政責任和刑事責任體現的是對違法行為人的財產上或主體人格、主體人身上的懲罰,對罰沒財產通常收歸國有,更不能體現對受害方或責任追究方的鼓勵和肯定。
3.經濟法責任具有不均衡、不對稱性。依據經濟法律關系的主動與被動關系,經濟法主體可分為調制主體和調制受體,即市場規制法中的規制主體和受制主體,宏觀調控法中的調控主體和受控主體④。經濟行政主體往往是具有市場規制和宏觀調控職能的政府機構,即調制主體;而市場主體則由不同的經營者、競爭者和消費者組成,是調制受體。在干預市場運行的過程中,經濟行政主體和市場主體具有不同的權利義務,相應的責任承擔也有差異。如在宏觀調控法律規范中,其立法的主要目的在于對政府機關干預經濟的行為加以規范,故對經濟行政主體的義務規定較多,相應地經濟行政主體違反經濟法所承擔的法律責任也較多。這有別于民商法主體權利義務及責任的“均質性假設”,呈現出明顯的在主體權利義務設計和責任承擔上的不均衡、不對稱性。
三、經濟法責任特有形態是經濟法責任獨立性的制度基礎
事實上,對經濟法責任獨立性持否定態度的學者大多強調,經濟法規范中較多地采用民事責任、行政責任、刑事責任的責任追究方式來制裁違反經濟法的行為主體,并以此為理由強調經濟法責任實際上就是上述三種責任。但我們應看到,經濟法責任對諸如“損害賠償”“罰款”“吊銷營業執照”等責任方式的采用,雖然與民事責任或行政責任術語相同,但不過是與二者一樣采用了相同的責任追究方式,并不代表其責任追究的功能和所調整的社會關系等同于民法或行政法,其責任追究目的在于維護整體社會公共利益。這就使得在經濟法關系中使用“損害賠償”等責任形式,并不是對違法行為主體追究民事責任,而是追究其經濟法責任。法律責任的本質是對責任主體權益的限制和剝奪,而責任主體能被限制和剝奪的權益種類又是有限的,法律不可能無限地發展出各種不同的責任形式,當近代和現代的法律制度逐漸成熟以后,法律所能使用的責任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完畢⑤。晚近發展的經濟法只能在現有的責任形式中選擇使用以構建自己的法律責任體系。責任形式的重合并不代表經濟法責任就是民事責任或行政責任。事實上,在現有的不同類型的法律責任中,共同采用同種責任形式的情況是客觀存在的,既然民法、行政法、刑法能同時采用罰沒財產類責任形式,如民法上的懲罰性違約金、行政法上的罰款、刑法上的罰金,那么經濟法采用與民法同種責任形式的“損害賠償”又如何能說明經濟法責任就是民事責任呢?
況且,經濟法發展至今,還產生了諸多民法、行政法、刑法所不具有或忽視的責任形式,這些獨特的責任形式體現了經濟法的制度功能,為經濟法責任的獨立性提供了有力的制度支持。
1.懲罰性賠償。懲罰性賠償在民商法中受到忽視,卻在經濟法中受到極大的重視,并有擴大適用的趨勢。這種責任形式具有四種功能:對受害方的賠償、對違法行為主體的制裁、對違法行為主體再次違法的遏制和其他市場主體的威懾、對受害方同違法行為做斗爭的鼓勵。其不僅能很好地保護受害方的利益,而且能夠維持和保護社會整體的公共利益,具有鮮明的經濟法立場與特色。
2.信用減等。市場經濟是信用經濟,若對市場主體進行信用減等,則是一種懲罰。如信譽評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用減等的責任效果。
3.資格減免。在市場經濟條件下,市場主體的資格同其存續和收益緊密相關。因此,取消市場主體的某種資格,如吊銷營業執照、取締特殊行業從業資格,使其失去某種活動能力,就是對經濟法主體的一種重要懲罰。因為,這種責任通常由經濟行政機關做出,故有些學者稱這種責任為行政責任。但應當看到這種責任形式與行政法責任的責任目的不同,并不在于維護行政的權威和保持政府的廉潔性,而在于維護市場的整體秩序和社會公共利益,是經濟法責任。
4.改變或者撤銷政府經濟違法規定和行為。這是針對經濟行政機關在進行宏觀調控或市場規制過程中,出現違法行為給予否定的責任形式。在部分經濟法律規范中有立法體現,如《國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》中的一些條款體現了這種責任形式。
5.產品召回。產品召回是指產品的生產商、銷售商或進口商在其生產、銷售或進口的產品存在危及消費者人身、財產安全的缺陷時,依法將該產品從市場上收回,并免費對其進行修理或更換的制度⑥。實踐中,我國已經出現三菱帕杰羅汽車召回事件、松下手機召回事件等。產品召回制度能夠從更廣泛的角度保障消費者的權益,有利于維護社會的公共利益。此種制度有“三大責任”所不能涵蓋的責任主體、責任目標和責任適用程序,是經濟法責任的獨有責任形式之一。
綜上所述,經濟法責任的獨立性既根源于經濟法獨特的制度功能,是經濟法維護社會公共利益的制度目標的必然結果,又具有獨特的責任形式加以體現和保證。雖然經濟法責任在部分責任形式上與民事責任、行政責任、刑事責任重合,但經濟法責任所獨有的本質屬性,決定了經濟法責任不能等同于其他法律責任。經濟法責任的獨立性是理論邏輯的必然,亦是制度功能的體現,更是經濟法適用于實踐的應然狀態和保障。
注釋:
①李昌麒:《經濟法教程》第117~129頁,法律出版社1996年版。
②劉瑞復:《經濟法原理》第163~164頁,北京大學出版社2000年版。
③雷曉冰:《經濟法前沿問題》第46頁,北京大學出版社2006年版。
依據如上規定,在發生交通事故造成人身傷亡和財產損失的情形下,首先由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額內予以賠償,并且該項賠償不以事故的責任劃分為前提。言下之意,凡是發生交通事故的,先由保險公司在交強險范圍內,即12.2萬元內予以賠付:(一)死亡傷殘賠償限額為11萬元;(二)醫療費用賠償限額為1萬元;(三)財產損失賠償限額為2000元,不足部分,則分情形按比例支付。對于保險公司免賠的情況,在第七十六條只規定了一種免賠事由,即交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意碰撞機動車造成的。除此之外,保險公司無任何拒賠理由,《道路交通安全法》并未規定保險公司在機動車駕駛人無駕駛資格、醉酒時享有免賠權利。
而《機動車交通事故責任強制保險條例》第二十二條規定,有下列情形之一,發生道路交通事故,造成受害人財產損失,保險公司不承擔賠償責任:(一)駕駛人未取得駕駛資格或者醉酒的;(二)被保險機動車被盜搶期間肇事的;(三)被保險人故意制造道路交通事故的。該條例規定在機動車駕駛人未取得駕駛資格或者醉酒情況下,保險公司在限額內只墊付搶救費用,且明確規定對財產損失不承擔賠償責任,并享有向致害人追償的權利。《機動車交通事故責任強制保險條例》與《道路交通安全法》在免賠事項上明顯存在沖突,在司法實務中,保險公司往往以承包車輛的駕駛人無駕駛證、駕駛證超過有效期限或車輛的臨時牌照過期等各種理由拒絕理賠,擴大自己的免賠權利,而無形之中放大了受害人的損失,其最終導致受害人與保險公司之間的爭執甚為激烈,各地法院做法也是不盡一致。
伴隨著我國機動車的擁有量突飛猛進,機動車交通事故的人員傷亡率也持續攀升。機動車未投保機動車交通事故第三者責任強制保險、肇事者無力賠償、機動車肇事后逃逸等現象,使交通事故受害人的賠償問題顯得尤為突出,很多受害人因交通事故而導致家庭貧困。因此,我國交強險的立法目的是為了給機動車道路交通事故的受害人提供基本保障,及時、合理地填補其遭受的損害。在此基礎上,機動車交通事故責任強制保險所具有的社會管理效用可以更好地促進政府履行職責,促進道路交通安全,進而維護社會大眾的安全與權益。根據交強險的公益性質,交強險應當更多的傾向于受害人權利的保障。國家通過交強險制度強制機動車所有人或管理人購買相應的責任險,以提高第三者責任保險的投保面,有利于受害人獲得及時、有效的經濟保障和醫療救治。因此,我們不能簡單、機械的理解《機動車交通事故責任強制保險條例》第二十二條的規定,如果把該條理解為保險公司只要承擔墊付責任,無需承擔人身傷亡賠償責任,這就意味著在機動車方存在嚴重過錯、受害人無過錯時,受害人反而得不到賠償。這顯然背離了交強險制度保護受害人利益、維護社會穩定的目的。因此,即使存在無證駕駛、醉酒駕駛等情形時,發生道路交通事故的,保險公司仍然應當按照《機動車交通事故責任強制保險條例》第二十一條的規定,對人身傷亡承擔賠償責任,只是在其承擔賠償責任后,可向致害人追償。