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危險犯不同于結果犯，它是指行為人實施的足以造成某種實害危險的犯罪行為，雖然其實害結果尚未發生，但危險狀態已造成即構成犯罪既遂，這種犯罪就是危險犯。我們這里所指的是環境犯罪的危險犯，顯然只有在環境犯罪概念的基礎上，才能對環境犯罪危險犯的涵義作出準確表達。
環境犯罪在客觀方面表現為污染或者破壞環境，危及人身安全或使生態平衡、重大公私財產受到嚴重威脅或危害的行為。這種行為的基本方式可以是作為，也可以是不作為。環境犯罪的行為可以分為兩類：一類是污染環境的行為，即非法向環境輸入大量的物質或能量，超過了環境的自凈、調節機能引起環境質量下降，造成或足以造成嚴重后果的行為，如重大環境污染事故罪、非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪等。另一類是破壞環境主要是自然資源的行為，即在開發利用自然資源的活動中，非法從自然界取走某些資源、物種，改變或破壞自然環境的原有面貌、形狀等的活動，超過了環境的自我調節及平衡機能，情節嚴重的行為，如非法捕撈水產品罪、破壞性采礦罪、非法占用耕地罪等。
根據我國刑法分則第六章第六節的規定，環境犯罪是指違反國家法律、法規，故意或過失實施的污染或破壞生態環境，情節嚴重或后果嚴重的行為。由此引申，環境犯罪的危險犯是指行為人違反國家法律、法規實施的危害環境的行為，足以造成環境的污染或破壞，而使自然和人的生命、健康和公私財產處于危險狀態者。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態已造成即構成環境犯罪既遂，這種犯罪就是環境犯罪危險犯。
作為環境犯罪危險犯具有三個特征：（1）這里說的“危險”是客觀存在的，不是主觀臆想或推測的；（2）“危險”是針對人類環境而言的，是使環境犯罪的客體處于危險狀態；（3）“危險”的程度是較為嚴重的，即有可能造成范圍廣、程度深、難以恢復的環境污染或破壞，甚至可能危及人身安全或造成公私財產的重大損失。
將某些環境犯罪規定為危險犯，主要是基于環境本身的價值考慮的。人類只有一個地球，地球對人類的負擔能力是有限的，長期以來，人類對自然資源變本加厲的掠奪，已經嚴重影響到我們的生存環境和經濟社會的可持續發展，環境問題的嚴峻性和緊迫性要求我們必須嚴格控制環境犯罪行為，盡量防止這類事件發生。環境犯罪危險犯的規定，確認只要危害環境的行為足以使環境處于危險狀態就構成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常積極的意義：第一，懲罰危險犯，把環境犯罪制止在危險狀態剛剛露頭之時，可以避免實害發生后再作“亡羊補牢”式的事后救濟，從而使環境得到及時的保護；第二，有利于充分發揮刑法的預測、指引以及威懾、懲罰作用，使人們能預知自己的行為可能產生的刑事后果，從而使得人們更為謹慎地對待屬于自己的生態環境；第三，危險犯的規定既可以彌補行為犯的不足，又可以防止結果犯的滯后，從保護環境刑法的貫徹實施看，這是較為積極、合理、有效的措施。
我國目前刑事立法中尚無危險犯的規定。1997年新刑法關于環境保護的刑事立法基本是以結果犯為處罰對象，沒有以危險犯作為處罰對象。筆者認為這是一個重大缺陷，就環境犯罪的特點而言，一旦行為人著手實施其行為，就將對環境產生現實的及潛在的危險。如果放任不管，結果必將造成環境的嚴重破壞，生態系統平衡不能恢復或難以恢復。因此，在犯罪結果發生以前，對可能使自然和人的生命、健康和重大公私財產處于危險狀態的環境犯罪即危險犯予以處罰，才是對人類和環境的有效保護。就是說，為了保護社會公共利益，無須等危害環境的實害發生，法律就應把這種足以造成環境的污染和破壞的行為定為犯罪。因此，筆者建議在立法上增加對環境犯罪危險犯的規定，充分發揮刑法懲治危險犯的先期屏障作用。
二、我國對環境犯罪應該實行無過錯責任原則
無過錯責任原則的含義是無論侵權行為人主觀上出于故意、過失或無過失，只要實施了一定行為，并造成了一定的危害后果，行為人都要承擔法律責任。這一原則在追究法律責任的民事和行政制裁中已被世界許多國家和地區所適用。而追究環境刑事責任采用此原則，只有英美法系國家。這種刑事責任的歸責方式的由來，顯然與近代高度危險工業的發展及伴隨出現的嚴重環境問題分不開。它通常作為追究刑事責任的一種補充，因而散見于個別的法律規定中。英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》，美國的《資源保護和再生法》、《廢料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都規定了環境犯罪的無過錯責任原則。例如，英國的《空氣清潔法》規定，不論行為人主觀上是否具有故意或過失的主觀惡性，只要煙囪冒濃煙的，就應負刑事責任。
這些國家對環境犯罪實行無過錯責任原則的目的在于加強對環境的保護，切實維護社會公眾利益，表明社會對該行為的關注，要求全社會，尤其行為人加強責任心，促使人們小心自己的行為可能發生的危害環境的結果，并明確自己在這些方面有義務嚴加防范。另外，實行無過錯責任原則，也有利于案件和審判，因為它無須證明行為人是否有主觀過錯，這樣可以及時對案件進行處理，避免放縱犯罪?？傊?，只要行為人實施的行為危害了環境，就不必考慮他主觀有無犯罪的故意或過失，均構成犯罪，都要負刑事責任。由此可見，在環境犯罪越來越嚴重和復雜的今天，實行無過錯責任原則對制止環境犯罪具有不可忽視的重要作用。
但是，由于各國國情不同，有不少國家尤其是大陸法系國家，在刑法上不承認這一原則。如德國，認為無過錯責任原則與刑法中的“無過錯即無犯罪”的基本原則相違背。我國1997年新《刑法》和以前的刑法一樣也不承認該原則，我國《刑法》強調主客觀相一致的原則。主張行為人主觀上的犯罪心理，是犯罪構成的必要條件之一，沒有主觀罪過，僅僅實施了有害行為，犯罪便不成立。有的學者由此斷言，無過錯責任的環境犯罪在我國刑法中沒有存在的余地[3]（p.94）；有的學者甚至歸納了多種考慮，認為在我國不宜規定無過錯原則[4]（pp.29～30）。筆者認為這種觀點值得商榷。
雖然，我國目前的刑法制度不承認無過錯責任原則，但不等于這個領域我們所確立的制度已十全十美，不需要進一步探討和完善。實際上立法中所確定的每一項原則，都是為了適應社會的客觀需要而產生，并根據實踐經驗和客觀情況的發展變化而不斷改進，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點來看待問題，刑法中可否實行無過錯責任原則亦然。首先要看社會需要和司法實踐的經驗，下面我們就以現實具體情況說明這一問題?？傮w而言，目前我國的環境狀況和大量的環境犯罪事實都不是輕松的話題。例如，大氣污染使空氣質量惡化在我國是明顯的事實，與此同時，全國各地大小煙囪仍有不少冒著黑煙也是事實，人們司空見慣不認為是犯罪行為，對這類“案件”，有關方面也往往以行政處罰了事，人們尤其是行為人思想上對此沒有什么犯罪感。我們再看看近日新聞傳媒披露的另一具體事例：2000年6月16日參考消息《治沙種樹保首都碧水藍天》一文，報道了“人為的破壞加劇了西北地區生態的惡化”。記者看到“草原‘游擊隊’正起勁挖地，摟發菜，拽甘草，西北大草原遭受鐵耙的搜刮蹂躪。每年下雨季節，數十萬外地大軍不顧政府禁令，成幫結伙開進內蒙古草原瘋狂采掘，草場如同剝去一層皮。據說，一斤發菜要以破壞20畝草地為代價，一斤甘草會令近10畝草場變為沙丘。內蒙古已有近1／3約5.8億畝的草場沙化、退化?！边@是多么可怕的情景和后果。難怪我國的沙塵暴愈來愈強烈，一年比一年次數多，尤其今年來勢兇猛，使國人深感它的威脅。事實表明對這類破壞環境行為必須嚴加禁止，我國草原法[5]中若規定實行無過錯原則的刑事責任，當能發揮其獨特的威懾作用，對這類危害環境的行為予以有效控制。
上述事例表明，就單個行為人而言，其行為所造成的后果也許是微不足道的，正如一二個小煙囪冒煙，影響范圍有限，也易被大氣稀釋，但千百個煙囪冒煙后果就嚴重了。從整個大生態環境的保護著眼，從維護國家經濟和社會的可持續發展考慮，為子孫后代著想，這類行為就是十足的犯罪?？紤]到環境犯罪的特點，國外在這個領域規定了無過錯責任原則，把這類行為作為犯罪對待是有道理的。如果從這樣的高度來認識，并作為立法的指導思想，我國對環境犯罪實行無過錯責任原則就應當是必然的結論了。
有人擔心實行無過錯責任原則，將無過錯行為人定為罪犯處以刑罰，會造成“超犯罪化”傾向，不適當地擴大環境犯罪的范圍，從而帶來消極影響，給國家帶來一些不必要的負擔、給公司企業帶來訴訟之累，不利于國家經濟建設。筆者認為這種顧慮是不必要的，實行什么原則都會存在利與弊，問題在于客觀地權衡利弊大小，并正確處理好利弊關系，盡量做到趨利避害，把弊病減到最低限度。借鑒國外經驗，世界上實行無過錯責任原則的國家如英國、美國，他們為避免這一原則的濫用，還規定了對無過錯責任的限制。英國，對無過錯責任原則的限制主要有“無過失辯護理由”和“第三者辯護理由”。“無過失辯護理由”規定，由于認識錯誤、意外事故或行為人不能控制的其他原因，并且行為人曾作出了適當的努力來避免發生該項犯罪，就可以免責。而“第三者辯護理由”是要求被告人不僅要證明自己方面沒有過失，而且需要證明該違法事實是由于第三者行為或過錯引起的。在美國，憲法里規定的“正當法律程序條款”，就是法院運用無過錯責任原則的限制條件。對無過錯責任的這種限制無疑是十分重要的。它可以減少由于對有過錯的人與無過錯的人都處以同樣刑罰而導致的不公正。我國若實行無過錯責任原則，也應規定相應的權利保障和程序限制。人們對無過錯責任原則可能帶來的種種負面影響的擔心是可以理解的，但也是可以解決的，這絕不應該成為我國不宜規定無過錯責任的理由。
總之，筆者認為，對我國環境犯罪實行無過錯責任原則進行立法，現在應該是提上議程的時候了。
三、國際環境犯罪的主體應該明確包括國家
法理上一般認為國家不能成為國內法的犯罪主體，因此，國內環境犯罪主體不包括國家，對此人們均無異議，但國家能否成為國際環境犯罪的主體呢？傳統國際法認為國家在國際上不負刑事責任，代表國家行事的個人所作的國家行為，個人也不負刑事責任，因為他們的行為一般被認為是代表國家的行為[6]（p.66），這種觀點已經被國際實踐表明是過時的。美國著名法學家巴西奧尼在《國際刑法典草案》中列出的國際犯罪主體是包括國家在內的，他把刑事責任分為個人的刑事責任、國家的刑事責任；《國際刑法和國際犯罪》一書也認為，國際犯罪的主體包括國家。但《國際法的刑事管轄權》一書則認為，國家不是刑事犯罪的主體，國家對侵略戰爭負責任，只是政治責任和賠償損失的責任，而不是刑事責任。筆者認為，國家完全可能成為某些國際犯罪的主體，如果某項國際犯罪是由某個國家實施的，那么該國就是此項國際犯罪的主體，應對此負刑事責任。
關于國家成為國際環境犯罪主體，筆者在此以跨國大氣污染的崔爾冶煉廠仲裁案為例來說明。此案是發生在近代最早的一起著名跨國環境糾紛案。崔爾冶煉廠位于原英國自治領地加拿大哥倫比亞省，這家工廠因排放過量的二氧化硫給美國境內的農作物、牧場、森林造成損害引起環境糾紛。該廠從1896年起開始冶煉鋅和錫，1919年前每月排硫量最高達5000噸。在1925年和1927年，曾兩次增設高度122.7米的兩根大煙囪來提高生產量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年統計，每月的排硫量高達10000噸。該廠含硫煙氣隨氣流南下，沿哥倫比亞的溪谷越境進入美國的華盛頓州，污染了該州的土地、農作物、森林、牧場，使美國蒙受損害，為此，美國將此問題提交給美加聯合委員會（注：美加聯合委員會是根據1909年《美加邊界水域條約》設立的，是解決兩國邊界水域糾紛的常設機構。）審理。1932年2月該委員會向冶煉廠發出勸告，但未能滿足美國的要求。雙方為了謀求該問題的徹底解決，同意將糾紛提交仲裁法院。
仲裁法庭于1938年和1941年分別發出第一和第二裁決書。法庭認為：根據國際法原則，“任何國家無權使用或允許使用其領土，在他國域內或對著他國國民財產，以這樣一種方式施放煙霧，只要這種施放具有嚴重的損害后果和明白可靠的證據?！边€認為“國家有義務尊重他國及其領土，有義務對他國領土給以保護，使之不受由于自己領土內的個人行為而造成的損失。根據國際法，加拿大自治領地應對崔爾冶煉廠的行為負責。加拿大政府有責任弄清它的行為是否與加拿大根據國際法所應負的義務相稱?！边@一有名的裁決，不僅為美加兩國，并且逐漸被各國所接受，成為一項習慣國際法規則。顯而易見，此案中國家實際上成為國際環境犯罪的主體。這方面的案例還有1978年1月前蘇聯“國際宇宙954號”衛星墜入加拿大境內造成的核污染案等。
另外，1972年人類環境宣言第21條對此也有明確規定。這一規定的含義就是：防止跨國污染是各國公認的一項國際法律義務，國家對國際不法行為必須承擔國家責任。還應指出，此類跨國界污染糾紛的解決，包括崔爾冶煉廠仲裁案等著名案例在內，都實行無過錯責任原則，按此原則，作為犯罪主體的加拿大等國必須承擔受害者所遭受的全部損失。
筆者認為，國際犯罪主體可以包括國家，是國際法發展的趨勢，這自然也包括國際環境犯罪。當然，不同觀點的爭論是不可避免的，這需要國際社會進行合作，共同努力以求達成共識，并盡早制定一整套包括國際刑法典和國際司法機構在內的懲罰犯罪國家的措施辦法。其中還有一個重要問題是國家作為國際環境犯罪的主體，將以什么形式承擔這種犯罪的刑事責任？對此，國際社會還未形成共識[7]（p.24）。參照有關國際條約、慣例，目前能夠初步確定的國家責任形式主要有：終止不法行為、賠償、恢復原狀、補償、道歉、保證不重犯、國際賠償等。而國家刑事責任的主要形式則是：限制、恢復原狀、賠償和道歉等。
總之，國家作為國際環境犯罪的主體應該沒有問題，只是這一觀點還需要時間和一些條件，才會被國際社會普遍認可和接受。隨著人類環境危機的降臨，尤其國際環境領域出現國家犯罪的大量事實，都將涉及到特殊犯罪主體——國家，這是一個不能回避的事實。
國家作為犯罪主體的確認，必將大大有利于防止國際環境犯罪的發生，以及有助于及時解決諸如跨國污染、國家管轄外的環境——大洋、南極洲和洋底等犯罪行為國的法律責任問題，這也正是探討這一犯罪主體問題的意義之所在。
【參考文獻】
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關鍵詞刑事二審；簡易審；立法；思考
刑事二審簡易審的提出
刑事二審簡易審的法律依據
刑事二審簡易審的前提、適用范圍、禁止性條件
刑事二審簡易審的立法模式
刑事二審簡易審的裁決
刑事二審簡易審的提出
2006年以來，依照最高人民法院的規定，第二審程序審理的死刑案件，人民法院均開庭審理。相應的，一般刑事二審案件，開庭率也逐步提高。作為刑事審判改革的一個方向，目前許多地方法院要求刑事二審案件百分之百開庭。這種不顧案件具體實際一刀切的做法，導致了極大的司法資源浪費，筆者認為，為了在刑事二審程序中達到追求公平與效率的目標，應當在二審程序中增設刑事二審簡易審來避免這種吃力不討好的現狀。所謂刑事二審簡易審,是指對于不服人民法院刑事一審判決或裁定,且事實清楚、證據確實充分的上訴案件,在開庭審理前,由法官與檢察官達成合意,并在征求被告人意見之后,根據案件具體情況,簡化和省略某一庭審環節或某些庭審環節,使案件予以快速審理的一種庭審方式。
刑事二審簡易審的法律和現實依據
（一）從法律的層面來看
刑事訴訟法第一百九十五條規定：第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規定的以外，參照第一審程序的規定進行。也就是說，刑事二審簡易審是有法律的發展空間。故此，應當將刑事二審簡易審制度從司法操作層面提升到法律的高度，以立法的形式確立其法律地位。
（二）從司法實踐客觀基礎上看
公正與效率是當代司法改革追求的兩大主題和基本價值目標。公正與效率是兩項獨立的價值標準,在確保刑事訴訟過程和訴訟結果符合正義要求的同時,還應當使訴訟活動的效率得到提高。刑事二審簡易審可以對于事實清楚、證據確實充分且爭議不大的案件，進行一定程度的簡化可以加快結案進度，將更多的人力、物力節約下來，投入到真正重大、疑難、復雜、有影響的案件上去，實現所有案件的公正。
（三）從司法資源優化看
在保證司法公正的前提下，在堅持刑事二審全面開庭改革方向的原則下，司法資源配置最優化、最大化是普通程序簡化審的最直接的現實依據，刑事案件的個案特性和發生數量是動態的、多樣化的,司法資源配置應當與刑事案件的處理相匹配,對不同的案件應有不同類型適用刑事二審簡易審的需要。只有這樣,才能有效保證訴訟公正和效率。
（四）從二審全面、全案審查原則來看
二審案件實行開庭簡易審,是建立在對上訴案件全面審查或全案審查的基礎上,重點針對上訴理由或者上訴爭議焦點進行法庭調查和法庭辯論,并根據案件具體情況,對個別或一些環節進行簡化或省略。刑訴法規定的全面審查、全案審查原則,應當包括庭前的書面閱卷審查和開庭審理兩個內容。書面閱卷審查,就是對一審判決的事實及證據,適用法律進行全面審查和全案審查,判斷該案是否符合刑事二審簡易審的條件。
（五）從上訴人的上訴理由看
司法實踐中,很大一部分上訴人是抱著反正上訴不加刑,不訴白不訴;有的上訴人并沒有上訴理由,只是表示不服即提出上訴;有的是出于一審判決尚未執行,但為了達到在看守所服刑的目的,用上訴的方法阻止一審判決生效,使生效執行的刑期縮短到1年以內而提出上訴的。甚至個別上訴人只是為了出看守所遛一遛,到二審法院吃頓飯、改善伙食等荒謬想法而上訴的情況。對此濫用上訴權的被告人,由于我國沒有相關的上訴準許制度及對上訴理由的審查制度,造成了法律對此類上訴無約束力。二審簡易審就不必在濫用上訴權的被告人身上浪費精力。二審簡易審方式確能另辟途徑給予一定的制約,從這個意義講是一種刑事二審簡易審,為我國刑事上訴制度及庭審模式填寫了空白。
刑事二審簡易審的前提、適用范圍、禁止性條件
刑事二審簡易審的前提
適用刑事二審簡易審的前提有：1：上訴人（原審被告人）對原判認定的事實及證據不持異議或基本不持異議。對罪過的心里態度是認罪或基本認罪。2：原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，一審審判程序合法。3：檢、法兩家有一家提出并獲得另一家的同意，上訴人有辯護人的應當建立完備的庭前交換意見并備案。庭前交換意見主體不僅僅限于主審法官與出庭檢察員之間,可擴大為辯護人參與。這種庭審交換意見并不同于美國等國家的“控辯交易”,但可保證庭審質量效率的最優化。
刑事二審簡易審的適用范圍
上訴人對一審認定的基本犯罪事實無異議的刑事二審案件，具有下列情形之一的，一般可以直接適用刑事二審簡易審審理。
（一）對一審判決認定的犯罪事實、證據無異議，僅以量刑情節、具體宣告刑為由提出上訴的；此類案件上訴人對犯罪事實供認不諱,且均認罪,因此可以適用刑事二審簡易審方式,簡化法庭調查。
（二）對一審判決認定的犯罪事實、證據無異議，僅以中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰情節為由提出上訴的；一審判決認定主要事實清楚,證據確實、充分,且所采信的證據間沒有矛盾,上訴人只是對不影響定罪的一些次要事實情節提出上訴,其上訴理由成立與否并不影響對一審判決的確認,故可適用刑事二審簡易審方式。
（三）對一審判決認定的犯罪事實、證據無異議，僅以適用法律錯誤為由提出上訴的。上訴人只是對此罪與彼罪,一罪還是數罪,或量刑有異議,一般來講，這類案件往往主要涉及對法律的理解和適用,是檢察官與辯護人交鋒的焦點,庭審中以雙方表明各自對事實的認知和如何適用法律即可,
（四）二審法院或同級檢察院經審查卷宗材料,已發現原審法院在審理中有《刑事訴訟法》第191條規定所列違反法律規定的五種情形之一,應當撤銷原判、發回重審的上訴案,此類案件是法律適用中的硬傷，再適用普通程序審理顯然沒有必要。（五）檢察機關僅對一審判決中適用法律錯誤、量刑畸輕畸重以及審判程序嚴重違法,而依法提出抗訴的案件,也應列入刑事二審簡易審范圍。
刑事二審簡易審的禁止性條件
（一）上訴人及其辯護人對原審認定的事實和證據，或者對原審適用的法律提出較大異議的；不應適用刑事二審簡易審方法。
（二）重大、復雜、疑難的案件。由于該類上訴案件爭議的焦點在于確認一審判決所認定的犯罪事實是否清楚、準確,且這些爭議的事實均必須有相應的證據予以支持,故實質上也是對一審判決所采信證據的爭議。因此,如果此類案件對原審被告人不進行訊問,不對原審采信證據進行質證,難以判斷一審判決的正確與否,也無從判斷其上訴理由是否有事實上的依據或證據上的支持。另外,對于此類案件,往往控、辯雙方會在庭上要求出示新的證據材料,因此,對此類案件的審理只能強化,不能簡化。
（三）影響較大或者屬于新的犯罪類型案件。
（四）上訴人是未成年人、盲、聾、啞人及限制刑事責任能力人的案件。對以上三類主體在適用我國《刑法》與《刑事訴訟法》中均有特別的規定,雖然一審已經依法對他們從寬處罰,在程序上予以了特別保護,但法律原則應當體現到每個訴訟環節之中;且由于上述人員自身的特點,一方面要對其在訴訟中的防衛權利、救濟權利予以特別的保護,另一方面由于其辯解能力上的缺失,通常并不能正確理解一審判決的性質及答辯要領,故也應適用完整的審理程序。
（五）社會影響較大的刑事上訴案件。由于該類案件或社會危害性大,或人民群眾甚為關心,或各級領導比較關注,其判決結果會給社會帶來一定的影響,往往一審判決已經牽涉法律、政治、社會三個效果的聯動,故應當慎重對待,在審理程序上必須保持其完整性。
刑事二審簡易審的庭審模式
刑事二審簡易審的庭審一般采用集中多件適用范圍內的案件安排在同一天或半天內依次審理。這樣能最充分地利用和合理配置資源。在此前提下,充分體現高效,有效緩解矛盾。庭審一般依次為:
1.查明上訴人、原審被告人的身份事項。(如果是多名被告人的,可先由書記員核對身份事項內的各項,無誤后告知審判長,審判長僅需查對姓名及核實誰上訴)
2.宣布法庭組成人員。
3.告知訴訟權利,訊問是否申請回避。
4.訊問上訴理由。
5.訊問對一審判決認定事實及采納證據有無異議。如沒有異議的則不再繼續進行事實和證據調查的質證;如對某節事實或某一證據提出異議的,則就此事實及證據進行簡要調查。
6.詢問辯護人對一審判決認定事實和證據有無異議。
7.詢問檢察員對一審判決認定事實及采納證據有什么意見。如檢察員沒有意見的,檢察員應明確表明沒有意見;如上訴人提出對某節事實或某一證據有異議的,檢察員應簡要發表質證意見,但不出示原來證據。
8.審判長針對異議部分或圍繞上訴理由,進行簡要訊問。
9.審判長向上訴人、原審被告人、辯護人、檢察員發問有無新的證據向法庭提供。如均沒有即進入法庭辯論階段;如有則簡要注明證明內容、證明要求,并安排簡要質證。
10.上訴人及原審被告人可以為自己辯解。
11.辯護人發表辯護意見。
12.檢察員發表評判意見。檢察員在發表評判意見時應直接針對一審判決是否正確,上訴理由是否成立進行,明確提出二審檢察意見。
13.上訴人、原審被告人最后陳述。
14.休庭。
然后傳其他案件上訴人、原審被告人到庭按以上程序開庭審理。在多起上訴案件開庭審理結束后,合議庭可對以上案件逐個評議,然后宣布繼續開庭,逐案進行宣判。
可見，在刑事二審訴訟中推行刑事二審簡易審方式，是對刑事二審案件全面開庭審理的優化，對司法資源可以進行更為科學的調整和分配，使刑事二審更具效率，更加公正。
參考文獻
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【2】葉青,阮竹君；上海市政法管理干部學院學報2002年3月第17卷第2期
「關 鍵 詞刑事立法/合理性原則/實質合理性/形式合理性/criminal legislation/rational princi p le/ essential rationality/formal rationality
「正 文
刑罰如邊沁所言，既是一種必要之惡，又是一種強制之惡，一種恐懼之惡，一種有意施加 的痛苦，[1]（P 67）因此，刑事立法在規定相應的刑罰時，必須時刻關注刑罰的兩面性，以真 正發揮刑法的機能。德國學者拉德布魯赫對此深刻地指出：“欲在此意義上（即刑罰是一種 有意施加的痛苦——引者注）施行刑罰的人，必須本身已意識到一種更高的使命。一種沒有 替天行道意念的人類力量，不足以揮起行刑的刀劍”。[2]我們刑法的目的當然不是為了替 天行道，但對于刑事立法主體而言，卻確實應當具有一種比為刑罰而刑罰更高的使命感。因 為刑罰本質上歸根到底只是一種實現其他目的手段，刑法的最高理想是自由和正義的維護， 而不是對犯罪和犯罪人的懲罰，懲罰犯罪和犯罪人只是實現刑法理想的一種必要手段，“懲 罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經犯了一種罪行才加刑于他。因為一個人絕對不應 該 僅僅作為一種手段去達到他人的目的，也不能與物權的對象混淆。一個人生來就有人格權， 它保護自己反對這種對待，那怕他可能被判決失去他的公民的人格。他們必須首先被發現是 有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取 得什么教訓。刑法是一種絕對命令。”[3]（P164）
一、合理性原則的底蘊與內涵
正因為刑法是以必要的自身之惡去實現其理想，去實現其自由保護和秩序保障的根本目的 ，我們就很有必要在創制刑事法規時考察其合理性。正如日本刑法學家西原春夫所說：“刑 法的結果是程度如此嚴重的‘必要的惡’，我們就不得不經常推敲存在的合理性和正當性。 我們的國民因一部合理性和必要性不明確的法律，而在日常生活中受到限制，違法時被處以 刑罰，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，這一切令人難以忍受?！盵4]刑法的合理性原則與刑法的適時性（注：所謂刑事立法的適時性原則，是指刑事法律的制定、認可、修改、廢除活動立足于社會 現實，適當考慮立法水平、司法承受與執行能力，并充分審慎社會未來的發展趨勢和未來的 犯罪變化特點，使刑事立法建立在現實性和科學的預測性的基礎上而合理控制犯罪化的規模 ， 以維護刑法系統與整個社會系統的同一性。）、謙抑性（注：刑事立法的謙抑性原則，意即刑法在介入社會生活時，應當盡可能地控制其介入廣度和 深度，合理規定刑事處罰范圍與處罰程度的原則。）、科學性（注：刑事立法的科學性原則是指創制刑事法律規范時要貫穿科學思想，運用科學技術方法， 使刑事法律規范內容全面、系統、明確、協調，富于理性的準則。（關于上述三個原則筆者 將另文專門討論））諸原則密切相關。在一定意義上，刑法的適時性、謙抑性、科學性諸原則也反映出刑法一定合理性程序，但這些原則所反 映的刑法的合理性程度主要是刑事立法技術層面上的合理性，而刑法的合理性原則主要是從 刑事立法理念上考察刑法的合理性程度，同時也系統地把這種觀念上的合理性予以技術化、 現實化。
刑事立法的合理性原則主要是指刑事立法活動所創制的刑事法律規范要符合刑法理想的要 求 、符合刑事立法基本規則。符合刑法理想的要求屬于實質的合理性問題，符合刑事立法基本 規則則屬于形式的合理性問題。
在韋伯看來，形式合理性具有事實的性質，是關于不同事實之間的因果關系判斷它主要被 歸結為手段和程序的可計算性，是一種客觀的合理性，同時在對形式法律具體特征的解釋中 闡明其四種涵義：一是在一般情況下，“合理性的”一詞表示由法律或法規所支配的事物， 在這個意義中，事物的實質內容和程序狀態是合理性的。二是指法律關系的體系化特征，它 “表征著一切經過分析得出的法律判斷的統合，這些法律判斷以統合的方式構成邏輯清晰的 、內在一貫的，至少在理論上是非常嚴密的法規體系。顯而易見，一切可以想見的實際情況 都必須邏輯上被包含在其中，以免它們的秩序缺乏有效的保證?！比怯脕碚f明“基于抽象 闡釋意義的法律分析方法”，只有通過邏輯分析、解釋的法律概念，才能成為體系化形式中 的法律規范。這種創造和發現法律概念的方法是合理性的。四是分析原始的法律制度時由理 智控制的消除分歧的手段是合理性的。[6]（P219- 222）
因而，法的形式合理性的要求主要是法律形式上的科學與客觀。作為刑事立法活動而言， 所創制的刑事法律規范之形式合理性主要體現在以下幾個方面：
其一是合乎邏輯性，主要指刑事立法思想思路合乎邏輯和刑事法律規范體系自身以及與整 個法律體系之間協調統一。邏輯一詞的語義即指思維的規律或客觀的規律性，[8]因而主要 用于思維活動及其結果，如理論體系、規范體系等。它主要從形式上對思維及其結果提出要 求，即要求思維中思路清晰、概念科學、觀點明確，并且觀點概念之間不相互矛盾，能組成 一個相對協調統一的體系。對刑事法律規范而言，其合乎邏輯性即是要求一個國家的刑事法 律規范結構合理，體系協調統一。作為一個國家的刑事法律規范，首先應當是具體的罪刑規 范具備應有的構成要素，法條內部以及刑法典與附屬刑法、單行刑法各條文之間互相配合、 協調。對于這一點，主要是應當將犯罪與刑罰之間的公正價值充分體現出來，這種公正價值 要求法定刑配置應當以犯罪為基準，法定刑的配置只有在犯罪的質和量達到某種事實上的適 應時，才能體現刑法公正性與正義性的要求，也就是說，在刑事立法上法定刑的配置必須并 且只能與行為人的犯罪行為及其能夠通過這種犯罪體現出來的主觀惡性有關，只有這樣，刑 法的公正價值才能得以體現。另外，基于刑法的公正性要求，各個犯罪之間的刑罰配置在刑 事立法上也應當體現出合理性。比如在刑法分則各章節排列順序上，這種排列順序就因為涉 及到立法者的立法自覺心理、立法技術以及立法優先保護法益的價值取向的不同而各異，這 樣就需要立法者盡可能避免感性偏向進入刑事立法，從而使刑事法規中侵犯不同法益的各具 體犯罪之間的法定刑設置相對合理。其次，刑法規范與其它法律規范之間要互相協調，有機 整合，使整個法律體系成為一個完整、協調的有機整體。也就是說，在刑事立法中應當注重 的是將某種或某些危害行為作為犯罪認定而處以刑罰，還是作為普通違法行為而予以民事制 裁或行政制裁這種犯罪化或非犯罪化問題，刑事法律規范與其他法律規范在立法上的協調一 致主要需要通過充分考慮，遵循刑法的謙抑性原則而得以實現。刑事立法應當遵循刑法只是 國家用法律治理社會秩序的最后手段，它是一種補充性機制，因此，只有在民事和行政制裁 都不能充分保護法益時，將這種侵犯法益的危害行為犯罪化處理納入刑罰處罰的范疇，刑事 法律規范才具有合理性。
其二是可預測性。韋伯將形式合理性主要歸結于手段和程序的可計算性，并認為形式合理 性“只意味著，在任何時候人如果想知道或相信某些東西，他就能學到這些東西。就是說， 原則上這里沒有神秘的、不可計算的力量在起作用，原則上人可以通過計算支配一切事物。 這就意味著世界是祛除巫魅的。人不必再象野蠻人那樣相信有這種神秘的力量存在，不再訴 諸巫術手段去支配或祈求神靈。技術手段和計算可以為人效力。這就是理智化的要義。”[6 ]（P87）對于刑事立法而言，就要求刑事立法主體所創制的刑事法律規范能使行為人據此對自 己行為所導致的刑法后果準確地作出預測，簡言之，刑事法律規范應當具有可知性。刑事立 法要體現出這一點形式合理性要求，必須要做到以下兩點：（1）犯罪化范圍合理。這是與刑 事 立法的謙抑性原則相適應的一項要求，如何合理控制違法行為的犯罪化范圍，則存在一個 如何使刑事法律規范與其他法律規范相協調一致的問題，關于這一問題我們將在科學性原則 之協調性中闡述，在此不再贅言。需要強調一點的是，刑法在手段上只是處于保障法的地位 ，不能輕易介入其他法律可以很好解決的領域。（2）刑罰配置合理。這一點也與刑事立法科 學性原則之協調性競合。當然，刑罰配置的合理性最終體現的是刑事立法價值取向的合理性 .我們知道，刑事立法價值取向的合理旨在于并重刑法的保護功能與保障功能，而對國 家刑罰權采取一種公正觀念上的制約，“如果公正和正義沉淪，那么人類就再也不值得在這 個世界上生活了。”[3]（P165）刑罰配置的合理性首先要求刑法中的刑罰種類及其運用制度 應當根據不同犯罪的社會危害程度配置合理，形成一個有機統一的刑罰體系。其次要求法定 刑的配置與犯罪的質和量具有內在性質的適應性、統一性。正如黑格爾所言：“報復（意即 作為報復的刑罰——引者注）就是具有不同現象和互不相同的外在實存的兩個規定之間的內 在聯系和同一性。對犯罪進行報復時，這一報復具有原來不屬他的、異己的規定的外觀。” “尋求刑罰和犯罪接近于這種價值上的等同，是屬于理智范圍內的事”。[7]（P106）
其三是可操作性?？刹僮餍砸笮淌铝⒎ㄋ鶆撝频男淌路梢幏恫荒芰饔诔橄蟮脑瓌t，而 能為司法實踐提供可操作的標準和程序。這一問題的實質即是在刑事立法過程中確定一個衡 量犯罪的標尺，并由此決定與其相對稱的刑罰。刑事法規一方面要使司法人員能夠清楚地掌 握哪些危害行為已構成犯罪，構成何種犯罪，并應如何量刑（及量刑幅度）的標準和認定程序 ，另一方面要使社會上一般人據此清楚地知道自己的行為是否構成犯罪，構成何種犯罪，并 相應地應當承擔怎樣的刑事責任。當然由于刑事立法或文化自身的局限性，正如柏拉圖所說 ：“法律是剛性的，它會束縛政治家統治的手腳，”[9]刑事法規不可能窮盡到禁止一切社 會危害性程度很高的違法行為的地步，“人類的深謀遠慮程度和文字論理能力不足以替一個 廣大社會的錯綜復雜情形作詳盡的規定”。[10]同時，刑事法規也不可能將已規定為犯罪的 危害行為的全部內涵完全明確地揭示。但刑事立法的這種局限性并不能成為刑事法律規范不 明確、含義模糊之借口，刑事立法必須對各種犯罪行為及其法律后果予以明確規定，使人們 在行為之前就知曉法律對自己行為的態度，能夠從法律那里找到盡可能多的可供遵循的行為 規則，以增強自己實施某種行為的安全感。英國功利主義刑法學家邊沁的一段論述可以作為 我們在設計刑法的可操作性的指導：“按照直接立法形式進行或應當進行下列活動：1.對將 用以規定犯罪的法律進行選擇。2.描述各種犯罪，如兇殺、盜竊、侵吞公款等。3.解釋將具 有某種性質的犯罪歸屬于上述法律進行調整的理由，而這些理由應當從單一的功利原則演繹 出來并與自身相一致。4.為每種犯罪設計出恰當的刑罰。5.證明適用上述刑罰的必要性。” [1]（ P89）邊沁這種基于功利主義而精細設計的抑制犯罪動機的苦樂計算原理，盡管它是“將無以 復歸的罪錯心理和先驗的報復觀念簡單地歸結為一張犯罪和刑罰的價目表”，[11]但這種可 預測性設計至今仍然可用以提醒立法者應當盡量關注刑事法規的形式合理性的實現。
三、刑法的實質合理性
“法律本身可以在不同意義上‘合理化’，這取決于在何種過程中，法律思想對合理化所 起的作用?！盵 12]（P60）刑法的實質合理性就是在刑事立法活動中，刑事立法思想即刑法價 值取向所起作用而致的一種合理性。作為法律價值而言，一般認為秩序、公平與個人自由是 基本觀念，但三者之間的平衡十分微妙，“確實，人們都希望法律能夠保障社會秩序，但人 們同時還希望法律能夠促進公平。即使法律能夠減少暴力行為，人們也希望它在公平的基礎 上得以適應。而且，法律規則應當做到使人們不會感到自己受到的對待與和自己地位相似的 人不同。另外，人們還希望法律保護自己不受過份熱心的政府和對政府百般依順的立法機構 的妨礙。因為，這兩種機構往往過份地以整個社會的觀點來看待問題。在維持良好的秩序和 促進社會福利和公平的過程中，權力有可能被用來不恰當地限制個人的活動和言論自由，… …因此，人們必然會指望法律來把行政官員的活動限制在一種特定的限度之內，并且使一切 逾越其必須遵守的界線的行為屬于無效?！薄罢莆諜嗔Φ娜吮仨毷艿椒傻闹萍s，并服從于 法律的強制力。假如任何一個公民要想成為一個掌握自己法律權利的人，當他感到自己受到 了不正當妨礙時，不論加害人是誰，他不僅僅必須能夠說能夠做他所認為是正當的事，而且 必須能夠求諸于法律的幫助。”[13]同時，法律價值不僅是多元的，而且是隨著社會需要的 變化而變化的。在我國，隨著從計劃經濟體制向市場經濟體制的轉軌，法律價值正面臨著一 場觀念革命，具體到刑法立法，究竟傾向于側重社會秩序或社會公平這種法律價值，還是傾 向于側重個人自由這種法律價值，這就會影響到刑法的實質合理性程度。因為盡管實質合理 化所依據的規范性觀念不僅僅包括法律價值，還包括道德命令、功利的和其他實用的規則以 及政治信條，[12]（P62）但所有這些規范性觀念適用于立法活動時，都可以體現為一種法律 價值觀念，只是孰輕孰重的問題。
在我們看來，自由是刑事立法的終極價值，而公平、正義則屬于自由的兩個派生價值，社 會秩序的維護也是為了實現自由這一終極價值的一種規制性手段，從根本上而言，社會秩序 不應當成為現代社會的一種基礎性價值觀念。正如我國青年刑法學者曲新久所說：“個人自 由得到保護與保障，社會秩序也就能夠得以自動地生成并健康地發展”，但“一個國家如果 將社會秩序的穩定置于國家行動的首要目標，甚至為了秩序的穩定而使個人成為馴服的工具 ，那么，它將看到，它不惜一切代價所求得的穩定的社會秩序，由于它為秩序的穩定甚至超 穩定而寧愿放棄生成和發展社會秩序的基本動力——個人自由，結果將是一無所獲。”[14]基于我們的這一點理解，刑法的實質合理性就要求在刑事立法時根據現代社會價值觀念的 終極取向合理，科學地設定刑事法律規范的實踐目標，也就是說，刑事立法的價值取向要符 合當時社會公認的價值觀念。在這種意義上，實質合理性屬于一種（倫理）價值判斷，而形式 合理性是一個無（倫理）價值判斷的中性概念。按照韋伯的看法，從形式合理性出發，實質合 理性行為都是非理性的。因為這里沒有理性方法作為決定價值的可供選擇手段，因而選擇一 個價值優于另一價值是由終極價值決定，在這個意義上終極價值仍然是非理性的。從另一方 面 上看，不受實質非理性干擾的形式合理性的工具性行動，是講功能的合理性，可以稱之為權 宜，行為對不同價值的權宜或權衡只是從形式合理上的思考。從實質合理性觀點上看，純粹 形式合理性是實質上的非理性，因為對于一個具有意志自由的獨立自主的人格來說，最合理 性的手段選擇不能不具有終極價值、意義或理想的成分。所以，價值合理性反而不具非理性 的，而形式合理性反而是實質非理性的。[6]（P235）但我們不能因為韋伯描述的這種兩種合 理性之間的沖突所面臨的選擇上的兩難處境，就放棄對刑事立法實質合理性的追求，畢竟形 式合理性還只是刑事立法的一種技術性、規范性的合理問題，如果放棄刑事立法實質合理性 性的追求，再合乎形式合理性的刑事法規也只能是一部惡法，而惡法的倫理品性早已臭名昭 著。
因此，立法者在制定刑事法規時，應當以現代社會所追求的終極價值——自由為根本基礎 觀念同時兼顧社會秩序維護的機能性要求，注重各種價值觀念的調和，從而決定刑法規范的 取舍與配置，以達到刑法實質合理性要求。
「參考文獻
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我國現有侵犯知識產權犯罪集中在了刑法分則第三章第七節當中，而在其他單行知識產權法律中分別規定侵權行為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。附屬刑法作為非刑事法律中的刑法規范，一直是我國刑事法律體系當中的重要組成部分，但關鍵在于如何銜接刑法典和附屬刑法的相應規定。例如《著作權法》第48條雖然界定了八種侵權行為，并規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。但《刑法》第217條明文規定的侵權行為只有“復制、發行”，而不包括《著作權法》規定的“表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品”等行為手段，這一脫節使得這幾類侵權行為即使達到嚴重程度也無法定罪量刑。
侵犯知識產權犯罪作為典型的法定犯，以違反一定的法律、法規為前提。據此，有效的選擇在于采用結合式的立法模式，由刑法典統一侵犯知識產權犯罪的罪名、定罪標準及法定刑，而在罪狀表述上盡量采用空白罪狀或簡單罪狀，將具體侵權行為的類型由單行知識產權法律加以規定。如此，既能夠及時回應新的技術成就所帶來的制度創新，突出附屬刑法的靈活性和適應性，又能夠夯實刑法作為基本法的穩固地位。
二、罪名體系趨向完整
（一）缺失罪名的增添
根據我國刑法現有的罪名設置，可以追究刑事責任的主要有嚴重侵犯商標權、專利權、著作權和商業秘密四類犯罪行為,而同屬于知識產權范疇的廠商名稱權、地理標志權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等,還沒有納入刑法所保護的客體范疇。例如，我國對植物新品種的保護體系由《專利法》和《植物新品種保護條例》兩部分組成。其中，《專利法》僅保護生產植物新品種的方法，而不保護植物新品種本身。雖然《植物新品種保護條例》第40條規定：“假冒授權品種的，由縣級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權責令停止假冒行為，沒收違法所得的植物品種繁殖材料，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡@一規定在我國刑法中無相應罪名適用，以假冒專利罪定罪量刑則有類推之嫌。為了使知識產權得到更為全面的保護，有必要在立法中增添相應罪名來加以調整。
（二）口袋罪名的細化
在現有侵犯知識產權犯罪的罪名當中，涉及商業秘密的只有一個，即第219條規定的侵犯商業秘密罪。根據立法情況，該條規定的侵權行為包含了三種情況：一是不正當獲取商業秘密；二是披露或使用非法獲取的商業秘密；三是非法披露或使用合法知悉的商業秘密。雖然都是侵犯商業秘密的行為，但這些行為主體不同、手段不同，危害性也存在較大差異。例如，直接獲得商業秘密的行為人的侵權行為要比第三人的侵權行為危害性嚴重，非法獲取后又使用商業秘密的行為要比單一的不正當獲取行為危害性嚴重?！坝纱丝磥恚F行刑法典關于侵犯商業秘密罪的類罪名的規定模式，由于不能科學地揭示出不同行為主體、不同行為方式在侵害同一商業秘密時的性質和社會危害程度上的差異，既有違罪名設置的基本原則，也不符合罪責刑相適應原則的要求，有失刑法的公正。”［1］完善侵犯商業秘密罪的立法缺陷，宜將這一口袋罪名根據手段的不同細化為不同的具體罪名，如非法獲取商業秘密罪、泄露商業秘密罪等，并設置不同的犯罪構成和法定刑配置，以適應不同的行為性質和危害程度。
三、罪狀表述趨向精準
對侵犯知識產權犯罪的行為方式、對象、主觀要
求、定罪標準界定明確，既可以清楚地表明立法者的意圖，利于權利人維護自身權利，更重要地是增強了司法實踐中的可操作性，切實提高立法效用。
（一）關于犯罪行為
就假冒注冊商標罪而言，我國《刑法》第213條嚴格限定是在同一種“商品上”“使用”與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。
首先，從行為方式而言，除了這一最常見的“使用”侵權行為，根據我國商標權的保護制度，反向假冒行為同樣是一種嚴重侵害商標權人權益的違法行為。“反向假冒行為，即未經注冊商標所有人同意，更換商品上的注冊商標并將之又投入市場的行為?！保?］商標作為商品與消費者之間的聯系紐帶，具有重要的標識作用。更換商標行為使商標無法正確指示商品來源，嚴重妨礙了商標功能的實現。據此，有必要將反向假冒行為納入到假冒注冊商標罪的行為類型當中。
其次，從行為對象而言，根據我國《商標法》第4條第3款規定：“本法有關商品商標的規定，適用于服務商標。”據此，由于商標標志對象的不同，注冊商標實際上包含了商品商標和服務商標。但根據我國刑法的規定，假冒注冊商標罪的犯罪對象只包括了商品商標，對侵犯服務商標的行為則不予追究刑事責任。應當與《商標法》相適應，擴充服務商標這一犯罪對象。
（二）關于主觀方面
侵犯知識產權犯罪的主觀方面，一般要求故意即可構成。例外的是，侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪兩個罪名的條文表述中明文限定主觀方面必須“以營利為目的”。但此種限定是否合理，值得推敲。不僅在實踐中，要求司法機關認定行為人主觀上的營利目的，會帶來諸多困擾。侵犯著作權相關犯罪的設定旨在打擊以非法手段行使著作權、情節嚴重的行為，是否存在自己獲利的目的并不當然影響行為的社會危害性。出于對權利人的有利保護，有必要將這一類并非出于營利目的但同樣具有嚴重危害性的侵權行為納入刑事制裁的范圍。
（三）關于定罪標準
在有關侵犯知識產權犯罪的定罪標準方面，有限的七個罪名中就出現了四種定罪標準：有的依據情節嚴重，例如假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪；有的依據銷售金額數額較大，例如銷售假冒注冊商標的商品罪；有的依據違法所得數額較大，例如侵犯著作權罪；有的依據給權利人造成重大損失，例如侵犯商業秘密罪。
出于保護知識產權人合法權益和便于司法認定的雙重考慮，可將定罪標準統一為“情節嚴重”，并由司法解釋綜合考慮非法經營數額、侵權商品數量等作為認定情節是否嚴重的標準。
四、刑罰配置趨向合理
我國刑法中對于侵犯知識產權犯罪的刑罰配置大致分為了兩個層次，一是符合基本犯罪構成的，處以3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；二是符合加重犯罪構成的，處以3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?；旧享槕诵塘P輕緩化的要求，以短期自由刑為核心，并且注重罰金刑的適用。
（一）罪刑結構的均衡
根據犯罪行為的社會危害性大小配置相應的法定刑是罪責刑相適應這一刑法基本原則在刑事立法上的體現?！胺从^中國刑法中的幾種侵犯知識產權犯罪,尤其是其中的侵犯商標權犯罪,罪刑結構不協調現象還比較突出?！保?］對于假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪配置了完全相同的法定刑幅度，但這兩種犯罪行為的社會危害性有著較大差異。假冒行為作為一種源頭性的先發行為，可謂是最直接的侵權行為；而銷售行為作為一種后續性的輔助行為，對商標權的危害是間接的，程度較輕。例如，我國刑法當中就對于出售、購買、運輸假幣罪規定了輕于偽造貨幣罪的法定刑。因此，有必要相應降低銷售假冒注冊商標的商品罪的法定刑，以適應其相對較輕的社會危害性。
（二）刑罰幅度的劃定
縱觀我國侵犯知識產權犯罪的刑罰規定，都配置有罰金刑，以剝奪這一類犯罪行為人的再犯能力，罰當其罪。但在罰金數額的規定上，都毫無例外地采用了抽象罰金制，只規定可以判處罰金，對刑罰幅度則不加限制。為了進一步貫徹刑法明確性的要求，可以參照生產、銷售偽劣產品罪的有關規定，將罰金數額限定在非法經營數額百分之五十以上二倍以下。
注釋：
刑事和解是在犯罪后，經由調停人的幫助，通過使加害人和被害人直接交談、協商的方法，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。①2012年3月14日《刑事訴訟法》經過修訂，將當事人和解的公訴案件訴訟程序作為特別程序的一章專門作出規定。但是，此次立法規定未能充分吸收實踐中的改革成果，而且從立法技術的角度看，其規定過于籠統，對司法部門的實踐缺乏進一步的指導。鑒于此，筆者擬對新《刑事訴訟法》與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》條文中的相關規定進行介紹和評析，以期為司法實務部門的實踐提供借鑒。
刑事和解的適用范圍
根據《刑事訴訟法》規定，刑事和解適用于兩類案件，一類是針對因民間糾紛引起的刑事案件，第二類是過失犯罪，同時又對這兩類案件適用和解提出了更為細致的要求。法律還規定了一項排除性條件，即“犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規定的程序”。從法律規定來看，有以下幾方面值得我們進一步反思：
刑事和解適用的罪名范圍有待調整。第一，對于“因民間糾紛引起的刑事案件”的適用范圍，2011年《最高人民檢察院關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》規定“屬于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的過失犯罪”，對比前者，新《刑事訴訟法》進行了更為細致的劃分，但是將罪名范圍嚴格局限于刑法分則第四章、第五章，這導致了刑事和解的發揮空間縮小。筆者認為可以考慮將適用范圍擴大至刑法分則第六章所涉及的部分罪名。在可能判處3年以下有期徒刑的犯罪中，情節一般較為輕微，犯罪影響較小。在此類案件中，大多是因民間糾紛導致的小型聚眾斗毆或是公共場所的尋釁滋事等，雖然妨害了社會管理，但并未產生嚴重的社會后果，在真誠悔罪的前提下可以適用刑事和解。
第二，在過失犯罪案件中規定刑事和解的適用，是考慮到加害人主觀惡性小，能夠真誠悔罪，且案件多具有明確的被害人。但是對于侵害社會公共利益、危害公共安全的犯罪案件，在適用刑事和解時，應給予嚴格的條件限制。公共安全包括不特定多數人的人身財產安全，允許和解勢必導致一些理論和現實操作的問題，然而法條對允許和解的過失類案件規定過于籠統。②在上述犯罪案件中，往往不特定的人民群眾是受害者，即使部分民眾與犯罪嫌疑人、被告人達成和解，在社會上也會引發爭論。因此，即使在滿足刑事和解的條件下，對于上述案件的和解，也應在程序上進行嚴格規制，防止權力的濫用和裁判結果不公引發公眾的廣泛不滿。
應著重考慮未成年人刑事和解制度的設立。刑事和解制度能夠為當事人雙方提供面對面交流的機會，通過被害人的陳述讓加害人深切感受其痛苦并真誠悔罪，真正做到從心理上反思自我，對于未成年被告人的教育、改造以及重新回歸社會都具有積極作用。新《刑事訴訟法》增加了未成年人附條件不制度，但沒有對未成年人設置專門的刑事和解程序。我國對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。刑事和解制度在幫助未成年犯罪人順利回歸社會、降低再犯率方面起到了十分重要作用。筆者認為，應在附條件不制度中揉進被害人與加害人的和解因素，要求加害人真誠悔罪，必須向被害人賠禮道歉并賠償損失，以此作為附條件不制度適用的基本條件，同時將附條件不的范圍擴大至可能判處3年有期徒刑以下的輕微刑事案件，這對于教育、保護未成年人具有重要意義。
刑事和解的程序
根據《刑事訴訟法》，“雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書?！边@一程序打破了傳統刑事司法制度對被害人利益的忽視，有助于平衡加害人、被害人、社會三方利益關系。然而立法對刑事和解程序的規定仍不夠完善，在以下方面還需進一步探究：
公檢法機關是否都適合成為和解程序的主持者。根據立法規定，在辦理刑事和解過程中，公檢法三機關都可以作為和解程序的主持者。2012年出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》規定，根據案件情況，人民法院可以邀請人民調解員、辯護人、訴訟人、當事人親友等參與促成雙方當事人和解，這在一定程度上能夠引導雙方當事人妥善地解決糾紛，確保和解的自愿、合法性并促進和解協議的達成。但是，刑事和解制度說到底仍是解決加害人犯罪的程序制度，對于這種涉及被告人與被害人切身利益、影響定罪量刑的程序，還是由國家公權力機關來主持更為合理。對此，筆者建議由法院、檢察院來主持和解程序，由人民調解委員會等組織參與并履行監督職能，以防止“以公謀私”等現象的發生。同時，筆者不贊成公安機關成為和解程序的主持者。公安機關主要職能在于查明犯罪事實，提供犯罪證據，從其代表的公權力來看，是與加害人處在對立狀態的，若由其擔任主持者，可能會忽視或侵犯犯罪嫌疑人利益，無法保障刑事司法的公正性，也就切斷了刑事和解制度的生命之源。
如何對和解自愿性、合法性加以全面審查。自愿性與合法性是刑事和解能夠達成的基礎，也是維護司法公正的關鍵所在，更是國家公權力一定程度上讓渡私權的原因之一。合法性，就是要求和解既不違反《刑法》及相關實體法律的規定，也不違反《刑事訴訟法》及相關程序法的規定；自愿性，是指當事人和解的內容反映了雙方當事人的真實意愿，而非出于對方當事人或第三方的各種強迫方法所致。③然而，全面審查和解的自愿性與合法性在操作上仍具有一定難度。雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中列舉了和解協議書中應當具備的基本內容，但是，如果協議設計不合理或者和解程序操作不當，很容易滋生“花錢買刑”的危險，造成刑罰權的濫用。較之合法性，多數情況下對和解自愿性的審查不是很充分。一方面加害方可能為了減輕對自己的處罰，才口頭上進行悔罪并表示愿意賠償；另一方面被害方可能因為缺少資金救濟或是受到加害方甚至第三方的威脅，不得不“自愿”接受和解。筆者認為，在對和解的審查上，不僅公安司法機關要認真聽取當事人和其他有關人員的意見，國家還應積極完善相關的配套措施。
刑事和解協議的效力
刑事和解協議是刑事和解制度運行所追求的結果之一，也是刑事訴訟當事人參與刑事和解過程最直接的目標，然而法律條文并未對刑事和解協議定性。筆者認為，刑事和解協議是兼具刑事與民事雙重性質的公法視野下的契約。它既對刑事責任的最終認定產生影響，又在雙方當事人間就民事賠償達成共識，因此協議應具有法律強制力，非經特定情況，不得隨意改變?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用的解釋》規定，和解協議約定的賠償損失應在簽署后即時履行，已履行完畢又反悔的，非經證據證明違反自愿、合法原則，法院均不予支持；同時《解釋》還規定，對達成和解協議的案件，人民法院應當對被告人從輕處罰；符合非監禁刑適用條件的，應當適用非監禁刑。這將原立法條文中的“可以”作“應當”解釋，更明確了和解協議的效力，對于當事人和解程序的有效貫徹起到了推動作用。
為了確保和解協議法律效力的發揮，必須要加強對和解協議的法律監督。首先，對于達成和解協議的案件，加害人要在檢察機關工作人員的監督下，對被害方進行真誠悔罪，表明自己的態度，同時將協議約定的賠償金額即時履行；其次，對于犯罪情節輕微，檢方不予的加害人，在其對被害人進行悔罪、賠償后，檢察機關可要求其指導下的當地公安機關隨時關注加害人的行為及思想動態，及時向檢方匯報，以便更好地行使其監督職能；最后，若加害人和解行為有不端現象或是悔罪態度轉變，檢察院可對其進行后期訓誡，必要時采取一定措施來規制。筆者建議，為了緩解檢察機關及其指導下的公安機關的辦案壓力，節約國家司法資源，檢察機關可以請求當地的基層組織協助進行外部監督，以保障和解協議效力的發揮。
刑事和解制度在充分尊重雙方意志基礎上，能夠妥善解決糾紛，修復破損的社會關系。它的存在為當事人雙方提供了面對面交流的平臺，促進了加害人的真誠悔罪，也讓被害人得到心靈慰藉，這符合共建和諧社會的理念。當然，我國刑事和解制度的發展仍在起步階段，現階段的立法可能無法滿足復雜多變的案件情況。在今后的司法實踐中，我們應不斷地探索、總結，在立法上逐步完善，以便更好地為司法實務部門提供理論指導。
【作者分別為吉林財經大學法學院碩士研究生，吉林省社會科學院教授】
【注釋】
軍隊是國家政權的重要組成部分，是階級統治的堅強柱石。保衛國家安全，維護政權穩定是軍隊的基本職能，也是一名軍人的基本職能。為了規范軍人履行職責的活動，世界各國對軍人違反職責的犯罪歷來都給予刑罰制裁。不同在于，有的國家專門制定了軍事刑法，對各種軍人犯罪，特別是軍人違反職責犯罪，作出詳細的處罰規定；也有的國家在國防法等軍事法中，對軍人違反職責罪作出專門的處罰規定。還有的國家在統一的刑法典中單設一章，對軍人違反職責犯罪做出處罰規定。我國軍人違反職責罪立法采用的是第三種方式。1997年修訂刑法時，把《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》吸收為現行刑法分則第十章，從而形成了現行刑法中的“軍人違反職責罪”專章；2002年底，總政治部征得最高人民法院、最高人民檢察院和公安部同意，頒布了《關于軍人違反職責罪案件立案標準的規定（試行）》（以下簡稱《試行規定》）對軍人違反職責罪的有關問題作了進一步的明確；今年3月最高人民檢察院、總政治部修訂并下發《軍人違反職責罪案件立案標準的規定》（以下簡稱《立案標準》），明確了刑法第十章規定的31種軍人違反職責犯罪的立案標準。此次修改進行了修改完善，較大的修改共120余處。修訂后的《立案標準》共40條，對31種軍人違反職責罪案件立案標準作了具體規定，調整了其中14種案件39項涉嫌犯罪情形的立案起點，同時對《立案標準》的適用范圍，以及“戰時”、“違反職責”、“武器裝備”、“軍用物資”等名詞定義等作了明確界定，使其更有規范性、權威性和操作性。按照軍法從嚴、戰時從嚴的要求，這次修訂注重吸取軍隊司法工作實踐中有益的經驗，重點對以下幾方面的內容進行了修改：
一、與國家有關法律法規不一致的內容
《試行規定》中有許多地方的表述與刑法典相關條款不一致。例如：《試行規定》規定，擅自出賣、轉讓軍隊房地產案規定，擅自出賣、轉讓軍隊房地產罪是指負有直接責任的軍人違反《中國人民內務條令》、《中國人民房地產管理條例》及其他有關軍隊房地產管理和使用規定，未經有權機關依法審批，有償或者無償改變軍隊土地、房屋、國防工程設施、林木的產權關系，情節嚴重的行為。而刑法第四百四十二條規定，違反規定，擅自出賣、轉讓軍隊房地產，情節嚴重的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。對擅自出賣、轉讓軍隊房地產的界定不一樣，在刑法典中并沒有將林木作為房地產的一項內容。按照立法的基本原則，作為刑法典的下位法，立案標準的內容必須與刑法典保持一致。因此，這次修訂中就對相關內容進行了修改?！读笜藴省芬幎?，擅自出賣、轉讓軍隊房地產罪是指違反軍隊房地產管理和使用規定，未經有權機關批準，擅自出賣、轉讓軍隊房地產，情節嚴重的行為。同時，對軍事房地產進行了界定，對相應的立案標準進行了修改取消了原來關于出賣、轉讓軍隊林木的相關標準。相類似的情況還有對拘傳軍令罪的界定，對隱瞞、謊報軍情罪的界定，對投降罪的界定，對軍人叛逃罪的界定等。
二、與軍隊建設形勢任務不相適應的內容
（一）統一了擅離、玩忽軍事職守罪的立案標準
《試行規定》規定，擅離軍事職守涉嫌下列情形之一的，應予立案：（1）造成戰斗失利，或者戰役嚴重受挫的；（2）造成重大任務遲緩完成或者不能完成的；（3）造成死亡一人以上，或者重傷二人以上，或者輕傷三人以上的；（4）造成槍支、手榴彈、爆炸裝置或者子彈10發、雷管30枚、導火索和導爆索30米、炸藥1千克以上，或者不滿規定數量，但后果嚴重的；或者其他重要武器裝備、器材丟失、被盜的；（5）造成武器裝備、軍事設施、軍用物資或者國家和人民財產損毀，直接經濟損失30萬元以上的，或者直接經濟損失不滿30萬元，但間接經濟損失超過100萬元的；（6）造成其他危害后果的。玩忽軍事職守涉嫌下列情形之一的，應予立案：（1）造成戰斗失利，或者戰役嚴重受挫的；（2）造成部隊重大任務遲緩完成或者不能完成的；（3）造成死亡二人以上，或者重傷三人以上，或者輕傷五人以上的；（4）造成槍支、手榴彈、爆炸裝置或者子彈20發、雷管40枚、導火索和導爆索40米、炸藥2千克以上，或者不滿規定數量，但后果嚴重的；或者其他重要武器裝備、器材丟失、被盜的；（5）造成武器裝備、軍事設施、軍用物資或者國家和人民財產損毀，直接經濟損失50萬元以上的，或者直接經濟損失不滿50萬元，但間接經濟損失超過200萬元的；（6）造成其他危害后果的。從實際情況來看，擅離軍事職守和玩忽軍事職守兩種行為雖然在行為表現上不同，但行為人主觀方面和造成的實際危害結果都沒有太大的差別，沒有必要進行區別規定。因此，《立案標準》將二者的立案標準進行了統一規定?！读笜藴省芬幎ǎ秒x、玩忽軍事職守涉嫌下列情形之一的，應予立案：（1）造成重大任務不能完成或者遲緩完成的；（2）造成死亡一人以上，或者重傷三人以上，或者重傷二人、輕傷四人以上，或者重傷一人、輕傷七人以上，或者輕傷十人以上的；（3）造成槍支、手榴彈、爆炸裝置或者子彈十發、雷管三十枚、導火索或者導爆索三十米、炸藥一千克以上丟失、被盜，或者不滿規定數量，但后果嚴重的，或者造成其他重要武器裝備、器材丟失、被盜的；（4）造成武器裝備、軍事設施、軍用物資或者其他財產損毀，直接經濟損失三十萬元以上，或者直接經濟損失、間接經濟損失合計一百五十萬元以上的；（5）造成其他嚴重后果的。
（二）降低了某些罪名的立案標準
《立案標準》中將擅離軍事職守罪、玩忽軍事職守罪二者的立案標準進行了統一規定后，實際采用的原擅離軍事職守罪的立案標準，實際上是降低了玩忽軍事職守罪的立案標準，提高了對玩忽軍事職守行為的規范和處罰力度，對軍隊正規化管理，減少事故案件的發生起到積極作用。類似的還有指使部屬違反職責罪，違令作戰消極罪。
（三）提高了某些罪名的立案標準
隨著戰爭形態的轉變和武器裝備的不斷升級，無論戰場瞬間人員傷亡數量還是武器裝備毀損數量都有所提升。因此，《試行規定》中對部分犯罪行為的立案標準就顯得過低，在實踐中會造成處罰范圍的擴大，使實際達不到犯罪基本特征中“社會危害性嚴重”這一標準的人員承擔刑事責任?！读笜藴省穼@部分犯罪行為的立案標準也進行了調整。例如，《試行規定》規定，拒不救援友鄰部隊涉嫌下列情形之一的，應予立案：（1）造成戰斗失利的；（2）造成陣地失陷的；（3）造成突圍嚴重受挫的；（4）造成死亡一人以上，或者重傷二人以上，或者輕傷三人以上的；（5）造成武器裝備、軍事設施、軍用物資損毀，直接經濟損失30萬元上的，或者直接經濟損失不滿30萬元，但間接經濟損失超過100萬元的；（6）造成其他嚴重損失的?！读笜藴省沸薷臑?，拒不救援友鄰部隊涉嫌下列情形之一的，應予立案：（1）造成戰斗失利的；（2）造成陣地失陷的；（3）造成突圍嚴重受挫的；（4）造成我方人員死亡三人以上，或者重傷十人以上，或者輕傷十五人以上的；（5）造成武器裝備、軍事設施、軍用物資損毀，直接經濟損失一百萬元以上的；（6）造成其他重大損失的。大幅提高了拒不救援友鄰部隊案立案標準中的傷亡人數和直接經濟損失數
額。類似的還有擅自改變武器裝備編配用途罪。
（四）規范了某些罪名的犯罪情節
司法實踐中發現，《試行規定》中部分罪名的犯罪情節不能涵蓋應該規范的所有情況，造成立法空缺。這次修改中，對相關內容進行了修正。的例如，《試行規定》拒傳、假傳軍令罪中“假傳軍令罪是指軍人故意偽造、篡改軍令并予以傳達或，對作戰造成危害的行為?！痹谛碌摹读笜藴省分校薷臑椤凹賯鬈娏钭锸侵腹室鈧卧?、篡改軍令或者明知是偽造、篡改的軍令而予以傳達或者，對作戰造成危害的行為?！?在《試行規定》遺棄武器裝備罪中“遺棄武器裝備罪是指負有履行保管武器裝備義務的軍人，違抗命令，故意遺棄武器裝備的行為。”在新的《立案標準》中，修改為“遺棄武器裝備罪是指負有保管、使用武器裝備義務的軍人，違抗命令，故意遺棄武器裝備的行為?！?/p>
三、立案標準不夠具體細化的內容
新的立案標準對軍人叛逃罪、過失泄露軍事秘密罪、虐待部屬罪等犯罪標準進行了細化，增加了遺棄武器裝備罪、戰時殘害居民罪等犯罪行為規定標準。增強《立案標準》的操作性。由于篇幅所限，在此不再累述。
中圖分類號：DF6 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）08-0250-03
刑法中的被害人承諾，淵源于古羅馬“得承諾行為不違法”的法諺，是指法益主體對他人侵害自己可支配的權益所表示的允諾，經被害人有效承諾的行為不再成立犯罪處以刑罰。被害人承諾理論體現了在維護刑法正義的前提下對個人自主決定權的尊重以及公民私權和國家公權的界域劃分。國外刑法學界對被害人承諾的研究由來已久，其作為違法阻卻事由之一被廣泛認可。我國于20世紀80年代開始探討該理論，經過多年研究取得大量成果，但在諸如正當化根據、承諾范圍、成立要件等問題上尚未達成共識，且該理論在我國只是以一種超法規的正當化事由被對待，仍未在立法中加以明確。理論上的爭議、立法中的欠缺一定程度上導致了司法適用中的尷尬，所以加快被害人承諾刑事立法化進程實屬刻不容緩。
一、被害人承諾在我國刑法體系中的理論定位
將被害人承諾刑事立法化首先要明確其在我國刑法體系中的定位。從國外情況來看，由于犯罪構成體系不同，被害人承諾在兩大法系中的定位也不同。在由構成要件該當性、違法性和有責性三要件組成的遞進式犯罪構成體系的大陸法系，通說觀點將其視為違法阻卻事由，而在由本體要件和合法辯護構成的雙層模式的英美法系則為合法辯護事由。在成文法的大陸法系國家，意大利、韓國、瑞典等已經在立法上對被害人承諾做了明確規定，其他國家則只在理論上將其作為超法規的違法阻卻事由加以研討如德國、日本、法國等。在此，有必要對被害人承諾與被害人同意兩概念作一區分。雖然我國刑法學界存在著二者互用的現象，但在大陸法系中的含義有別。被害人承諾是違法阻卻事由，在此情況下即使有被害人承諾，保護的法益仍然受到了損害，如經被害人承諾毀壞其財物，該行為具備了構成要件。
因承諾實現了對保護法益的放棄，在法益保護和憲法保證的人的行為自由權之間的利益衡量中，后者明顯優越于前者從而具有了阻卻違法性的正當化根據；被害人同意則指構成要件行為本身的成立就是以利益人的意志為前提的犯罪構成中利益的允諾，阻卻的是構成要件該當性，如經被害婦女同意與之的，阻卻罪的構成要件成立。在此情況下不存在刑法意義上的被害人，換言之，刑法所保護的法益并未受到損害，該行為仍屬社會常態行為之列。鑒于此，我國在研究被害人承諾這一理論時，重點關注的是作為違法阻卻事由的前者。上述兩概念在英美法系中未加以區分，一概稱為被害人同意。值得注意的是，近年來，大陸法系這一始于德國且在德、日等國家幾乎占據通說地位的將被害人承諾的刑法效果區分為阻卻違法性事由與阻卻構成要件該當性事由的二元學說，受到一些學者的強烈抨擊，認為不應區分承諾與同意，應將被害人承諾統一看做是阻卻構成要件該當性的事由。因為一個行為的實施一旦經被害人有效同意，就不會造成法益的損害，區分二者毫無意義，其最終阻卻的都是構成要件該當性而不涉及阻卻違法的問題。二元論與一元論爭論的根本是在大陸法系遞進式犯罪構成體系框架內，將被害人承諾置于哪一層次。這種區別在大陸法系刑法理論中具有十分重要的意義，它關系到構成要件該當性的性質與作用，主觀的要素（行為人是否認識到被害人的承諾）是否必要，錯誤與未遂的構成與認定等一系列重大問題[1]。我國有學者認為，將被害人的承諾一概視為阻卻構成要件該當性事由，實際上賦予了被害人承諾否定構成要件要素的地位，從而與構成要件的一般禁止規范特征不相符合，會導致法益概念主觀化，從而破壞法益所具有的明確刑法處罰界限的刑事政策機能之虞；會不恰當地縮小刑法的法益保護范圍，從而不利于刑法保護法益目的的實現[2] 。筆者亦贊同上述觀點。
被害人承諾在我國刑法中沒有明文規定，理論上只是將其作為除正當防衛、緊急避險以外的其他排除社會危害性的行為之一進行探討，從而成為超法規的正當化事由。有學者認為，在我國現有的耦合式四要件犯罪構成體系之下，不存在大陸法系中的上述爭論。我國的犯罪構成體系既是形式判斷又是實質判斷，既是初始判斷又是最終判斷，這顯然與德日刑法理論中從形式判斷向實質判斷合圍的所謂構成要件符合性的判斷和違法性判斷不同，因此，在我國排除構成要件符合性事由與排除刑事違法性事由是完全一致的，或者說，不可能存在兩類不同事由 [3]。鑒于此，將被害人承諾與正當防衛、緊急避險、正當業務行為、依法令行為等看似犯罪實則不具有社會危害性的行為等同，稱為排除社會危害性（犯罪性）的事由或正當化事由，是基于我國現有犯罪構成體系框架下的選擇。但筆者認為，這只能是權宜之計，就被害人承諾之上位概念正當化事由與犯罪構成體系的關系問題上，越來越多的學者認為不應將正當化事由獨立于犯罪構成體系之外，學界對全部由積極要件建立起來的我國傳統犯罪構成體系進行改革的呼聲也越來越高。筆者認為，作為一個全面、完善而科學的犯罪構成體系，應當同時具有入罪與出罪的價值判斷功能，一個行為只需經過犯罪構成體系的一次評價就可以得出犯罪是否成立的結論。作為消極要件，的正當化事由與作為積極要件的傳統犯罪構成四要件其價值評判作用于同一事實，存在著天然的、內在的聯系，不應割裂開來游離于犯罪構成體系之外。由此，長遠來看，可以借鑒大陸法系相關理論對我國傳統犯罪構成體系進行改革，將被害人承諾理論置于犯罪構成體系之內去探討。
二、被害人承諾刑事立法化的意義
將被害人承諾刑事立法化，符合我國刑法理論的基本精神和原則，也是公正處理司法實踐中相關案件的需要。
（一）被害人承諾刑事立法化符合刑法謙抑性的要求
刑法的謙抑性是現代刑法所追求的價值目標，貫徹謙抑性的刑法思想，對于保障人權，促進社會自由具有重要意義。刑法的謙抑性要求刑法對社會生活利益的保護只能恰如其分地介入，換言之，刑法作為保護法益的最后手段，保障個人自由與安全是其重要的價值目標，而非處處干預或侵犯個人的生活。被害人承諾作為違法阻卻事由，其理論價值在于出罪功能。被害人對所擁有的合法權益有處分的權利，在其承諾不侵犯社會公共利益或他人利益的前提下，得承諾實施的損害被害人利益的行為，雖然客觀上會給被害人帶來一定損害，但實際上是被害人對法律所保護利益的放棄，出于對被害人自身權利的尊重，該行為被認為不具有社會危害性，應從犯罪中排除。即經被害人承諾的行為，當不需要適用刑法就可以對其合法權益進行保護時，對該行為就不作為犯罪處理。在一個保護公民自由的法律價值體系內，法律應當確保公民在法律范圍內根據自己的價值觀念和判斷所行使的自主與自由權。這一法律的社會價值遠遠優越于為了保護被害人已經放棄了法律保護所可能帶來的利益損害和國家對公民自主自由權的干涉[4]。
（二）被害人承諾刑事立法化是罪刑法定原則的要求
罪刑法定原則的基本含義是法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。該原則的確立旨在有效防止國家刑罰權的擴張，切實保護犯罪嫌疑人、被告人的權利，而在被害人有效承諾的情況下，如果刑法對此沒有明確規定，犯罪嫌疑人、被告人的合法權益難以得到很好的保障。而嚴格的罪刑法定原則不僅要求犯罪和刑罰要有明確具體的規定，各種排除社會危害性的正當化事由亦應如此，將被害人承諾的內容在刑法典中加以規定是罪刑法定原則的當然要求。
（三）被害人承諾刑事立法化是公正處理相關案件的需要
隨著社會的不斷發展，司法實踐中與被害人承諾相關的社會現實問題層出不窮，如有關安樂死、尊嚴死、醫療、美容、變性手術、活體器官移植、競技場上的傷害行為等等，這些問題的大量涌現不只需要成熟的理論支撐，更亟待我們對被害人承諾的刑事立法進行深入思考。目前，作為超法規正當化事由的被害人承諾因不具有法律效力，無法為司法機關解決實踐中的上述問題提供法律上的依據，不利于案件的公正裁決。將被害人承諾在我國刑事立法中予以明確，使之像正當防衛、緊急避險等排除社會危害性的正當化事由一樣，在我國具有普遍適用的意義乃當務之急。被害人承諾的刑事立法化，對解決當下無法可依的尷尬，完善我國刑法理論及刑事立法，克服司法實踐中司法人員機械司法，無視被害人承諾對定罪、量刑的作用，或者將被害人承諾一概作為出罪或者減輕處罰的事由考慮的錯誤做法[5]，都具有重要意義。
三、被害人承諾的刑事立法構建
（一）被害人承諾的成立條件
實踐中，并非被害人一旦作出承諾就能起到阻卻犯罪成立的作用，能夠成為正當化事由的被害人承諾必須是符合一定條件的有效承諾。
1.主體條件
能夠作出有效承諾的被害人，必須具有承諾能力，即能夠正確理解承諾的性質、范圍、作用及后果等內容。因年少或者精神障礙不能準確表達自己的思想，缺乏承諾能力的人作出的承諾無效，這在學界已經達成共識，但對承諾能力判斷的認識上有一定分岐。德國有學者以刑法上的判斷應與民法相同為由，主張被害人只有具有完全的民事行為能力，才能作出有效承諾，我國學者大都認為被害人應當具有正常的辨認能力和控制能力，至于年齡要求刑法有規定的應以規定為準，如刑法規定了罪（奸）、猥褻兒童罪等犯罪中、兒童的年齡為14周歲以下，其同意他人與自己發生或者對自己實施猥褻行為的承諾無效。如果刑法沒有規定，則應以民法通則中關于民事行為能力的年齡規定為標準。就精神狀態而言，對于完全的精神病人，應當否定其承諾能力；但對于間歇性精神病人在精神正常期間作出的有效承諾，則應予以認可。此外，就法益主體缺乏承諾能力時，是否可以由其人代為表示的問題，筆者認為，鑒于被害人承諾事實上表明了被害人放棄的是刑法所保護的與被害人本身密不可分的重要利益，因此，原則上不應承認代為承諾有效。但如果是為了維護被害人更大的利益或者如不代為承諾將使被害人利益遭受更大損害，則不應再否認代為承諾的有效性。
2.客體條件
承諾的內容包括侵害法益的結果和引起該結果的行為，即如果被害人對損害行為表示了承諾但未對損害的具體結果進行承諾，或者如果行為人未按照被害人要求的行為方式侵害被害人法益時，就不能適用被害人承諾原理。另外，此處被承諾侵害的法益性質和范圍也有一定限定。通說認為，被害人的承諾只限于個人能夠讓于和支配的利益，對于國家或社會的公共利益不包括在內。那么，被害人對于個人法益是否具有完整的處分權？目前理論界對于人身自由、性自由、名譽、財產等權利一般認可被害人承諾的效力，但對于生命權和身體健康權爭議較大。生命權既是個人最基本的權利，也是社會共同體組成的基礎，生命權不可承諾，是世界各國刑法所公認的。需要說明的是，安樂死是生命權不可承諾原則的惟一例外，已經被一些國家和地區的法律所承認，且隨著社會文明程度的提高和人們觀念的轉變，越來越多的人對安樂死持贊成態度。安樂死是患者對安樂地死去還是痛苦地活著進行利益衡量的結果，符合社會相當性，并非對個人生命權的隨意處置。當然，安樂死的實施必須要遵循嚴格的條件和程序。而對身體健康權的承諾也應當是有限承諾，在此要考慮傷害的程度和社會的公序良俗，即所承諾的傷害必須以不違背善良風俗和不造成嚴重傷害為限。
3.時間條件
各國刑法學者普遍認為，被害人承諾必須發生在行為前或行為中結果尚未發生時，且行為前所作的承諾必須至行為時尚未撤銷，承諾方有效。其根據在于，行為后法益已遭侵害，行為構成犯罪，被害人的事后寬恕不能對抗作為公法的刑法。筆者認為，雖然這種事后承諾不具阻卻違法的作用但也不能完全否認其刑法效果，比如司法實踐中對于“先，后通奸”的情況，通常不追究行為人先前行為的刑事責任。在此顯然不是否認先前行為的犯罪性，而是由于被害人事后的承諾對行為人免除了刑事責任，同時也是出于刑事政策的考慮。因此，事后承諾雖然不屬于此處研究的作為正當化事由的被害人承諾范疇，但亦有其研究價值。
4.主觀條件
須從被害人和行為人兩方面進行考察：就被害人而言，承諾必須是其內心的真實意思表示，如果承諾是在被欺詐或脅迫、強制等情況下做出的，則承諾無效。此外，被害人承諾的做出必須出于正當的動機和目的，不能危及社會公共利益或他人利益，否則亦不阻卻違法。比如，為騙取保險金承諾他人毀壞自己的財產，不僅不阻卻違法，承諾人恐構成保險詐騙罪。至于被害人做出承諾的方式一般要求明示，默示也可以，但無論明示還是默示都必須能夠為行為人所感知。如妻子在丈夫在場的情況下，同意第三人損害夫妻共同財產，丈夫出于夫妻情感的考慮，未作反對的意思表示，此時丈夫實際就是以默示的方式表示承諾；就行為人而言，主觀上要對被害人的承諾有明確認識，即而不是出于主觀想象誤認為有被害人承諾存在，否則僅可作為減輕處罰事由對待。關于行為人對被害人承諾所認識的內容，我國學者認為應包括：（1）認識到被害人承諾的內容；（2）認識到被害人的承諾是真實的、自愿的；（3）認識到被害人承諾損害的權益是法律不禁止被害人處分的權益；（4）認識到自己所實施的行為可以控制在被害人承諾的范圍之內；（5）認識到自己依被害人承諾實施的行為不為刑事法律所禁止[6]。
（二）被害人承諾的立法建議
如前所述，在我國現有犯罪構成體系框架下，被害人承諾最終在刑事實體法的體現，只能作為法定的犯罪阻卻事由放在犯罪構成體系之外來規定。至于是將其規定在總則、分則，亦或總則和分則分別加以規定，筆者認為，根據我國目前司法實際以及我國刑法罪名體系現狀，宜將被害人承諾作為正當化事由規定在刑法總則中，而非一一體現在個罪中。如此規定，一來能夠與我國現行刑法規范的整體結構相協調，即同樣作為正當化事由的正當防衛和緊急避險皆規定在總則中；二來司法實踐中基于被害人承諾的行為具體表現形式多樣，無法進行個罪列舉，只能通過總則原則性規定的指導結合具體案件去分析。具體設定上，可將被害人承諾的條款規定在正當防衛與緊急避險之后，即作為第22條加以規定，其他條款依次后推或在不破壞刑法典現有結構的基礎上，通過修正案方式將其規定為第21條之一，后一做法較為可取。至于該條款的內容，應當明確上述被害人承諾的成立條件，被害人承諾的刑法效果即阻卻犯罪以及特殊情形下的限制性規定，如對國家利益、社會公共利益、生命法益或其他不應由公民個人支配法益的處分無效。
結語
被害人承諾體現了刑法對個人權益和自由意志的尊重，在法治日益人性化的今天，將這一理論立法化是必然的趨勢。被害人承諾的刑事立法化不僅能夠豐富和發展我國的刑法理論，完善刑法體系，還能對司法實踐中基于被害人承諾的行為給予正確的刑法評價，充分發揮其對定罪量刑的作用，最終實現刑法的公正與正義。
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中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）03-0296-02
一、TRIPS協議對商標權刑法保護的基本要求
TRIPS協議是建立在現有重要知識產權條約基礎之上的協定，它將 WTO全體成員所必須遵守的知識產權保護進行了一系列最低標準的規定。因此，WTO各成員的國內立法不得低于協定的保護水平，當然，各成員也可以通過其國內立法提供高于協定的保護水平，但這不是義務。在有關知識產權保護的國際公約中，TRIPS協議是第一個引入“刑事程序”以解決知識產權侵權的國際協定。TRIPS協議第61條對刑事訴訟程序作了具體要求，主要表現在以下方面：（1）要求全體成員應當對知識產權的保護提供刑事程序的救濟措施，以及對侵犯知識產權犯罪的刑事懲處；至少對故意以商業規模假冒商標或盜版行為予以刑事懲處?？刹捎玫男塘P的類型應當包括監禁、罰金，或這兩者并處；懲罰的程度以符合適用嚴重罪行的懲罰標準為限。（2）在適當的場合，可采用的措施應當包括扣留、沒收或銷毀侵權商品以及任何主要用于從事犯罪活動的原料和工具。（3）各成員還可以規定將刑事程序及刑事懲罰適用于其他侵犯知識產權的情況，特別是故意以商業規模侵權的情況。以上論述其實就是對刑事制裁范圍、刑種及施刑幅度的具體規定。
二、中國商標權刑事立法的不足
目前中國立法一直在加大對商標權的保護力度，各級工商行政管理部門和司法部門也逐漸重視商標權的保護，不斷加強違法犯罪行為的查處力度，但是，依然存在很多具體的問題沒有解決，這不利于對商標權的全面保護，從而讓違法犯罪行為層出不窮。
通過考察TRIPS協議與中國的相關規定，可發現中國當前的商標權刑事立法主要存在以下幾個問題：（1）保護范圍狹小，僅把注冊商品商標作為其規制對象，而把注冊服務商標、“兩同”侵權行為、反向假冒行為排除在外，對馳名商標的保護不足；（2）僅根據違法所得作為追訴的標準，不利于保護被假冒商標所有人的合法權益；（3）法定刑設置上，三種社會危害性程度不同的罪名設置了相同的法定刑，對罰金刑的重視程度不夠等。為了全面履行入世諾言，保護知識產權，促進技術革新和國際貿易的發展，解決上述問題，迫在眉睫。
三、中國商標權刑事立法的完善
（一）擴大保護范圍
1.應當把服務商標列入刑法保護的范圍?！胺丈虡擞址Q服務標記或勞務標志，是指提供服務的經營為將自己提供的服務與他人提供的服務相區別而使用的標志?！盩RIPS協議對商標的定義包括服務商標，規定對具有商業規模的蓄意假冒商標的行為給予刑事程序和處罰，這就說明TRIPS協議不僅對商品商標，也對服務商標給予相同的刑事保護。雖然中國2001年《商標法》第4條第3款規定“本法有關商品商標的規定，適用于服務商標”，第54條又規定“對侵犯注冊商標專用權的行為，工商行政管理部門有權依法查處；涉嫌犯罪的，應當及時移送司法機關依法處理。”但是，因為刑法中沒有明文將侵犯服務商標規定為犯罪，根據罪刑法定原則，刑事責任只能符合刑法明確的構成要件才能實施。所以假冒注冊商標罪的犯罪對象僅限定為注冊商品商標，而不包含注冊服務商標，中國刑法沒有對服務商標給予保護不符合TRIPS協議的要求，商標權刑法保護范圍過窄顯然不利于對服務商標的專用權人的保護。
2.應當把反向假冒商標行為列入刑法保護的范圍。商標的反向假冒是指“商品的生產者或銷售者以低價買入他人已注冊的商品，用自己或別人的注冊商標（通常是馳名商標）進行貼標之后高價賣出的行為。”反向假冒的危害十分嚴重，這種行為，不僅危害消費者的合法權益，還有損“馳名商標”的商譽，侵犯原廠家或經營者的利益。其社會危害性不比普通假冒商標行為差。TRIPS協議雖然沒有明確規定反向假冒罪，但為成員方立法提供指導方向，規定反向假冒犯罪行為如果達到“具有商業規模的故意這個要求”的，應該被追究刑事責任。而中國刑法保護范圍沒有包括反向假冒的行為，僅在修訂后的商標法中禁止了該行為。
3.應當加強馳名商標的刑事保護。馳名商標最先出于《保護工業產權巴黎公約》，是指通過長時間使用而被大眾廣泛知曉并獲得很好的商譽的商標。國際上對未經注冊的馳名商標通常采用“使用在先”原則，TRIPS協議第16條第2、3款進一步將對馳名商標的保護范圍擴大到馳名的服務商標，把保護范圍延至不類似的商品和服務上，并明確各成員國對馳名商標認定標準的原則性規定。相比之下，中國刑法僅對注冊商標給予保護，而不包括未注冊的，即使是馳名商標。馳名商標即使未注冊也是在國際或地區范圍內極具競爭力的商標，一旦被假冒，給社會和企業造成的破壞影響都是巨大的。因此，中國有必要通過刑事立法來規范對未注冊的馳名商標的保護。
4.應當將“擅自在同種商品、服務上使用與他人注冊商標近似的商標或者擅自在類似商品、服務上使用與他人注冊商標相同的商標的行為”入刑。在“類似商品”和“近似商標”的假冒情形下，依一般人水平是難以辨認的，憑此，這兩種情況下的假冒都會弱化商標功能，混淆消費者，最終導致市場經濟競爭秩序失范，其社會危害性不遜色于“兩同”情況的假冒。因此，在本罪立法中增加“類似商品”和“近似商標”的規定，不僅嚴密了中國的刑事法網，使假冒商標犯罪分子難以逍遙法外，而且體現了中國刑法保護的公平性，符合當今世界立法的潮流。
（二）犯罪成立條件的完善
商標權犯罪是結果犯，刑法第213條和第215條是以“情節嚴重”、“情節特別嚴重”為要件，而第214條是以“銷售金額數額”的較大或巨大為要件。中國刑法對商標權犯罪的定罪標準并不是侵權給商標權利人造成的損失數額，而是將違法所得作為追訴標準。雖然違法所得數額在一定程度上可以體現危害程度，但不應成為唯一的追訴標準。以銷售假冒注冊商標的商品為例，由于銷售出去的假冒注冊商標的商品將在市場上流通，對社會經濟秩序破壞程度極大，許多廠家因為商品被假冒導致失去商譽，無法收回之前開發所投入的財力、人力等資源而損失慘重甚至破產。顯然僅以違法所得作為犯罪的追訴標準有違TRIPS協議“適用于同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致”的標準。
（三）法定刑設置的完善
1.中國刑法對“假冒注冊商標罪”、“非法制造銷售非法制造的注冊商標標識罪”以及“銷售假冒注冊商標的商品罪”這三項罪設置了相同的法定刑。但是它們的社會危害性是不同的。非法制造注冊商標標識罪和假冒注冊商標罪危害程度相對大，因為其對商標權人的侵害是直接的。而銷售非法制造的注冊商標標識罪和銷售假冒注冊商標的商品罪危害程度相對小，因為其是間接侵害商標權，是在前兩種行為的基礎之上才能進行的，沒有前面兩種假冒、制造行為就不可能有后面的銷售行為。中國刑法給予相同的法定刑是不科學的，也違背了TRIPS協議第61條“可使用的救濟應包括足以起到威懾作用的監禁和/或罰金，并應與適用于同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致”的要求。
2.TRIPS第61條規定，“在設當情況下，可使用的救濟還包括……主要用于侵權活動的任何材料和工具。各成員國可規定適用于知識產權侵權案件的其他處罰”。國外很多國家都對知識產權犯罪規定了資格刑，如法國《知識產權法典》規定，“法院可判令侵權單位不超過五年的全部或部分以及最終或臨時停業?！迸c此相比，中國刑法對于侵犯商標權犯罪的處罰只采用了自由刑和罰金刑，這對于建立健全商標侵權犯罪刑法體系，有效打擊商標侵權犯罪是不利的。資格刑與罰金刑相比更具有針對性，它可以對犯罪人利用某種合法職業進行犯罪的特點，剝奪其短時間或長時間甚至終身從事某職業的資格，避免其利用自身優勢進行犯罪。
四、結語
隨著中國加入WTO及經濟全球化的發展，國內市場逐漸開放，國際貿易日益增加，商標權在社會經濟發展中發揮了巨大的作用，商標侵權和商標犯罪現象出現了一些新情況。在此背景下，有關保護知識產權的國內法亟待與國際相協調，只有建立完善的商標權保護的刑事法律體系，才能有力地打擊國內國際商標侵權犯罪，保護商標所有權人及消費者的合法權益，促進科學技術和社會經濟發展，增強中國的國際競爭能力。而要與國際相協調，我們必須依照TRIPS協議，全面審視中國的知識產權法律制度，選擇和采取適合實施TRIPS協議的方式與對策。
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1.前言
隨著經濟的發展、科技的進步和人們對食品需求的增加，我國的食品工業特別是食品加工業得到了迅猛發展。但與此同時，“三聚氰胺”、“毒奶粉”、“瘦肉精”、“地溝油”等有關食品安全的轟動性事件也層出不窮。食品安全問題的日益突出。已經引起了全社會的廣泛關注。刑法作為社會治理系統中的重要一環，理當對此關系民生的重大問題有所作為。然而，我國現行刑法在應對食品安全犯罪時卻顯得力不從心，這是當前我國食品安全犯罪屢禁不止甚至日趨嚴重的不容忽視的重要原因之一。因此，如何有效地規制食品安全犯罪，是當前我國刑法立法必須直面的重要現實課題。
2.我國食品安全犯罪刑事立法存在的不足
2.1食品安全問題凸顯
根據國家食品藥品監督管理局2007年上半年的《2006年31個城市食品放心工程滿意度調查報告》顯示，大多數消費者對食品市場安全狀況感到不放心。有關數據顯示，我國每年食物中毒報告病例數約為2萬至4萬人，事實上，專家估計的這個數字還不到實際發生人數的10%，也就是說，我國每年食物中毒人數至少在20萬至40萬人左右。食品安全問題已成為一個沉重的社會話題。
2.2食品安全刑法保護不力
據調查，絕大多數食品安全事件反應出的并不是技術方面的缺陷或失誤，而是生產者或經營者追逐暴利，以人為的方式直接導致的惡果。目前，我國食品安全違法犯罪相當嚴重。此時，刑法的強力干預是人們正常的心理需要。然而，食品安全犯罪不同于一般暴力犯罪，其危害結果很少會在短時間里顯現出來。食品安全犯罪的危害性就在于它對人體健康和生命的損害是潛在的、隱性的，只有這種傷害累積到一定程度時，才會出現危害結果，往往這時又會面臨因果關系難以界定的問題。食品安全犯罪愈演愈烈，而其中的絕大多數并沒有受到應有的刑罰處罰。刑法的嚴厲性面對猖獗的食品安全犯罪也顯得很無力。
3.完善我國食品安全犯罪刑事立法的措施
食品安全犯罪行為嚴重影響了人們的生命健康，因此應該在刑事立法上重視對犯罪行為的控制與懲罰，才能真正意義上做到保護人民的生命財產。
3.1增設附屬刑法規范
集中式的刑事立法模式存在缺陷，尤其對食品安全這類經濟犯罪，不利有效打擊食品安全犯罪。建議將食品安全犯罪的罪狀、法定刑、相關行政違法行為、犯罪行為、以及該罪的犯罪構成等具體詳盡的規定在《食品安全法》中。如此有利于行政機關及時將符合犯罪構成的違法行為和犯罪行為即時的移送司法機關，同時便于司法機關及時、準確、有效的打擊食品安全犯罪行為。
3.2修改罰金數額的規定，加大處罰力度建議罰金數額
由“50%以上2倍以下罰金”修改為“1倍以上5倍以下罰金”。在西方發達國家，食品安全會受到全社會的關注，法律對于出現問題商家的懲處也相當嚴厲。一般對食品質量安全事件采取重罰，特別是對蓄意破壞食品質量安全者，不僅要求立即停業待查，而且高額的罰金會令其關門倒閉。反觀我國現行刑法對食品安全犯罪的罰金刑處罰力度較輕，因而我國有必要加大其罰金刑的處罰力度。誠然，罰金刑畸重亦會帶來負面效果，過猶不及。罰金的數額應該符合罪責刑相適應的原則，有利于有效懲治食品安全犯罪。
3.3廢除生產經營有毒、有害食品罪的死刑
死刑存廢已成為國際社會關注的焦點問題，廢除死刑是各國刑法發展的趨勢。死刑作為最嚴厲的刑罰方法，在保留死刑的國家和地區也只能適用于最嚴重的犯罪。我國目前實行的是嚴格控制并逐步廢除死刑的刑事政策。生產經營有毒、有害食品罪作為一種經濟犯罪，對其適用死刑既不符合現代社會的價值觀念，也有悖于罪責刑相適應原則，更不利于刑罰目的的實現口J。并且，廢除經濟犯罪的死刑已成為世界各國的通例。
4.結語
當前，考慮我國現階段的國情、民情，對食品安全的刑事立法和刑罰進行反思和重構。在民生工程中，直接關系到人民生命健康的食品安全問題尤其不容忽視。可以說，依法懲治和預防食品安全犯罪，消解食品安全中存在的各種隱患，是當前我國民生工程建設的核心要義之一。刑法作為社會治理的“最后一道防線”，自然不能對日益嚴峻的食品安全形勢熟視無睹，而應積極予以回應，及時嚴密刑事法網，做到“法網恢恢，疏而不漏”。
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環境犯罪在客觀方面表現為污染或者破壞環境，危及人身安全或使生態平衡、重大公私財產受到嚴重威脅或危害的行為。這種行為的基本方式可以是作為，也可以是不作為。環境犯罪的行為可以分為兩類：一類是污染環境的行為，即非法向環境輸入大量的物質或能量，超過了環境的自凈、調節機能引起環境質量下降，造成或足以造成嚴重后果的行為，如重大環境污染事故罪、非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪等。另一類是破壞環境主要是自然資源的行為，即在開發利用自然資源的活動中，非法從自然界取走某些資源、物種，改變或破壞自然環境的原有面貌、形狀等的活動，超過了環境的自我調節及平衡機能，情節嚴重的行為，如非法捕撈水產品罪、破壞性采礦罪、非法占用耕地罪等。
根據我國刑法分則第六章第六節的規定，環境犯罪是指違反國家法律、法規，故意或過失實施的污染或破壞生態環境，情節嚴重或后果嚴重的行為。由此引申，環境犯罪的危險犯是指行為人違反國家法律、法規實施的危害環境的行為，足以造成環境的污染或破壞，而使自然和人的生命、健康和公私財產處于危險狀態者。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態已造成即構成環境犯罪既遂，這種犯罪就是環境犯罪危險犯。
作為環境犯罪危險犯具有三個特征：（1）這里說的“危險”是客觀存在的，不是主觀臆想或推測的；（2）“危險”是針對人類環境而言的，是使環境犯罪的客體處于危險狀態；（3）“危險”的程度是較為嚴重的，即有可能造成范圍廣、程度深、難以恢復的環境污染或破壞，甚至可能危及人身安全或造成公私財產的重大損失。
將某些環境犯罪規定為危險犯，主要是基于環境本身的價值考慮的。人類只有一個地球，地球對人類的負擔能力是有限的，長期以來，人類對自然資源變本加厲的掠奪，已經嚴重影響到我們的生存環境和經濟社會的可持續發展，環境問題的嚴峻性和緊迫性要求我們必須嚴格控制環境犯罪行為，盡量防止這類事件發生。環境犯罪危險犯的規定，確認只要危害環境的行為足以使環境處于危險狀態就構成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常積極的意義：第一，懲罰危險犯，把環境犯罪制止在危險狀態剛剛露頭之時，可以避免實害發生后再作“亡羊補牢”式的事后救濟，從而使環境得到及時的保護；第二，有利于充分發揮刑法的預測、指引以及威懾、懲罰作用，使人們能預知自己的行為可能產生的刑事后果，從而使得人們更為謹慎地對待屬于自己的生態環境；第三，危險犯的規定既可以彌補行為犯的不足，又可以防止結果犯的滯后，從保護環境刑法的貫徹實施看，這是較為積極、合理、有效的措施。
我國目前刑事立法中尚無危險犯的規定。1997年新刑法關于環境保護的刑事立法基本是以結果犯為處罰對象，沒有以危險犯作為處罰對象。筆者認為這是一個重大缺陷，就環境犯罪的特點而言，一旦行為人著手實施其行為，就將對環境產生現實的及潛在的危險。如果放任不管，結果必將造成環境的嚴重破壞，生態系統平衡不能恢復或難以恢復。因此，在犯罪結果發生以前，對可能使自然和人的生命、健康和重大公私財產處于危險狀態的環境犯罪即危險犯予以處罰，才是對人類和環境的有效保護。就是說，為了保護社會公共利益，無須等危害環境的實害發生，法律就應把這種足以造成環境的污染和破壞的行為定為犯罪。因此，筆者建議在立法上增加對環境犯罪危險犯的規定，充分發揮刑法懲治危險犯的先期屏障作用。
二、我國對環境犯罪應該實行無過錯責任原則
無過錯責任原則的含義是無論侵權行為人主觀上出于故意、過失或無過失，只要實施了一定行為，并造成了一定的危害后果，行為人都要承擔法律責任。這一原則在追究法律責任的民事和行政制裁中已被世界許多國家和地區所適用。而追究環境刑事責任采用此原則，只有英美法系國家。這種刑事責任的歸責方式的由來，顯然與近代高度危險工業的發展及伴隨出現的嚴重環境問題分不開。它通常作為追究刑事責任的一種補充，因而散見于個別的法律規定中。英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》，美國的《資源保護和再生法》、《廢料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都規定了環境犯罪的無過錯責任原則。例如，英國的《空氣清潔法》規定，不論行為人主觀上是否具有故意或過失的主觀惡性，只要煙囪冒濃煙的，就應負刑事責任。
這些國家對環境犯罪實行無過錯責任原則的目的在于加強對環境的保護，切實維護社會公眾利益，表明社會對該行為的關注，要求全社會，尤其行為人加強責任心，促使人們小心自己的行為可能發生的危害環境的結果，并明確自己在這些方面有義務嚴加防范。另外，實行無過錯責任原則，也有利于案件和審判，因為它無須證明行為人是否有主觀過錯，這樣可以及時對案件進行處理，避免放縱犯罪?？傊?，只要行為人實施的行為危害了環境，就不必考慮他主觀有無犯罪的故意或過失，均構成犯罪，都要負刑事責任。由此可見，在環境犯罪越來越嚴重和復雜的今天，實行無過錯責任原則對制止環境犯罪具有不可忽視的重要作用。
但是，由于各國國情不同，有不少國家尤其是大陸法系國家，在刑法上不承認這一原則。如德國，認為無過錯責任原則與刑法中的“無過錯即無犯罪”的基本原則相違背。我國1997年新《刑法》和以前的刑法一樣也不承認該原則，我國《刑法》強調主客觀相一致的原則。主張行為人主觀上的犯罪心理，是犯罪構成的必要條件之一，沒有主觀罪過，僅僅實施了有害行為，犯罪便不成立。有的學者由此斷言，無過錯責任的環境犯罪在我國刑法中沒有存在的余地[3]（p.94）；有的學者甚至歸納了多種考慮，認為在我國不宜規定無過錯原則[4]（pp.29～30）。筆者認為這種觀點值得商榷。
雖然，我國目前的刑法制度不承認無過錯責任原則，但不等于這個領域我們所確立的制度已十全十美，不需要進一步探討和完善。實際上立法中所確定的每一項原則，都是為了適應社會的客觀需要而產生，并根據實踐經驗和客觀情況的發展變化而不斷改進，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點來看待問題，刑法中可否實行無過錯責任原則亦然。首先要看社會需要和司法實踐的經驗，下面我們就以現實具體情況說明這一問題?？傮w而言，目前我國的環境狀況和大量的環境犯罪事實都不是輕松的話題。例如，大氣污染使空氣質量惡化在我國是明顯的事實，與此同時，全國各地大小煙囪仍有不少冒著黑煙也是事實，人們司空見慣不認為是犯罪行為，對這類“案件”，有關方面也往往以行政處罰了事，人們尤其是行為人思想上對此沒有什么犯罪感。我們再看看近日新聞傳媒披露的另一具體事例：2000年6月16日參考消息《治沙種樹保首都碧水藍天》一文，報道了“人為的破壞加劇了西北地區生態的惡化”。記者看到“草原‘游擊隊’正起勁挖地，摟發菜，拽甘草，西北大草原遭受鐵耙的搜刮蹂躪。每年下雨季節，數十萬外地大軍不顧政府禁令，成幫結伙開進內蒙古草原瘋狂采掘，草場如同剝去一層皮。據說，一斤發菜要以破壞20畝草地為代價，一斤甘草會令近10畝草場變為沙丘。內蒙古已有近1／3約5.8億畝的草場沙化、退化。”這是多么可怕的情景和后果。難怪我國的沙塵暴愈來愈強烈，一年比一年次數多，尤其今年來勢兇猛，使國人深感它的威脅。事實表明對這類破壞環境行為必須嚴加禁止，我國草原法[5]中若規定實行無過錯原則的刑事責任，當能發揮其獨特的威懾作用，對這類危害環境的行為予以有效控制。上述事例表明，就單個行為人而言，其行為所造成的后果也許是微不足道的，正如一二個小煙囪冒煙，影響范圍有限，也易被大氣稀釋，但千百個煙囪冒煙后果就嚴重了。從整個大生態環境的保護著眼，從維護國家經濟和社會的可持續發展考慮，為子孫后代著想，這類行為就是十足的犯罪。考慮到環境犯罪的特點，國外在這個領域規定了無過錯責任原則，把這類行為作為犯罪對待是有道理的。如果從這樣的高度來認識，并作為立法的指導思想，我國對環境犯罪實行無過錯責任原則就應當是必然的結論了。
有人擔心實行無過錯責任原則，將無過錯行為人定為罪犯處以刑罰，會造成“超犯罪化”傾向，不適當地擴大環境犯罪的范圍，從而帶來消極影響，給國家帶來一些不必要的負擔、給公司企業帶來訴訟之累，不利于國家經濟建設。筆者認為這種顧慮是不必要的，實行什么原則都會存在利與弊，問題在于客觀地權衡利弊大小，并正確處理好利弊關系，盡量做到趨利避害，把弊病減到最低限度。借鑒國外經驗，世界上實行無過錯責任原則的國家如英國、美國，他們為避免這一原則的濫用，還規定了對無過錯責任的限制。英國，對無過錯責任原則的限制主要有“無過失辯護理由”和“第三者辯護理由”。“無過失辯護理由”規定，由于認識錯誤、意外事故或行為人不能控制的其他原因，并且行為人曾作出了適當的努力來避免發生該項犯罪，就可以免責。而“第三者辯護理由”是要求被告人不僅要證明自己方面沒有過失，而且需要證明該違法事實是由于第三者行為或過錯引起的。在美國，憲法里規定的“正當法律程序條款”，就是法院運用無過錯責任原則的限制條件。對無過錯責任的這種限制無疑是十分重要的。它可以減少由于對有過錯的人與無過錯的人都處以同樣刑罰而導致的不公正。我國若實行無過錯責任原則，也應規定相應的權利保障和程序限制。人們對無過錯責任原則可能帶來的種種負面影響的擔心是可以理解的，但也是可以解決的，這絕不應該成為我國不宜規定無過錯責任的理由。
總之，筆者認為，對我國環境犯罪實行無過錯責任原則進行立法，現在應該是提上議程的時候了。
三、國際環境犯罪的主體應該明確包括國家
法理上一般認為國家不能成為國內法的犯罪主體，因此，國內環境犯罪主體不包括國家，對此人們均無異議，但國家能否成為國際環境犯罪的主體呢？傳統國際法認為國家在國際上不負刑事責任，代表國家行事的個人所作的國家行為，個人也不負刑事責任，因為他們的行為一般被認為是代表國家的行為[6]（p.66），這種觀點已經被國際實踐表明是過時的。美國著名法學家巴西奧尼在《國際刑法典草案》中列出的國際犯罪主體是包括國家在內的，他把刑事責任分為個人的刑事責任、國家的刑事責任；《國際刑法和國際犯罪》一書也認為，國際犯罪的主體包括國家。但《國際法的刑事管轄權》一書則認為，國家不是刑事犯罪的主體，國家對侵略戰爭負責任，只是政治責任和賠償損失的責任，而不是刑事責任。筆者認為，國家完全可能成為某些國際犯罪的主體，如果某項國際犯罪是由某個國家實施的，那么該國就是此項國際犯罪的主體，應對此負刑事責任。
關于國家成為國際環境犯罪主體，筆者在此以跨國大氣污染的崔爾冶煉廠仲裁案為例來說明。此案是發生在近代最早的一起著名跨國環境糾紛案。崔爾冶煉廠位于原英國自治領地加拿大哥倫比亞省，這家工廠因排放過量的二氧化硫給美國境內的農作物、牧場、森林造成損害引起環境糾紛。該廠從1896年起開始冶煉鋅和錫，1919年前每月排硫量最高達5000噸。在1925年和1927年，曾兩次增設高度122.7米的兩根大煙囪來提高生產量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年統計，每月的排硫量高達10000噸。該廠含硫煙氣隨氣流南下，沿哥倫比亞的溪谷越境進入美國的華盛頓州，污染了該州的土地、農作物、森林、牧場，使美國蒙受損害，為此，美國將此問題提交給美加聯合委員會（注：美加聯合委員會是根據1909年《美加邊界水域條約》設立的，是解決兩國邊界水域糾紛的常設機構。）審理。1932年2月該委員會向冶煉廠發出勸告，但未能滿足美國的要求。雙方為了謀求該問題的徹底解決，同意將糾紛提交仲裁法院。
仲裁法庭于1938年和1941年分別發出第一和第二裁決書。法庭認為：根據國際法原則，“任何國家無權使用或允許使用其領土，在他國域內或對著他國國民財產，以這樣一種方式施放煙霧，只要這種施放具有嚴重的損害后果和明白可靠的證據?！边€認為“國家有義務尊重他國及其領土，有義務對他國領土給以保護，使之不受由于自己領土內的個人行為而造成的損失。根據國際法，加拿大自治領地應對崔爾冶煉廠的行為負責。加拿大政府有責任弄清它的行為是否與加拿大根據國際法所應負的義務相稱?！边@一有名的裁決，不僅為美加兩國，并且逐漸被各國所接受，成為一項習慣國際法規則。顯而易見，此案中國家實際上成為國際環境犯罪的主體。這方面的案例還有1978年1月前蘇聯“國際宇宙954號”衛星墜入加拿大境內造成的核污染案等。
另外，1972年人類環境宣言第21條對此也有明確規定。這一規定的含義就是：防止跨國污染是各國公認的一項國際法律義務，國家對國際不法行為必須承擔國家責任。還應指出，此類跨國界污染糾紛的解決，包括崔爾冶煉廠仲裁案等著名案例在內，都實行無過錯責任原則，按此原則，作為犯罪主體的加拿大等國必須承擔受害者所遭受的全部損失。
筆者認為，國際犯罪主體可以包括國家，是國際法發展的趨勢，這自然也包括國際環境犯罪。當然，不同觀點的爭論是不可避免的，這需要國際社會進行合作，共同努力以求達成共識，并盡早制定一整套包括國際刑法典和國際司法機構在內的懲罰犯罪國家的措施辦法。其中還有一個重要問題是國家作為國際環境犯罪的主體，將以什么形式承擔這種犯罪的刑事責任？對此，國際社會還未形成共識[7]（p.24）。參照有關國際條約、慣例，目前能夠初步確定的國家責任形式主要有：終止不法行為、賠償、恢復原狀、補償、道歉、保證不重犯、國際賠償等。而國家刑事責任的主要形式則是：限制、恢復原狀、賠償和道歉等。
總之，國家作為國際環境犯罪的主體應該沒有問題，只是這一觀點還需要時間和一些條件，才會被國際社會普遍認可和接受。隨著人類環境危機的降臨，尤其國際環境領域出現國家犯罪的大量事實，都將涉及到特殊犯罪主體——國家，這是一個不能回避的事實。
國家作為犯罪主體的確認，必將大大有利于防止國際環境犯罪的發生，以及有助于及時解決諸如跨國污染、國家管轄外的環境——大洋、南極洲和洋底等犯罪行為國的法律責任問題，這也正是探討這一犯罪主體問題的意義之所在。
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刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復正義會議[1]10，具體是指在犯罪發生之后，經由調停人的調停，使犯罪人與被害人直接商談、協商解決糾紛的制度。
根據調停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環節的刑事和解制度和民間調解機構主持的刑事和解制度兩種。當前西方國家實行以民間調解機構主持為主、公訴環節刑事和解制度為輔的刑事和解體制。
刑事和解制度是以恢復正義理論的出現為前提，隨著以被害人為向導的刑事保護政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強調對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補償和對社會的和諧的保護，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。
（二）刑事和解制度的特點
1．協商的主體以及公權力扮演的角色
刑事和解制度解決方案的協商主體是被害人與加害人，調停人是完全被動和中立的。公訴環節的刑事和解制度中，司法機關在不放棄監督權的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協商上更是中立的。這一特點使刑事和解制度既保持了司法機關的獨立性和權威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權力濫用，達到公正與效率的平衡。
2．預設的前提
刑事和解制度中，加害人是在事實清楚、證據充分的情況下，在有罪答辯的前提下進行的，雙方當事人并不針對加害人是否有罪進行協商。公訴環節刑事和解制度中，司法機關更不會就加害人是否有罪進行交易。這一特點決定刑事和解制度在本質上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構成損害。
3．協商的重心
刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協商的重心所在。刑事和解的這一特點，有利于被害人利益的保護和社會秩序的恢復，對于社會和諧秩序的重構有重要價值。
刑事和解制度的這些特點使其能夠適用我國當前刑事訴訟發展的現狀，在維護司法公正和追求訴訟效率，維護公共利益和保護被害人利益中找到平衡點，推動我國法治建設的進程。
（三）刑事和解制度在外國的實踐
從20世紀70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃[4]139-150這三個傳統的推動下，得以形成和發展，在經歷了冷遇后，現已經成為包括美國、加拿大、西歐在內的眾多國家和地區刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統一化。②根據有關報道：“從1978年開始，它已經遍布美國和歐洲。據估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數目類似地在歐洲也存在。”
具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發現，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機構的主持實現的，已經初步形成了規范化。據調查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機構（其中有部分還有自己的專業調解方向）、90～100個專業調解人員和1000～1500個調解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調解培訓。芬蘭的刑事和解費用是國家支付的。
芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內審結，就所有案件而言，地方法院審結每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據芬蘭法務部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費420歐，這樣就可以節省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新的情況幾乎沒有。可見刑事和解制度已經在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實現社會穩定的作用。
二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察
（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義
1．從加害人角度來看
通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負面影響，避免加害人可能產生的報復心理，更高地回歸社會，真正有效地實現改造和預防犯罪。
2．從被害人角度來看
通過刑事和解制度可以改變傳統的報復性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權力和個人利益得到平衡，從而改變以往因為報復性司法而造成的被害人利益保護停留在程序上甚至被忽視的現象。
3．從社會穩定和司法公正有效來看
刑事和解制度可以消除雙方當事人的仇恨和敵視，避免私力救濟可能帶來的惡性循環，盡快恢復被破壞的社會秩序，維護社會和諧，為全面建設小康社會創造良好的環境。同時，刑事和解制度的特點可以使起在維護司法公正的前提下，提高訴訟效率、節省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優越性。
（二）刑事和解制度在我國存在的障礙
針對我國當前刑事訴訟的發展階段的特點，我國的刑事和解制度應該是公訴環節下的刑事和解制度。但是通過理論和實踐的考察，公訴環節的刑事和解制度在我國存在一些障礙：
首先，縱觀現行的刑事司法制度，可以存在公訴環節刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據公權法定原則，國家機關的權力，必須經法律授權。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據。其次，根據上述情況，在沒有得到法律授權的情況下，即使達成和解，其效力以及執行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統一的規定，使刑事和解很難有個統一標準，司法人員介入刑事和解也無經驗等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發揮作用。
三、對我國刑事和解制度的構想
（一）刑事和解范圍
刑事和解制度的適用范圍應該限定在部分危害程度不大的危害人身財產權利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產權利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實現兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現在：親屬間的侵犯財產犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復加害人和受害人的社會關系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數額不大的初犯等。同時，根據刑事和解制度本身的特點和外國實踐借鑒的角度出發，刑事和解制度不應該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。
當然，刑事案件類型眾多，實踐中表現形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實踐經驗的當前，應該通過條件描述性和列舉性排除相結合的相關法律規定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。
二）刑事和解條件
從主觀條件來說，加害人應當對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實清楚、證據確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當事人都應當有和解的主觀意愿，自愿應該成為刑事和解的一個原則。
從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應該達到案件事實基本清楚、證據基本充分的要求，因為刑事和解是作為一種對犯罪行為的處理手段，其應該有清楚的事實和充分的證據作為其確認犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。
（三）刑事和解調解人
1．公權機關為主導
根據外國實踐，調查機關、檢察機關和法院機關均存在刑事和解的情況，這三個機關都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實現公正與效率平衡角度看，檢察機關應當成為刑事和解的主導力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機關，檢察機關可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導致的先入為主。相對于審判機關來說，檢察機關可以在提審過程中，通過與加害人的進一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進行和解、如何正確作出和解結果提供判斷依據。
從檢察機關內部具體部門來看，批捕部門更合適擔任此項工作。根據當前批捕部門實際情況，又應加強批捕部門的機構建設，根據各地刑事案件性質和數量的現狀，采取增加辦案人員或者設立專員的形式。根據公權法定原則，檢察機關的這項權力應該在立法上加以明確和固定。
同時，鑒于公訴環節刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應該加強對有關辦案人員的培訓，在借鑒外國經驗的同時，探索適合我國現實情況的具體實踐模式。芬蘭對公權機關工作人員的培訓行為對我國就有很好的借鑒意義。
2．社會力量相配合
案發地的基層組織和一些有相關知識的專業人員應當配合檢察機關推進刑事和解?？v觀外國的刑事和解實踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調解主體，而我國的現狀決定了應實行公訴環節刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認識到其行為的危害，并為日后的執行做好一個鋪墊。當然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權機關作出同意以和解結束刑事案件的決定的基礎上的，并不是與公權機關同時介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解過程
1．刑事和解程序啟動
從啟動時間來說，刑事和解應在檢察院審查階段進行。在該階段，公安偵查和證據收集工作已經完畢，整個案件的事實基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經做好了準備。雖然，在審判階段進行刑事和解也未嘗不可，但從節約司法資源來說，在審查階段進行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機關更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監察院審查階段進行。
從啟動主體來看，檢察機關首先應該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規勸雙方當事人采取刑事和解。他應該作為一個完全的中立者，只有雙方當事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機關應當履行一個告知義務，告知雙方當事人有啟動程序的權利。再者，檢察機關還應該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結合案件的證據、事實情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當事人，檢察機關應該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強制作用而又不放棄公權利對犯罪追求的權力。
2．檢察機關陳述案件事實，雙方陳述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序啟動后，檢察機關開調解會議。檢察機關就案件的事實作出陳述，并出示有關加害人犯罪事實的證據。通過中立客觀的陳述和證據展示，可以避免有些加害人為早日結束司法程序而誤認犯罪，造成錯案。在陳述和證據展示后，加害人應就自己的行為作出認罪和悔過。同時，雙方當事人應提供證據證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應有一個證據展示的過程和一個舉證責任的分配的問題，在這個過程中品格證據可以作為最后作出判斷的依據。在完成此證據展示后，檢察機關應作出雙方是否可以通過和解結束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當檢察機關作出肯定決定后，被害人應發表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應對自己的觀點作出總結，并明確表示自愿和解的主觀意愿。
3．雙方當事人協商解決方案
檢察機關應根據法律的有關規定，為雙方當事人的和解協議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當事人交換解決方案。同時，立法機關應制定有關刑事和解中賠償問題的標準，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產生以賠償換自由的現象。當然，這個階段會因為具體的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發揮基層組織的作用。在雙方答成和解協議后，檢察院應制作和解協議，讓雙方當事人簽字。簽字后的協議為一個生效法律文書，雙方必須按期執行，以達到息訴的目的。整個調解會議應做相應記錄，允許雙方當事人查閱。
4．刑事和解結果的執行
只有真正執行了的和解結果才能使刑事和解發揮其應有的作用。但是，由于檢察機關其自身的功能所決定的，檢察機關不可能擔任和解結果的執行機關。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執行、犯罪人所在基層組織監督執行、檢察院強制回到刑事程序相結合的方式。具體的說就是：法律應明確規定犯罪人的執行期限，檢察院在和解程序結束后應將和解結果送達社區和法院。和解結果送達后，執行期限開始起算，犯罪人應在該期限內完成和解協議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應該履行一個監督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務，使犯罪人能盡快履行義務，使被害人得到補償，使破壞的社會關系得到平復。如在基層組織履行了提醒義務而犯罪人在規定期限內沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機關，檢察機關強制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關費用和支出都應由犯罪人承擔。
注釋：
①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設計少年司法系統的刑事和解計劃，緩刑執行官充當這些計劃的調停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓的社區志愿者充當調解人?！?/p>
②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統一化制度化成為談論的焦點。
【摘要】刑事和解制度，是通過第三方調停，使被害人與加害人直接商談，確定犯罪發生后的解決方案的機制。它有懲罰犯罪分子、補償被害人、提高訴訟效率的作用，在外國已有實踐。我國公訴環節已經出現了類似刑事和解的做法，并發揮了積極的作用，但作為一項制度并沒有確立。隨著社會危害較輕的刑事案件發案率的增加，公訴環節刑事和解制度在我國進一步推廣是今后的一大趨勢，將公訴環節刑事和解制度化、規范化有重要的現實意義。
【關鍵詞】刑事和解；立法構想；立法制度
【參考文獻】
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