時間：2023-03-16 17:15:20
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在刑事和解中涉及不到對加害人定罪量刑的問題，因為刑事和解理論弱化了犯罪是對國家統治秩序挑戰的概念，加害人承擔的責任只是對被害人的賠償責任，不再承擔國家對其犯罪行為做出的刑事懲罰責任，這樣一些很難認定的刑事案件就很好解決了。解決了定罪難問題也就解決了疑難案件的問題。
(二)有利于被害人的權利保護
刑事和解制度的第二個有益之處是有利于被害人的權利保護。按照傳統的刑事司法理論認為，對犯罪人的刑法懲罰要有國家來進行，國家代表被害人來追究犯罪人的刑事責任，被害人沒有權利去向對自己的合法權利造成損害的犯罪人進行懲罰，因為傳統刑事司法理論認為刑罰權只能由國家來行使，任何人不能懲罰犯罪人。這樣在國家社會利益的語境下，被害人要求懲罰犯罪人的權利被國家壟斷了，這樣在權利保護方面，刑事和解制度下，被害人同加害人直接商談，直接要求加害人對其加害人行為給自己帶來的損害進行賠償，被害人有什么要求就直接表達了出來，這樣就更有利于被害人的權利保護。國家刑罰權的退讓給被害人保護自己的權利提供了廣闊的空間。
(三)有利于加害人的社會回歸
刑事和解制度的第三個有益之處是有利于加害人的社會回歸。傳統的刑事司法理論中，國家代表被害人懲罰犯罪人，犯罪人要被處以刑罰處罰，首先犯罪人被處以刑罰處罰，在心理上就極其容易產生報復社會的思想，執行完了后的犯罪人很容易再次犯罪以報復社會;其次是刑罰的執行如果不脫離社會，比如監管、剝奪政治權利，會使得犯罪人在社會中很難生存，在心理上有一種恥辱感，在與人的正常交往中感覺自己低人一等抬不起頭來無顏面對被人，如果是脫離社會，刑罰的執行就在一個封閉的場所中進行.犯罪人完全與社會脫離與世隔絕.“汗水洗刷罪惡。勞動重新做人”。犯罪人的改造完成后復歸社會，但是時代在發展社會在進步，與世隔絕一段時間后的犯罪人無法適應社會的變化，陷入生存的困境之中。而刑事和解制度中，只要雙方的和解協議執行完畢。被害人的損失得以賠償，而加害人不會獲得刑1處罰，加害人得到了社會對他的尊重，這就會使加害人更加深刻的認識到自己行為的危害性從此不再犯罪，這就有利于加害人的社會回歸，加害人可以在社會中繼續正常的生活，不脫離社會同時也不會再對社會產生危害。
二、刑事和解制度的負益分析
(一)弱化了刑罰的懲罰功能
所謂負益，就是指刑事和解制度的不利的一方面，稱之為負益。首先刑事和解理論弱化了刑罰的懲罰功能，由于刑事和解理論認為犯罪時加害人與被害人之間的沖突，因此在加害人承擔刑罰時只承擔相當于原有刑罰特殊預防部分的責任，失去了一般預防的作用。從社會正義的角度出發，刑罰的目的在于報應和預防，報應是國家代表社會對犯罪人的一種懲罰，是國家暴力強制犯罪人對自己的危害社會行為承擔的后果;預防是國家通過對犯罪人的懲罰，一是告誡犯罪人不要再次的犯罪，二是通過對犯罪人的懲罰，以威懾社會中的其他人，警告任何人都不要犯罪，一旦犯罪要承擔嚴重的后果。而刑事和解理論弱化了這些概念，和解的方法失去了原有刑罰的作用，對犯罪人的告誡沒有了，對社會中其他人的威懾沒有了，社會的公平正義沒有了。犯罪的人沒有受到懲罰，就是對守法公民的打擊，刑法失去了應有的功能是對社會秩序的一種損害。
(二)可能導致權利濫用
（一）刑法因果關系中的“危害行為”
因果關系中的“因”是法律工作者在司法實踐中要考慮的危害的范圍，包括所有和案件結果相關的情況。因果關系中的“因”，不能只判定刑法中的行為性質，因果關系的研究和罪犯認定的順序可以隨意調換，但是在實際操作中，必須要研究相應的因果關系，為罪犯的認定提供依據。但是如果將因果關系行為的相關內容都納入刑法因果關系中，也不合理，這樣不僅會受到客觀因素的誤導，而產生了錯誤的判定，而且會給司法工作者帶來較重的工作負擔。如：孫某受到飛機連續失事的影響，試圖通過飛機失事謀殺朋友，所以在朋友出差前，說服朋友乘坐飛機，最終，朋友確實在飛機失事中死亡。這個犯罪案件中，如果司法人員使用逆向推理的方法對這個案件進行分析，對刑法因果關系中的“因”沒有進行相應的限制，就會得出“孫某蓄意殺人”的結論，但是在刑法中，孫某誤導朋友乘坐飛機，并不是故意殺人的行為，不能構成故意殺人罪，所以這個案件的因果關系并不是刑法判斷的依據。在對犯罪案件進行分析時，司法人員必須根據實際情況，對案件相關事實進行綜合分析，尤其是“入罪功能”因果關系的分析，危害行為的范圍要包括因果關系中的“因”，但是如果在判斷因果關系過程中，又出現了其他因素，那么就要對這些因素進行綜合分析，判斷其是否會中斷行為，從而出現了其他的因果關系。
（二）刑法因果關系中的“危害結果”
利用刑法對犯罪案件進行判定時，如果舉動犯的構成要件不包括犯罪結果，那么，在判斷過程中，也要對犯罪結果進行考慮。一般情況下，構成要件和非構成要件都非常重要，構成要件的危害結果將會嚴重影響司法工作者對罪犯進行定罪，而非構成要件將會嚴重影響罪犯的量刑。如果主觀地來判斷危害行為所產生的危害結果，那么危害結果就會是相當的。但是，只要根據社會平均人的判斷和認知能力來判斷危害行為產生的危害結果，那么即使在考慮到被害人的特殊情況等其它因素時，依然能認定它們之間具有刑法因果關系。
（三）區分因果關系承載的功能
因果關系從某種角度上具有一定的事實性，這是因為因果關系本身就是一種客觀上的聯系，不能再摻入其他價值因素；因果關系具有一定的法律性，因為司法工作者要考慮事件導致的損害結果，從而判斷事實，所以不能進行毫無意義的價值判斷。英美法律體系中的“雙層次原因理論”就是在強調法律屬性中的因果關系，司法工作者在分析罪犯承擔責任的理由時，首先要滿足因果關系的測試，然后融入價值因素和社會政策因素進行衡量。我國刑法理論中，刑事犯罪的要件中并不包括因果關系，但是因為我們經常在討論客觀刑事事實時，也考慮了因果關系，使人誤以為因果關系也是嫌疑人罪名成立的條件之一。
二、判斷因果關系的方法
（一）根據法律的相關規定進行判斷
這是指根據已有的相關刑事法律來判定，尊重既定規章條例。例如：刑法犯罪中有一種結果稱作“致人死亡”，判定這種因果關系時，最主要的是要判斷犯罪人的相關行為是否觸犯了相關法律，可以構成一定的罪名，這也是判斷嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依據，判斷因果關系中的直接、間接情況。除此之外，確定一些法定刑也需要通過“致人死亡”來實現。所以，司法人員就必須細致全面地考慮行為與間接后果之間的關系。
（二）根據相關法律精神進行判斷
關于民間高利貸，在《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為?！泵耖g高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現實生活中發生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。從應然層面上看，民間高利貸應當入罪，如果刑法不對其進行規制，將后患無窮。同時，將其定為非法經營罪也是非常合理的。
一、民間高利貸具備犯罪的本質特征
民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經濟發達，資金流通周期短，在個人和企業融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業發展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質已經遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。
(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同
契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！庇秩?合同法)第54條：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認同民問高利貸合同的合法性。
(二)民間高利貸具有極大的社會危害性
我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構成犯罪，應同時具備刑事違法性，社會危害性，應受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。
高利貸侵害借款人權利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數利率遠高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務之中，本身是對財產權益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業務聯系”。高利貸債務本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務人的人身自由和身體健康權利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務人權利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務人就是被白白侵害。這樣，債務人權利就得不到法律切實的保護。
高利貸嚴重擾亂市場經濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經濟往來，但也應受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束?！八谋丁边@個基準，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護社會主義市場經濟秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當離譜，民間借貸市場缺乏相應的管理機制，市場人為操控，市場規律不能正常發揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯系甚為密切，牽一發而動全身，資本的擴張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機構改善自身服務，推動國家金融事業向前發展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經濟安全的需要。
二、民間高利貸的刑法規制
民間高利貸在我國刑法法律規范體系中沒有相應的地位，關于該方面的法律規范建設不盡完善。根據我國《刑法》，有關高利貸的罪名中僅對高利轉貸罪及騙取貸款罪做出了規定。民間高利貸現象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經營罪對其進行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。
一行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領域最具有活力的，這得益于政府職能的轉換，我國經濟體制的轉變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創建階段，<<北京政法學院學報>>刊發了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經沖破傳統的規范分析，走向理性思維的發展階段。⑴
對行政法學的基礎理論的研究，已經形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質所在，也就是，行政法何以為行政法？
行政法學基礎理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區別了我國早期行政法對行政法規范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結構主義和后現代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結構主義和后現代所關心的是多元價值，這些多元的價值本質上必須是異質的。⑶我們如果要形成真正的系統的行政法學體系，就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。
筆者認為，要對行政法的基礎理論探討，必須首先認識這一問題的內涵是什么，只有了解了問題的實質，我們才能在這一問題進行更深入的探討。
二行政法基礎理論問題的內涵誠如以上所述，行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認為，行政法基礎理論至少應該回答了以下問題：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質的問題很難全面或進行本質的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質的表述，從行政法的表現形式入手進行。⑷
2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權力說，但是隨著行政的發展，一些行政行為很難依據這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統的公共權力和公務說已經不能說明整個行政活動，于是出現了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構，一個學科體系應該包括哪些內容？每部分的內容應該涵蓋哪些法律？例如，依據什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。
3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。
4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優越權，包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺，行政機關享有超出一般民事權利的權力，表現了強行政權力色彩，而在近二十年法國行政法的發展中，行政合同與往昔相比已經變的“面目全非”，“現在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產合同和公共采購合同——筆者注），行政機關與對方當事人地位平等，不再享有特權，行政機關違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性，這種傳統的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關注，對這種傳統的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發展，奠定了法治運行的基礎，中國要真正走上法治，就必須重構國家與市民社會的關系，確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治，并實現依法治國與市民社會理性規則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結構，并在此基礎上形成良性互動關系，才能避免歷史上反復出現的兩極擺動，推進中國的政治體制和經濟體制的改革⑾。
三行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇，筆者認為主要包括1現代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉換是行政法學領域的一個老問題，現代的行政已經從管理的行政向服務的行政轉變，從命令的行政向合作的行政轉變，從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉變，我們需要思考的是，是什么內在的動力推動著行政理念與行政職能的轉換？有無規律可循？
2個人與群體在西方思想史上，我們不難發現“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。
3公共利益與公民個人利益傳統的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現代社會最常見的現象之一⒀，公共利益與個人利益的關系因對憲法關于為公共利益而對征用的補償的修改再次成為學界關注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規范的表述已經顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅動。道德主義的譴責自然不可能改變人性中的這種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上?！雹?/p>
在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限，對這一點，國內和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力，公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經濟蓬勃發展，人民的物質利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質方面的權益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權力侵犯的其他非人身和財產的權利納入救濟范圍。
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設的實際，要根據我國的歷史傳統、行政法的發展現狀、以及我過當前的建設實際相結合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發展路線。
參考目錄：
「關鍵詞行政法治理論行政權力政府干預市場機制
西方國家的文化是多元的，西方行政法治理論的思想基礎也是多元的。時代的發展、行政法的演變需要我們以更廣博的視角來審視西方行政法治理論的發展歷程。我們在關注其哲學基礎、法理學基礎的同時，亦不能忽視經濟學思想在其發展過程中所起的重要作用。
事實上，政府與市場關系問題是行政法學和宏觀經濟學所共同關注的一個基本問題。20世紀30年代以來的經驗表明，盡管“市場失靈”和對公平的關注提供了政府干預的經濟學基礎，并由此誕生了凱恩斯的政府干預主義和福利經濟學，但市場的不完全和信息的不對稱等同樣導致“政府失靈”，而試圖以政府替代市場的做法將要付出更大的代價。市場失靈置換了市場萬能的觀念，政府失效拒斥了國家的神話?？梢?，沒有一個有效的法治政府，社會的可持續發展是不可能的。特別是亞洲金融危機的爆發更是促使我們再次思考這樣一些問題：政府的作用是什么，它能做什么和不能做什么，以及如何更好地去做這些事情。因此，如何在尊重市場邏輯的前提下建設一個有效的法治政府已成為全世界重新關注的焦點。本文擬從宏觀經濟學的角度闡釋西方行政法治理論的發展歷程，洞察其歷史脈絡及深層次的發展規律，并窺探其發展趨勢。這對于政府角色的重塑，政府功能的重新定位以及新世紀我國行政法的發展和完善都具有極為重要的借鑒意義。
一、經濟自由主義與警察行政法觀
17～19世紀是資產階級奪取并鞏固政權，發展資本主義的時期。在這一時期，資產階級尚未擺脫封建統治陰影的籠罩，深感喪失自由和財產的恐懼。因而，他們要求取消一切不利于資本主義發展的限制措施和政策，論證并且實現經濟自由，促進資本主義經濟的迅速發展。人們深信“最好的政府，最少的管理”。這使得在自由競爭資本主義時期，各國無不圍繞“行政權力”構建本國的行政法律制度。在素有“行政法母國”之稱的法國，19世紀70年代以前，行政法治理論基本上是以拉菲利埃（E.Laferriere）提出的“公共權力說”為主流。按照“公共權力說”，行政行為被區分“權力行為”和“管理行為”，前者是行政機關在立法機關的授權下執行國家意志的一種行為，受行政法約束，并接受行政審判權的監督；而后者則是行政機關作為社會生活的參與者和組織者而為的一種行為，屬于私法范疇，接受司法審判權的監督。通過這種區分，行政法的主要任務被確定為劃分公共權力與私人失誤之間的界限，并對超過這一界限的“越權行為”予以制裁。這樣，行政權的作用便被局限于國防、外交、警察和稅收等以“權力行政”為特征的狹小范圍?！肮矙嗔φf”確立后，影響到整個大陸法系國家的行政法理論。我們可以把這一時期的行政法治理論稱為“警察行政法觀”。
這種行政法治理論不僅是當時生產關系狀況的反映，而且也與當時的主流經濟學———新古典學派的經濟自由主義思想相一致。以亞當。斯密（AdamSmith）為代表的新古典學派將整個經濟系統分為商品市場、勞動力市場、資本市場以及國際貿易、政府預算、居民收支等緊密相聯的組成部分?！翱床灰姷氖帧辈⒉皇呛唵蔚卣{節其中某一個市場，使其實現供求平衡，而是通過價格信號同時對整個系統發生作用。任何一個外來沖擊，如某種商品的價格或數量的變化，某項政府政策的變化，都會通過各種渠道傳遞到系統的每一部分。如果商品市場、勞動力市場和資本市場同時達到均衡的話，這就是“一般均衡”（GeneralEquilibrium）。如果外來的沖擊破壞了初始的均衡狀態，那么，“看不見的手”將通過價格調整，使其轉向另一個均衡。
新古典學派強調市場機制的作用。他們認為，政府的干預很可能會阻礙市場機制發揮作用，給經濟系統帶來扭曲，從而造成社會福利的損失。有了市場機制這只“看不見的手”，就不需要政府干預了。但是，新古典學派并不完全排斥政府在經濟活動中的作用。他們主張建立一個嚴正的司法行政機構，把政府的活動限制在一定范圍之內，即政府應當保證發展生產、公平貿易和積累財富的外部環境，并且向社會提供那些私人所不能提供的公共產品（publicgoods）。①于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，擔當起社會“守夜人”，行政職能集中于“秩序行政”，即保障國家的安定、社會安寧，維護私有財產權和契約自由。
二、國家干預主義與福利行政法觀
19世紀末20世紀初，不斷發展壯大的資本主義創造出了比以往任何社會都要豐富的物質財富，資本主義生產方式已由自由競爭發展為壟斷。資本主義制度嚴重地束縛了生產力的發展，周期性經濟危機開始頻繁爆發。與此同時，人與人之間的交往日益頻繁，社會關系更趨復雜，社會形勢的變化更趨迅速，但個人的生存能力卻受到社會的嚴重制約，就業、教育、衛生、交通以及環境等都已成了嚴重的社會問題。為了解釋經濟危機以及一系列社會問題產生的原因，經濟學家們開始更多地關注對整個國民經濟活動的研究。在這一時期，新古典學派的經濟自由主義思想開始受到挑戰。在法國經濟學家瓦爾拉（L.Walras）的均衡理論和均衡分析方法的影響下，瑞典經濟學家繆爾達爾（K.G.Myrdal）和林達爾（E.R.Lindahl）提出了動態均衡理論，以德國經濟學家施穆勒（G.V.Schmoller）為代表的新歷史學派和以美國經濟學家凡勃倫（T.B.Veblen）為代表的制度學派也相繼產生。在宏觀經濟政策方面，上述理論與經濟自由主義截然不同，它們主張政府應對經濟進行干預，強調政府在調節和管理經濟中的作用。在政治方面，它們宣揚階段利益調和，迎和了資產階級加強統治的需要，因而對當時西方各國政策的制定和實施都產生了一定的影響。②于是，在西方國家，行政權的作用范圍開始拓展。政府在實施有限的間接調控的同時，也開始少量地直接投資，從事教育、衛生、交通以及公共事業等方面的活動。在這些活動中，典型的“權力”特征已經很微弱。但這些活動又是以公共利益為目的，不同于私人行為，因而不受民法規則支配而適用行政法規則。在這種形勢下，法國行政法上傳統的“公共權力說”開始動搖，以狄驥（L.Duguit）為代表的波爾多學派提出了“公務說”?！肮珓照f”認為，“行政法是公共服務的法”，行政行為也是“以公共服務為目的的個別。”③按照這一標準，行政主體直接以滿足公共利益為目的的活動都是公務行為；行政主體與相對人之間的關系是一種服務與合作的信任關系；政府的服務是一種通過執行法律為公眾提供的服務即公務，因而服務與合作關系就是一種公務關系；公務構成了行政法的基礎，行政法將隨著公務的需要而變化?！肮珓照f”產生后，對大陸法系國家以及一些其他國家的行政法都產生了影響。從此，發生了西方行政法治理論發展史上的偉大變革。
到了20世紀20年代末30年代初，爆發于1929～1933年的世界性經濟危機，給整個資本主義體系帶來了致命的沖擊。這次經濟危機的時間之長、程度之深都大大超過了人們的預期。按照傳統的新古典宏觀經濟理論，無論經濟繁榮或衰退，政府都不應當積極干預經濟活動，“看不見的手”會自動把經濟導向穩定狀態?？墒?，這只“看不見的手”并沒有把資本主義國家從經濟危機中拯救出來。面對嚴峻的挑戰，政府顯得軟弱無力。資產階級理論家們認識到，對這種社會形勢，除了政府之外，沒有任何一個組織或個人能夠應付，政府的角色有必要重新塑造。
時代呼喚出來一個全新的經濟理論———政府干預主義。凱恩斯（J.Keynes）在1931年出版的《就業、利息和貨幣通論》一書中，系統地提出了政府干預經濟的政策主張。凱恩斯認為，完全的市場機制是“看不見的手”充分發揮作用的基礎。但是，在現實生活中關于完全市場機制的假設往往并不存在。信息不對稱、交易成本、經濟行為的外部效應以及交通運輸約束等情況的存在，使得市場機制失靈（marketfailure）。凱恩斯認為，周期性經濟危機產生的根本原因在于有效需求不足。他用“消費傾向”、“資本邊際效率”和“流動偏好”三大心理規律來解釋這一命題，并指出在自由放任的經濟中必然會產生有效需求的不足。按照凱恩斯提出的“有效需求原理”，在小于充分就業的情況下，只要存在著一定量的總需求，就會產生相應數量的總供給。既然“看不見的手”不能有效地對市場進行調節，那么就應當讓政府擔當起調節供求關系的責任。據此，凱恩斯認為應當放棄主張自由放任、無為而治的新古典經濟學，在市場失靈的情況下，國家應當積極地干預經濟，擴大政府職能，刺激投資和消費。同時，他認為政府直接投資不僅可以彌補私人投資的不足，以維持國民收入的應有水平，而且政府每增加一筆凈投資，還可以通過乘數效應帶動私人投資和消費，使國民收入量比最初的凈投資額有成倍的增長。因此，凱恩斯“希望國家多負起直接投資之責”。④總之，政府的責任就在于運用各種政策以糾正市場失靈，保證資源優化配置，撫平經濟周期波動的創傷，促進經濟發展。只有政府為社會發展提供全方位的服務，才能使公共利益最大化。
后來，這一理論發展為凱恩斯主義，成為西方主要資本主義國家的“官方經濟學”。于是，行政權力開始大舉滲透到社會生活的各個方面。特別是第二次世界大戰結束后，隨著資本主義由一般壟斷階段過渡到國家壟斷階段以及各國經濟的恢復和高速發展，行政權也日益膨脹，行政立法大規模出現。在社會生活中，行政權的作用已是無所不在，無時不在，以促進公共福利為目的行政服務功能得到了極大的發揮。面對新形勢，“福利國家論”應運而生。盡管隨著“福利國家”等現象的出現，“公務說”已不能全面界定行政法的外延，出現了行政法理論基礎多元論的局面，但行政法理論中服務與合作的基本精神并未改變，即提供“從搖籃到墳墓”的服務，給相對人以“生存照顧”是行政主體的職責；享受服務、得到“福利”是相對人的權利。在這一時期，行政主體與相對人關系的主體范圍不斷拓展。同時，因分享公共利益而形成的關系以及因行政事實行為引起的關系也都被納入行政主體與相對人關系的范圍。西方行政法治理論甚至開始將行政主體與相對人關系的觸角伸向了傳統的民法領域?？傊?，這一時期行政法理論的中心思想是：只有不斷地縮小市場機制作用的領域，擴大行政權力作用的范圍，才能為相對人提供更為廣泛的服務，公共福利才能實現最大化。因而，我們可以稱之為“福利行政法觀”。
三、政府干預主義的困惑、修正及西方行政法治理論的重構
第二次世界大戰以后，凱恩斯的政府干預主義風光了幾十年。一直到70年代初，普遍奉行政府干預主義的西方各個工業發達國家的經濟穩定增長，并沒有遭遇到較嚴重的經濟危機。但是，70年代以后，西方各國的經濟卻遇到了麻煩———“滯脹”現象，即高失業與高通貨膨脹并存。盡管各國政府按照凱恩斯的主張采取了各種藥方，但是經濟衰退仍越來越嚴重。對此，凱恩斯的政府干預主義既不能在理論上給以解釋，又不能提出有效對策。特別是70年代“雪上加霜”的兩次石油危機以及“布雷頓森林體系”的崩潰更是動搖了政府干預主義的基礎。于是，主張經濟自由、減少政府干預的新經濟自由主義學者對凱恩斯的政府干預主義展開了尖銳的批評。西方各國也相繼放棄政府干預主義，而選擇經濟自由主義為制定政策的指導原則。到80年代末期，過度的放任自由導致西方國家的經濟又一次出現衰退，國家干預主義重新得勢。
看起來，似乎新古典學派主張的經濟自由主義與凱恩斯學派主張的政府干預主義在經濟學舞臺上是“你方唱罷我登場”。但是，無論是新古典學派還是凱恩斯學派，都在不斷地汲取對方的長處，修正自己的觀點。例如，美國經濟學家薩繆爾森（P.Samnelson）把自己的學說稱為“新古典綜合學派”或“后凱恩斯主義經濟學”，1985年以后又改稱為“現代主流經濟學新綜合”。又如，克林頓政府強調政府干預，不過克林頓政府的政策并不是片面地強調增加需求，而是采取既強調需求方面，又強調供給方面的兩手政策?？肆诸D也認為，自己的經濟政策既不是新經濟自由主義，也不是政府干預主義，而是一條結合兩者長處的新道路。⑤總之，兩大學派的融合反映了西方宏觀經濟學正在加深對客觀規律的認識，探尋政府權力作用的最佳范圍，整個資本主義也“幾乎在不知不覺中，演變成保持公私兩個方面主動性和控制權的混合經濟。”⑥面對宏觀經濟理論各派林立，爭論不休，國家政策頻繁變動的新情況，20世紀70年代末以來的西方行政法治理論也表現出了應有的適應性和靈活性，具體表現在以下三個方面。
第一，行政權作用范圍的有限縮小。學者們認為，在現代社會，政府并不是唯一的“公共體”：“公共產品”除了可由行政主體提供外，還可以由其他公共體———社會自治組織提供。這是因為，非政府的社會公共體行使公共權力，可以避免或減少行政國家異化的許多弊端，如腐敗、低效率、濫用權力等。而且由于它更貼近公眾，公眾可更直接地參與其運作和更直接對之進行監督。除此之外，學者們也認為，過分強調為公眾提供全方位的“生存照顧”會使人的生存能力和創造能力退化；行政權的過度延伸不僅不會使公共利益進一步擴大，而且還會對其產生抵銷作用；應該重新重視市場機制激勵作用，“只有在個人無力獲得幸福時，才由國家提供服務?！雹咭虼?，20世紀80年代以來，西方國家紛紛對行政權重新估價，放松政府管制而加大市場調節的力度。政府也將一些政府壟斷項目轉到市場競爭領域，或者引入市場機制到公共領域適用。于是，國家行政、社會公共行政的結合和對私人力量的利用便構成了維護、分配和發展公共利益的多元力量結構。⑧第二，行政強制的弱化。西方學者認為，行政行為既然是一種服務，在相對人能自覺合作的情況下，也就是在公共利益能夠實現的情況下，也可以不運用強制性的行政行為，而運用一些非正式、非強制的行政行為來服務。并且，傳統上以“公權”和“強制”為特征的行政行為的性質及形式，都需要重新界定和概括。這種觀念上的變化在行政法上便反映為：一些新的行政行為形式或者原來在行政法領域中不甚重要的行政行為形式，如行政合同、行政指導、行政規劃、行政給付和行政私法等，已經或者將在行政中發揮新的或者更重要的作用。行政合同和行政規劃在法國，行政指導在日本以及行政給付在瑞典等都已形成了獨具特色的行政法制度。這些行政行為形式中既包含了行政主體的意思表示，又體現了相對人的意志，既有行政權力的因素，又有市場自由的精神。它們所具有的應急性、簡便性、溫和性和實效性等特點，也正是現代市場經濟發展的要求。
一、問題及研究進路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1?；谛姓刂菩姓啾Ｗo人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊?！耙婪ㄐ姓被驹瓌t決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。
“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為?！翱陀^意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。
然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一?；诠δ苤髁x的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。
基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。
1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。
3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。
4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。
5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。
6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注董安生書第272頁。
11見注5翁岳生書，第536頁。
12同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。
14參見注2翁岳生書第5頁。
15注2翁岳生書第14頁。
16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
一、行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。
1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領域最具有活力的，這得益于政府職能的轉換，我國經濟體制的轉變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創建階段，<<北京政法學院學報>>刊發了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經沖破傳統的規范分析，走向理性思維的發展階段。⑴
對行政法學的基礎理論的研究，已經形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質所在，也就是，行政法何以為行政法？
行政法學基礎理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區別了我國早期行政法對行政法規范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結構主義和后現代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結構主義和后現代所關心的是多元價值，這些多元的價值本質上必須是異質的。⑶我們如果要形成真正的系統的行政法學體系，就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。
筆者認為，要對行政法的基礎理論探討，必須首先認識這一問題的內涵是什么，只有了解了問題的實質，我們才能在這一問題進行更深入的探討。
二、行政法基礎理論問題的內涵誠如以上所述，行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。
筆者認為，行政法基礎理論至少應該回答了以下問題：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質的問題很難全面或進行本質的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質的表述，從行政法的表現形式入手進行。⑷
2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權力說，但是隨著行政的發展，一些行政行為很難依據這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統的公共權力和公務說已經不能說明整個行政活動，于是出現了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構，一個學科體系應該包括哪些內容？每部分的內容應該涵蓋哪些法律？例如，依據什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。
3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。
4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優越權，包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺，行政機關享有超出一般民事權利的權力，表現了強行政權力色彩，而在近二十年法國行政法的發展中，行政合同與往昔相比已經變的“面目全非”，“現在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產合同和公共采購合同——筆者注），行政機關與對方當事人地位平等，不再享有特權，行政機關違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性，這種傳統的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關注，對這種傳統的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發展，奠定了法治運行的基礎，中國要真正走上法治，就必須重構國家與市民社會的關系，確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治，并實現依法治國與市民社會理性規則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結構，并在此基礎上形成良性互動關系，才能避免歷史上反復出現的兩極擺動，推進中國的政治體制和經濟體制的改革⑾。
三、行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇
筆者認為主要包括：
1現代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉換是行政法學領域的一個老問題，現代的行政已經從管理的行政向服務的行政轉變，從命令的行政向合作的行政轉變，從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉變，我們需要思考的是，是什么內在的動力推動著行政理念與行政職能的轉換？有無規律可循？
2個人與群體在西方思想史上，我們不難發現“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。
3公共利益與公民個人利益傳統的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現代社會最常見的現象之一⒀，公共利益與個人利益的關系因對憲法關于為公共利益而對征用的補償的修改再次成為學界關注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規范的表述已經顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅動。道德主義的譴責自然不可能改變人性中的這種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上?！雹?/p>
在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限，對這一點，國內和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數人的最大幸?；蜃畲蟾吩怼?，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力，公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經濟蓬勃發展，人民的物質利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質方面的權益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權力侵犯的其他非人身和財產的權利納入救濟范圍。超級秘書網
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設的實際，要根據我國的歷史傳統、行政法的發展現狀、以及我過當前的建設實際相結合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發展路線。
參考目錄：
蘇辦發〔2014〕1號文件明確指出：試點鎮綜合執法機構作為鎮政府的職能機構，代表鎮政府統一行使由鎮政府承擔的除限制人身自由以外的行政處罰權，以及與行政處罰權相關的行政強制措施權、監督檢查權，并具體負責相關行政管理事項的日常監管。根據文件要求，試點鎮綜合執法局不但要承擔行政處罰職能，還要承擔相應的日常監管職能。試點鎮綜合執法局等職能機構是在鎮行政、事業編制總量不突破的前提下通過調節編制組建的，這就決定了綜合執法局的編制難以大幅度增加。所調研的試點鎮，執法人員最多的張浦鎮也只有22人?，F有的人員力量難以承擔起下放的幾百項行政處罰權。
（二）人員專業技能與需要承擔的工作任務不適應
縣級職能部門下放給試點鎮的行政處罰權，權力多、領域廣，而且農業、環保、食藥等很多領域的行政執法工作專業性很強。目前試點鎮雖然采取了跟班學習、加強培訓等措施，但一些執法領域專業性偏強的特點，導致一些執法工作在試點鎮難以得到有效開展。省、市業務主管部門和試點鎮綜合執法機構的工作指導機制尚未建立，上級業務主管部門組織的業務培訓、案件評查等工作很難直接顧及到試點鎮。
（三）銜接不暢和運行機制不健全
有的地方沒有按照基本目錄的要求下放、承接行政權限；有的地方下放給試點鎮的行政權限多且時間緊，試點鎮暫時無力承接；有的地方縣級職能部門與試點鎮沒有建立有效銜接、平穩過渡的工作機制，有的縣級職能部門對試點鎮的行政指導、業務培訓和監督檢查工作不到位；試點鎮獲取上級的工作部署和要求、有關政策的信息渠道不暢；有的行政許可事項審核受理，省、市主管部門僅認可縣級，試點鎮難以具體操作；有的試點鎮的綜合執法機構和日常管理機構的職責沒有完全厘清。銜接機制和運行機制的缺失，導致部分領域出現執法監管的空白地帶和真空現象。
二、加強基層農業行政執法工作的對策
（一）穩步做好權力下放和承接
按照蘇辦發〔2014〕1號文件“凡試點鎮確需且能夠承接的行政權限，都應賦予試點鎮行使；試點鎮暫時無法承接的行政權限，要積極創造條件，成熟一批，賦予一批”的工作要求，積極穩妥做好權力下放和承接工作。一是有序下放。在縣級政府編制、法制工作部門的指導下，縣級主管部門和試點鎮加強協調，充分考慮到試點鎮的實際需求和承接能力，在“可放”和“能接”之間找到平衡，下放一批試點鎮能“接得住、管得好”的常用行政處罰權，對專業性特別強、實踐中不常用的權限暫緩下放，并明確放權部門的指導和監督職責，確保權力平穩下放。昆山市2012年下放給張浦鎮行政處罰權655項，其中農業類134項。根據一年多來的實踐，根據張浦鎮的實際承擔能力，為防止市場監管出現真空情況，昆山市政府下發了《市政府關于停止張浦鎮人民政府行使相關市級部門下放的部分綜合執法職權的通知》（昆政發〔2014〕49號），決定自2014年10月1日起停止張浦鎮人民政府行使涉及燃氣管理、農業投入品、藥品醫療器械等方面的191項綜合執法職權。停止的191項綜合執法職權中農業類的有99項。二是有力承接。試點鎮對縣級職能部門下放的行政處罰權，細化落實承接實施方案，優化、充實人員配備，做好權力承接各項工作。三是有效行使?？h級職能部門加強對下放權力運作的指導、培訓，試點鎮綜合執法局對承接的行政權力要履職到位，避免出現下放權力懸空的現象。
（二）加強試點鎮綜合執法機構隊伍建設特別是專業人才的培養
隨著權限的大量下放，試點鎮面臨人手少、任務多，權力大、能力不夠的情況，急需提高綜合執法人員法律素質和執法水平，避免試點鎮擴權帶來的“隱性違規”，構建權力運行的有效機制。縣級職能部門必要時可定期派人員充實試點鎮的行政執法力量，適應新的管理體制需要。試點鎮應通過引進專業人員、加強業務培訓、派員到縣級相關執法機構跟班學習等方式，加速培養各執法領域的專業執法人才，適應權限下放后執法工作需要。
西方文藝復興運動是西方近代思想史的界標,它帶來人性、理性和法治的精神,從此,個人不再依賴神的指引,成為具有理性的自由人,人成為私法自治的權利主體,人類思想的進化從神學階段轉入理性的主體階段。直到20世紀80年代后現代主義思想對主體性理論進行解構,標志著另一個轉折的出現。以主體性理論為向度,上述進程可以表述為“主體性理論出現之前的神學時代——主體性理論時代——后現代主義的反主體性理論時代”,當然,即使在進入第三個階段的今天,主體性理論仍占據主流的思想意識形態。如果把主體性理論出現之前的神學時代看作是“神主體論”,則人類思想史可表述為“神主體性——理性主體性——個體主體性”,個性主體性階段是后現代主義思想對理性的主體性理論的批判。用簡明的哲學表述,這兩個轉換的標志分別是“上帝死了”、“人死了”。
受主體性理論的影響,法學以文藝復興為轉折點,從神學階段轉入形而上學階段(法哲學),這一階段以自然法學為主,以抽象的理性人為主體性,即“理性主體性”的法學,但這時的自然法學與文藝復興前的自然法學不同。隨著法學研究的科學化,19世紀中期出現了以法官發現、適用法律為研究對象的法理學,本文稱之為“法官主體性”的法學。到20世紀晚期,隨著后現代主義對主體性理論的批判,法學出現了以“個人主體性”為研究范式的萌芽,主要以批判法學派為主。而經濟分析法學則提供了一種具有建構意義的頗具解釋力的主體分析理論。
一、理性主體性的法學——以自然法學為主線
西方主體性哲學肇始于笛卡爾提出“我思故我在”這一二元論的哲學命題。此后,笛卡爾式的“我思”在哲學史上以不同形式出現,諸如洛克的“心靈白板”,萊布尼茨的“單子”,康德的“先驗主體”、黑格爾的“自我意識”等等都是主體性哲學的表達方式。主體性哲學思維也直接或間接地反映在法律人格的塑造上。近代的法學把人看作是整齊劃一的法律關系的主體,把人都當作自由平等的“理性主體”。洛克在“論自然狀態”時這樣描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人類,所有人都是平等的、獨立的,任何人都不能侵犯別人的生命、健康、自由和財產。”正因為人是有理性的,因而是自由的。自由主義理論論證的基礎就是理性。
自然法的歷史源遠流長,從古希臘、古羅馬到中世紀,再到17、18世紀古典時代的自然法,都是以理性作為人類行為的標準。亞里士多德在論述法律統治優于人治時說,“應由法律實行其統治,這就有如說,惟獨神和理性應當行使統治;讓一個人來統治,這就在政治中混入了獸性的因素,因為人的欲望中就有那樣的特性。熱忱也往往會使擁有職權者濫用其權力,盡管他們是蕓蕓眾生之中的最優秀者。因此,法律……可以被定義為‘不受任何感情因素影響的理性?！敝惺兰o神法法學也離不開理性這一范疇去解釋法律,但認為人的本性是沒有理性的,因此不得不運用理性去設計各種可行的方法和制度,來對付墮落的人類,因此體現理性的法律是神用來對付罪惡的產物?？梢?文藝復興前的自然法學與文藝復興后的自然法學不同,文藝復興前的自然法學否認人具有理性,認為法的理性來源于上帝。
文藝復興以后,理性雖走下神壇,卻被啟蒙哲學家抽象化,成為脫離經驗世界的超驗的絕對命令?？档抡J為,法律和道德不應當像以前的自然法哲學家所說的那樣,建立在經驗人性(the?empirical?mature?of?man)的基礎上,而應當建立在理性命令基礎上的先驗的“應然”世界。黑格爾認為,一個自由的人是一個能夠使其自然的情緒、非理性的欲望、純粹的物質利益服從于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和權利。
法律上的人正是按照這樣一種抽象的理性標準來塑造的。法律鼓勵人們的利益最大化的行動,因而契約自由是理性的。在法律責任的問題上,把自由意志作為承擔責任的根據,這是因為既然人的行動是受自己自由意志支配的,他就必須為自己的行為后果負責。犯罪和侵權的行為人要為由自己的主觀過錯導致的損害后果負責,契約的當事人要為由自己自愿簽訂的契約負責。
繼承羅馬法傳統的大陸法在17、18世紀基本上受理性主體性思想支配,但一個波瀾壯闊的支流不容忽視,這就是德國的歷史學派。以薩維尼為代表的歷史學派并不認為法律是不能更改的理性的產物,而是復雜的經驗環境的結果。他們反對把法律主體塑造成抽象的理性的主體,提出法律是植根于民族精神而自然長成的,法律的主體應當是民族,本文稱之為“民族主體性”。薩維尼在《論當代立法和法理學的使命》中寫道:“……有文字記載的歷史初期,法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質一樣,就具有一種固定的性質。這些現象不是分離地存在著,而是一個民族特有的機能和習性,在本質上不可分割地聯系在一起,具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念,一種民族內部所必須的同族意識所致。任何偶然或任意原因的說法都是錯誤的?！薄胺呻S著民族的發展而發展,隨著民族力量的加強而加強,最后也同一個民族失去它的民族性一樣而消亡。”薩氏認為每個民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原則,他反對在民族歷史、民族精神得到徹底研究之前,根據自然法編纂民法典。
應該說,薩氏的“民族主體性”仍然是理性主體性的分支,其特點在于用民族理性代替一般的抽象的理性,強調了不同民族之間的差異對法律的影響。這種思想對我國法學發展亦有重要影響。鄧正來先生曾撰文提出“中國法律理想圖景”概念,作為對盲目追求和接受西方法律價值的批判,實際上也是一種在后現代話語包裝下的民族主體性的翻版。
薩維尼之后,他的“民族主體性”理論被其弟子演化成為概念法學。薩氏認為既然法律是植根于民族精神而自然長成的,那么,對于人們、特別是法律家(尤其指法官)而言,并不存在創造法律的問題,而只存在如何發現法律的問題。到了以溫德夏特為代表的概念法學那里,法律規范具有其肯定的、不變的和確定的內容,“法律是一個包羅萬象、完整無缺的規則體系,每項規則便是一個一般性的命題。只需運用邏輯上的演繹法,把它適用至個別具體案件之中,便能得出正確的判決?！边@種法律形式主義的極端發展,窒息了主體性的發揮,為新分析法學、社會法學所批判,即本文所稱“法官主體性”所代替。
二、法官主體性的法學——以法律的不確定性為主線
同概念法學一樣,分析法學也認為法律是自給自足的體系,認為法律是者的命令,惡法亦法,我們暫且稱之為“者主體性”理論。后來哈特發展了分析法學,將最低限度的自然法理論引入分析法學,形成所謂新分析法學。哈特認為,法律具有空缺或開放的結構,法律規則分為第一性規則與第二性規則,法院在處理處于邊緣地帶的疑難案件時,必然發揮法官的主體性,進行法官造法。這種邊緣的模糊地帶,實質上是法律的不確定性。對于如何解決這種不確定性的問題,被許多學者劃歸權利法學派的德沃金教授提出另外的方案,他將法律中的規則和原則、準則相分離,規則以“全有或全無”的方式適用,而多個原則、準則可以適用于同一案件,法官對同時適用的不同原則進行權衡,從而得到案件的“唯一正確”解。這是德沃金為消除法律的不確定性所提出的法律解釋理論。
在法官的主體性上,新分析法學認為,法律是確定的,因此法官的作用只限于解釋法律。但這種局面很快被打破。20世紀初德國產生了自由法運動,強調審判過程中法官的直覺因素和情感因素,強調法官的自由裁定權,要求法官根據正義和衡平去發現法律。社會學法學的興起,進一步貶抑了演繹邏輯推理在法律推理中的地位,強調“法律的生命始終不是邏輯,而是經驗”(霍姆斯語)。美國的法律現實主義則把法律的不確定性強調到新的高度。盧埃林提出,法律研究的重點應當從規則的研究轉向對司法人員的實際行為特別是法官的行為進行研究。他論證說,法律規則并不是美國法官判決的基礎,因為司法判決是由情緒、直覺的預感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。
法官主體性法學主要反映了普通法的特點和規律。這與普通法的預設前提是有關的,即法官是理性的代表,這個預設被認為是普通法的精神。1612年11月10日,英格蘭大法官愛德華·柯克與詹姆士一世國王就國王收回部分案件的審判權一事發生爭執,國王說:“朕以為法律以理性為本,朕和其他人與法官一樣有理性?！笨驴嘶卮?“上帝恩賜陛下以豐富的知識和非凡的天資,但微臣認為陛下對英王國的法律并不熟悉,而這些涉及臣民的生命、繼承權、財產等的案件并不是按天賦理性(natural?reason)來決斷的,而是按人為理性(theartificial?reason)和法律判決的。法律是一門藝術,它需經長期的學習和實踐才能掌握,在未達到這一水平前,任何人都不能從事案件的審判工作。”這里的人為理性,顯然與自然法中整齊劃一的抽象的理性概念是不一樣的,而是法官在長期的司法實踐中養成的理性直感。這正是本文將“法官主體性”獨立于理性主體性的依據之一。三、個體主體性的法學——以后現代主義思想為主線
后現代主義是一種批判啟蒙、批判現代性的哲學思想。它認為啟蒙以來的近代西方哲學是建立在一些虛構的概念之上的,諸如主體、自我意識、理性、真理等等。后現代思想家從各個方面攻擊了啟蒙運動發明的“理性主體”。在結構主義看來,沒有先于環境存在的主體,主體是被各種關系和結構建構出來的,孤獨的個體其實并不存在,人就是某種結構或者關系所編織的一個巨大的網狀物中的一個小小的網節,人永遠都是被決定的,自由意志的主體從來沒有實現過。福柯繼尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的說法?？梢哉f,近代主體性哲學中笛卡爾的“我思”式的主體以及個體的在先性地位在后現代主義話語中遭到了毀滅性的打擊。
反主體性思想在具體的法學研究上也有很多反映。批判法學學者鄧肯·肯尼迪分析了古典私法的結構,并指出個人主義是古典私法的意識形態基礎?？夏岬险J為私法并不是只能從個人主義的角度來認識的,而且從“利他主義”的角度也解釋得通。例如侵權行為法要求行為人對他人造成的損害給予賠償,契約法也要求對不履行契約給相對人造成的損害進行賠償,這些都可以理解為對當事人課以利他主義的義務。所以,一切制度都可以從個人主義和利他主義兩個視角加以說明,個人主義并不是唯一正確的認識論。美國有學者利用結構主義的方法研究了紐約法院關于產品生產者對無合同關系的第三人的產品責任的判決,研究表明:紐約法院最早把生產者對第三人的責任建立在產品的內在質量問題上,認為生產者對無合同關系的第三人的責任是由于產品的危險性導致的。這反映了一種“主體與環境”二元分立的思維方式。法院后來的判決了先前的理論,認為生產者對無合同關系的第三人的責任基礎是生產者對有可能給他人帶來的危害是具有可預見性的。從而把責任的立論根據從“主體—客體”轉換為“主體—他人”。這些都可以被視為一種反主體性的后現代法學思維模式。
后現代主義著重于消解,而不注重建構。但理性主體性被消解后,處于后現代話語下的哲學家不自覺地為法律活動設定了一種新的主體性理論,即“個體主體性”,認為法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通過參與其中的所有個體間的對話、商談、溝通而形成的決定或共識。
哈貝馬斯創立了人們交往行為中的“對話理論”,成為繼分析法學派的邏輯方法、新修辭學派(以佩雷爾曼為代表)的說服方法之后的第三種基本的法學方法。這種對話理論認為,對話是人類行動、特別是思想溝通的基本的、重要的方式,不僅在精英文化中如此,在大眾文化中也如此。在文化多元、價值多元的現實社會中,特別需要一套具有價值性的對話溝通機制。但對話機制無法實現傳統意義上的統一理性,只能實現有限度的理性的統一:理性的統一性只是在對話和交涉的過程中的一種偶然的理解和暫時的合意,也只有在此中情形下,理性的統一性才有可能,因此,它是一個永恒的命題,是一張未給人們提供終點站的長途車票。這種有限的統一理性是哈貝馬斯不愿意把自己混同于后現代主義思想的原因。
費希是直接提出“個體主體性”的法學家。他激烈批判自由主義理性觀,認為幾百年來人們被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客觀的,是符合社會發展規律的,而信仰則是盲目的。在二者發生沖突時,放棄你的信仰,服從理性,這是最基本的公民責任。而法律是人類理性的集中表現,因此服從理性表現為服從法律。那么,理性又是從哪里來的?自由主義的回答是,理性不是從哪里來的,而是自然規律和人類本性的體現。然而,費氏則持相反的立場:“理性總是從某一地方來的,經常是從國家的正式主張,從黨派的宣言,從法律的文本中表現出來。‘自由主義并不依賴于對理性的探索,而是依賴于對理性的假設,根據這樣的假設,理性與信仰之間的對立就被制造出來了。’”顯然,建立在這種自由主義理性觀基礎上的法治是教人們、甚至迫使人們放棄自己的具體的個體生命體驗和豐富多彩的人類生活,而接受齊一性的法律規則和定于一律的行為模式。這是違背主體性要求的。因此,他強調解構并放棄自由主義傳統的基于假設的“理性的主體性”,而站在更為實用的立場上,強調“個體主體性”,以恢復人的本來的主體面目。
四、有限理性主體性——一種經濟分析法學的圖式
經濟分析法學派反對自然法的理性,反對分析法學的邏輯理性,也反對對話理論中的商談理性,在對待法律的客觀性問題上,頗具有后現代主義的解構特征。波斯納認為,哈貝馬斯的對話溝通無法達到對法律的共同的客觀性的理解,只有通過人們共同的生活體驗、共同的文化傳統、共同的生活方式、共同的價值觀念和共同的思想信仰等等才有可能達成對法律的客觀性理解,然而,在各不同主體間達成這種共同性,幾乎是一個人們可欲而不可及的境域。但是,經濟分析法學引入一種自認為是普適于人們的共同性因素,即人們對成本和效益關系的算計。他們認為,對于絕大多數法律而言,特別是對于和財產相關的法律,如侵權法、契約法等等而言,在法律中引入某種能夠最大限度地造福于民眾的經濟學理論是可能的和必要的。也就是說,以成本和效益關系為核心的經濟學方法,對于達致對法律的客觀性解釋是有效的。
經濟學提出的“成本和效益關系的算計”在人性論上的普適性,是否會成為一種新的“理性主體性”,即“經濟人理性”主體性呢?經濟學上的理性人是一個整齊劃一的概念從而變為人類的另一個牢籠呢?“理性人是指有一個很好定義的偏好,在面臨約束條件下最大化自己的偏好?！苯洕鷮W上的理性人,在一定意義上說,也是一個整齊劃一的抽象的人的畫像,那么是否可以說,經濟分析法學表面上反對“理性主體性”,實質上又回到了“理性主體性”的窠臼呢?
確實,經濟學中的理性假設,與自然法學中的理性人本無二致。這只要回顧一下啟蒙時代經濟學上的個人主義與法學上的個人主義的對應就可看出來,比如資源的稀缺性、排他性與物權客體的稀缺性和物權的排他性之間的對應關系。但是,經濟學自19世紀80年代由古典經濟學進入新古典經濟學時代,引入了效用概念及邊際效用的原理,使經濟學上理性人假設的“畫像”更為豐富,利他主義行為被解釋為由助人帶來的心理滿足感成為主體效用收益,特別是行為經濟學從認識論上提出“有限理性”,對“經濟人”假說進行批判,從而實現了人性論和認識論的貫通。
經濟學對“理性人假設”的批判,早期是從倫理人性論角度進行的,比如經濟歷史學派的瓦格納,將經濟動機二分;馬歇爾也提出人的利他主義動機在家庭中的存在。20世紀以后,學者開始從認識論角度批判經濟人假說。經濟人對利益最大化的追求以對利益的認識為前提,因此經濟人的表達中蘊含著絕對主義認識論的前提,就是說經濟人這一倫理人性論問題隱含著認識論問題,通過研究認識論可解決倫理人性論問題,行為經濟學則依此將倫理人性論與認識論貫通,將人性論變為一個認識論問題。美國經濟學家凡勃倫最早質疑完全理性;赫伯特·西蒙根據經濟決策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,將經濟人假定從一個倫理問題轉化為一個認識論問題。此后,行為經濟學繼續西蒙的理論路線,并將之與“經濟人”假說研究的傳統倫理方面結合,通過人們內心的認識偏見與扭曲批駁完全理性,通過影響人自治的因素批駁完全意志力,通過制度人批駁完全自利,對“經濟人假說”進行全面的批判。因此可以說,經濟分析法學還原了主體行為的復雜性,從而擺脫了包括自然法學在內的傳統法學上“理性主體性”的倫理人性論方法,實現了從方法論上的認識主體性,從而不再具有形而上意義。
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經歷了三十多年的改革開放建設和發展中國特色的社會主義市場經濟，我國現在處于社會轉型的重要階段。而在這樣一個大背景下，我國政府部門、行政人員以及行政構件等方面的道德倫理建設對我國的建設發展有著深遠的影響。那么，對我國行政倫理規范和完善是必須首要著手解決的大問題。然而，行敗和行政倫理缺失規范以及行政執行失衡等現象還普遍存在于我國大部分行政人員身上，從而延伸出很多社會問題。從現實角度來說，由于我國對行政倫理及法制建設的投入和力度不夠，才導致出這一系列的問題。而倫理道德不僅是衡量一個國家或社會文明程度的先進與否，也是制度在國家能夠無誤運行的陽光和土壤。所以，關于行政倫理法制化建設的研究，是對當前我國社會轉型的特定時期有很深遠的現實意義。
一、關于行政倫理的規范
倫理一詞原意是源自古希臘語的ethika，原意是指動物經常進出的地方或久居的地點。后來又代指人的習俗和習慣，或者由風俗習慣養成的品行性格。因此，“倫理”主要是指人的行為的具體規范和原則。行政倫理又稱行政道德，它是以“責、權、利”的統一為基礎，以協調個人、組織與社會的關系為核心的行政行為準則和規范系統。行政倫理是行政管理領域中的角色倫理，是針對行政行為和政治活動的社會化角色的倫理原則和規范。行政倫理法制化則是把行政主體必須遵守的基本的倫理規范上升為法律，使行政倫理同法律一般，在對行政人員的監督和執行上有等同的權威性和強制性。
二、加強行政倫理法制化建設的力度
加強我國行政倫理法制化建設的力度是我國現階段行政規范的必然選擇。對于在社會交際中的基本的道德準則，是從古至今在一切社會文明中都被賦予了強制性。然而這些道德準則的約束力，是通過將其轉變成法律法規來實現的。因此，在我國行政倫理中起決定性作用的倫理規范也必須上升為法律制度才能有效規范行政秩序，才能對行政行為起到有效的監管和督促，進而對維護社會穩定和諧的發展起到積極作用。
三、我國行政倫理法制化建設的現狀與問題
當前我國處于經濟和社會轉型的特定歷史時期，而行政倫理規范的發展與社會經濟發展不同步，行政倫理法制化建設還不足于對我國社會經濟發展的要求所平衡。所以在我國行政倫理法制化建設的進程上還存在著很多缺陷與不足。
1.與行政倫理的相關的系列尚未上升為法律效力。就目前而言，我國憲法僅在宏觀角度上規定了我國行政機關、行政人員和人民的關系，而沒有更詳細的規范行政倫理在行政主體進行行政管理的過程中所起的監管和約束作用。如若我國憲法在對行政主體腐敗或行政行為規范上有明確性的規定，那么對于我國行政倫理立法、行政倫理法制化建設和執法程序有了根本的法律保障。也對我國社會資源的有效整合利用起到了積極效應。所以，當前我國明文規定的法律在對行政倫理道德建設的相關方面還有所缺失，而這一缺失所帶來的行政詬病是對我國社會轉型和建設社會主義和諧社會的最重大的挑戰之一。
2.對行政人員的倫理價值觀建設。倫理價值觀是行政主體實施行政行為時的重要標準。那么對于行政人員的倫理價值觀建設，我們從三個方面來引導。首先是廉政，行政人員在行政行為過程中應當時刻保持清廉守法。不假公濟私，不，不貪圖私利，從內心對法律保持尊重和敬畏。這也是行政人員的最根本的底線。其次是勤政，是行政人員的工作態度和專業精神，時刻保持對工作的熱忱，對事業的熱愛，有高度的責任感。最后是良政，這是對行政人員高層次覺悟的要求，是對行政人員為國為民無私奉獻的精神追求，是塑造模范行政人員的無上限標準。
3.將行政人員的紀律、義務與行政倫理規范混合在一起。在現實的行政行為中，行政人員的紀律，應擔負的責任與義務以及行政倫理規范沒有統一而明確地規定，這使得在行政活動過程中這些方面既不全面，也不明確，極易引起行政主體對行政倫理規范的忽略，從而導致行政行為的偏向和行政效率的降低，如果不有所改觀將會影響行政人員和行政主體間的間隙，讓人民權益得不到合理的維護和保障，將會加大行政執行難度。
四、加速行政倫理法制化建設有效方法
如今，世界各國在執行行政管理工作時，行政倫理法制化已經成為一個重要的趨勢。而在信息全球化，資源全球化的今天，行政倫理法制化已成為行政主體的行政行為規范的統一走向。那么借鑒國外先進的一些經驗，再結合我國國情，在完善我國行政倫理法制化建設的進程中，有以下幾個方法值得考慮和借鑒：
1.強化行政倫理立法。規范我國行政管理過程中的倫理缺失情況，加強行政倫理道德觀念的建設，使行政主體或行政客體在心理或行為上對行政倫理規范有高要求和高標準。從而推進行政倫理法制化建設的群眾基礎和社會普遍認可度。然而，僅有社會認可對行政倫理道德的監督和約束所用起不到根本的保障作用，在沒有以法律形式存在的規范準則都是容易被人違背和踐踏的。所用，除了我國憲法、行政法和刑法典等以外的現有行政倫理規范以外，應當制定有針對性、強制性和約束性的關于行政倫理的法律法典以及具體實施細則，其中要涵蓋對行政人員的權利及義務，具體行為規范和行為合法性。
2.建立監督行政倫理規范執行的專門機構。對行政主體的道德層次的提升是加強行政倫理建設重要條件，必須對行政主體的人才吸納和考核標準進行革新和監管。政府應當建立較完善的針對行政人員的道德規范的監督體系并且不斷進行優化完善。那么在擁有相關行政倫理法典的同時，也應當建立與之匹配的行政倫理監管體系，這樣才能使法律能更加有效地發揮它的作用。而目前我國缺失行政倫理監管部門，這樣阻礙了行政活動的順軌進行，缺乏防患于未然的作用，達不到事后監督和制約的效果。因此，設立專門的行政人員倫理道德檢查機構是我國行政倫理法制化建設的必要選擇。
3.滿足行政人員的個體保障需求。行政人員不僅是人民的公仆，同時也作為獨立的個體存在，當然就需要一定的利益的滿足，這是不可避免的。因而，對于行政人員應當樹立正確的行政倫理觀，建立一種適當的公平競爭機制，并把行政倫理作為行政人員任職、升降、獎懲的重要審核標準之一，從而促進其“權、責、利”的統一。我們還可以學習和借鑒新加坡“高薪養廉”的方法，從待遇和福利方面提高行政人員的工作積極性和責任感。
作者:白英平 單位:西南民族大學
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(二)整合性理論的推動開放的復雜巨系統理論是錢學森于20世紀80年代提出的，它是組成要素眾多、結構復雜，與環境之間存在著物質、信息、能量交換的系統。開放性是指系統本身與其他子系統相互聯系，相互作用，與周圍的環境存在物質、信息、能量的交換。與其相契合的研究方法是綜合集成法，其實質是將各種要素子系統看作一個開放的整體進行綜合研究，而不是“分塊式”的研究模式。因此，將環境問題與社會、經濟問題置于開放的復雜巨系統理論的框架下，探討環境法律政策內部整合工作的推進問題，是十分必要的。環境這個復雜巨系統，本身就是由生態、環境、經濟、社會等要素子系統組成的，開放性和復雜性是其顯著特征。因此，環境整合工作需要環境、經濟、社會等各部門協調合作。進一步講，法律本身也是一種多層次、多方面的有機體，法律本質是一種立體的復雜系統。因此，片面的從單一視角去探究環境法律問題，其局限性是顯而易見的。我們應該從綜合的、立體的角度去把握、設計環境法律政策。整體協調是宏觀要求，各子系統要素本身以及各子系統之間的協調是基礎，是維持整體協調的保障。以復雜巨系統理論和方法論為指導，推進環境法律政策內部整合工作，建立一套完整的環境整合系統，有利于實現環境的可持續發展。在環境立法的初級階段，針對具體的某一環境要素和單一環境污染問題，各國普遍采用的是單行立法模式。隨著環境單行法數量的不斷增加，單行立法模式的弊端逐漸凸現出來:立法缺乏統一指導思想，法律之間缺乏內在聯系性，法律內容和管理機構設置上存在重疊和沖突。環境保護理念從“末端治理”向可持續發展的轉變，使得人類認識到有必要從整體上對環境予以保護，不能孤立地、“分塊式”進行環境治理。各國根據本國的國情和各自的立法理念，采取了不同的環境法律政策整合方式，例如，法典化。環境法的法典化目的在于提供一個清晰的結構，使全部的環境法律規范和原則一致，促進環境法律政策的內在統一，它的核心是一體化。因此，法典化也正是復雜巨系統理論在立法改革上的一個體現，是環境法律政策內部整合的一種理性選擇。不同的環境各要素之間存在著內在關聯性，這種關聯性使得綜合處理環境問題十分必要，反映在立法上就需要對這些環境法律政策進行一體化的整合。法典編纂是一個系統的整合的過程，它提高了環境立法的質量，解決了單純的部門法律政策“綠化”后產生的內在不協調性，體現了內部整合的積極作用;對可持續發展觀的落實通過法典化的形式加以確認，為確保生態環境、社會、經濟三維度的協調統一提供了穩定保障。由此可以看出，法典化既是環境法律政策內部整合在立法模式上的一種體現，也進一步推動著環境法律政策內部整合工作向前邁進。然而環境法法典化僅僅是環境法律政策整合的一種途徑，唯此途徑并不能實現政策整合的全部。根據復雜巨系統理論，環境本身就是一個復雜巨系統，環境法律政策的整合必須響應這個復雜的巨系統，必須在人類社會發展的各種制度上反映它、支持它，而不是人為的違背它，必須使整個法律體系具備復雜巨系統的特性，各個法律部門根據環境的整體性和復雜性形成一個整合的整體，任何與之不符合的法律規范自然無效。
二、環境法律政策內部整合的應然性
指導環境法律政策內部整合工作最后都要落實到環境管理方式的變革上。這里的管理方式是一種廣義的解釋，它包括認知框架的構建、法律政策框架的制定、立法模式的改進和法律制度的設計，這四個層面相互交織、相互作用:任何與環境有關的法律政策的制定都應以認知框架為指導思想，環境政策的實施又以環境法律制度為保障。這里所講的應然性指導具體是指環境法律政策內部整合在原則上應該以怎樣的認知框架指導其工作;“整合”作為環境管理的一種理念，其指導下的環境法律政策設計的最理想模式是怎樣的。
(一)認知框架的構建這里的“認知”(Cognitive)是指將環境的知識和相關概念理解整合進人類的思考和決策制定中，并且使這些知識和概念的理解協調一致形成一個統一的框架指導各領域的環境法律政策整合工作。當前世界主要發達國家所采用的認知框架主要有:可持續發展理論、生態現代化理論、環境空間理論和生態系統方法。這些認知框架包含了不同的價值觀和對環境利益的取舍，指導政府各部門的環境相關工作。對于環境法律政策的內部整合的指導來說，這些認知框架包含了“整合”這一核心思想。然而，世界主要國家的環境法律幾乎都以可持續發展理論作為指導，因此有學者指出可持續發展理論的提出，帶來了新的法律革命。歐洲環境署2005年的一項報告也指出，“環境法律政策整合是可持續發展不可或缺的題中之義，其目標就是將環境政策的考量植入其他與環境政策有關的部門政策的制定和執行之中?！比欢?，可持續發展理論作為一個認知框架，它在環境法律政策的外部或者內部整合方面并沒有起到很好的指導作用。它僅僅是指出經濟的發展應該被“綠化”，應該權衡環境、經濟、社會目標的實現。并沒有具體指明如何將環境利益整合進經濟決策中，如何使環境、經濟、社會三個維度之間相互協調。生態現代化理論彌補了可持續發展理論的上述不足之處。它從系統生態整合的角度，對生產、消費、資源消耗和污染之間相互關系的復雜途徑采取謹慎分析的態度，并最終達到預測和預防生產和消費決策對環境產生不良后果的目的。馬丁•杰內克以生態現代化轉型為界，提出過兩種分析生態現代化的模型:在生態現代化轉型之前，環境治理的主體主要是國際政府和工商業，他們之間的互動導致環境法律政策的改變;而在生態現代化的環境治理新時代，國家政府與各個層面的政府、行業領域以及其他行為主體之間呈“雜爆炸式互動”。轉變，反映了環境法律政策由單一向整合轉變，由單純外部整合向更加重視內部整合轉變縱向(外部)和橫向(內部)合作與協調成為環境治理工作的主要途徑，多層次、多利益相關者的協商才是法律政策內部整合的途徑?？沙掷m發展理論指出了整合的應然性，生態現代化理論勾勒了整合的主要途徑，兩者相互補充，才能完整的構建環境整合工作的認知框架。
(二)整合性立法模式的改進隨著環境問題的不斷涌現，許多國家已經完成了大規模的環境立法，各種單行環境法紛紛頒布。然而大規模的單行環境立法的完成，僅僅是環境領域立法的初級階段。前文已述及環境法律政策“碎片化”的弊端，這些單行立法并不能滿足人類對于環境保護目標的實現。起初的單行環境法往往將治理重點集中于處理某一特定地區的環境要素所存在的問題，比如水、土壤、大氣等。這些單行環境法確實起到了一定作用，但是由于其天生的“碎片化”和環境整體運行的矛盾，導致污染從一個環境要素轉移至另一環境要素。這使得人們對于生態系統的整體性、環境資源問題的綜合性以及各部門環境法律政策之間的關聯性的認識日益深化。為解決跨領域、跨部門的環境問題，一些法治比較健全的國家在20世紀70年代，較少采用廢棄舊法、重新制定新的綜合性法律的方法，而是采取法律滲透、法律修改補充、法律解釋、法理說明等方法，從整個國家和法學研究的角度出發，建立健全系統完整的環境法體系，逐步促進環境資源法體系的系統化和綜合性。然而這種方法并不是最終解決方案，并沒有解決單行環境法的種種弊端。各部門之間的法律即便完成了外部的法律政策整合，考慮進了環境因素，也會缺乏內在的聯系性。而且可能由于不同屆政府的不同觀念，政府部門和行業部委間有時呈敵對狀態，也可能僅僅由于它們之間缺乏溝通。20世紀80年代開始，一些主要發達國家開始了綜合性環境立法之路。綜合性環境法是一種對單行法進行整合的立法模式，通過對原有單行環境法進行修訂，將原先的單行環境法納入一部新的法律中，這部新的環境法律就是整合性環境法。例如，加拿大的《環境保護法》(1988年)。但是，綜合性環境法采用循序漸進的方式，整合范圍由小到大階梯式發展，整合不夠全面、徹底。法典化則是一種最大范圍的整合，試圖用一部法典調整一國絕大多數環境問題。法典編纂是指用法律邏輯上完整的、內部統一一致的方法，對調整同一類型的社會關系作出系統的法律規定。在進行法典編纂時，整理的對象不是各種法規，而是包括在各種法規中的大量的法律規定。環境法的法典化是綜合性環境法發展到較高階段的產物，它的結構更加清晰、更富有邏輯性，使得環境法律規范和原則趨于一致，更能有效保障與促進環境法律政策的內在統一。這種立法模式的出現符合環境法發展的趨勢，更契合“整合”的思想，是環境法發展的必然?，F階段對于很多國家來說，是一種實現環境法律政策內部整合的更高效的路徑。
(三)環境法律政策整合設計思路具體到整合性環境法律政策的設計問題，在“整合”原則的指導下，提供一種總括性的法律政策框架(overarchingpolicyframework，也稱作總括性政策框架)，以修正環境法律政策外部整合帶來的不足，從而使各部門的環境法律政策相互協調，是最理想的構思。在總括性政策框架的指導下，制定或修改所有有關環境的政策或法律，使得國家的環境法律政策，上到宏觀政策，下到具體法律制度，形成一個有序、聯系的整體。
