時間：2023-03-16 17:14:03
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20__年4月13日，侖山湖公司與許慧簽訂商品房買賣合同1份，將已更名為金橘園17號的訴爭房屢賣給許慧，總價款為298萬元。
20__年8月18日，侖山湖公司分別以特快專遞向陳東及崔靜分別寄送了律師函及附件20__年5月23日之告知函、20__年6月5日之回購通知書和20__年6月9日還款憑證。律師函主要內容是：“20__年1月始，崔靜歸還貸款出現不良記錄，20__年5月16日，農行要求侖山湖公司履行回購義務，為此，該公司于20__年5月23日向崔靜發出書面告知函，告知該公司將履行回購義務；雙方20__年1月3日簽訂的‘商品房買賣合同’解除。20__年6月5日，農行再次向公司發出《回購責任通知書》，20__年6月9日，該公司將崔靜所欠貸款549601.27元歸還給農行，回購了E17號房，解除了按揭。自合同解除后，崔靜一直未來辦理退款手續”；“為了結該公司與崔靜所簽訂合同的遺留事宜，特致函如下：一、速來領取崔靜已經支付的房款（首付款199019元，己支付的按揭貸款216398.73元）。二、承擔江蘇侖山湖發展有限公司回購房款549601.27元及自20__年6月10日至20__年8月10日E17號尚未出售期間造成的銀行利息損失72201元”。陳東在收到上述函件后未向侖山湖公司提出異議。20__年12月5日，訴爭房屋登記在許慧名下。20__年8月17日陳東與崔靜離婚，約定訴爭房屋之權利義務由陳東享有與承擔。20__年8月5日，陳東向法院要求侖山湖公司賠償違約損失160萬元。
一、二審法院認為，20__年1月30日，陳東前妻崔靜與侖山湖公司簽訂的商品房買賣合同以及20__年6月18日中國農業銀行句容市步步高分理處、崔靜、侖山湖公司簽訂的個人住房按揭合同，系各方當事人賓實意思表示，合法有效。各方當事人均應按合同全面履行各自的義務。20__年5月，侖山湖公司己將訴爭房屋交付給崔靜，履行了自己的義務。20__年9月侖山湖公司通知崔靜辦理房屋產權證，但崔靜一直未辦理房屋產權證，導致無法按合同約定辦理抵押登記手續，崔靜已構成違約。20__年1月起至20__年5月止，崔靜又因連續三期未依約償還農行貸款，該行為滿足了按揭合同中約定的侖山湖公司“回購”房屋的條件。所謂“回購”是指開發商將自己出售給購房人的商品房予以購回的行為。回購責任實際上是承擔保證責任的一種形式，是銀行規避風險的一種方式，是附條件的解除原購房合同。本案因崔靜的違約行為直接導致解除合同的條件成就，之后經貸款銀行通知，侖山湖公司履行回購義務。侖山湖公司在20__年6月代為履行了全部債務，“回購”義務已履行完畢。同時法律規定，解除合同需履行通知義務。侖山湖公司提供的通知義務的證據雖有瑕疵，但崔靜作為按揭合同的當事人，非常清楚其一旦違約，必將導致開發商的“回購”行為，即20__年5月后就明知“回購”發生，20__年4月物業公司也明確告知訴爭房屋有權屬爭議，其并未向侖山湖公司提出異議，或直接通過法律途徑觶決?，F侖山湖公司于20__年8月履行了通知義務，行使了解除權。
至于“回購”的價格，亦是本案爭議的焦點之一，當事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，本院認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結合誠實信用原則、公平原則來確定。本案按揭合同中對回購時的價格未進行約定，侖山湖公司是按原價進行回購。本院結合案情認為參照其他條款，以原價回購，更符合情理。理由是：首先，按揭合同的其他條款中有原價回購的約定；其次，崔靜的違約行為直接導致回購條件的成就，崔靜明顯具有過錯；第三，由于崔靜自身的原因訴爭房屋未辦理產權證，進而未能辦理房屋抵押手續，加重了開發商應承擔的擔保責任，如果崔靜及時辦理產權證，辦妥房屋抵押手續，則完全可以避免“回購”情形的發 生；最后，按揭合同中約定了開發商不及時回購房產，每天將產生較高的違約金，使得開發商承擔了更高的風險。現在屬于房價上漲周期，如果房價處于下跌周期，勢必給守約者侖山湖公司造成損失。如果支持了陳東的請求，違約者就會因其違約行為獲得高額賠償，明顯與誠實信用原則相悖。因此，侖山湖公司以原價回購，法院予以支持。遂判決駁回陳東的訴訟請求。
陳東不服申請再審稱，三方貸款擔保合同中約定的原價回購系變相將抵押物的所有權轉移為債權人所有，違反流押禁止規定，應屬無效。按揭貸款合同系格式合同，回購是侖山湖公司的義務，而非其權利。侖山湖公司即使回購，也不應按原價回購。后法院調解，侖山湖公司一次性返還陳東441 828元，并補充6萬元。
一、 房產回購之概念
我們通常意義上說的回購是賣主與買主事先在合同中約定，當合同約定的條款成就時，賣主有權從買主手中將已轉讓給買主的物品再賣回來的制度，其目的是為了保護賣方的利益。而所謂的房產回購，是指購房人取得所購房屋的產權證后，開發商按照條款約定將自己出售給該購房人的房產（包括期房和現房）予以購回的行為。開發商回購根據不同的標準可以分為不同的類型，目前實踐中主要存在以下幾種分類：按照按揭貸款中房屋是否建成為標準可以分為期房回購與現房回購；根據開發商回購的目的，可以分為投資型回購和擔保型回購；根據回購時是否根據事前約定而進行，將房產回購分為事前有約定的回購和事前無約定的回購等。
二、房產回購屬于請求權抑或形成權
請求權是指權利人得請求他人為特定行為（作為、不作為）的權利。請求權是相對權的典范，即僅僅相對于某個特定人產生效力。形成權至權利人得以自己一昂的意思表示使法律關系發生變化的權利。房產回購，至今只是作為開發商承擔保證責任后或是業主存在違約責任的情況下，開發商為了保護自身合法利益的一個選擇。無論是針對合同里約定的回購條款，還是具體的回購協議，都是開發商可以選擇的一個合同權利。當條款或協議約定的條件成立的時候，開發商有必要提出回購請求。只有在這個時候，房產回購才從紙面上的權利變成一個法律事實。因此回購條款屬于請求權的范疇。
三、房產回購條款的性質。
對于該回購擔保條款的性質，有兩種意見，一種意見認為回購擔保條款實質上是一種保證擔保條款，回購擔保條款符合保證擔保的特征。另一種意見認為，開發商代償債務的約定只是回購擔保條款內容的一部分，對抵押物的處理是回購擔保條款的主要內容，回購擔保不屬于保證，而是三方當事人在房屋按揭貸款合同中預先設定的再買賣約定，即由開發商向銀行承諾當購房人不依約償還按揭借款時由其向購房人買回房屋的承諾，從而使購房合同附上了條件。筆者傾向于第二種意見。我國現行擔保法律沒有設定回購擔保方式，在回購擔保條款的內容包括回購價格、房產轉讓和登記費用的承擔和違約責任等均存在法律空白。從當事人在房屋按揭貸款合同中約定的回購擔保條款內容看，不能認定是開房商提供保證擔保。回購擔保條款是我國現行擔保法律制度中未規定的擔保方式，這種擔保方式類似于日本擔保法律制度中變更擔保方式的再買賣約定。因此，作為類擔保型回購的開發商回購實際上不是法定的擔保形式之一，也非所有權保留條款或債權轉讓制度。我國擔保法中僅規定了種擔保方式，即：抵押、保證、質押、留置和定金，并沒有所謂的“回購”，從嚴格意義上講，我們所說的開發商“回購”并不是一個法律概念，而目前我國實務中個人住房貸款擔保的五種形式也沒有涉及開發商“回購”：（1）以所購住房作抵押（2）抵押加階段性擔保。以期房作抵押的，由房產開發商提供階段性擔保（3）住房抵押加購買住房貸款保險（4）質押擔保以連帶責任保證，保證單位為借款人全程提供連帶保證（5） 按揭貸款合同中銀行與抵押人約定：如果抵押人未能按合同規定償還借款本息及其他費用時，開發商承諾講按抵押權人的書面通知回購抵押房產并支付應付與銀行的款項。因此不管是（2）項中的階段性擔保還是（5）中的連帶責任保證，開發商回購條款都難以歸結于其中。
有人認為回購條款是銀行與開發商在合作協議中約定債權讓于條款，銀行將借款人手中取得的權益也即債權，轉讓給開發商的一種債權讓與行為。銀行對借款人享有的主債權、本息、罰息、違約金及其他費用的償還權轉讓于開發商，這種認識是不正確的。首先從轉讓對象的性質來看，是債權轉讓的對象是合同權利而非義務。根據我國目前法律的規定，債權的轉讓僅存在于合同當中，是一種合同權利的讓與。指合同一方將合同的權利全部或部分地轉讓給合同以外的第三人。開發商回購條款的目的是為了保護銀行的利益，是向銀行作出的向購房人承諾以約定價格購回住房的一種承諾，只要購房人違約銀行要求其開發商回購，開發商就必須回購，從這個意義上說銀行轉移給開發商的并非權利而是義務，債權轉讓也與開發商回購的本意相去甚遠。其次，銀行對購房人的債權既沒有因履行而消滅也沒有轉讓給開發商，而抵押權的發生、移轉及消滅，均應當從屬于其所擔保的債權，所以銀行的對購房人的抵押權也沒有轉移給開發商。實際上開發商的回購也是為了替購房人履行銀行的債權，因此開發商回購因此也不同于債權讓于制度。
上述已經提到，開發商回購實際上是對銀行的一種承諾，承諾銀行作為抵押權人在實現抵押權并對住房進行變賣、拍賣抵押物時，開發商愿意直接購買抵押物，支付購房人所欠銀行的貸款，因此回購條款事實上屬于開發商認可的銀行抵押物處分條款。在借款人違約時，銀行行使抵押權處分抵押物時，開發商作為事先約定的抵押物的買受人，按合同約定的價格或約定的計價方法確定的價格購買抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物處分效率。
四、房產回購條款的效力及回購的價格如何確定。
在回購擔保條款效力的認定上，目前也存在兩種意見，一種意見認為，該條款約定令開發商回購買房人已抵押擔保的房屋，違反了我國《擔保法》第二十八條第一款“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”的規定，應為無效條款。另一種意見認為，回購擔保方式雖在我國現行擔保法律制度中未作相關規定，但該約定并不違反法律、行政法規的強制性規定，也不損害社會公共利益及第三人的利益，根據合同自由原則，應當確認回購擔保條款有效。筆者同意第二種意見?；刭彄l款的效力不能簡單地只適用《擔保法》的有關規定來判定，再者，《擔保法》第二十八條第一款的規定是授權性規范而不是禁止性規范，它授予了保證人對物的擔保的先訴抗辯權，但據上述回購擔保條款性質分析，回購擔保不屬于《擔保法》中規定的保證擔保，因此不能簡單地將回購擔保視為保證擔保方式并且適用《擔保法》第二十八條第一款的規定來否認其效力。當然肯定回購擔保條款的效力，前提是房屋按揭貸款合同必須有效。如果貸款人只與開發商單獨簽訂回購擔保合同，未經抵押人同意時，回購擔保條款就應當認定無效。
對于回購的價格，筆者認為當事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，筆者認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結合誠實信用原則、公平原則確定合同的原價格為回購的價格。
五、實踐中開發商回購約定存在的法律問題與對策
房產回購中投資回購有助于購房人堅定購房信心。購房人購時，有的可能是貸款買房，擔心自己到時有 可能無力還貸；有的可能是投資買房，擔心自己所購之房是否會升值、能否有回報。開發商承諾：當購房人無力償還貸款，開發商按約定的價格回購該房屋并代其履行還款義務；或者購房人投資買房經過一定的期限后，開發商可以按一定的投資回報率將該房產予以回購。這樣的承諾，可以讓購房人打消顧慮，增強購買欲，堅定購房信心，也有助于貸款人的放貸積極性。購房人在向貸款人申請貸款時，開發商向貸款人承諾:若購房人不按照《借款合同》約定償還貸款時，開發商回購該房產并負責償還其貸款。此承諾既使得貸款人的資金獲得了多重擔保，如房屋抵押擔保、保險公司的保證保險、房屋回購擔保等，又使得貸款人避免了因行使抵押權而拍賣抵押物的麻煩；既有利于貸款人的資金安全，又有利于貸款人的放貸積極性，房產回購還有助于開發商銷售房產。
原辦法將醫療事故界定為在診療護理過程中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的事故。新條例則將醫療事故界定為醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。二者最明顯的區別在于后果不同：前者規定構成醫療事故必須是導致患者功能障礙，后者則規定為過失造成患者人身損害?？梢?，過去不能認定為醫療事故的造成人身損害但尚未造成患者功能障礙的醫療損害，現在便可以確認為醫療事故。這一規定，實質上是擴大了醫療事故的范圍，使醫療事故的內涵與外延更加明晰，更加科學。
關于醫療事故法律責任的性質，是學界爭論已久的問題。通說認為，醫療損害糾紛中存在責任競合情形，即當醫患雙方存在醫療合同時，醫療損害行為由于沒有適當地履行義務而構成違約，也因為損害了患者的生命權、身體權或者健康權而構成侵權。但究竟是依據合同追究醫療者的違約責任，還是依據侵權行為法追究醫療者的侵權責任，往往是醫療損害糾紛首先必須解決的一個問題。對此，新條例將醫療事故民事責任的性質確定為侵權責任。其中，該條例第二條明確規定：所謂“醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”由此規定可以看出，新條例強調“過失”在構成醫療事故責任要件中的重要性，體現了過錯責任原則作為我國侵權行為法中最基本的歸責原則精神，而依據我國合同法的規定，違約責任的歸責原則規定為無過錯責任原則。此外，新條例關于醫療事故賠償項目中明確規定了“精神損害撫慰金”，即精神損害賠償，但至今我國的立法和司法均未承認違約責任中包含有精神損害賠償。從這些規定不難看出，在我國，醫療損害賠償民事責任的性質應為侵權責任，其歸責原則為過錯責任原則。
二、醫療損害賠償的認定
筆者認為，醫療損害賠償責任的構成要件不同于一般侵權損害賠償的構成要件，有其特殊性，其要件應為：
1.行為人具備責任能力。醫療損害的行為人應具有特殊的身份，即國外立法上所稱的“專家責任”。正是這種特殊的身份才使得患者對其產生了信賴。因此，醫療損害賠償中的行為人必須是醫療機構或者其他醫務人員。如果是非醫療機構或非醫務人員致人損害，雖可能構成侵權損害賠償，但并非醫療損害賠償。
2.行為的違法性。對此，新條例第二條作了明確規定，即醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規。在司法實踐中，應當注意的是治療護理規范和常規的確認。就此，筆者認為，衛生行政管理部門應針對不同病類盡快制訂相應的治療護理規范及常規，以便于實踐操作。
3.損害結果與行為之間的因果關系。在一般侵權損害賠償中，因果關系的認定往往較難，而在醫療損害賠償案件中，由于其專業性、技術性更強，故其因果關系的認定則更加困難?；诖?，立法上設立了醫療事故鑒定制度。原辦法第十二條、十三條就醫療事故鑒定的規定弊端較多，集中體現為權力過于集中，缺乏必要的監督，鑒定成為必經程序，鑒定過程透明度不高。針對這一情況，新條例作出了新的規定，也是與過去原辦法相比一個最大的變化。新條例中將鑒定由衛生行政部門組織改為醫學會組織，醫療鑒定機構由醫療事故鑒定委員會改為專家鑒定組，鑒定方式明定為合議制，專家鑒定組成員由雙方當事人在醫學會主持下隨機抽取，并可以有法醫參加等。這些規定，使得醫療損害賠償在因果關系的認定上更加公正、科學和準確。
尤其應當注意的是，新條例關于患者權利新增加了一些規定。如患者依法享有知情權和選擇權。當然，醫療機構及其醫務人員侵害了患者這些權利時，是否會導致醫療損害的結果發生﹖對此，我認為應根據不同情況區別對待，主要審查侵害這些權利與患者人身損害有無必然的因果關系。如果沒有內在的因果關系，則屬于一般侵權行為而非醫療損害行為。
4.行為人主觀上的過失。過失本為行為人實施某種行為時的一種心理狀態，故其判斷比較復雜。但新條例明確規定醫療事故的行為人必須是過失性造成患者人身損害。對此，在專家的責任中，存在違反專家所負有的高度注意義務的“高度注意義務違反型”，以及違背委托人所給予的信賴、信任的“忠實義務違反型”。我認為，日本學者的這一見解，揭示了醫務人員過失的本質，即無論是違反了高度注意義務，還是違反了忠實義務，均為行為人的過失。至于過失行為的程度，僅在確定具體賠償數額時具有實際作用，而對是否構成醫療損害賠償責任并無影響。
關于醫療損害是否必須發生在治療護理過程中我個人認為不應作為構成醫療損害賠償的必備要件。原因在于：醫療損害作為侵害人身權利的一種行為，導致的后果是患者的人身損害。至于這種損害的出現有可能發生在治療護理過程中，就像人身損害中的明傷一樣；而有的損害的出現則可能發生在治療護理過程之后，甚至持續較長時間，就像人身損害中的暗傷一樣。此外，這種提法亦不科學、會產生歧義。這里的“醫療損害”有可能解釋為損害行為，也可能解釋為損害后果。如果作為損害后果，則有可能出現上述兩種情形。
三、醫療損害賠償的法律適用
（一）關于相互獨立
法官是代表國家行使審判權的人員，其在行使審判權過程中必須保持獨立，不受到任何外來的壓力和干預?！斗ü俜ā返?條規定：法官享有的權利之一是“依法審判案件不受行政機關、社會團體和個人的干預”，其中“個人的干涉”不僅包括黨政干部、上級領導等人士的干涉，也包括律師及其他個人的干涉。問題在于，律師作為“在野的法曹”，如果能夠干預操有審判大權的法官呢？律師如何能夠影響到法官的獨立呢？對此需要就獨立性問題作全面的理解。實際上“司法獨立”一詞，不僅是指司法不應受到來自行政、社會團體等的干預，而且還應當指司法人員對自我獨立。所謂獨立于自我，是指司法人員在行使審判權時，要除去自我，不受名利、金錢等的誘惑，要去處貪欲、去處惡念、去處私心，不懼權勢，心存正義，公正裁判?？傊?，要以無私無畏之心進行裁判?？梢?，獨立性也涉及到法官的倫理道德精神問題。就法官和律師的關系而言，應為一種正當的工作交往關系，而絕不應當形成親密無間關系，甚至發展到金錢交往等不道德甚至非法的關系，否則，法官的獨立審判和裁判的公正便不復存在。
我認為，目前影響法官的獨立審判和公正的因素之一，是某些律師和法官違反職業道德，形成金錢交往關系。一方面，一些律師職業道德低下，在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據和適用法律的建議，而是為打贏官司，想方設法打通法院門路，為了賺錢而不擇手段，因請法官吃喝玩樂而出現了所謂“律師”，有的律師整天琢磨同法官拉關系、搞公關[5]，有的律師充當腐敗源，利用支付介紹費、咨詢費、案源費、回扣、提成手段腐蝕司法人員，干擾法官的依法辦案，在敗壞社會風氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實在令人痛心的道德危機。另一方面，一些法官違反職業道德，甘愿自我貶低法官的崇高形象，而經常與律師吃吃喝喝，晚上在娛樂場所消磨，有的主動要求律師報銷費用，或向律師介紹案件從而收取費用，或向律師透露合儀庭、審判委員會研究案件的內容，利用職權辦“關系案”、“人情案”、“金錢案”，此種狀況以引起人民群眾的強烈不滿[7].現在社會上廣泛流傳“打官司不如打關系”的說法，律師的作用是攻法院之關，司法的公正性和獨立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對律師職業的必要性提出懷疑。
我認為，充當“腐敗源”的律師畢竟是極少數人，對這些害群之馬的厭惡，不應影響到對整個律師制度的重要價值的評價和認識。我們需要對整個司法界進行制度和職業道德建設、整頓風紀，對腐敗份子一定要清理出司法隊伍，同時對律師要強化職業道德教育和隊伍素質建設，對一些素質很差的，甘愿充當“腐敗源”的律師也應當清除，絕不能姑息。否則，中國律師的發展將會迷失方向，這無疑對中國法治建設是一個極大的損失。在此基礎上，我們要正確理順法官和律師的關系，法官和律師應當相互獨立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業道德，確保二者之間的獨立性和正當的交往關系。一方面，法官在審判活動中，遵循職業道德、始終保持獨立和公正地位。法官與律師保持獨立，不應受到各種金錢或物質的引誘，法官不得私自會見律師，向當事人指定或介紹律師，或在律師事務所擔任顧問甚至兼職，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請吃和饋贈錢物，不得以任何名義向律師及律師事務所報銷各種費用，不得要求或接受律師提供娛樂場所進行娛樂等等，這些都應成為法官的基本職業道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面，律師也應要遵守職業道德、保持職業上的獨立性，努力維護其良好的形象和聲譽。在從事其職業活動時，要獨立與法官，不受司法機關和其他機關的干涉。同時也要與其委托人保持獨立，不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中，不得與法官建立不正當聯系。根據我國律師法第35條，律師在職業活動中不得違反規定會見法官，向法官以及其他工作人員請客送禮或者行賄，或指使、誘導當事人行賄。《律師道德規范》第18條規定：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場所接觸，不得向上述人員饋贈錢物，也不得以許諾、回報或提供其他便利等方式，與承辦案件的執法人員進行交易?！甭蓭熞膊坏醚埛ü賲⑴c娛樂場所的娛樂活動或聘請法官作顧問等等，違反這些規定者，應當受到查處。律師在開拓業務的過程中，也不應當向當事人炫耀和吹噓其與法官的關系，甚至吹噓其與法官的親屬之間的關系，這樣做都使律師喪失了職業方面的獨立人格。只有保持相互的獨立性，才能使司法保持純潔性和公正性。
二、關于相互尊重
法官代表國家行使審判權，對有關糾紛進行裁判，各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動和裁判結果應受到充分尊重，尤其是應受到律師的尊重，如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權威性和尊嚴，則很難使當事人和一般民眾產生對司法的敬重和信賴。所以許多國家的法律都要求律師要嚴守法庭紀律，不得損害審判機關的威信和名譽，甚至要求律師在從事職業宣誓時要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官，因為對法官的尊重不是對某個人的尊重，而是對國家法律的執行者的尊重、對國家司法權的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規定：“在向法庭出示的文件或對法庭所作的陳述中，訴訟當事人和他們的律師不得使用無禮或無根據的言詞”。我國《律師道德規范》第21條也規定：“律師應當遵守法庭、仲裁庭紀律，尊重法官和仲裁員，應當遵守出庭時間，提交法律文書期限及其他與履行職業有關的程序規定。”《律師法》第35條也嚴格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行。在庭審活動中，也必須向法官忠實作出陳述，不得隱瞞重要事實，提供虛假證據。這些都是基本的職業道德要求。從實踐來看，律師不尊重法官甚至藐視法官的現象并不多見，除了極個別曾經在法院工作過的法官轉任律師職業的人，可能對法官“擺老資格，對法院審判工作強行干涉[9]”，或極個別素質很差的律師對法官出言不遜，甚至污罵法官的情況以外，一般的律師對法官是十分尊重的，甚至出現某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現象。道理很簡單：如果律師不尊重法官，不僅會直接影響律師直接承辦的案件的結果，而且會影響律師的生計，因此從中國現實情況來看，律師對法官的尊重不應成為問題。
在律師和法官的相互尊重方面，目前的主要問題是法官對律師不尊重。此種不尊重表現在三個方面：一是對律師意見的不尊重，甚至無視律師的作用。尤其是受原有的超職權的審判方式的影響，法官過多地行使職權，使律師很難發揮作用。許多法官對律師采取一種“你辯你的、我判我的”，辯歸辯、判歸判，對律師提供的證據和意見，根本不做認真地分析、評價和聽取。二是某些法官對律師的人格不尊重，表現在接待律師時傲慢無禮，在法庭上對律師失言努責，或尖刻嘰評，使律師無地自容，某些法官出庭遲到，更改開庭時間不通知律師和當事人。三是某些法官違反規定，拒絕律師要求閱卷等方面的正當權利，甚至出現在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現象。這些行為雖發生在極少數的法官身上，也會造成不良影響。
從律師和法官在法律職業上的相同性及淵源上相同性方面來看，二者之間不應存在上述隔閡。一些學者分析，法官對律師不尊重的主要原因在于我國法官同律師之間在學識、經歷、淵源上的不同導致了他們之間的情感的差異。法官和律師來自于不同的渠道，許多法官未受過專門的法律訓練，這樣“因兩類人員沒有相同的生活經歷和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了兩種職業階層互不認同的心理狀態上法官總是比律師更為優越[10]”。此種看法確有一定的道理，但是認為許多法官不能認同律師職業，也不十分確切。一方面，法官的專業素質雖然從總體上不如律師，但許多法官具有不少司法實踐經驗，且法院系統也十分重視業務培訓，經過多年的實踐培訓，許多人已逐漸掌握了必備法律專業知識。律師和法官不存在專業知識上不能溝通的問題。另一方面，由于部分司法人員轉任為律師，或因為許多政法院校和大學法律系的畢業生進入法院，職業上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的，我認為，關鍵的問題在于，不少法官存在著一種不恰當的認識，即認為法官代表國家行使審判權，因此法官是“官”，而律師只是當事人的辯護人或人，是民間人士。官與民之間本不應當有對等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者，律師毫無疑問應聽從法官的支配和指揮。在中國這個具有悠久的封建人身依附和官本位的國家，產生上述觀點是不奇怪的。但這種觀點的支配導致了某些法官不能準確理解自身的角色，并在工作上常常對律師不夠尊重。實際上，法官雖為審判人員，但只是中立的第三者，與當事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關系，裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師，同為司法工作者，談不上所謂“官”與民的區分。如果存在這種看法，顯然是不妥當的。
律師和法官都是維護國家法治這架馬車的“兩個車輪”，彼此之間應當互相尊重。徐顯明指出：“一般來說，一個社會對法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、檢查官對律師的尊重程度，則表明了這個社會的公正程度。法官如果不尊重律師，法官也不會受到社會的尊重，而法官的受尊重和律師的受尊重，都緣于他們對公正的職業追求[11]”。法官應當充分意識律師職業在法治社會中的極端重要性，充分尊重律師，認真聽取律師的辯護和意見，認真分析律師所提供的各種證據和材料，仔細參考律師提出的法律適用意見。同時對律師的享有的正當權利和人格尊嚴給予充分尊重。對律師應當態度和藹、禮遇，這些都是一個高素質的法官所具有的品德。當然，律師要獲得他人的尊重，首先應當遵守職業道德和紀律，自己尊重自己的人格。
三、關于相互合作
所謂相互合作，是指法官和律師在保障法律的正確實施、維護公民和法人的合法權益、實現裁判的公正方面，應當密切切合作，積極協作。我們已經探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用，由此表明法官的審判活動絕對需要律師的配合。法官的思考方式應是“兼聽則明”，其作出的大多數裁決應是在對薄公堂、兩造辯論的基礎上作出的，律師的意見毫無疑問對法官的正確裁判有著極大的幫助，但實現此種配合，首先需要在制度上要充分發揮律師的作用。在原有的超職權式的庭審方式中，律師的作用受到嚴重的壓抑，而隨著我國庭審方式的改革，尤其是新的刑事訴訟法引入了對抗制的庭審方式，而修改后的民事訴訟法也強調當事人的舉證責任、處分自由和調解自愿，這些都為律師充分發揮其在法律知識方面的聰明才智提供了舞臺。律師應當把主要精力放在案件的研究、提供證據、提出法律適用的建議以及自身的法律知識的培養方面，而絕不應當把主要精力用于所謂與法官拉關系，搞攻關上。從制度上發揮律師對司法裁判的配合作用，還應當在許多方面作出完善。例如，應當從制度上要求法官在判決書詳寫理由、回答律師提出的意見、對律師在法庭上的辯護意見應當在卷宗中詳細記載等。只有從程序上不斷完善，才可以充分發揮律師的作用。
律師在發揮配合作用的同時，應當隨時以追求法律的實現和正義為目標，而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當事人之間也應保持適當的距離。不能與當事人之間完全成為金錢的雇傭關系，成為當事人不當要求的傳聲筒，律師不得故意曲解法律、無理攪三分、甚至縱容當事人作偽證，混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實現和正義，則律師根本不能發揮其應有的配合公正裁判的作用。同時也敗壞了律師的形象。當然，我們強調律師與法官之間的相互配合，絕不是說兩者意見應完全同一。法官只能聽取律師的意見，而不能唯律師意見是從。同時法官也不能強求律師與其意見一致。個別地方的法官無視律師的訴訟地位，片面強調律師應與審判、公正機關的配合，要求律師的辯護意見必須保持在或判決的范圍內，這是極不妥當的。這不僅未能發揮配合的效果，反而有害于司法的公正。
我國審判方式方興未艾，隨著審判方式改革的力度加強以及其他司法改革措施的實施，律師在審判中的作用將更為突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也會更為顯著。
四、關于相互監督
如前所述，律師制度設立的作用之一在于對法官行使審判權實行某種制衡，盡管由于法官握有審判權，而律師作為當事人的辯護人或人，其制衡作用難以有效的發揮，但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要從制度上促使法官在裁判過程中充分尊重律師的意見，另一方面，在監督法官正當行使裁判權、確保司法廉法和公正方面，應當充分發揮律師協會的作用。以美國為例，美國律師協會（ABA）為規范法官的司法行為，專門為法官制訂了《司法行為守則》，該守則成為法官的職業道德規范，法官違反職業道德規范，律師協會可向有關紀律懲戒機構檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等，都要聽取律師協會的意見。因為外界一般并不深知法官的情況，而律師協會對此極為了解，因此律師協會的意見具有極為重要的作用。在我國，目前各級律師協會在對律師的組織和管理方面尚未發揮出積極的作用，更談不上對法官的司法行為進行監督了。但是從長遠來看，發揮律師協會在監督司法行為方面的作用仍然是必要的。
關于法官對律師職業活動的監督，目前尚未引起高度的重視。不少人認為，目前律師的地位與法官相比相差很大，如果使法官享有監督律師的權力，則更會加劇兩者的地位差距。我認為，按照權力相互制衡的原理，法官對律師的制衡是以律師自身或通過律師協會可以對法官進行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關系和隸屬關系，因此不存在單方面的權力制約問題，因此既然律師可以或通過律師協會制約法官，法官當然享有對律師的活動進行制約的權力。而建立這樣一種相互制衡的機制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。
法官對律師的監督，主要應體現在對律師是否遵守法定的訴訟程序，以及是否遵守職業道德方面的監督。遵守法定的訴訟程序是律師應盡的基本義務。律師如果違反職業道德，如亂收費、收費后不提供必要的服務、向法官行賄或要求當事人向法官行賄、提供虛假證據、藐視法庭等，法官是最為了解的，因此，對違反職業道德行為的律師，法官應當主動向司法行政管理部門和律師協會檢舉，一旦查證屬實，應當給予紀律處分，情節嚴重的，應吊銷執照[12].我們認為法官對違反職業道德的律師應有權向有關機構提出處理意見，但在這方面，不應當向英美國家那樣賦予法院直接懲戒律師的權力[13]，因為中國的法官與律師之間的關系與英美國家的情況完全不同，使法院享有懲戒律師的權力，將會嚴重妨礙法官和律師之間的權力平衡，影響律師的自主性和獨立性。
值得注意的是，在我國一些地方的法院與當地司法行政部門共同制訂法官與律師廉潔執法、職業的具體準則，并規定了檢查監督制度[14]，毫無疑問，這是互相監督的具體的重要步驟，但關鍵問題，如果保證這是行為準則能夠得到有效的遵守，律師和法官能夠真正在文明執法、公正執法和廉潔勤政方面相互進行有效的監督。
[注釋]
[1]法官法第2條。
[2]律師法第2條。
[3]丁燮富：“正確處理法官和律師的關系”載《律師與法制》97，8.
[4]參見張思之：《律師，公正與調解》中央廣播電視大學出版社1987年版，第54頁。
[5]參見杜鋼?。骸吨袊蓭煹漠敶\》第136頁，第145頁。改革，1997年。
[6]參見杜鋼?。骸吨袊蓭煹漠敶\》第136頁，第145頁。改革，1997年。
[7]蔡定劍“走向法治，敢問路在何方”第402頁。載劉海年主編：《依法治國、建設社會主義法治國家》第402頁，中國法治出版社，1996年版。
[8]丁燮富：“正確處理法官與律師的關系”
[9]參見杜鋼健、李軒：《中國律師的當代命運》第134、261頁。
[10]杜鋼健、李軒：《中國律師的當代命運》第194頁。
[11]徐顯明：“試論法治構成要件”載劉海年第233頁。
1999年《憲法修正案》第13條規定,中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家。隨著法治建設的不斷深入,我國法律也開始介入學校這個特殊的領域,依法治校已經不僅僅是一種口號,而應該成為每個學校、每個教育管理者所必須面對的問題。近10多年來我國先后頒布了《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)、《中華人民共和國高等教育法》(以下簡稱《高教法》)、《中華人民共和國學位條例》(以下簡稱《學位條例》)、《普通高等學校學生管理規定》(以下簡稱《高校學生管理規定》)等多部法律、法規。10年前某學生因非法同居受到開除學籍的處分似乎是天經地義的事,可是今天學校卻因此面臨被訴的風險;10年前學校不授予某學生學位可以被視為行使自主管理權,可是今天司法機關已經開始介入此類糾紛之中。這一切都說明傳統的教育觀念與當今的法治思想之間產生了諸多的矛盾:一方面受傳統觀念的制約,受教育者基本上不愿意也缺乏法律手段就其所受到的不合理的管理向法院提訟,使得受教育者的合法權益得不到有效的司法保護;另一方面,由于相關法律條文的缺失,非教育專家的法官主動大規模地介入學校教育領域,從而對學校的自主管理權構成了嚴重挑戰。為了解決這些矛盾,筆者認為,當前從學校管理者的角度應當主動適應現代法治的要求,遵循法治的原則與思想進行各種教育管理活動,將依法治校真正落到實處。
一、依法治校的必要性
(一)依法治校是現代法治主義的要求
學校對受教育者享有處于法律豁免狀態的自主管理權,這是近代法治主義中“特別權力關系不受法律調整”觀點的集中體現。學校對學生享有無限制的自主處分權,不論該權力行使的程序是否公正、實體結果是否正義,都完全處于司法審查的豁免狀態,這種觀點有利于保障學校辦學的自治權和自,但卻忽略了一個簡單的現代法治原則“任何不受控制的權力都將導致專制的高度可能性甚至是必然性”[1]。傳統的教育觀念導致學校在教育管理中濫用自由裁量權等現象普遍存在,對受教育者造成終生難以愈合的創傷。因此,現代法治主義認為“自由裁量是根據合理和公正的原則而不是根據個人的好惡做事;自由裁量權不應是專斷、含糊不清的權力,而是法定的、有一定法律約束的權力”[2]。由此可見,特別權力理論已經為現代法治主義普遍拋棄,任何權力都必須納入法治的軌道。
(二)依法治校能夠實現現代人類的基本權利——受教育權
受教育權是我國憲法賦予公民的基本權利。隨著知識經濟的來臨,它更成為公民享有其它權利的基礎。受教育權的缺失將導致勞動權的被限制與被剝奪,進而影響公民其它財產權的實現;受教育權的缺乏將影響人們運用現代傳播技術進行交流,從而導致公民言論自由權得不到完整的實現;受教育權的缺陷還將降低受教育者的社會評價,從而對公民的名譽權、榮譽權造成負面影響?？梢娛芙逃龣鄬τ诠穸钥芍^牽一發而動全身,學校教育管理對公民的影響可謂終身而深遠,將其納入法治的范疇是現代法治主義的應有之義。
(三)依法治校是WTO基本規則的反映
隨著中國加入WTO,國際化的法治主義也對我國產生了深遠的影響。WTO的重要法治理念“司法最終救濟原則”已經為我國的立法所接受。該原則要求權利受侵害后要窮盡所有的救濟方法應當以司法救濟作為最終的保障?？梢妼W校教育管理已不是孤立的、不受約束的活動,而應當以法治為基礎,將依法治校作為溶入國際大家庭的必要途徑。
二、依法治校的現實可能性
上文已經從3個方面論述了學校教育管理納入法治范疇實施依法治校的必要性,但它是否具備現實可操作性呢?筆者認為依法治校已經具備相應的法律理論基礎。上文所述的我國憲法中“依法治國”的規定和WTO的“司法最終救濟”原則都回答了這一問題。同時,《教育法》第28條規定,學校享有對受教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分的權利?！陡呓谭ā返?3條規定,高等學校學生的合法權益,受法律保護。《學位條例》第2條規定,公民可以按照本條例的規定申請相應的學位?！陡咝W生管理規定》第15-38條規定,學?？梢砸婪ㄒ幎▽W生進行各種學籍處理。第62條規定,對犯有錯誤的學生,學校可視其情節輕重給予紀律處分。從以上法律、法規中,我們不難看出學校的教育管理權不是自然產生的,不是與生俱來的,而是一種法律授權或賦予的法定權力,它既不可能是一種絕對自由裁量權,也不可能享有法律豁免的特權。由此可見,依法治校是有充分的法學思想、現代法治基本精神、法律原則作為其存在的基礎,是法治主義中必不可缺的。
任何組織、個人都不是孤立地存在于社會之中,它必將與其它法律主體產生千絲萬縷的聯系,從而置于整個國家法律體系之中。因此現行有效的法律、法規、規章、制度都將成
為我們依法治校的基石。在“湖南外語外貿學校非法同居案”和“懷孕女生被開除案”中,法院在審理時均適用了《中華人民共和國民法通則》的有關規定;在中小學教育中還涉及到未成年人保護的法律規定;另外學校教育還可能涉及到婚姻、家庭、選舉、契約等方面的法律規定?？梢娨婪ㄖ涡Q不僅僅是依某部法或某幾部法來治校,而應當建立以行政法為核心、教育法為指導、其它法律、法規為補充的綜合法治體系,真正實現依法治校的要求。
三、依法治校應當注意的幾個問題
(一)程序公正
現代法治主義追求的是公正,其中“程序公正是最大的公正”這一觀點已經為大多數法治國家所接受。法律的任務是用公正的程序推導出法律真實,并用這一法律真實對客觀事實作出法律上的判斷,因此不公正的程序必將導致不公正的實體結果。西方國家很早就認可了這個觀念,在“狄克遜訴亞拉巴馬州高等教育委員會案”、“戈斯訴洛伯茲案”、“佩蒂訴倫敦大學案”中,教育機構均因為程序失當而敗訴。然而我國傳統法律觀念卻認為實體結果的公正才是最重要的,為了所謂“公正”的實體結果可以違反某些法定程序,例如某學者公開宣稱“真實的犯罪嫌疑人的口供即使是通過刑訊逼供獲得的,也應當為法院所采信”。這充分說明了時至今日尚有人仍然忽視程序公正的重要性。這一點在學校教育管理活動中尤為明顯,也因此產生了諸多糾紛。在北京大學、中國科技大學、武漢大學等高校中發生的多起因學籍、學位處分所引起的訴訟中,學校敗訴的理由無一不是程序不當。這些實例應當引起學校管理者的警覺,充分重視程序公正的重要性。筆者認為,在學校教育管理活動中應當重視以下一些程序,才能盡可能保證其公正性。
1.充分說明理由的程序。它要求學校在作出任何管理決定時應當附加說明該決定的充分理由,這是依法治校的一項基本要求。英國學者韋德強調,某個行政決定沒有說明理由,行政機關將很難使這樣的決定正當化[3]。美國聯邦最高法院也認為,沒有說明理由的行政決定意味著違背正義的要求,說明理由是良好行政的基本要素之一,是一項憲法性要求[4]。綜合中西方法律觀點,說明理由至少具備以下意義:它表明在形式上決定是理性思考的結果,有利于增強人們對決定合理性的信任;它對那些不滿決定而準備申訴的當事人可以使他們考慮申訴的理由;它能夠體現程序公開的價值,體現對當事人人格與尊嚴的尊重;它對于裁判者意味著在作出決定時必須排除肆意、專斷、偏私等因素。可見說明理由是程序體現公正的必要條件之一,不說明理由的決定總是與任性、專橫、濫用權力相聯系,人們將不可避免地對該決定的公正性喪失信心[5]。
2.預先申辯的程序。它要求學校在進行教育管理活動尤其在作出處分決定時,應當在作出決定之前給予受處分者至少一次的申辯機會。申辯是任何法律行為的必備程序之一,因為受處分的當事人不是某種法律關系的客體,而是可以進行理性思考的平等主體。裁判者不應當對受處分者有任何偏見或先入為主,應當提供機會讓受處分者進行申辯并采納其合理的解釋。有些學校規定對學生的紀律處分應當在24小時內決定,這顯然是剝奪了受教育者的申辯權利。
3.以充分有效的實質性證據支持決定。法治主義的基本要求是以合法的證據推導法律真實,任何真實均應建立在有效證據之上。它要求學校在作出任何決定時應當掌握充分的實質證據,切不可僅僅接納傳聞或道聽途說的證據,也不可接納正在接受審查的證據。僅僅以傳聞作為證據的任何教育管理活動都會被法院的,例如僅僅因為學生在考試時東張西望即認定考場舞弊,或僅僅因為某人的口頭反映就作出紀律處分都是不負責任的決定,若因此引起的訴訟作為學校只有一種結果——敗訴。因此,這一程序還要求學校在作出決定前應當將相關的事實證據記錄在案,建立完整的案卷制度,并且僅能根據記錄在案的事實和理由作出決定。
(二)教育優先
法律所具備的六大功能中,教育功能與懲罰功能是相互對應的兩大重要功能,這二者相比較,教育功能應當優于懲罰功能。本著“治病救人,懲前毖后”的指導方針,在法治主義中應當堅持教育優先的原則。尤其在學校教育管理活動中,根據《教育法》的規定,學校的根本任務是教育和培養合格的社會主義建設者和接班人,這也要求學校在其教育管理活動中必須堅持教育為主的原則,獎勵和懲戒都只能作為教育的手段而已。因此它要求學校在作出決定時應當遵循以下幾個標準:(1)從輕標準。即在可處分可不處分時應不處分,處分可輕可重時應給予較輕的處分;反之在可獎勵可不獎勵時應給予獎勵,獎勵可輕可重時應給予較重的獎勵。這是法治中從輕兼從新原則在學校教育中的體現。(2)綜合考慮標準。即學校所作出的獎勵或處分決定應當與學生的行為性質、目的、后果相聯系,并綜合考慮其一貫的表現,不能畸輕、畸重。這是現代法治主義中適當性原則在學校教育中的體現。
(三)尊重既往判例與習慣
既往的判例與習慣應當成為人們今后所模仿的對象,這就是古人所謂的“前事不忘,后事之師”。受教育者總會根據以往同類事件學校所作出的
決定來作為自身行為選擇的依據。法的預測功能也告訴我們前例與后循是密不可分的。如果既往的判例與習慣不被尊重,裁判者根據個人喜好對同一情形作出不同決定,必然導致人們對既有規則的尊嚴性、權威性、嚴肅性產生懷疑[6]。這一點在我國司法實踐中是有慘痛教訓的,應該引起學校管理者的重視。這也就要求學校在教育管理活動中應當根據以往同類事件的判例,根據教育活動中公認的良好習慣,對現今的事件作出正確、合理的決定。“大膽創新”是必要的,但“蕭規曹隨”也是不可或缺的。當然,既往的規則不可能是一成不變的,“墨守成規”顯然是不負責任的,但是當既往的判例與習慣和現今的情況發生沖突時,學校應當首先修改既有規則,再根據修訂后的規則作出決定。因為規則必須受到尊重,這也是“法不朔及既往”原則的體現。
(四)異議導致執行停止
在行政法中,為了保障一般行政行為的連續性,通常規定在行政復議、行政訴訟期間不停止已作出的行政決定的執行[7]。但是學校對受教育者的教育管理活動并非一般的行政行為。如上文所述,受教育權涉及公民的諸多權利,并廣泛牽涉國家、社會的利益,同時該行為具有階段性和時間性,錯誤的教育管理活動不立即停止,即使今后得到糾正,也將給受教育者造成終生無法彌補的損失。筆者認為,學校教育管理活動應當屬于《行政訴訟法》第44條、《中華人民共和國行政復議法》第21條規定的不停止執行的例外情況,在受教育者對該行為提出任何異議的同時應當立即停止執行該決定。
四、依法治校應當遵循教育規律
我們強調法律必須介入學校教育管理領域,強調必須實行依法治校,但并不等于說可以不顧教育規律,簡單粗暴地干涉學校的自治權、自。教育是一項特殊的社會活動,它有自身獨特的運行規律和發展模式,任何不尊重客觀規律的行為都是錯誤的。法院不是一個教育機構,法官也不是教育專家,它們對學校教育管理的認識水平肯定不及教育當局,因此一味強調法治對學校教育管理的全面介入而忽視教育本身的客觀規律的觀點是片面的、錯誤的。司法機構對學校教育管理活動的干涉和審查應當堅持普通行為不干涉和有限范圍審查原則。法律是用于追求公平和正義的,但并非實現所有公平的有效途徑,因為司法審查和干涉是需要成本的,對于那些影響甚微的教育管理行為提供司法保護,無疑是對有限資源的極大浪費。筆者強調,一方面,依法治校主要應當依靠學校自身轉變觀念,依照法治原則主動、積極地采取措施,完善現存的治校理念和方法;另一方面,依法治校還應當遵循教育規律,尊重學校教育管理的自治權、自,保障學校依法制定校內規章制度和依法進行教育管理的權力。這2方面的有效結合要求只有在學校的教育管理活動嚴重損害受教育者的合法權益,明顯與現代法治思想相背離時,我們才可以動用司法這一最終救濟手段。也只有這樣,我們才能做到在遵循客觀規律,尊重教育的專業性和特殊性的基礎上有效實現依法治校。
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二、競爭法域外適用的理論與原則
三、競爭法域外適用所產生的法律沖突及其解決方法
四、結語
一、問題的提出
傳統觀點認為，國際私法調整的是涉外的或國際的民商事這類具有“私法”性質的法律關系，其方法是通過沖突規范來決定適用內國法還是外國法，或國際統一實體規范。因此，具有“準公法”性質的經濟法一直被排斥在外。這是因為，經濟法是一國政治意志和經濟利益的直接體現，國家干預具有強制性和排他性，而傳統國際私法中的雙邊沖突規則在這一領域顯得無能為力。事實上，在這一領域總是適用內國法，外國法被拒之門外。隨著國際經濟的發展，國與國之間的商事活動日益頻繁，一國的經濟活動不可避免地容入到國際經濟循環中，由此，帶有“準公法”性質的經濟法逐漸被他國承認并接受，這是各國法院不得不面對的一個新問題。對于這一“準公法”域外適用所引起的法律沖突，傳統的國際私法理論與規則已很難適用，需要一種新的、能夠調整經濟沖突法的方法。本文以競爭法作為切入點，分析競爭法域外適用及其法律沖突的原因和發達國家在這一領域的實踐，隨著中國加入WTO與我國經濟走向國際化，我國競爭法的域外適用問題不僅僅是一個理論問題，而且也是一個迫切需要解決的現實問題。
二、競爭法域外適用的理論與原則
內國競爭法的域外適用，始于美國的司法實踐。早在1911年美國最高法院在審理“美國煙草公司案”時就主張美國反托拉斯法的域外效力。在該案中，美國最高法院認為，美國對一英國公司享有管轄權，并判定一家美國公司與英國公司劃分市場的協議違反了《謝爾曼法》（ShermanAct）。之后，隨著國際經濟的發展和發達國家推行的強權政治，這種域外適用一方面受到許多國家的抵制，另一方面也被更多的國家接受。一些發達國家紛紛立法，仿效美國的做法。這部分法律，不但針對發生在本國內的行為，而且把他們的適用范圍擴大到本國以外的他國領域，這種域外適用勢必導致與其他國家的立法與政策相沖突，從而產生競爭法的域外適用及其法律沖突問題。
從法理角度來分析，競爭法的域外適用是為了阻止來自本國以外的行為對本國經濟造成的危害。按照傳統的國際私法理論，只有“私法”才會發生域外適用問題，而“公法”僅具有域內效力，即所謂的“屬地管轄原則”。實踐中，有些經濟行為介于公法與私法之間，具有“準公法”特征，如果堅持屬地原則，有可能使這部分行為逃避一國的法律管轄。例如，在本國域外成立跨國壟斷公司，控制本國的進出口市場，以逃避本國的反壟斷法制裁?？梢?，屬地原則已不能適應國際經濟的迅猛發展，各國在涉外經濟管制立法方面開始突破域內適用的界限，并提出域外適用的法律依據。一般而言，一國對外國企業是否適用國內的反壟斷法，是一國的司法能力的范圍問題，應屬于國際公法。所謂司法能力至少包括兩個方面，即規定權和執行權。規定權指通過立法、行政和司法機構，制定一般或個別規則的權力；執行權是指一國有權對個
別規則，通過執行而使之產生效力。可見，規定權是由一國決定的，各國對規定權的相互承認和尊重對雙方的利益都不存在影響；只有當執行權超出一國的管轄范圍時，才會發生法律沖突問題。競爭法的域外適用有可能導致各國執行權的沖突，而不是規定權。
可見，規定權是競爭法域外適用的國際法依據。因為根據國際法原則，一國法律對其在領域內發生的行為具有約束力，即屬地原則；對其在領域外的本國公民和法人的行為也具有約束力，即屬人原則。在現代國際法中，屬地原則被延伸為，不僅是指領域內的行為（又稱客觀地域原則），而且還指發生在領域外，但在本國完成或對本國有直接影響的行為（又稱主觀屬地原則）。如此，主觀屬地原則有可能使各國對同一事項都主張管轄權，沖突也在所難免。近年來，一些發達國家在立法與司法實踐中承認并接受競爭法的域外適用，并提出了一些值得借鑒的理論和原則，以證明其存在的合理性和合法性。
第一，國籍原則（nationalityprinciple）。根據此原則，內國的競爭法可以適用于發生在域外的本國自然人和法人的行為，其適用對象主要是本國在國外的公司。一般來說，各國依國籍原則使本國的競爭法具有域外效力是為了防止本國公司或其他組織（如銀行）利用其在國外的分支機構在境外從事某些對本國不利的商業行為，如控制產品的價格或轉移資金。有些國家的法律還規定，其適用對象不僅是指本國的公民和法人，還包括由本國公民和法人控制的外國公司。此外，這項原則還經常用于一國在對另一國實施經濟制裁時，國家所頒布的法令對域外的本國人發生域外效力。如美國為了對伊朗和伊拉克實行制裁，頒布了《國際經濟緊急權力法案》。此法案適用于美國境外的美國人，包括凍結在美國海外銀行的伊朗和伊拉克資產，以及禁止美國海外公司與伊朗和伊拉克的商務往來。
根據國際法原則，國籍原則系指一國對其國民的行為、利益、身分或其他關系，不論是發生在該國領域之內或之外，均享有管轄權。換言之，一個國家對于其自己的公民，并不因其離開自己的領域而停止對該人行使.著名法學家Story在其沖突法論（ConflictofLaws）一書中也認為：“沒有任何國家可以藉由其法律，直接影響或拘束其領域之外的財產，或拘束在領域之外居住的個人；但每一個國家均有權利以自己的法律，在任何其他地域，拘束其自己的公民”這些觀點都是國籍原則最好的理論依據。
第二，效果原則（effectprinciple）。此原則是指，發生在一國域外的行為如果對本國經濟產生影響，那么該國就可以對此行為行使管轄權。這項原則是目前一些發達國家作為反壟斷法域外適用的主要理由。效果原則由美國首創并在司法實踐中得到進一步的發展。在1982年的《對外貿易反托拉斯促進法》中又明確規定，反托拉斯法可以適用于美國域外的行為，只要該行為對美國的商業產生了“直接、實質的和能預見的效果”（第4條、第7條）。對美國提出的效果原則，最初有許多國家表示反對，并公開抵制或拒絕這種管轄。但以后的發展表明，這項原則開始被越來越多的國家在同類立法中采納。如歐共體《羅馬條約》第85、86條規定，對于來自共同體外的行為，歐共體可以根據“實質的限制性影響”來確定其管轄權。目前，德國、法國、奧地利、瑞士、澳大利亞、瑞典、日本、希臘等國家都在本國競爭法中以效果原則作為域外適用的依據。
第三，合理原則（Jurisdictionalruleofreason）。
合理原則是對效果原則主觀判斷的糾正，即在決定本國競爭法具有域外效力時以結果的“合理”與否作為判斷依據。該原則的最大特點在于考慮到本國利益與外國利益的平衡。如外國利益明顯大于本國利益，則不能適用域外管轄。1985年美國在《對外貿易反托拉斯促進法》中放棄了效果原則，而改用合理原則。1987年在《對外關系法重述（第三次）》中明確規定，各州不得行使特定立法的管轄權，如果涉及與其他州有關系的人或物的利益，這種管轄權的行使并不合理。在司法實踐中，對確定是否合理的標準主要有以下兩種：一是以不對其他國家的利益造成不合理損害為條件；二是以本國利益大于外國利益為條件。歐共體和德國在審理一些案件時也采納了這一原則。目前，國際上的爭論問題是，應該以什么標準來確定內國競爭法的域外適用。國際法協會主張可根據有條件的影響原則來確定內國競爭法的域外適用。1977年國際法協會在奧斯陸會議上指出，對于跨國公司的限制性商業行為在任何情況下都可以根據行為的發生地來確定其管轄權。
第四、實際履行地原則。（actuallyperform）
將反壟斷法適用于外國的跨國公司及其域外行為的效果原則，有其主觀判斷的缺陷，也容易使他國采取各種對抗措施。正因為如此，歐洲法院不愿公開以效果原則來闡釋歐共體競爭法的域外效力，而是運用其他原則來解釋。如實際履行地原則和經濟單一體原則。歐共體法院在1971年審理的Beguilin一案中，首次以實際履行地原則作為競爭法域外適用的依據。法院在判決中指出：“一個協議必須具有影響各成員國之間貿易的后果，并以阻礙共同市場內的競爭為目的或者有此效果，才構成與共同體市場不相容，并為《羅馬條約》第85條所禁止。根據本案的事實，雖然協議的一方當事人是住所位于第三國的企業，但并不能阻卻（歐共體）條約第85條的適用，因為這個協議是在共同體市場內履行的。”
從國際私法角度來分析，履行地原則有一定的合理性。壟斷行為以協議的形式出現，就意味著這是契約式的反競爭行為。支配契約的法律，在19世紀以前是以締約地法為主，同時兼采履行地法。早在法則區別說時代，已有這種傾向。在英國，英格蘭法院對于在契約訂立地以外履行的任何義務，多半適用債務履行地法?？梢?，判定反競爭協議是否違反反壟斷法時，采用履行地原則有一定的合理性。
第五、經濟單一體原則（theeconomicentityapproach）。這是一項專門針對跨國公司的域外適用原則。即在某種情況下，根據母公司與子公司的控制支配關系，或根據說，將其各自具有的獨立法律人格拋開一邊，視作單一的經濟單位，將一國法律適用到其境外的母公司或子公司。美國經常適用經濟單一體原則對跨國公司行使管轄權。如在Watchmakers案中，美國聯邦地區法院認為：“一個公司對其子公司在業務和財產上的完全支配，并不使母公司納入被管轄，只要子公司在形式上的獨立被保持著”。法院認為，本案中兩個瑞士公司合資的子公司――Watchmakers是為了給母公司從事廣告、聯絡消費者及促銷而設立，并被母公司緊密地監管，因而已沒有自己的業務，不過是母公司的附屬物而已，這實際上可視作一個單一的經濟單元。
歐共體委員會早在1969年就開始適用經濟單一體原則。在CommercialSolvents一案中，歐共體委員會明確地把CommercialSolvents與IC（分別為美國和意大利公司）視為一個單一的經濟實體，并裁定其濫用了在共同市場內的支配地位，違反了《歐共體條約》第86條的規定。
經濟單一體原則也有明顯的不足，這主要反映在其適用的不確定上。因為該原則的運用，首先取決于法院地國在揭開公司面紗問題上的態度和實踐。如果國內法尚無這方面的明確原則和規則，那么經濟單一體原則勢必增加法律后果的不可預見性；其次，壟斷行為的構成與跨國公司內部控制權的關聯，取決于法院的主觀裁量。因為法律上無法對利用控制權與從事壟斷行為的關系作明確表述。諸如控制權的具體實現形式，在不同的法律體系中有不同的含義，不同的法院也可能在裁定時持不同的觀點；再次，以法律明文規定的形式，無視跨國公司中各自獨立實體的人格獨立，則勢必遭到眾多國家，尤其是作為跨國公司母國的發達國家的反對。阿根廷在其1974年《國際私法（草案）》第10條中規定：“運作于多國管轄權的跨國公司，如聯合公司或控股公司等，盡管其法律人格具有多重性質，仍應被視為一個經濟實體，其活動應根據經濟現實依阿根廷法來評價。”事實上，在立法與司法實踐中也很難明確否定跨國公司各成員的獨立人格和法律地位。
三、競爭法域外適用所產生的法律沖突及其解決方法
發達國家競爭法的域外適用在20世紀40年代以后出現了新發展。其主要原因是：其一、發達國家推行的強權政治促使了競爭法的域外適用。以美國為首的發達國家在戰后迅速崛起，大力發展本國經濟，并很快成為世界經濟的霸主。在強權政治推進下，貿易制裁成為美國經常使用的對外經濟政策，而在法律領域則出現了競爭法的域外適用。因此，在強權政治背景下，一些貿易制裁法令都具有域外效力。如前面提到的美國對伊朗、伊拉克的制裁、以及80年代對波蘭和蘇聯的經濟制裁；其二、國際經濟的廣泛交流和密切聯系使內國競爭法的域外適用成為可能。如跨國公司在一國的決策往往會影響到世界上不同國家的貿易安排，產品和資金的流向可以迅速地從一國流到另一國。這種新的國際經濟格局使原本屬于國內法的競爭法開始向國際法發展，而一些發達國家則首先將本國的競爭法適用到域外，以使本國的法律充分發揮作用；其三、一些國家出于保護本國的利益也主張競爭法的域外效力，以抵制其他國家已經采納的效果原則。事實上，一些國家對美國的域外管轄雖十分不滿，但又出于無奈，于是只能采取對策，在本國立法中規定了競爭法的域外效力。這種被迫行為表現為二種形式：一是制定“抵制法”（theblockingstatute），二是“仿效法”。前者如英國1964年制定的《運輸合同和商業票據法》，該法授權政府部長禁止執行有損英國的要求；后者如德國1957年頒布的《反限制競爭法》，該法明確規定：本法適用于在本法發生效力的領域內產生影響的所有限制競爭的行為，即使這種限制是由境外的行為引起的。
問題是，如果各國都主張競爭法的域外適用，那么國際間的經濟交往就會受到影響，并且各國的法律沖突也將削弱國與國之間的經濟交往。當某一行為同時受到兩個或兩個以上國家的法律管轄時，就會造成這種法律關系的不確定性和不穩定性；如果各國對這種法律關系的域外管轄都擁有自由裁量權的話，對當事人來說就會帶來不確定的和難以預見的法律后果，使他們無所適從。其次，這種域外適用所導致的法律沖突還常常使兩國關系緊張，影響正常的經濟交往。正是基于這種考慮，各國除了依據國際法的基本原則作出抗辯外（如政府介入、豁免、國家行為豁免、外國強制原則等），正在積極采取協調措施，以解決各國在競爭法域外適用方面所帶來的法律沖突。
如何解決各國競爭法域外適用中的沖突與對抗，這是一個敏感又棘手的問題。一些學者從不同角度提出了解決的方法和建議。如，各國應放棄“效果原則”作為行使管轄權的依據，采用法律選擇原則，或通過外交途徑解決；或制定超國家的統一實體規范來協調各國的法律，等等。我國學者指出，解決管轄沖突的方式有兩種：一是國家單方面采取措施，實行自我限制；一是通過雙邊或多邊途徑解決。筆者認為，在討論解決問題的方法和途徑時，應首先確立一些基本原則。方法和途徑可以多種多樣，但原則必須是國際社會共同承認和遵守的。根據公認的國際法原則和競爭法本身的特點，筆者認為，解決競爭法域外適用所帶來的法律沖突應遵守以下三項原則：
第一，屬地管轄原則。
競爭法域外適用所引起的沖突與對抗，原因在于各國對競爭法的域外管轄權分歧較大。筆者認為，對于“準公法”性質的競爭法，我們可以從國際公法的角度來研究管轄權，將國際法上的管轄權原則類推到競爭法的域外管轄上，采納各國普遍承認與遵守的屬地原則。目前，國際社會已達成的共識是，“國際法的首要原則是，屬于公權性質問題的管轄是領土管轄，一國不得以任何形式在另一國土內行使其權力……，不過，在特殊情況下，可能允許一國將其公法擴及其領域外，但是，這種域外管轄權必須得到國家普遍實踐所確立的國際法原則的支持。”可見，在沒有國際法原則支持的前提下，外國“公法”不具有域外效力。雖然競爭法也具有民事性質，但其屬性更接近于公法性質。稱競爭法是“經濟憲法”，表明它不是一般的經濟法規，它反映了一國的基本經濟制度和當下的經濟政策。據此，我們應采用屬地原則作為競爭法管轄權的一般原則，摒棄“效果原則”和“利益原則”。
第二，平等協商原則。
我們知道，根據國際法上的一般原則，一國在行使管轄權時，不能構成對別國和利益的侵犯和損害；如果同時有兩個國家對某一行為有管轄權，應通過協商解決，或采納自愿調解程序，不能單方面以內國法來確定這類“共管”事件的管轄權。因此，國與國在利益發生沖突時，應在平等的基礎上協商解決，這也體現出國際法的平等互利原則。不經過協商，僅就內國法作為行使域外管轄權的法律依據，是對他國國家的粗涉，有悖于國際法的基本原則。
第三，國際合作原則。
在競爭法領域引入國際合作原則，將會減緩和避免沖突與對抗，為制定國際競爭保護法奠定基礎。近年來，無論在國際公法領域，還是在國際私法領域，國際合作的范圍和內容呈現不斷擴大的趨勢。一些國家和地區已就反壟斷法的域外管轄問題達成雙邊或多邊協議，以合作的方式避免對抗，解決沖突。值得一提的是，美國最早提出反托拉斯法的域外適用，但70年代以后，美國的政策不得不有所改變，采取較為溫和的態度，并積極與其他國家簽訂雙邊協議。如1976年與聯邦德國，1982年與澳大利亞簽訂了關于反托拉斯相互合作的協議；1984年與加拿大簽訂了關于國內反托拉斯法適用時的通知，協商和合作的諒解備忘錄，等等。這種合作姿態，從一個側面反映出反壟斷法國際合作的未來發展趨勢。
除雙邊協議外，簽訂國際公約也是國際合作的另一個重要方面。由于反壟斷法具有公法性質，因而國際社會很難協調各國的不同利益，這也是至今沒有一個正式的國際反壟斷法公約的原因所在。近年來，國際社會已在作出努力，已有二個有關國際反壟斷法方面的國際性文件：一是經濟與合作發展組織的建議，一是聯合國貿發會的《多邊協議的管制限制性商業行為的原則與規則》。盡管上述兩個文件不具有法律約束力，但它們為今后正式的國際公約奠定了基礎?？梢酝茰y，建立國際競爭保護法將是下一輪WTO的議題，而競爭法的域外適用問題也將是議題中的主要問題。
就解決沖突的具體方法而言，筆者認為，各國可以通過以下途徑來解決：
其一，國內法的協調。
競爭法領域的沖突是現代國際社會經濟全球化發展的必然結果。隨著貿易保護主義的興起，各國對經濟干預的程度將會加大，并通過單方面適用本國競爭法來實現自己的競爭政策，片面保護本國利益。如果要根本上消除這種沖突，所有WTO成員國必須調整內國法，采取同樣措施來禁止限制性商業行為，并共同建立一個全球競爭管理機構和統一的國際競爭法，以逐步統一各國的國內競爭法。在走向統一前，各國在現階段應根據國際法原則和WTO框架來調整國內法。第一，以合理原則作為域外管轄的依據。相對于效果原則來說，合理原則考慮到本國與外國的利益關系，權衡二者的利益大小。從某種意義上說，它將內國法律與外國法律平等地對待；第二，以屬地管轄原則限制本國法的域外適用。各國都應遵守屬地管轄原則，不將本國的某些涉外法律適用到域外，這種自我限制和對他國的禮讓是減少各國法律沖突的有效方法之一；第三，以減少實體法的差異使各國法律趨同。如果各國的涉外法律在內容上沒有實質性的差異，即使域外適用也容易被他國接受。這種法律上的“趨同”現象正出現在一些國家的經濟法部門，法律的比較、學習、甚至移植使各國在這些領域的法律逐漸趨向一致。
其二，雙邊條約協調。
在國際層面上，協調與合作是至今為止解決各國法律沖突的最好途徑。發達國家在這方面的實踐和經驗值得我們借鑒。歐美的競爭法最發達，其立法與司法實踐也最為成熟。事實上，美國與歐共體在競爭法域外適用方面，從早期的互相對抗、抵發展到近年來的互相協調與合作，這是因為美國與歐共體都認識到雙方競爭法的沖突，尤其是競爭法域外效力的沖突將嚴重阻礙國際自由貿易，同時由于在域外取證及執行上的困難也妨礙了各自競爭法的實施，使競爭法的目的難以實現。因此，近年來雙方進行了一系列雙邊及國際層面上的合作與溝通，以達到緩解或消除這種法律上的沖突給自由貿易帶來的負面影響。實踐表明，他們在減少競爭法域外適用所導致的沖突方面已有不少經驗，也取得了良好的效果。例如，歐美的雙邊合作始于20世紀70年代。美國在1976年、1982年和1984年分別與西德、澳大利亞、加拿大等三國簽訂了相互協商與合作的雙邊條約，以后又與法國及歐共體簽署了競爭法領域合作的雙邊協議。其中美國與歐共體在1991年簽訂又在1995年重新修訂的《美國與歐洲共同體關于它們競爭法適用的協定》（以下簡稱《協定》）最引人注目。該協定被認為是繼1986年《經合理事會（OECD）建議》及雙方原有的反托拉斯協商機制之后的革命性變化。1998年4月，雙方又簽訂了《美國和歐共體關于在實施它們競爭法中適用積極禮讓原則的協定》，這份協定是對1995年協定的補充說明。
根據以上兩個協定，歐美雙方認為，各方應在其競爭法主管機構實施競爭法可能影響到他方重要利益時，應向另一方通報（第2條5款）；各方競爭法主管機關的官員應定期舉行會晤，對他方的競爭法主管機關提供協助（第4條至條6條）以及在競爭法實施活動中相互合作與協調。值得一提的是，在95年的《協議》中首次提出了競爭法領域合作的“禮讓原則”（NotionofComity），其中還提出了積極禮讓與消極禮讓這兩個新概念。如第6條的“消極禮讓原則”（NegativeComity）指出，各方在決定是否開始反不正當競爭調查程序、決定調查的范圍、實施救濟及懲罰的性質以及其他方面行為時應充分考慮到另一方的重要利益，甚至可以主動將案件交由另一有重要利益一方的主管機關處理；第5條“積極禮讓原則”（Positivecomity）指出，當一國主管機關認為一項對兩國都有消極影響的不正當競爭行為由另一個國家處理更好時，該國主管機關應要求另一國主管機關進行調查，并給予可能的積極協助。在98年的補充協議中又對“積極禮讓”作了進一步的解釋，即受到發生在另一方領土的反競爭行為影響的一方，可以要求該另一方的主管機關根據其自己的法律對這種行為進行調查和處罰，這種要求的提出可以不必考慮反競爭行為是否同時觸犯了請求方的競爭法以及請求方是否已經開始根據其自己的競爭法采取了執行措施。
盡管以上協定的內容大都是程序性規定，缺少實體事項的規定和強制性條款，很難強制雙方遵守，但雙方能夠在競爭法領域作出合作姿態并規定若干合作原則和協商形式已經邁出了一大步，為各國涉外經濟法的協調提供了很好的模式。
其三，國際合作協調。
除了雙邊合作以外，解決各國沖突的最佳方法是通過國際社會的協調與參與，制定各國遵守的規則。目前，歐美發達國家極力主張將各國競爭法領域的合作問題納入到WTO框架中去解決。他們認為，自由貿易與競爭政策有十分重要的關系。歐盟提出，競爭法是保證自由市場體系必不可少的組成部分，因此，貿易與競爭的緊密協調是自由開放市場的成功保證；美國也提出，美國與世界經濟的相互依賴使反托拉斯法與貿易規則的合并更為重要。1999年5月11日至12日在東京舉行的歐盟、美國、加拿大、日本四方貿易部長會議的主席聲明中又再次重申，競爭法是貿易自由化的必要補充，WTO可以在這方面發揮其重要作用。1996年底，根據歐盟的建議，新加坡部長會議上設立了一個競爭政策工作小組，開始正式進行將競爭政策納入WTO框架進行研究。在世貿組織1999年部長級會議上，歐盟代表就達成WTO框架下的競爭合作協議闡述了其原則立場。他們指出：第一，WTO競爭協議只能約束成員國政府而不能直接約束企業，因此成員國政府有義務將該協議并人或轉化為其國內法：其次，WTO競爭協議應就成員國合作事宜達成基本的原則性條款，不應急于在WTO協議內設立對不正當競爭行為的調查及執行條款；第三，WTO協議應突出強調禁止那些各國公認的對國際貿易及投資產生消極影響并進而影響WTO市場開放的不正當競爭行為。此外，歐盟還進一步提出了構成WTO競爭協議的四個核心內容：（1）協議應包括競爭法及執行競爭法的核心原則及各國公認的競爭規則。例如競爭實體法的范圍；執行競爭法的基本原則，包括行政及司法機關的作用；競爭法適用的限制例外；不歧視及透明度原則；私人在行政及司法程序中的權利等；（2）禁止對國際貿易及投資具有顯著影響的不正當競爭行為。例如對硬性卡特爾的限制；對各國出口卡特爾豁免原則的重新考慮；對濫用市場支配地位等制定統一標準；加強對涉及國際影響的兼并的控制等；（3）國際合作條款。WTO競爭協議應包括成員國之間的通報、磋商、對造成國際影響的不正當競爭行為的監管以及互換非機密情報信息等機制；此外，協議還應包括積極與消極禮讓條款，以鼓勵各國在制定雙邊協定時彼此進行合作；（4）利用WTO現有的爭端解決機制解決各成員國競爭合作中出現的各種爭議。
其四，運用“軟法”協調。在經濟全球化的今天，越來越多的國際組織在國際經濟活動中發揮重要的作用，其制定的“建議”、“宣言”、“指南”、“綱要”等雖然不具有法律約束力，但對各國政府的行為卻有一定的指引、示范作用，具有“軟法”性質。如，“經合組織”制定的“跨國公司指南”、聯合國關于“卡特爾法的行動綱要”等，這部分軟法可以對各國的國內立法與司法提供指導，促使國內法走向趨同以減少沖突；此外，“軟法”還可以為以后形成的多邊或國際條約提供范本，形成成熟的國際條約。
四、結語
競爭法的域外適用及其法律沖突，是現代國際社會經濟全球化發展的必然趨勢。經濟交往的國際化或全球化是國際私法得以發展的基礎。如今，國際私法已把自己的領域拓展到了公法領域的沖突，出現了私法與公法的交叉、沖突法與實體法的結合。因此，在這一新的領域各國法律的協調范圍將進一步擴大。我們應對這一新的問題加以關注和研究，在是其一；
其二，一些國家通過域外適用其競爭法，是為了保護其消費者和公司免受另一國反競爭行為的影響。美國和歐盟一些國家都采用“效果效果”原則使本國的競爭法具有域外效力。對此，我們應有積極的對策，在制定反壟斷法中應規定其域外效力。在經濟全球化背景下單純強調國家具有明顯的局限性。在當今國際社會，國際壟斷行為，如國際卡特爾或者跨國兼并都是跨國經濟活動，這種活動不可能只影響一個國家，而往往同時涉及幾個國家的利益。正如德國反壟斷法專家麥斯麥克教授所說，正是堅持市場開放，防止跨國限制競爭的反限制競爭先例法規出現域外適用的效力，這種效力不取決于立法者對之期望或者不期望，規定或者不規定。放棄域外適用，國家就不能對企業的行為制定一個有效的規則。可見，反壟斷法域外適用有其合理的一面。在現階段，賦予我國競爭法在一定條件下的域外適用是十分必要的。
其三，競爭法的域外適用必然會導致法律沖突，我們應充分利用WTO規則，在WTO框架下協調與他國的關系。盡管現有的WTO文本沒有直接對國際競爭規則作出規定，但WTO模式為解決國際貿易糾紛提供了很好的經驗。有理由相信，WTO模式可以為國際競爭法提供最好的體制。我們知道，解決和執行各方的權利和義務需要一套有效的爭端解決機制，有關國際競爭法方面的糾紛也可以通過這種機制得到支持。WTO已經有一套設置合理的爭端解決機制，可以用于為國際競爭法提供堅實、可信和安全的解決途徑。因此，我們應積極參加WTO的各種活動，參與競爭法領域國際間的雙邊和多邊合作，在維護國家的前提下探索中國與其他國家在競爭法域外適用方面的雙邊和多邊合作，以維護我國的經濟利益和消費者的權益。
注釋：
[1]20世紀80年代，德國學者已提出了“經濟沖突法”概念。我國學者杜濤先生在2000年國際私法年會上撰文論述了“經濟法的域外適用與經濟沖突法研究”，較為全面地論述了這一新的課題。
[2]參見余勁松：《中國涉外經濟法律問題新探》，武漢大學出版社，2000年版，第147－148頁。
[3]參見王鐵崖、陳體強譯：《奧本海國際法》，上卷，第一分冊，商務印書館1980年版，第216－217頁。
[4]在國際法上論及管轄權（jurisdiction）時，可以從三種不同的層面上看。第一為制定及適用規范的管轄權（jurisdictiontoprescribe）（或稱法域管轄）。這是指一國制定法律或其他規定，以適用于特定的人或特定的行為之權限；第二為司法裁判管轄權（jurisdictiontoadjudicate）。即一國將特定的人或物置于其司法程序之下的權限；第三為執行管轄權（jurisdictiontoenforce）。即—國使用其政府力量迫使其法律被遵守的權限。這三種管轄權在實際使用中，并不是絕對分離的，他們常常相互影響。競爭法在何種情形下適用于國際貿易行為，原則上屬于第一種所說的“制定及適用規范管轄權”范圍。因為國際貿易行為都涉及外國的行為人或在外國的行為，將一國國內的競爭法適用于涉及外國的行為人或在外國的行為，屬于競爭法域外效力（extraterritorialeffect）問題。競爭法可否適用于這類域外因素，各國必須依照制定規范管轄權的國際法規則予以決定。
[5]如美國1985年的《出口管理法》規定，本法適用于任何在其他國家的美國公民和公司，包括由美國公民和公司控制的國外公司。
[6]參見徐崇利：“論西方各國涉外經濟管制立法的域外適用沖突問題”，載《外國法譯評》，1993年第3期；
[7]參見Rest.3rd，RestatementoftheForeignLawoftheUnitedStates§402.
[8]參見朗格、鮑爾：《國內法的域外適用》，1987年英語版，第16－23頁。
[9]參見黃柄坤主編：《中國涉外經濟法律問題》，廣西人民出版社，第47頁。
[10]轉引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，武漢大學出版社2001年版，第232頁。
[11]參見韓德培主編《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第289頁。
[12]參見余勁松：《跨國公司的法律問題研究》，中國政法大學出版社，1989年版，第105頁。
[13]轉引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，第234頁。
[14]轉引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，第236－237頁。
[15]參見種建華：“論我國經濟的國際化與我國經濟法的域外適用”，載《中外法學》，1995年第4期。
[16]姚梅鎮：《國際經濟法概論》，武漢大學出版社，1996年7月第6次印刷，第317頁。
[17]國際法協會第55次會議報告。
[18]見《國際法律資料》第15卷，1976年，第1282頁；《國際法律資料》第21卷，1982年，第702頁；《國際法律資料》第23卷，1984年，第275頁。
[19]TheAgreementbetweentheEuropeanCommunityandthegovernmentoftheUnitedStatesofAmericaregardingtheapplicationoftheirCompetitionLaws
1、隨著現代社會經濟和科技的發展，工商行政管理部門監督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴大，需要相應的自由裁量權，從而與日新月異的現實相適應。
2、效率是行政的生命。賦予工商行政管理部門以自由裁量的權力，能使其審時度勢地及時處理問題，維護社會主義市場經濟秩序的健康運行。
3、從法律本身而言，面對復雜的社會關系，法律法規不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細致的規定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能做出一些較原則的規定（法律的穩定性），做出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理（現實的變動性）。
二、工商行政執法自由裁量權行使中的問題
在工商行政執法中，自由裁量權每時都在行使之中，它有效增強了執法辦案的準確性和靈活性。但是，也確實存在著很多問題。工商執法人員受地方保護主義干擾，執法難，難執法；說情風盛行，執法不能到位；受地方經濟不發達影響，違者難以承受；極少數執法人員素質低，有隨意減免等現象，造成自由裁量隨意性大。從行政自由裁量權自身“自由”屬性看，存在著職權濫用的條件（法條的相對模糊和相對抽象）。在實踐中具體表現為：有些執法人員在執法過程中以合法為名行不合法之實問題；對公民、法人和其他組織的合法權益造成侵害問題；少數人在“合法”執法的外殼保護下，運用自由裁量權恣意妄行，為小集體、個人撈取好處的問題，等等。自由裁量權的濫用，負面效應主要有：一是不利于社會秩序的穩定。因為濫用行政處罰自由裁量權，處理問題隨意性很大，畸輕畸重，反復無常，不同情況相同處理，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合工商執法，行政違法行為增多，導致經濟秩序的不穩定；二是助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。
三、正確行使自由裁量權的基本原則
從權力的本身屬性來看，任何一項權力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。由于自由裁量權的靈活性又決定了它的更易于被濫用。自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在現實生活中相應的法律法規對行政自由裁量權的約束較少，給自由裁量權的被濫用留下了隱患。在實際執法中，由于地域不同、個人素質和價值取向不同，導致對法律法規的理解不同，從而也會產生自由裁量權的被濫用。故此，正確地行使自由裁量權須遵循以下原則和標準：
第一，是否符合立法目的。任何法律法規在授予行政機關自由裁量權時，都有其內在目的。工商機關在行使自由裁量權時，必須正確理解授權機關的立法意圖和精神實質。反之，即構成濫用自由裁量權。如為罰款而罰款，為完成罰款任務而執法，即屬此種情形。
第二，是否考慮相關因素。在行使自由裁量權時，必須考慮到一切應當考慮的因素，進而做出綜合判斷。未正確考慮相關因素的表現為兩個方面：其一是考慮了不相關因素。如政治因素吊銷個體營業執照。其二是忽略了相關因素。如公司超范圍經營，其產品是否是抵賬造成的。
第三，是否基于正當的考慮。如果具體行政執法行為并不是經過慎重的理性思考與衡量的過程，而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定。如當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對自由裁量權的濫用。
第四，是否濫用程序，包括不正當的遲延和不正當的步驟、方式等。如在法律沒有明確規定具體執法行為期限的情況下，無故拖延或置之不理。如《商標法》、《產品質量法》等，都賦予工商部門有查封扣押權，但卻無期限規定。實際操作中應不超出2個月，特處情況，不超出3個月為妥。
第五，是否符合社會客觀規律?？陀^規律是指每件事項的自然活動過程。如責令當事人撤除侵權商品上的商標標識，應視數量的多少而定，不能要求3分鐘內完成。
第六，是否符合情理，包括對當事人是否平等對待，運用自由裁量權行為之間是否保持一定的連續性。
四、規范自由裁量權行使之對策
正確行使自由裁量權，除弄清立法意圖、端正執法觀念、強化司法監督外，筆者認為重點還應放在“立法”上，從源頭上解決自由裁量權過于“自由”的問題，使之具體化、規范化，具有較強的可操作性。
1、編制案例。借鑒最高人民法院《最高人民法院案例選編》，由國家總局或各省局編制《工商行政管理案例選編》，以案釋法，指導基層。雖說我國實行的是成文法（大陸法系），《選編》不具有法律效力，但對各級工商部門的執法辦案所具有的指導作用，顯而易見。最起碼，不至于同樣的案件，結果相反或畸輕畸重。
2、制定規范性文件，明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律詞語。在這方面，國家總局可參照最高人民法院的做法。最高人民法院為確保我國成百上千部的法律法規統一、合法、公正的實施，經常有關司法解釋。如《關于實施┄┄若干問題的意見》、《關于┄┄具體應用法律若干問題的解釋》、《關于實施┄┄若干問題的解釋》。以無照經營為例，可制發《關于查處無照經營若干問題的意見》，對無照經營在什么情況下，達到什么條件，予以何種（種類、幅度）處罰，分門別類，予以明晰，確立具體的標準。當然，這是一項艱巨的工作，同時也是一項偉大的工作。
“徒法不足以自行”。配套的法律文件，構成一個由不同層級組成的法律體系（法律、法規、規章、規范性文件）。層級低的規范性文件，可隨著形勢的發展廢、改、立，以適應不斷變化的現實，從而也可以克服法律因穩定性較強所具有的局限性。如果不便于做出硬性規定，至少應有一個參照標準，作為指導性的意見。如最常見的“情節輕微”、“情節惡劣”，由于沒有一個參照標準，在實際執法辦案中，“自由裁量”已演變為“任意裁量”，造成混亂，就不足為奇了。
3、實行定量分析，定性與定量相結合?！缎姓幜P法》第四條規定了行政處罰應考慮的基本因素“違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度”，工商部門可根據以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可供操作的處罰標準，這樣，不僅便于執法人員操作，也便于實現行政處罰的統一?？稍O想建立這樣一個公式，猶如單位對每位職工進行的工資核算，工齡、級別、職務、任職年限等各種情況按不同的標準、檔次逐一對應，其總和即是該同志的應得工資。這里有個前提，須首先對法定的考慮因素制定標準，予以量化（前面已述）。以“無照經營”為例，其應考慮的法定因素為“無照經營的事實、性質、情節、后果”（何人、何事、何地、何時、何因、何情、何果）。以“情節”為例，可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對這四檔予以明晰，確定其具體內容。以“輕微”為例，時間短（15天以內）、規模?。ㄙY產500元以內）、違法獲利少（100元以內）、未出售假冒偽劣產品、消費者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現、主動消除或減輕違法行為危害后果等。其余，以此類推。
行政處罰自由裁量對應表
事實性質情節后果
20%以下一般一般輕微輕微
20%--50%較大較重一般一般
50%--80%嚴重嚴重比較惡劣比較嚴重
80%以上重大惡劣惡劣嚴重
2006年7月的一天，在某縣街上一群人將一名青年男子打傷，隨后帶到派出所問話時才知道是由另一起事件引起，原來事情發生在前一天的晚上。杜某和李某是來某縣打工的外地人，晚上休息時在縣某家娛樂場叫了兩個小姐宋某和許某，和老板說好每人一晚160元，杜某和李某便給老板交了320元，帶著兩個小姐在縣某賓館開房。在賓館房內，杜某和宋某、李某和許某發生了性關系；過了一會，杜某提出要交換時，被小姐宋某拒絕，于是兩名男子便用皮帶抽打宋某，強行讓其為李某；隨后，杜某再次與宋某發生性關系。第二天中午四人離開賓館。宋某由于氣不過被兩名男子毒打，便叫了幾個朋友毆打兩人出氣，便有了起初的一幕。
二、意見分歧
在此案中，關于杜某的行為該如何定性，有三種不同意見：
1、杜某的行為不構成犯罪，應交公安機關作行政處理。
本案的犯罪主體和對象之間有特殊關系，不能按照《刑法》第236條規定的罪來定罪。杜某和小姐之間是一種和的關系，男方以金錢來獲取性的愉悅，女方是以肉體作為換取金錢的條件，雙方各有所圖，這種關系視同通奸，應該排除在犯罪的情形之外。杜某不構成犯罪，杜某和小姐之間的關系屬于公安機關行政處理的范圍。
2、杜某的行為構成強制猥褻婦女罪。
《刑法》第237條規定了強制猥褻、侮辱婦女罪。本案中杜某與李某和小姐開始發生性關系屬于行為，而且雙方自愿互利，應該不構成犯罪。但隨后杜某與李某使用以皮帶抽打的暴力手段，在違背女方意志的情況下，強迫小姐宋某為李某。在我國，不視為一種，但強迫婦女侵犯了婦女性的羞恥性，違背正常的秩序，應以強制猥褻婦女罪論處。可見，杜某和李某的行為符合強制猥褻婦女罪的規定。
3、杜某的行為構成罪。
只要行為人是在違背婦女意志的情況下，使用暴力、脅迫或其他手段強行與婦女發生關系（合法婚姻關系下，丈夫對妻子強行發生性關系的情形除外），都應該以罪論處。按此本案中杜某顯然構成罪。
三、分析本案，筆者同意第三種意見。
二是擴大了私有財產的保護范圍，即保護所有合法的私有財產。這次憲法修正案對公民私有財產形態不再一一列舉，而采用概括的方式，“公民的合法的私有財產不受侵犯”的新提法比過去更簡單、更抽象，彈性范圍也更大了。第一，進一步明確了國家對全體公民的合法的私有財產都給予保護，保護的范圍既包括生活資料。也包括生產資料。傳統理論認為。生產資料只能由國家所有。而生活資料則允許私人擁有。這種分類在當今社會行不通。比如。一輛自行車．如果騎著上下班無疑屬于生活資料。但要用自行車馱著一些商品到市場上去賣。那么這時候自行車應該算生產資料還是生活資料?1982年憲法已開始有意識地模糊生產資料與生活資料之間的界限，采用了“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”的說法，這種界限上的模糊，為擴大私有財產保護的范圍提供了可能性。第二，用“財產權”代替“所有權”，在權利含義上更加準確、全面。財產權是相對于人身權而言的，是指民事主體所享有的具有一定物質內容并直接體現為經濟利益的權利，包括物權、債權、知識產權。其中，物權是指自然人、法人直接支配不動產或動產的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權：財產所有權是指財產所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。顯然財產權和所有權的內涵和外延有明顯的區別。在知識經濟和信息時代，“所有權”的內涵無法包括所有權以外的其他物權、債權和知識產權。這次憲法修正案對私有財產保護范圍的擴大無疑是適應我國新經濟時代的要求，民營企業的合法財產保護問題將會化解。但也有人認為，國家保護“合法的私有財產不受侵犯”會給人一種聯想，我國將來是否會對擁有非法私產的個人展開“秋后算賬”?原罪“大赦令”是否抵觸國家刑法?赦免民企原罪是否政府越權?民營企業家的財富積累僅僅是改革開放以來20多年的事，大批的富翁利用我國在經濟轉型期間制度不健全的空隙撈到了“第一桶金”，“原罪”問題是懸在民營企業主頭上的一柄利劍。
三是承諾保護財產不被沒收、不受非法侵占。我國憲法修正案中規定了“國家為了公共利益的需要．可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用，并給予補償”這一條，對公民財產保護是一個完整的體系，財產權受到侵害或受到損失時，經濟上的補償是實施保護的一個重要方面。如果沒有補償，對財產的保護就不完整了。過去我國憲法中規定了國家賠償問題，1994年通過了《國家賠償法》，但憲法未規定補償問題，也未制定《國家補償法》，如土地征用、房屋拆遷的補償問題都未作統一的法律規定。由于對補償問題未作規定。所以各地做法不一致．造成圍繞補償問題發生的糾紛非常多，特別是房屋拆遷補償費的多少。這樣看來。補償是非常重要的一項制度。它對保障公民權利、維持社會穩定都是不可缺少的。這次修正案把國家補償問題提高到憲法的高度加以保障．無疑是給民營企業家吃下了一顆“定心丸”。下一步我國就要制定一部統一的《國家補償法》，在補償中體現公平、公正、合理。
在保護私有財產問題上，要正確處理個人權利與公共利益的關系。當國家為了公共利益的需要征收個人財產時，個人應當服從公共利益需要．任何私有財產都負有公共義務。但同時也不能假公共利益之名損害個人利益，對私有財產應依法征收或征用．堅決杜絕行政違法行為發生。當然，保護私有財產不僅涉及憲法的修改、民法和商法的調整，而且涉及經濟法、行政法和刑法等法律的完善問題。
過去．非公有制經濟在市場準人、投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面都受到一定程度的限制，考慮到這些因素，本次修正案改為鼓勵和支持非公有制經濟，這對民營企業的發展將會帶來巨大的促進作用。在政策上要消除對民營企業的各種歧視性規定，在市場準人、投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面給予同國有企業同等的待遇。由于目前許多民營經濟的龍頭企業存在歷史較長，積累了大量的不規范因素。這既有管理部門默許的成分，也有企業擅自違規操作的情況，有的還屬于各種法規、部門規章之間的沖突而形成的特定狀況。有關部門應從國家統一的高度，出臺企業在改制過程中對重大歷史問題的處理指導意見。對于擬上市公司．要簡化、減少、合并不必要的行政審批環節；避免發生企業在各部門之間來回申報的情況。此外．還要正確處理存量資產與企業發展壯大后的新增社會效益之間的關系。如果能舍小利顧大益，政府部門應允許企業減免或延遲分期繳納相關費用。只有企業發展壯大了，各方面的利益才能夠得到長遠的保證。民營企業通過上市可轉換經營機制、提高企業競爭力．而不少民企不愿上市則反映了我國法律法規尚不健全。企業在不上市情況下運作的不規范，顯然不利于民營企業“第二次體制的轉變”。因此，為落實憲法關于“鼓勵和支持非公有制經濟”的法則，國務院頒布了《關于鼓勵、支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》，即“非公36條”，在市場準人、財政金融支持、社會服務、職工權益、強化企業素質、政府改進職能、加強經濟指導和政策協調七個方面規范界定了非公有制經濟的活動空間和政策優惠，堪稱民營經濟發展進入新階段的標志。但我們也必須清醒地認識到．鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展僅靠政策的支持是不夠的，必須加強相關法律法規和制度建設，尤其是財務、稅收管理等方面的法律法規和制度的銜接、統一，并在全社會范圍內形成一種民營企業自覺規范運營的良好氛圍。
在倡導建立法治國家、誠信政府的今天，國家公權力特別是行政權力的行使必須嚴格遵循憲法和法律的規定，不得有任何超越憲法和法律的特權；必須嚴格依法行政、依憲治國，確保憲法的權威性，保證法律和政令的暢通，對于假借服務之名任意干涉和妨礙民營企業經營的任何行政違法、違規行為和越權行為必須依法追究。
黨的十六大明確提出社會主義司法制度必須保障在全社會實現公正和正義，強調要加強對執法活動的監督，推進依法行政，維護司法公正，確保法律的嚴格實施，懲治司法領域中的腐敗。2003年6月份開始，全國檢察機關廣泛開展了“強化法律監督，維護公平正義”教育活動。在這種新的執法思想指導下，加強法律監督，維護司法公正必然成為檢察機關在國家政治、經濟、社會生活中履行憲法、法律賦予職責的主要體現，符合懲治司法腐敗、推進依法治國的根本要求。因此，強化刑事訴訟監督，強化對批準逮捕決定執行的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督以及強化民事行政的法律監督自然成為檢察機關的核心工作。
一、明確監督職權，強化權力觀念。
檢察權實質就是監督權，是憲法和法律賦予檢察機關的重要職權，是國家權力的重要組成部分。其一，檢察權所具有的獨立性，代表了權力的國家性，接受的是黨的領導和人大監督，不隸屬于任何一級政府，檢察權這一特殊地位，標志了國家權力的性質；其二，從領導體制上也體現了檢察權的國家性，憲法規定，各級檢察院和專門檢察屬于上下級領導關系，說明檢察權是統一的國家的權力；其三，法律是統一的，是全體公民必須遵循的行為規范，法律是平等的，在法律面前，沒有特殊性和地域性。因此，法律的這種統一性，決定了檢察權的國家性。
檢察機關行使檢察權，主要目的就是保證國家法律在全國范圍內統一和正確實施。具體講就是檢察權即法律監督權的核心是通過行使國家權力，由法定的具有司法監督權的檢察機關依法對各種行使國家權力的行為和執法、司法活動進行監視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促，以保障憲法和法律的正確貫徹實施，維護法律的尊嚴。這種權力，是一種以國家權力作后盾，人民利益為根本，公正司法，維護法律的統一、正確實施為目的的國家權力。作為法律監督機關，實質就是一種法律權威，她的國家性、公信力及人們對她的信仰決定這種權威性質，亦即通過法律監督控制權力，這是與個人權威的根本區別，也是法治與人治的根本區別。
二、突出監督重點，強化辦案監督。
檢察機關對訴訟活動實施法律監督，重要的是通過辦案來實現，辦案是實施法律監督最有效的手段。古人云：天下之高，不難于無法，而難于法之必行。完備的法律，只有通過正確有效地實施，才能發揮其作用。當前，一些司法機關辦關系案、金錢案、條子案、油水案的現象時有發生，官吏腐敗、司法腐敗已嚴重地防礙了法律的正確實施。所以，在法律實施地整體運作機制中，通過依法辦案，達到監督職能的有效發揮，特別是通過刑事及民事法律監督，達到清除司法腐敗，保障司法機關正確適用法律的目的，已成為當務之急。
檢察機關的法律監督職責主要體現在五個方面：一是偵查監督，對公安機關偵查的案件進行審查，決定是否逮捕、，或者不訴，同時進行立案監督，對公安機關的偵查活動是否合法實行監督。二是審判監督，對于刑事案件提起公訴，支持公訴，對人民法院的審判活動是否合法實行監督。三是對國家工作人員的職務活動實行監督，主要是偵查貪污、瀆職犯罪行為。四是監所監督，即對刑罰執行活動的監督。五是民事、行政監督。這五大職責，重點是對從事司法活動人員的監督，這是法律賦予檢察機關司法監督權的核心內容。刑事訴訟第18條規定：“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案偵查?！边@一規定表明，檢察機關直接查辦上術職務犯罪案件，既是法律監督的重點，也是檢察機關履行憲法和法律賦予的司法監督權的具體表現。
既然法律監督的重點是司法監督，那么強化監督力度則是勢所必然的人。強化司法監督必須通過辦案來體現，只有通過強化刑事訴訟監督強化對批準逮捕決定執行的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督等五個具體環節，同時強化民事行政的法律監督，從中發現問題，進而發現違法犯罪案件，依法該立則立，該訴則訴，該抗就抗，力爭通過辦案，把司法監督落到實處。
三、完善法律規則，強化程序監督
程序法的正確實施是實體法得以正確施行的先決條件和基本保障。所謂司法監督，既包括對實體法的監督，也包括對訴訟程序的監督，二者缺一不可。這里強調的注重程序，就是通過程序公正促進實體公正，程序的意義不僅僅在于保證實體法的適用，而且還在于它通過科學的程序防止、制約司法權被濫用，賦予訴訟主體應有的權利并提供相應的保障，程序決定了法治和人治這間的界限。法律賦予檢察機關立案監督權、偵查監督權、審判監督權、執行監督權和民事行政審判監督權。這些權力構成了檢察機關對整個刑事及民事訴訟活動及法律監督。因此，要想全面、正確、及時、有效地履行監督職責，就必須做到程序與實體并重。
強化程序監督，一方面要強化訴訟監督，即：加強立案監督，糾正有案不立、有罪不究、以罰代刑等問題；對審判活動包括一審、二審、再審、死刑復核中違反訴訟程序問題的發現和糾正；對執行刑罰監督著重依法糾正判決生效后不交付執行和不依法執行問題，依法糾正違法適用保外就醫、減刑、假釋的，特別是以錢抵刑的問題。另一方面，檢察機關自身亦應嚴格按程序行使職權，以往不按程序辦案引出的教訓是沉痛的，當時刻記取。
強化程序監督，還需要以立法上完善法律監督的程序，應當增加監督的硬性規定，由于立法的缺陷，已造成了監督上的軟弱乏力，影響了檢察機關監督職能作用的發揮。刑事訴訟第87條、129條、137條、169條、181條、212條、215條、223條、224條的規定，對刑事訴訟各個環節的監督基本上做到了有法可依，但從實踐中看，一些規定仍顯硬性不足，糾正違法缺乏強制力保證，如在立案監督上，由于法律未對檢察機關通知公安立案而公安機關不立案時如何采取法律措施作出硬性規定，從客觀上制約了立案監督工作的開展，再如《糾正違法通知書》雖然是一種監督手段，但由于缺乏強制力的保證，監督效力顯得不夠。變更強制措施也帶有隨意性，雖然刑訴法第73條有規定，但在實踐中，公安機關自行變更強制措施的情況時有發生。在法律監督機制上乏力，導致監督乏力。如民事、行政審判監督，雖然也有規定，但由于規定的不具體，抗訴僅僅是一種事后監督，一些必要的實質性的監督手段和保障措施沒有明確、具體的規定。在監督程序上也不盡完善，由于民事訴訟法和行政訴訟法在監督程序上規定對于原則，使實際操作缺乏依據，尤其是在調卷、審級、期限、執行等重要環節上，檢、法兩家沒有可供共同執行的具體而又合理的法律規定，雖然高檢院制定了一些有關規則，但也是一家之意，審判機關只按審判機關的規定辦，也影響了監督工作的開展。目前，一些基層院在開展民事行政審判監督時，大多采取協調的方法，這有違立法之本意，使監督陷入討價還價的尷尬境地。
四、理順執法關系，強制制約監督。
檢察機關與公安、法院同屬于國家權力機關，均依據憲法和法律行使職權，但由于分工的不同，就自然出現了既有配合，又有制約和依法監督的關系。在過去的司法實踐中，由于人們對這種關系認識不足，往往“重配合輕制約，重關系輕職責，重效率輕監督，”甚至一些個別領導也以“大局為重，要加強配合，注意關系”為由強調配合，把搞好關系視為公檢法三家的共同要求，及至在交付審查工作報告中，涉及檢察院如何監督糾正公、示一些問題的文字也被一筆勾掉，唯恐因此引起不滿，影響關系，致使互相制約形同走過場，互相配合形同“合署辦公”。這種以重配合重關系的執法關系，顯然削弱了檢察機關的職能作用，并嚴重影響著司法公正。
在司法實踐中，有的基層院根據當時的社會治安和執法形勢，創造了不少有利于工作開展的執法方法，但在依法治國的今天，在實施新法時期，仍沿用舊的方法顯然已不合時宜，且有違法法律規定，如提前介入制度等。
刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的規定，確定了檢察機關在三大訴訟中的地位和職能，依法監督已成為依法治國、維護司法公正的法律要求。因此，那種以配合代制約、以協調統制約、以關系妨礙監督的做法應當拋棄，代之以制約監督新觀念，即：制約、監督也是一種配合，而且是更積極的配合，監督不僅是發現問題，更是解決問題的新觀念，配合是在制約前提下的配合，是不妨礙履行監督職權的配合，而制約也是在相互依據職權基礎上的制約，這是獨立行使檢察權的法律原則所決定的。
五、拓寬監督方式，強化預防監督
預防監督在整個司法監督中，占據著重要的位置，做好預防監督，對于減少司法機關工作人員、徇私枉法，促進公正司法和依法治國具有重要的意義。
古人云：為之于未有，治之于未亂；至人未起人患，治未病之疾。這兩句古語，均說明一個道理，即防微杜漸，防患于未然。檢察機關在履行法律監督職責中，不能獨立地看待和處理案件，應堅持打擊、保護、促進、服務的統一，在嚴格依法監督的同時，講求監督的政策和策略，堅持社會、政治、法律效果的有機統一，預防監督就是這種執法思想的具體體現。筆者所在院，在預防監督上即取得較好成果，如在轄區的監獄開展的監督崗、管教崗雙崗達標聯手預防活動；把對減刑、假釋、保外就醫的監督工作前移，變事后監督為事前監督，變被動監督為主動監督，變靜態監督為動態監督。在刑事立案監督中，與公安機關聯合制定刑事立案監督制度，規定檢察院可以到派出所了解立案和未立案情況，通知立案的案件必須在規定時間內立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必須說明真正理由等。在民事、行政審判監督中，與法院聯合制定了民行辦案規范化制度，各司其職，解決了閱卷難和久拖不辦的問題。同時在監獄、街道、鄉村、學校、軍隊廣泛開展了檢務公開活動，形成了聲勢。這樣就有效預防了司法不公等問題。
中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎之上，其中，各種財產利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權法的重要任務，就是要在憲法原則的指導之下，確認和保護民事領域中的合法財產權利，通過建立一整套有關所有權和其他物權的確認和保護的具體規則，使民事主體的合法財產能夠獲得法律上的穩定和安全，使財產的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經濟秩序的協調、鞏固和發展。為此，正在起草的物權法（草案）實行了對各種財產平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規定了“國家財產神圣不可侵犯”，而物權法草案“刪除”了這一規定，主張對國家、集體和個人財產實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經濟制度，妄圖“走資本主義道路”。
“國家財產神圣不可侵犯”應否寫入物權法并作為其基本原則？國家財產與集體財產及個人財產在物權法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關涉到對物權法乃至民法的基本性質的認識。
一、國家財產及國家所有權的性質及其法律特征
（一）國家財產的含義及其存在形態
首先必須明確“國家財產”、“全民所有的財產”以及“國家所有權”幾個概念及其相互關系。
國家財產即全民所有的財產，國家所有權即國家對于動產和不動產享有的直接支配權利。在此，“全民所有”的財產不等同于“國家所有權”。所謂“全民所有”，是一個政治經濟學上的概念，用來描述一種公有制的高級形態（集體所有為低級形態），但全民所有的財產包括國家直接享有的一切財產權利（包括所有權、知識產權、股權等等），國家所有權僅為其中的一種。物權法僅對所有權及其他物權進行規定，并不涉及物權之外的財產權利，所以，物權法中所指的“國家財產”，僅是國家財產中的一部分，即國家享有所有權或者其他物權的財產。
國家財產可分為國家專屬財產與國家非專屬財產，前者指其所有權只能由國家享有的財產，包括國家對城鎮土地、河流、礦藏、海域、軍事設施等享有的所有權；后者指其所有權亦可為國家之外的主體所享有的動產或者不動產。
更為重要的是，國家財產還可分為進入民事生活領域的財產與不能進入或者尚未進入民事生活領域的財產。所謂“進入民事生活領域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權或者其他財產權利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產。其中最為重要的，是國家通過投資設立國有獨資企業或者與他人共同投資設立公司的行為，將其貨幣或者其他資產的所有權以注冊資金的方式轉讓給國有企業或者其他企業，國家通過喪失其對財產的所有權而獲得其投資人權益（即股權）。此時，國家投資所涉及的國家財產，即屬進入民事領域的財產。此外，國家通過行政撥款或者其他方式交給國家機關或者事業單位的資產，除公有物(為公眾服務的目的而由政府機構使用的物，如政府機關的建筑物、軍事設施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產，為其進行民事活動的物質基礎。
在此，有以下三個誤區需要澄清：
1.“全民所有的財產是全體人民共同享有所有權的財產”?！叭袼小迸c“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產，其所有人只有一個，即國家。此為物權法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權處分國有資產的觀點，是錯誤的。
2.“全民所有的財產為公有制財產，永遠只能屬于全民所有，不能轉讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產資料全民所有的基本經濟制度，并非具體財產歸屬之一成不變的狀態。在商品經濟條件下，如果國家財產完全不進入交換領域，則其無法實現任何保值、增值，公有制所擔負的經濟職能將無從實現。前述觀點根本不懂得國家財產存在的根本意義和運用的基本手段。
3.“國有企業的財產是國家享有所有權的財產”。民法上的企業法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產，而國有企業要獲得民事權利主體資格，就必須擁有其財產的所有權，否則，國有企業無法成為獨立的權利義務載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設立國有企業時，即喪失其對投資財產的所有權，同時取得其投資人權利。對此，盡管物權立法中存在極大爭議，物權法草案也尚未明確承認企業法人的財產所有權，但如果承認國家對國有企業的財產享有所有權，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產均享有所有權，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業的財產認定為國家財產的觀點，是錯誤的。國有企業的財產所有權應歸屬于國有企業法人，國家對國有企業享有的股權，才是國家財產。
如上所述，國家財產一旦進入民事領域，則轉化為國有企業等民事主體的財產，國家喪失其所有權，該部分財產本身在法律上即不再成為國家財產，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。
（二）國家所有權的性質
法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學依據。根據法律主要保護公權還是私權、法律關系是否為公權力所約束以及法律關系主體是否表現其作為公權力代表的身份為依據，法律被分為公法與私法。依據歷史傳統，用于主要調整民事生活領域的民法，屬于私法。而權利的性質也因其所依據創設的法律（公法或者私法）不同以及表現的利益性質不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權”與“私權”。民事權利屬于私權。
誠然，公權與私權的界分仍為學界存疑的基本問題之一，但依據主流學說（法律根據說），“凡根據公法規定的權利為公權，凡根據私法規定的權利為私權”。[1]換言之，公權與私權的界分標志之一，為權利創設所直接依據的法律的性質，雖然此一問題又關涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學說即“利益說”則認為，凡關涉私人利益者為私權，關涉公共利益者則為公權。
很顯然，公權與私權的劃分，與權利本身的內容（是否為財產權利）是毫無關系的，關鍵在于其權利創設所依據的法律性質以及其表現的利益性質如何。
國家所有權的性質如何？其究竟為公權亦或私權？
1.權利創設之依據
國家所有權中，首先包含國家專屬財產所有權?？梢园l現，在我國，這些權利是由憲法直接創設的。我國憲法第10條規定：“城市土地屬于國家所有?！钡?條第1款規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”依上列規定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權系直接依據憲法（公法）取得，亦即憲法規定本身，即使國家直接成為上述財產的所有權，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產所有權性質上應屬公權而非私權。據此，那種批評物權法草案有關國有土地及其他自然資源之國家所有權的規定純系毫無意義地重復憲法規定的意見，是有道理的。事實就是，物權法并非前述國家財產所有權的創設依據。
2.權利所表現利益之性質
除土地及其他自然資源等重要財產之外，其他尚有未被憲法所規定的國家所有的財產，包括公有物和公用物等。這些財產由憲法之外的其他法律予以具體規定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規定，因其權利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權利具有與一般私權完全不同的目的和性質。故依照公權與私權劃分的另一種學說即“利益說”，此等所有權仍應定性為公權而非私權。
由上可見，所謂國家財產應分為公法領域的財產與私法領域的財產兩部分。凡國家享有所有權的財產，因其處于國家之靜態支配狀態或者處于公法關系之領域，其所有權不能進入或者尚未進入民事流轉，故其權利性質應屬公權。凡進入民事領域即私法領域的財產，即成為政府機關等公法人或者國有企業及其他企業法人等私法人的財產，由經濟學或者所有制的角度觀之，這些財產不妨稱為“國有資產”，但從民法的角度觀之，這些財產為民事主體享有所有權的財產，非為“國家所有”的財產。國家機關在運用這些財產參加民事活動時，不得依據其公權力載體的身份，只能依據其私法上主體的身份；而國有企業本身即非為公權力的載體，故其財產更不能代表社會公共利益。
（三）國家所有權的特征
國家所有權的公權性質，亦可通過分析其權利特征加以說明。
國家享有所有權的財產因其關涉公共利益，故因之而發生的法律關系應屬公法調整。就其所有權的特性而言，可以發現：
1.國家專屬財產所有權不具民事上的可讓與性。
2.國家所有的財產不得被強制執行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產財產。
3.國家所有權原則上不適用物權法的具體規則。例如，國家所有的土地等不動產所有權不適用物權變動的公示規則；國家所有權不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規則，等等。
4.國家所有權與私人所有權不處于同一法律關系領域（一為公法領域，一為私法領域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權變為國家所有權（如征收集體所有的土地或者私人財產），或者基于國有土地所有權的行使需要而強制消滅他人之所有權(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權的行使，即使他人之權利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很顯然，如果將國家所有權定性為“私權之一種”，則其在權利設定變動以及權利行使等諸方面即應與私人所有權適用相同的法律準則，但整部物權法所規定的有關物權設定變動以及物權行使的基本規則，幾乎均不適用于國家所有權，此足以表明國家所有權應屬公權無疑。
二、物權法與國家所有權
（一）物權法應否規定國家所有權
如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務，則主要是防止國家公權力對私的利益的侵害。因此，作為私法的物權法，應當對民事生活領域的財產權利（物權）之得失變更及其法律保護做出規定，但不可能也不應該擔負對一切財產利益的保護任務。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經濟法等公法加以規定和保護。據此，國家基本經濟制度以及國家所有權的法律確認，應由憲法規定；國有資產的行政管理和保護，應當由行政法律、法規以及經濟法規予以規定。簡言之，物權法應主要確認和保護私的利益。
但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權與私權的區分，只是對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權的規則，在私法中亦不妨包括公權的規則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于這個法律領域或那個法律領域”，依據德國學者的觀察，“歷史原因的影響”發生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統，均有可能是公法與私法的界限發生某種程度的模糊。而現代社會發生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規定私權規則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發展而不斷深化的具體表現。
縱觀大陸法系各國民法，可以發現，各國對國家所有權的規定模式并不相同：德國民法及其強調其民法的私法性質，未對公有物或者公用物作出規定，亦未對國家強制征收私人財產做出規定（此種規定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權作出某些基本規定乃至具體規定，不過，對于國家征收私人財產問題做出規定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]
為此，考慮到中國的國情，在物權法上可以規定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規則，其中，有關國家征收、征用的規定，應從限制公權力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權的創設，我國憲法已經作了全面、具體的規定，故物權法不應予以規定。
需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規則，并不影響其私法性質；物權法對于國家財產做出某些規定，也不能據此認定其變成了公法。換言之，如果物權法不規定國家所有權，只能說明民法的私法性質被立法者予以強調，但如其規定了國家所有權，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權法對于國家所有權的規定，并不能表明此種所有權即當然具有私權的性質，更不能表明物權法的立法原則和立法目的發生了根本的變化。
（二）物權法與“國家財產神圣不可侵犯”原則
我國憲法有關“社會主義公共財產神圣不可侵犯”的規定，毫無疑問表達了國家對公有財產的側重保護，但這一原則，卻不應寫進物權法并作為物權法的基本原則。
作為多元利益結構的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協調其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：
首先，從立法技術來看，公權與私權具有完全不同的性質和特征，公法關系中，一方（或者雙方）當事人系以公權主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關系；而私法關系中，雙方當事人系以私權主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規則的設計和適用，將成一團亂麻，難以發揮法律的規范作用。
其次，從法律的利益平衡功能來看，公權與私權分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權與私權之準確范圍，明確其權限邊界，而且可以確定公權與私權有可能發生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發生以及確定解決沖突的準據。
第三，在公權與私權之間，公權以國家為主體，私權以個人為主體；公權為強者，私權為弱者。為此，為防私權遭受公權之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規定私人生活的基本準則，奉行私權神圣、私法自治之原則，排除國家公權力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。
上述分析表明，公法與私法各有其調整對象、調整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產權利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產權利，而民法則重在保護私人財產權利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產的確認、管理和保護作為物權法的主要內容，無異于讓物權法代替了憲法、行政法、經濟法等公法的職能。而大量公權力規范的進入，則會使物權法成為公法規范與私法規范相互交錯混雜的大雜燴，使物權法乃至民法喪失其排除公權力非法干預和介入的特定功能。
質言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權（公的利益），私法的主要目的也是保護公權及公的利益；公法的基本原則是“國家財產神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產神圣不可侵犯”，那么，私權即成為公權的奴仆，公權與私權之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復存在，私權保護亦不復存在。
為此，“國家財產神圣不可侵犯”不能作為物權法的基本原則，物權法乃至民法的基本原則只能是“私權神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據，是我國憲法第13條關于“公民的合法的私有財產不受侵犯”的明文規定以及其他相關規定。
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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。
[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。
[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。
[關鍵詞]勞動合同勞動關系勞動合同簽訂履行
[目錄]
一、勞動合同的概念及適用范圍
二、勞動合同與雇用合同的聯系與區別
三、勞動合同簽訂中的法律問題
四、勞動合同履行中的法律問題
勞動合同制度作為勞動法體系中重要組成部分，對勞動關系穩定調整起到重要作用。2008年是我國勞動爭議集中爆發的一年。從北京市的統計情況看，1～9月，該市勞動爭議部門共受理勞動爭議案件32954件，同比增長103.8%；同期，該市各法院共受理一審勞動爭議案件12140件，同比上升89.7%。因此，掌握勞動合同基本知識，保障勞動者及時維權，依法化解勞資矛盾，構建和諧勞動關系就顯得尤為重要。
一、勞動合同的概念及適用范圍
(一)勞動合同的概念及特點
1、勞動合同定義
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。
2、勞動合同特點
主要指合同主體具有特定性；內容具有勞動權利義務的統一性和對應性；客體具有單一性；是諾成、有償、雙務合同；往往涉及第三人的物質利益關系。
(二)勞動合同的適用范圍
1、適用范圍
與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的用人單位包括以下4種類型：（1）中國境內的企業；包括法人企業和非法人企業,是用人單位的主要組成部分，是本法的主要調整對象。（2）個體經濟組織，指雇工7個人以下的個體工商戶；（3）民辦非企業單位等其他組織，指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的組織。如民辦學校、民辦醫院、民辦圖書館、民辦博物館；（4）與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業單位、社會團體。國家機關、事業單位等招用工勤人員，需要簽訂勞動合同，就要適用勞動合同法。
2、關于勞動合同主體特殊情形
（1）實行公司制的企業廠長、經理和有關經營管理人員，應根據《中華人民共和國公司法》中有關經理和經營管理人員的規定與董事會簽訂勞動合同。
（2）黨委書記、工會主席應當與用人單位簽訂勞動合同。
（3）企業中長期病休、放長假和提前退養的職工，與用人單位保持著勞動關系，應與企業簽訂勞動合同。
（4）"停薪留職"的職工與原單位保持勞動關系但不在崗的，可以變更勞動合同相關內容。
（5）已辦理廠內離崗休養或退養手續的原固定工、用人單位應當與其簽訂勞動合同，明確權利義務關.
(6)已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務。
(7)在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動
合同。
(8)派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關系，應當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關內容在與合資、參股單位訂立的雇用合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關待遇。
(9)租賃經營（生產）、承包經營（生產）的企業，在與職工訂立勞動合同時，該企業仍為用人單位一方。依照租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業的法定代表人或者該法定代表人的授權委托人時，可代表該企業（用人單位）與勞動者訂立勞動合同。
二、勞動合同與雇用合同聯系與區別
勞動合同與雇用合同有許多相似處，但二者仍存在一定區別，雇用合同勞動法不做調整，只能根據有關民法理論解決有關爭議。
（一）雇用合同概念
雇用合同是受雇人向雇用人提供勞動力以從事某種工作，由對方提供勞動條件和勞動報酬的協議。臺灣學者王澤鑒先生指出，雇用合同，“即受雇人于一定或不一定之期限內，為雇用人服雇用，雇用人負擔給付報酬的契約”。
（二）勞動合同和雇用合同聯系
勞動合同是一種特殊的雇用合同，二者的相同點主要是：
1、二者都是私法上的合同。二者的當事人法律地位是平等的，以雙方當事人相對立的意思表示的合意而成立
2、二者都以給付雇用為目的。這兩類合同的目的在于勞動者（受雇人）依約定向雇用人提供雇用的行為，而不在于實現雇用人的預期利益。
3、二者都是繼續性合同。作為給付雇用的合同，受雇人給付雇用不可能是一次性的，必須在合同存續期內持續的實施給付行為，因此是繼續性合同。
4、二者都是雙務有償合同。在這兩類合同中，受雇人必須依約提供雇用，雇用人必須依約支付報酬，雙方當事人都負有義務，并且雙方的義務具有對價性，任何一方從對方取得權利均需付出代價，因此是雙務有償合同。
（三）二者的區別
1、主體不同。這是勞動合同和雇用合同產生差別的根本原因。在這兩類合同中，提供勞動的一方（受雇人，也可以稱為勞動者）都是自然人，在這一點上，兩者沒有差異。雇用合同，法律對合同主體沒有特別限制，自然人、法人、合伙都可以作為雇用人。而勞動合同正如上文提到的必須是法定的幾種情況才能作為用人單位。
2、形式不同。法律對雇用合同的形式沒有要求，根據《合同法》的規定，既可以是書面合同，也可以是口頭合同，是不要式合同。我國的勞動合同應當采用書面形式，是要式合同。
3、二者受國家干預的程度不同。雇用合同作為一種民事合同，以意思自治為基本原則，合同當事人在合同條件的約定上有較大的自由。國家經常以強行法的形式規定勞動合同當事人的權利義務，干預勞動合同內容的確定，當事人的約定不能超出法律的規定。
4、二者的法律性質不同。
勞動合同是確立勞動關系的依據，屬于勞動法的范疇；雇用合同是建立民事、經濟法律關系的依據，屬于民法、經濟法的范疇。在適用法律時，勞動合同在勞動法有特別規定的，應當適用勞動法的規定，勞動法沒有規定的，應當適用民法的規定，但勞動法的規定不能適用于民法上的雇用合同。
5、合同主體的地位不同。
勞動合同簽訂后，勞動者便成為用人單位的一員，二者的關系具有從屬性，雇用合同的主體之間并不存在從屬關系，雙方始終是相互獨立的平等主體，以自己的名義分別履行合同規定的義務。
6、合同的內容不同。
勞動合同的一方當事人用人單位要為勞動者提供符合國家規定的勞動條件和勞動保護用品；雇用合同無須規定這方面的內容。
7、確定報酬的原則不同。
在勞動合同中，用人單位按照勞動的數量和質量以及國家的有關規定給付勞動報酬，勞動福利待遇等,體現按勞分配的原則；雇用合同中的雇用價格是按等價有償的原則支付。
8、解決爭議的方式不同。雇用合同作為一種民事合同，發生爭議，當事人可以直接向人民法院，如果雇用合同中訂有仲裁條款，應向雙方選定的仲裁委員會申請仲裁。因勞動合同發生的爭議，當事人要向人民法院，必須先向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的才可以向人民法院，當事人不能就是否仲裁和對仲裁機構進行選擇。
三、勞動合同簽訂中的法律問題
在用人單位與勞動者建立勞動關系的同時，應當訂立勞動合同。但現實中有很多不按時訂立書面勞動合同的情況。因此，勞動合同法做出了相應的規定。
（一）簽訂勞動合同時需要注意的法律問題
1、簽訂勞動合同要遵循平等自愿、協商一致的原則。平等自愿是指勞動合同雙方地位平等，應以平等身份簽訂勞動合同。自愿是指簽訂勞動合同完全是出于本人的意愿，不得采取強加于人和欺詐、威脅等手段簽訂勞動合同。協商一致是指勞動合同的條款必須由雙方協商達成一致意見后才能簽訂勞動合同。
2、簽訂勞動合同要符合法律、法規的規定。在訂立勞動合同時有些合同規定女職工不得結婚、生育子女；因工負傷協議“工傷自理”，甚至簽訂了生死合同等顯失公平的內容，違反了國家有關法律、行政法規的規定，使這類合同自簽訂之日起就成為無效或部分無效合同。因此，在簽訂合同前，雙方一定要認真審視每一項條款，就權利、義務及有關內容達成一致意見、并且嚴格按照法律、法規的規定，簽訂有效合法的勞動合同。
3、合同內容要盡量全面。勞動合同法第十七條規定了勞動合同的內容。分為必備條款和約定條款兩部分，對于必備條款，合同必須寫明，對于約定條款，可以雙方當事人根據勞動關系的內容和需要來約定。合同內容要盡量全面，如果條款過于簡單、原則，容易產生認識和理解上的分歧和矛盾。
4、合同的語言表達要明確、易懂。依法簽訂的勞動合同是受法律保護的，它涉及到當事人的權利、責任和利益，能夠產生一定的法律后果。因此，簽訂勞動合同時，在語言表達和用詞上必須通俗易懂，盡量寫明確，以免發生爭議。
5、訂立勞動合同應當采用書面形式
以書面形式訂立勞動合同是指勞動者在與用人單位建立勞動關系時，直接用書面文字形式表達和記載當事人經過協商而達成一致的協議。用書面形式訂立勞動合同嚴肅慎重、準確可靠、有據可查，一旦發生爭議時，便于查清事實，分清是非，也有利于主管部門和勞動行政部門進行監督檢查。與書面形式相對應的口頭形式由于沒有可以保存的文字依據，隨意性大，容易發生糾紛，且難以舉證，不利于保護當事人的合法權益。
（二）沒有在建立勞動關系的同時訂立書面勞動合同的情況
對于已經建立勞動關系，但沒有同時訂立書面勞動合同的情況，要求用人單位與勞動者應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。如果用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬應當按照企業的或者行業的集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未作規定的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的月工資。
（三）先訂立勞動合同后建立勞動關系的情況
在現實中也有一種情況，用人單位在招用勞動者進入工作崗位之前，先與勞動者訂立了勞動合同。對于這種情況，其勞動關系從用工之日起建立，其勞動合同期限、勞動報酬、試用期、經濟補償金等，均從用工之日起計算。
（四）勞動合同的效力
勞動合同依法訂立，就受法律保護。非依法律規定或者征得對方同意，任何一方不得擅自變更或者解除勞動合同，否則就要承擔法律責任。勞動合同的生效時間，當事人可以在勞動合同中約定，沒有約定的，應當自雙方簽字之日起生效。需要注意的是，勞動合同的生效時間和勞動關系的建立是兩回事。勞動合同是勞動關系的表現形式，有的情況下勞動關系已建立，但并沒有簽訂勞動合同；有的情況下勞動合同已生效，但并沒有實際用工，勞動關系尚未建立。
違反勞動合同可以分為兩種情況，一種是違反已經履行的勞動合同。這時勞動關系已建立，違反勞動合同約定，就要依法承擔違約責任，如勞動合同法第八十六條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當按照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！绷硪环N就是違反已生效但尚未履行的勞動合同。這時勞動關系尚未建立，勞動合同法沒有對這種情況下違反勞動合同的責任作出規定，這就需要合同雙方在訂立勞動合同時約定。這時勞動合同約定了違約責任的，按約定辦，沒有約定違約責任的，就無從承擔責任。因此，在訂立勞動合同時，雙方應當在合同中約定違約責任。
（五）用人單位與勞動者在勞動合同簽訂過程中的義務
目前我國勞動合同法中規定用人單位在簽訂勞動合同過程中的義務主要包括：如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。除此以外，還應該延伸出其他相關諸如保密等義務，類似于合同法中的締約責任或后合同義務。比如德國民法第611條b項的規定，任何雇主不得公開或在公司內部登載有性別歧視的招聘廣告；根據德國民法第242條規定，任何人簽訂雇傭合同時必須堅守誠信原則，當事人雙方提供的信息是真實無誤的，如果因信息不實造成對方當事人損失的，應承擔過錯損害賠償責任。雇主應負有謹慎處理申請者申請材料的義務，在已經明確勞動者未被錄用的情況下，雇主應向勞動者及時返還相關資料，應保守其中個人隱私，如健康狀況等資料，如應申請者要求，雇主應銷毀涉及個人信息的相關資料。
建議勞動法今后應增加用人單位承擔如下義務的規定：用人單位應謹慎處理求職者應聘資料的義務，應適時銷毀求職者的應聘材料和簡歷，防止個人隱私泄露；有些招聘是求職者專門應約而往，并為專項聘用，如高級技術人員或高級管理人員的應聘可能會有相應的支出，如差旅費、住宿費等，凡是應約定而往，不論是否最終能夠簽訂勞動合同，用人單位均應負擔上述費用。用人單位在簽訂勞動合同階段不得向求職者收取任何費用，包括報名費、資料費等。
關于求職者在簽訂勞動合同過程中的義務法律規定比較少，在勞動合同法第八條規定用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。具體來講，主要包括如下義務：申請者應如實告知用人單位自身的真實情況，尤其是對其所申請之工作崗位有不合適的情形更應如實告知；申請者有如實回答用人單位所提問題的義務；申請者對于其職業及競爭能力、知識、經驗以及職業經歷、資格考試成績及報告，用人單位的提問不受限制，申請人有如實回答之義務；女性申請者不負擔對用人單位對其可以預期未來是否結婚問題作答的義務；申請者如實告知其健康狀況的義務。
四、勞動合同履行中的法律問題
（一）用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。
勞動合同的全面履行要求勞動合同的當事人雙方必須按照合同約定的時間、期限、地點，用約定的方式，按質、按量全部履行自己承擔的義務，既不能只履行部分義務而將其他義務置之不顧，也不得擅自變更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。對于用人單位而言，必須按照合同的約定向勞動者提供適當的工作場所和勞動安全衛生條件、相關工作崗位，并按照約定的金額和支付方式按時向勞動者支付勞動報酬；對于勞動者而言，必須遵守用人單位的規章制度和勞動紀律，認真履行自己的勞動職責，并且親自完成勞動合同約定的工作任務。勞動合同的全面履行要求勞動合同主體必須親自履行勞動合同。勞動關系確立后，勞動者不允許將應由自己完成的工作交由第三方代辦，用人單位也不能將應由自己對勞動者承擔的義務轉嫁給其他第三方承擔，未經勞動者同意不能隨意變更勞動者的工作性質、崗位，更不能擅自將勞動者調到其他用人單位工作。
勞動合同的全面履行，還需要勞動合同雙方當事人之間相互理解和配合，相互協作履行。
（二）勞動報酬權
勞動報酬權是指勞動者依照勞動法律關系，履行勞動義務，由用人單位根據按勞分配的原則及勞動力價值支付報酬的權利。一般情況下，勞動者一方只要在用人單位的安排下按照約定完成一定的工作量，勞動者就有權要求按勞動取得報酬。用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定及時足額發放勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額發放勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。
勞動者通過自己的勞動獲得勞動報酬，再用其所獲得的勞動報酬來購買自己和家人所需要的消費，從而才能維持和發展自己的勞動力和供養自己的家人，從而實現勞動力的再生產。勞動報酬權是勞動權利的核心，它不僅是勞動者及其家屬有力的生活保障，也是社會對其勞動的承認和評價。
勞動報酬包括三部分：一是貨幣工資，用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者的各種工資、獎金、津貼、補貼等；二是實物報酬，即用人單位以免費或低于成本價提供給勞動者的各種物品和服務等；三是社會保險，指用人單位為勞動者直接向政府和保險部門支付的失業、養老、人身、醫療、家庭財產等保險金。
