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3.體裁分析與農業英語論文摘要
4.英語論文摘要的語篇模式與作者介入——英語本科畢業論文摘要的實證研究
5.工科博士生英語科技論文寫作的主要問題及解決建議
6.中國市場營銷研究英語論文綜述——基于內容及來源的描述分析
7.我國商務英語研究十年現狀分析(2002-2011)
8.英語專業學生撰寫英語論文常見錯誤評析
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11.中國商務英語研究：現狀與趨勢
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13.英語本科畢業論文寫作的動機研究及其啟示
14.中國大陸及香港地區學者國際期刊英語之對比研究
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16.基于可視化技術的國外商務英語研究進展考察(2002—2012)
17.基于語料庫的中國大陸與本族語學者英語科研論文模糊限制語比較研究——以國際期刊《納米技術》論文為例
18.基于語料庫的科技英語論文四詞詞簇特點研究
19.英語論文APA格式評介
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21.英語專業學士論文寫作現狀分析
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23.英語論文寫作與大學生創新思維能力的培養
24.大學生英語論文寫作的言據性研究
25.淺談英語論文如何選題
26.論項目驅動下研究生英語論文寫作能力的培養
27.中國作者與英語母語作者英語論文中的介入資源
28.二語能力背景與隱喻思維關系的研究——在學術英語論文答辯語境下對二語隱喻的實證研究
29.英語論文自動評分系統探索
30.英語論文寫作與語言學習效果的關系——一項基于研究生論文寫作過程的實證研究
31.英語論文MLA格式要求評介
32.非英語專業多學科大班博士生英語論文寫作教學模式初探
33.課程論視角下大學英語教學研究現狀調查與展望——基于國內外語類核心期刊的論文分析(2004-2012)
34.語篇模式與大學生英語論文寫作
35.研究生英語論文中連接副詞使用情況調查
36.英語專業畢業論文規范操作思考——一次對全國112所高校英語專業本科畢業論文操作的調查
37.英語專業翻譯選題畢業論文的改革嘗試
38.英語學術論文寫作及構建寫作過程模型
39.淺析英語論文摘要結構要素之應用
40.模糊限制語使用的歷時對比——以1990—1994年與2005—2009年英語醫學論文中模糊限制語使用為例
41.關于英語專業本科畢業論文選題的若干思考
42.基于語類的英語學術論文寫作教學路徑研究——以“文獻綜述”寫作教學為例
43.等離子體物理學英語論文的用詞與寫作特點
44.20世紀80年代以來的ERPP寫作研究：回顧與展望
45.英語論文MLA與APA格式中參考書目格式的異同比較
46.英語學術論文中轉述動詞的時態形式及其意義
47.中外學術語篇中的重述標記比較研究
48.英語專業本科生畢業論文寫作存在的問題及其對策
49.從講座到工作坊——英語輔修專業論文寫作課的任務性和互動性
50.改進英語寫作教學提高畢業論文質量
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52.語類意識與英語研究論文寫作
53.非英語專業研究生科技英語論文寫作過程中常見問題分析
54.英語論文寫作與發表之失誤例談(一)：語體
55.英語論文寫作教學實踐研究
56.“以寫促學”提高理工科博士生英語科技論文寫作能力
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59.模因論與英語論文寫作教學
60.英語科技論文摘要的寫作范式研究
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62.英語專業本科生畢業論文的調查與思考
63.基于網絡學習生態系統的英語專業學位論文質量監控體系
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66.中醫藥主題英語論文語言模式特點初探
67.經驗意義的構建與語篇體裁：農業英語論文摘要分析
68.近30年國內英語專業畢業論文寫作研究
69.醫學英語論文的撰寫中英、漢表達差異的探討
70.思維模式差異對英語學術論文寫作的影響及對策
71.中國學生英語專業碩士論文“前言”部分的語類結構模式分析
72.科技英語論文中語態使用的對比分析
73.研究生英語科技論文寫作探究式學習體系的思考與構建
74.研究生學術英語需求分析
75.加拿大英語專業博士課程設置、學位論文評估對我國外語專業博士生學術能力發展的啟示
76.英語醫學論文寫作模式分析
77.英語學術論文寫作能力的構成與培養
78.SCI醫學英語論文寫作格式和技巧
79.過程寫作法在IMRAD醫學英語論文寫作教學中的應用
80.本科英語專業文學論文的選題
81.研究生英語科技論文寫作能力培養的探索與實踐
82.科技英語論文寫作原則
83.再談英語論文寫作規范
84.“過程”與“體裁”的良性互動——過程體裁教學法在《英語論文寫作》教學中的可行性論證
85.模因論視角下的英語論文寫作研究
86.英語專業畢業論文存在的問題及對策
87.模糊限制語的分類及其語用交際功能——基于科技英語論文視角
88.學術論文體裁教學不可或缺——英語專業碩士學位論文引言寫作情況調查
89.英語專業本科畢業論文寫作創新教育策略探究
90.中國學習者英語學術論文手稿中立場標記詞塊使用研究
91.基于VBA的英語論文文獻自動生成工具
92.英語元話語在學術論文摘要寫作中的應用
93.英語論文寫作研究——以“易得”論文寫作軟件專家系統為案例
94.語料庫驅動的科技英語論文詞束研究
95.淺談化學專業英語論文寫作
96.人際意義的創建與維系——研究生英語科技論文的互動問題研究
97.修辭結構理論視角下英漢學術論文摘要的修辭關系對比研究
Blood，Sweat，andTears：AStudyonJackLondon'sNovellaTheGameunderApollonian-DionysianSpirit
選題依據：(包括目的、意義、國內外研究的有關情況)
目的：
美國作家杰克？倫敦，是現實主義文學的代表作家，其文風剛勁，熱衷在文學中探尋生命和自然的本質，在美國甚至世界文壇“自然主義”文學中擁有不可撼動的地位。在對杰克？倫敦文學創作產生影響的哲學思想中，尼采的哲學的影響最深(白淑榮2)，學界對杰克？倫敦“自然小說”中尼采哲學滲透的研究更是層出不窮。
然而，學術界對杰克？倫敦在“自然主義”文學創作上取得的成就給予了極大關注，卻忽視了其在另一文學領域的卓越貢獻，這一領域便是拳擊文學。在對國內外拳擊文學研究進行檢索之后發現，學界對拳擊文學的準確概念尚無定論，普遍認為拳擊文學是拳擊運動市場化的一部分(Mitchell225)。類比體育文學的概念，我們可以將拳擊文學定義為“從拳擊的基本精神及立足于此的現實情況出發所進行的文學性虛構”(申相星29)。杰克？倫敦作為美國乃至世界上第一位名副其實的拳擊文學作家(Mitchell225)，其拳擊小說理應受到讀者及學術界的重視。本研究的目的，在于填補文學界對杰克？倫敦拳擊小說研究的空白，以杰克？倫敦作品中最為核心的尼采哲學作為切入點，深入探索尼采的代表性思想“日神-酒神精神”在杰克？倫敦拳擊小說上的體現程度及體現方式，證明“日神-酒神精神”是杰克？倫敦拳擊文學創作的主導哲學主題，更是一大創作特色和標志。
意義：
拳擊文學是杰克？倫敦文學創作中不可或缺的一環，與其非拳擊文學擁有相同的文學地位。同時，拳擊文學作為“體育文學”這一更大類別的重要組成部分，同樣需要獲得更多的關注。研究“日神-酒神精神”在杰克？倫敦小說上的體現，不僅僅可以完善杰克？倫敦小說的研究，更是對體育文學所承載的哲學內涵愈加深入的挖掘，對學術界具有雙重意義。
國外研究情況：
對國內外相關文獻的檢索表明，在杰克？倫敦拳擊文學研究這一領域里，成熟的學術研究非常匱乏。實際上，自杰克？倫敦的第一部拳擊小說誕生起，學術界和評論界便對之采取忽視態度，沒有以嚴肅、嚴謹的學術態度予以對待。富蘭克林？沃克評價杰克？倫敦的拳擊小說《蹩腳？貝路》為“杰克？倫敦最差的小說之一”(Mitchell226)，凱文？斯達在其為小說《月亮谷》所做序言中，對主人公比利？羅伯特的拳擊手背景只字未提。直到20世紀下半葉，美國文學界才出現了少量對杰克？倫敦拳擊文學的研究，且研究大多數局限于對其拳擊場面描寫“真實性”(Mitchell229)的探討，而未深入至主題及哲學內涵層面。
國內研究情況：
反觀國內，學界對杰克？倫敦文學的研究更為局限，在中國知網核心期刊總庫中以“杰克？倫敦”為關鍵詞檢索，所得結果60%以上都是對其“自然主義”小說《野性的呼喚》、《海狼》和《白牙》的研究，而其余研究也大多關注杰克？倫敦的政治觀和超人思想，極少涉及“日神-酒神精神”，更未見對其拳擊文學的分析。在此研究背景下，本研究將嘗試填補這一領域研究的空白，并試圖為后續研究打下基礎，完善杰克？倫敦小說的研究，更為體育文學的研究提供新的內容。
研究的主要內容及預期結果
主要內容：
本文的寫作基于廣泛閱讀，包括杰克？倫敦的小說《拳賽》及尼采的著作《悲劇的誕生》，國內外各評論界批評文章，以及文學理論和哲學理論的相關文獻。
寫作內容主要分為：1、“日神-酒神精神”的概述；2、利用“日神-酒神精神”對杰克？倫敦小說《拳賽》進行文本分析，具體包括(1)情節分析，(2)人物分析，(3)寫作手法分析；3、綜合文本分析，總結出杰克？倫敦的拳擊小說在“日神-酒神精神”視角下的文學意義和哲學內涵，并得出其拳擊小說作為傳達“日神-酒神精神”的載體之一所具備的獨特性。
預期結果：
本論文試圖證明尼采的“日神-酒神精神”不僅僅是杰克？倫敦的“自然主義”小說的核心哲學思想，也是其拳擊小說中的重要哲學主題，是杰克？倫敦創作藝術的一大特色和標志。
研究對象及研究方法
研究對象：杰克·倫敦拳擊小說：《拳賽》。
研究方法：1、文獻資料法，通過對于作家作品、相關評論等文獻資料的閱讀，搜集有價值的信息，并進行整合。2、邏輯分析法，對文章內容進行分析，比較和歸納，找出內在聯系。
論文進展計劃
6月10日論文撰寫工作啟動，通知學生暑假論文選題，撰寫論文開題報告。
7月15日——8月31日學生閱讀文獻，撰寫開題報告
9月1-6日學生將論文開題報告交給班長，統一匯齊后交給外語系負責老師。
9月15日前外語系根據學生選題分配論文指導教師，通知學生與指導教師見面，制定科研工作計劃。
9月30日前填寫畢業論文任務書。
10月31日前查閱資料、處理數據，完成論文寫作大綱，交給指導教師審定。
11月30日前按指導老師審定后的提綱完成初稿，交給指導教師審閱，進行論文中期檢查。
12月20日前按指導老師意見完成初稿修訂工作，提交論文二稿
1月10日前提交論文終稿，交給指導教師，進行論文初步評定。
本科生畢業論文(設計)開題報告中常出現的問題
摘要：開題報告是本科論文工作的首要環節和重要基礎，為提高大學生開題報告的質量，有利于大學生完成畢業論文階段的工作和學習，本文結合實踐教學工作經驗，總結了本科畢業論文開題報告中常出現的幾個問題，并進行了必要的闡述。
關鍵詞：本科生；畢業論文；開題報告
1.前言
本科畢業論文（畢業設計）是本科教學計劃中的重要組成部分，是實現本科教育培養目標的重要的綜合性實踐教學環節。畢業論文（畢業設計）的目的是培養大學生綜合運用所學過的基礎知識、基本理論和基本技能進行初步的科學研究和生產實踐的能力，提高分析實際問題和解決實際問題的能力［1］。因此，畢業論文（畢業設計）在培養大學生探求真理，強化社會意識，進行科學研究基本訓練，提高綜合實踐能力與綜合素質等方面具有不可替代的作用，是教育與生產勞動和社會實踐相結合的重要體現，是培養大學生的創新能力、實踐能力和創業精神的重要環節。同時，畢業論文（設計）的質量也是衡量教學水平的重要依據。做好畢業論文（畢業設計）對于全面提高本科教學質量，培養合格的畢業生具有十分重要的意義。
開題報告是畢業論文（畢業設計）工作的首要環節，是為闡述、審核和確定畢業論文題目而做的專題報告，它是實施畢業論文課題研究的前瞻性計劃和依據，是監督、檢查和保證畢業論文質量的重要措施，同時也是培養大學生從事科學研究的能力與學術著作撰寫的能力的有效的實踐活動［2］。為提高大學生開題報告的質量，有利于大學生完成畢業論文階段的工作和學習，我們在本文中對大學生開題報告的目的和在開題報告中經常出現的問題做一個簡要的闡述。
2.開題報告答辯的目的
在實際教學工作中，往往通過“畢業論文開題報告答辯”的形式組織專家對大學生的畢業論文開題報告進行審核和檢查，其目的主要是（1）檢查學生閱讀的相關文獻是否充分；對研究背景的了解是否深入，全面；對國內外研究工作的具體進展是否了解的全面、詳細；引用的資料是否具有針對性，可比性；（2）檢查學生是否充分具備完成論文研究工作所需要的相關知識；（3）檢查學生所選課題是否符合其專業的培養目標，是否具有一定的理論上的意義或一定的實際應用價值，是否有利于培養學生在其專業方向上從事科學研究的實踐能力和創新意識；（4）檢查所選課題的研究內容是否適中，是否適合于本科生的特點和畢業論文的時間要求。（5）檢查學生擬采用的研究方法，技術路線是否合理，是否切實可行等等。為有助于學生的畢業論文順利進行，在“畢業論文開題報告答辯”中，專家組還針對具體的檢查結果對學生及其指導教師進行必要的指導。因此大學生的論文開題報告應主要針對以上目標和要求進行準備。
3.大學本科生開題報告中常出現的問題
實踐教學中我們發現大學本科生的開題報告中經常出現一些問題，具體主要有以下幾個方面：
（1）開題報告題目中出現的問題
開題報告題目是畢業論文中心思想的高度概括，因此開題報告題目應該結合具體的研究對象，盡量簡要概括出所研究的具體內容。為此要求題目既要準確又要規范，既能將研究的問題準確地概括出來，又能反映出研究的深度和廣度。此外，開題報告題目中的用詞造句要科學、規范。在開題報告題目中學生最容易出現的問題一個是所選題目過大，過于籠統。例如2006年我校有個學生的題目是“稀土過渡族化合物的性質研究”。眾所周知，稀土過渡族化合物有很多種類，每一種又有多方面的性質，因此從題目上根本得不到論文選題所研究的具體內容。在開題報告題目中另一個常出現的問題是題目與將要研究的內容不符，例如2004年我校有個學生的題目是“2∶17型稀土過渡族化合物的結構與磁性”，答辯中發現其研究內容是2∶17型稀土過渡族化合物的熱膨脹性質。雖然2∶17型稀土過渡族化合物的熱膨脹性質與其結構和磁性有關，但很明顯這個題目與具體的研究內容是不相符的。實際上出現這些錯誤與指導教師的工作不細致有一定的關系，因此要求指導教師在開題報告的題目上要充分重視起來，嚴格把關。
（2）文獻綜述中出現的問題
文獻綜述，即論述國內外研究現狀，并進行分析比較，要以查閱文獻為前提，所查閱的文獻應與研究問題密切相關，但又不能過于局限，過于局限就會忽略學科相互交叉、滲透的關系，不能充分理解文獻的意義，不能準確地掌握文獻中的研究方法，使視野狹隘，思維窒息。所謂綜述的“綜”即綜合，綜合某一研究領域在一定時期內的研究概況；“述”更多的并不是敘述，而是評述與述評，即要有作者自己的獨特見解。要注重分析研究，善于發現問題，突出選題在當前研究中的位置、優勢及突破點；要摒棄偏見，不引用與導師及本人觀點相悖的觀點是一個明顯的錯誤。綜述的對象，除觀點外，還可以是材料與方法等。實踐中常出現的問題主要有①文獻閱讀量少，信息不充分，特別是缺少對重要文獻的評述，反映出學生對研究狀況了解的不夠；②對文獻只引用，不評述，缺乏對文獻的理解，實際上是對文獻的羅列；③文獻綜述定性描述過多，缺少重要的定量的數據指標。例如2009年有個學生描述其擬研究的某種光致色變材料時，介紹這種材料最大的優點是“電導率高”，這里就應該有一個定量的與其它相關材料的電導率的比較，作為其立論的依據；④引用文獻的結論時不加標注。文獻綜述所引用的主要參考文獻應予著錄，這一方面可以反映作者立論的真實依據，另一方面也是對原著者創造性勞動的尊重。此外，在文中相應的引用之處必須加以標注；⑤對文獻中（研究內容中）中所涉及的特征量（研究目標）的含義不清楚，這實際上反映出學生缺乏相關的基礎知識。例如2008年有個學生擬研究的內容是某種有機分子磁體的結構對Tc溫度的影響，答辯中發現學生不知道“Tc”這個符號表示的是居里溫度，更不知道居里溫度的意義，甚至在反鐵磁材料的論述中還在討論Tc溫度。這個學生顯然不具備研究內容所需要的相關知識。因此在文獻閱讀之前，應該補上這些必要的知識。這一點要特別引起學生注意，任何一個研究工作都會或多或少地涉及一些以前沒有學到過的知識，因此在研究工作開始之前及貫穿整個研究過程之中都要不斷地去學習。另外，學生在文獻綜述中經常過多地介紹基本概念，占去了大量篇幅，實際上忽略了文獻綜述的主要目的。
（3）研究內容中出現的問題
研究內容應該充分考慮到本科論文的目的、特點和完成論文的時間要求，學生的研究內容計劃中最容易出現的問題是研究內容過多、過泛，有些甚至可以作為博士論文的主要研究內容，這在本科論文半年的時間內根本無法完成。其次是忽略了主次關系，研究計劃中對重要的問題沒有充分安排，而不重要的問題卻安排得很多，這實際上反映出學生對研究目標的理解還不夠。
（4）研究方法、技術路線中出現的問題
選題確立后，最重要的莫過于研究方法和技術路線。本科論文應盡量采用已經成熟的研究方法和技術路線。當然，采取一個新的視角，采用一種新的方法和技術路線，也常能得出創新的結論，但在本科論文階段，采用新的方法和技術路線時一定要慎重，最好有一定的預研工作作為基礎。在這部分學生最容易出現的問題一個是對已經成熟的方法介紹得過細，占去了過多的篇幅，另外一個是詳細描述整個實驗（或研究）過程，包括每一步的研究結果，似乎研究結果已經確定，全部研究工作已經完成。
綜上所述，大學生在畢業論文開題報告的每一部分基本上都存在或多或少的問題，因此有必要在開題報告之前為學生專門做一個專題講座，以提高開題報告的質量，這將有利于大學生完成畢業論文階段的工作和學習，為將來的工作和進一步的學習打下良好基礎。
(一)《合同法》起草階段的學說見解
1·主導見解
(1) 梁慧星先生
依梁慧星先生早在1982年發表的論文中的見解，懲罰性違約金，即合同(或法律)規定在不履行或不適當履行時支付一筆金額作為懲罰。而賠償性違約金，則為雙方預先估計損害賠償的總額。這一區別在實踐上的意義在于:如果是懲罰性違約金，則債權人除請求違約金外，更得請求履行主債務或請求損害賠償;反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請求違約金，不得更請求履行主債務或額外請求損害賠償。[3]
(2) 崔建遠先生
崔建遠先生認為，基本上以違約金能否排斥強制實際履行或損害賠償為標準來區分，而懲罰性違約金(大陸法系又稱固有意義的違約金)的性質決定了:受害人除請求償付違約金外，更得請求強制實際履行或損害賠償;在合同不能履行場合，受害人除請求償付違約金以外，還有權請求損害賠償。而賠償性違約金(大陸法系把它叫做損害賠償額的預定)的性質決定了:受害人只能請求強制實際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求;在合同不能履行場合，受害人只能請求償付違約金。并將懲罰性違約金解讀為只有在違約金純為遲延履行而約定時才承認。[4]認為違約金與實際履行并存的為懲罰性違約金，這是德國法系的衡量標準。[5]
兩位先生均系《合同法》的重要起草成員，基本上可以代表《合同法》起草階段的主導見解。這兩位先生都是我的老師，他們的觀點形塑了學生階段的我對違約金的理解。
2·其他見解
另外，在我國還有一類見解，其對“懲罰性”的理解是基于違約金的數額與違約造成的損失的數額相比較，認為“在違約造成的損失數額高于違約金的數額時，違約金屬于賠償性的;在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數額時，違約金屬于懲罰性的?！盵6]“在沒有造成損害的時候，就是懲罰性違約金，造成損害，就是賠償性違約金?！盵7]而基于這類對于“懲罰性”的理解，人們則會發覺存在一種悖論:違約愈嚴重，造成的損失愈大，違約金就愈少懲罰性質，愈多補償作用。[8]
這類見解頗為常見，但卻不宜作為判斷違約金性質的標準。原因在于，這類見解對于“懲罰性”的理解純粹是基于結果:違約金超過了損失，它就體現出了懲罰性，否則，就是賠償性的。按照這樣的標準，對于合同中約定的違約金，在違約行為造成損害后果之前，我們無從知道它是賠償性的還是懲罰性的。既然自始無法定性，也就無法自始確定可供適用的規則，這是這種判斷違約金性質的“結果論”的最大缺點。我們不采納這種觀點，而是采納“目的論”，違約金的性質，應當根據當事人的主觀用意、目的做出判斷，而不是從違約的結果加以判斷。一個用來填補違約損失的違約金，其數額完全有可能比實際損失高一些，這個地方可能體現了懲罰，但是結果上的懲罰色彩并不影響我們對于違約金條款性質的認定，我們不必也不能等到結果發生后再對于違約金的性質做出判斷，因為經濟秩序需要從一開始就明確對于違約金可以適用的規則。我們可以從當事人的主觀用意、目的中做出判斷，這樣，即使是賠償性違約金，并不排除有可能在實際結果上有懲罰的效果。
(二)《合同法》施行后的解釋及其問題
1·解釋
在主流見解主導下起草出來的《合同法》第114條，在《合同法》施行后應該說是按照主導性見解進行解釋。第114條第3款規定:“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！边@里違約金與實際履行并用了，因而這種違約金就是懲罰性的。第2款規定當違約金低于或者過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以調整。這自然是將違約金作為對損害的填補。第1款將違約金與約定損失賠償額的計算方法一并規定，自然也是將違約金作為對損害的填補。這樣，就可以將前兩款理解為賠償性的違約金，將第三款針對遲延履行約定的違約金理解為是懲罰性違約金。這也符合《合同法》起草者在違約金問題上“以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外”的初衷。
2·問題
(1) 非違約方在請求違約金后是否還可以繼續請求遲延賠償?
遲延賠償是什么呢?過去我們不太區分，我們只強調因為違約造成的損害要給與賠償，我們有時候區分因違約造成的損害，分析它是“直接損失”還是“間接損失”。但隨著我們對于損害賠償研究的深入，我們發現因違約造成的損害有很多類型，包括因遲延造成的損害，這個損害應該可以請求賠償。問題就出現了:請求支付違約金后，能否繼續要求遲延損害的賠償?人們的直覺往往會促使其作出一種回答:“不能”。為什么呢?因為違約金已經填補了損害。我們接著就會面臨這樣的詰問:這種違約金到底是對于違約行為的懲罰還是對因違約造成的損失的填補呢?如果它是對損害的填補，則是賠償性違約金;如果它僅僅是一筆額外的金錢給付，則是懲罰性違約金。按照這種直覺作出的答案，那么這種違約金是不是對于遲延損害賠償的賠償額預定(賠償性違約金)?得出這樣的結論就與我們的出發點(針對履行遲延約定的違約金是懲罰性違約金)相矛盾了，我們從懲罰性的違約金定性出發，而結論卻被引到了賠償性違約金上，理論上就出現了問題。
(2) 立法專門針對遲延履行規定懲罰性違約金，其立法政策是什么?為何對其他嚴重的違約行為不規定懲罰性違約金?
違反合同的違約行為有遲延履行、不能履行、拒絕履行、不完全履行等多種，為什么立法者單獨針對遲延履行規定懲罰性違約金?這種立法政策的合理性是什么呢?與履行遲延相比，拒絕履行或履行不能的嚴重程度可能更甚，為什么不懲罰其他的那幾種類型呢?這是《合同法》出臺后我們在解釋論上遇到的困惑。
上述困惑促使我們思考，問題出在什么地方?是不是我們在出發點就犯了錯誤?到底什么是懲罰性違約金和賠償性違約金?帶著這些疑問，我開始翻閱資料。我首先從中文文獻中尋找這些概念的淵源，具體包括20世紀30年代先生的論述、40年代梅仲協先生的論述、50年代史尚寬先生的論述、60年代鄭玉波先生的論述以及70年代孫森焱先生的論述，通過這種知識考古學的梳理，我發現這些前輩學者在界定懲罰性違約金和賠償性違約金時的思想和我們不太一致，他們的思想是———賠償性違約金就是賠償額的預定，懲罰性違約金是一種額外的給付。懲罰性違約金就是除了違約金這筆金錢給付以外，其他的因為債務不履行所可能發生的責任一概不受影響，你還可以請求繼續履行債務，或請求替代履行的損害賠償(學理稱為“填補賠償”)。他們并沒有把懲罰性違約金限定在遲延履行場合，他們所提的是債務不履行，而債務不履行可以有種種形態。所以從這個地方我們可以獲得一個基本的認識:懲罰性違約金實際上并不是僅僅在遲延履行場合才可以有，而是針對所有的違約形態都可以有。崔建遠老師對我的梳理提出疑問，認為我僅僅梳理中文文獻、翻閱的是大陸和我國臺灣地區學者的著述，有悖于我以往寫作時作大量比較法特別是比較外國法的慣常做法，所以對我的上述結論抱懷疑態度。2008年11月我們幾位清華大學法學院的民法教師到日本訪問，在京都遇到了中田邦博教授，崔老師特別就此問題向他求證。在此過程中，我在旁邊沒有插話，以避引導之嫌。最后我們得知，日本學者也認為，懲罰性違約金不僅僅局限在延遲履行的違約情形下。
目前我個人的理解是，懲罰性違約金就是一筆額外的金錢(物也可以，在我國臺灣地區叫準違約金)，在發生違約場合，違約方給付違約金后，另外的責任該怎么承擔還怎么承擔，不受影響。賠償性違約金一旦給付，一般而言，債權人就不能再要求損害賠償和繼續履行，因為違約金替代了后兩者。從這一立場出發，我們分析原《經濟合同法》第35條，該條允許違約金、損害賠償和繼續履行并用，因而，我們可以說這種違約金是懲罰性的。當時的學理以及立法受前蘇聯的影響很大，前蘇聯民法學理區分企業之間的合同，適用特別的立法;而自然人之間的合同，或自然人與企業之間的合同，適用民法典的規定。這個區分的用意是強調企業之間的合同是落實國家經濟計劃，是保障合同履行的，把違約金稱為“盧布監督”。前蘇聯的立法很有意思，把違約金規定在債的擔保方式中，最能體現這種功能的是懲罰性違約金，不履行就要給違約金，然后還要履行。我們的定金與懲罰性違約金有相似之處，我們當時受蘇聯的影響。現在《合同法》對于違約金的規定就不同了，不再強調實際履行是合同法的原則，而是由當事人自主約定?！逗贤ā返?07條把違約責任的選擇權交給了當事人。
在實務中遇到違約金，首先應該確定違約金的性質，確定它是賠償性違約金還是懲罰性違約金，這是因為二者的法律效果存在重大差異。以下我們看幾個違約金條款，分析一下其性質。第一個例子:
出賣人應當在2006年10月31日前，將具備“該商品房經驗收合格”條件，并符合合同約定的商品房交付買受人使用。但遇“非因出賣人過錯，出賣人執行政府政策、法規等強制性文件或行政命令”的，出賣人可據實予以延期。除上述特殊情況外，出賣人如逾期超過30日，自最后交房期限的第二天起至實際交付之日止，房地產公司按已付房價款日萬分之五支付違約金。
顯然這是針對遲延履行約定的違約金，這恰恰符合《合同法》第114條第3款的規定。原來我將它理解為懲罰性違約金，但在解釋時遇到了問題，現在應該理解為因遲延履行造成的賠償額的約定，是賠償性違約金。因而，當事人不能再要求對因遲延履行造成的損害進行賠償，也符合當事人的思想觀念。當事人沒有再要求對遲延履行的部分進行賠償，所以將這一部分損失理解成為包括在違約金之中了，換句話說，如果當事人沒有明確說，我們原則上把它推定為賠償性違約金，違約金中包含了對損害的填補。這也符合立法“以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外”的精神。除非當事人明確約定了是懲罰性的，否則將其理解為賠償性的。在這個例子中我們可以把它理解為賠償性違約金。從另外一個角度看，《合同法》第114條三款規定全部是關于賠償性違約金的，那么，《合同法》中懲罰性違約金在哪里?找不到了。這是否意味著法律不允許呢?不能這樣說。因為《合同法》第4條規定了合同自愿原則，或者稱為合同自由。懲罰性違約金雖然在《合同法》中沒有明確表現出來，但是法律并不禁止當事人去約定。
下面是第二個例子:
在租賃期限內如一方違約，除賠償守約方實際損失外還需支付違約金120萬元人民幣，但因不可抗力造成的不能履行除外。如在合同簽訂30日內，出租人不能出示對合同項下租賃物的所有權證證明，視為出租人違約。
那么這是一個什么性質的違約金呢?這就是一個懲罰性違約金。因為這里的違約金是在賠償損失之外的一筆額外金錢給付。
下面是第三個例子:
出賣人應當在商品房交付使用后180日內，將辦理權屬登記需由出賣人提供的資料報產權登記機關備案。如因出賣人的責任，買受人不能在規定期限內取得房地產權屬證書的，雙方同意按下列方式處理……買受人不退房，出賣人按已付房價款的5%向買受人支付違約金。
這是什么性質的呢?這是針對履行遲延約定的賠償性違約金，因為找不出額外給付的意思，我們把它理解為賠償性的。這樣我們對實務中的違約金條款就可以有一個基本的判斷。
違約金的性質宜從當事人的意思當中探求，而當事人的意思，不僅可以從合同約定中反映出來，也可以從其訴訟請求中反映出來。比如在“武漢天恒置業有限責任公司與武漢建工第三建筑有限公司”案中，[9]最高人民法院認為:“天恒公司提出的訴訟請求是要求武建三公司承擔延誤工期的違約責任，而沒有單獨就這一部分損失提出賠償。也就是說，這一部分損失是包括在違約金之中的。”
最近我在思考一個問題:可否有一種混合的違約金?既有填補損害的目的，又集合了某種威懾目的。由此，調整違約金原則上是不可以的。我們知道，買賣空調的合同實際上常含有安裝的服務，這里的合同嚴格地講是一種混合合同，而混合合同的常態化折射出典型合同的局限性。但是，典型合同之所以必要，在于幫助我們認識合同的特點，把握其實質。違約金的兩分法，是否也存在類似的問題。
二、違約金的規范目的與構成要件
(一)規范目的
違約金條款的規范目的因事而異，論其要者，大致包括:
1·激勵債務履行
事先說清楚不履行有什么后果，前蘇聯的做法就是當成債務擔保，我國不同。
2·避免舉證困難
有時因違反合同會造成什么樣的損失很難說，事先達成協議，避免將來違反合同后再對損害舉證。
3·預先限定責任
所有的合同都是事先的計劃，現在就確定了將來的責任，對最糟糕的情況事先就有個判斷，可以預先確定責任，這在一定意義上也是對于責任的限定。
(二)構成要件
違約金責任的構成要件:
1·存在有效的合同關系
合同無效，條款也就無效;若是主從合同的話，主合同無效，從合同無效。
2·存在違約行為
存在違約行為，形形，是不是違約金所要適用的違約行為，需要具體分析和判斷。
3·過錯
過錯是否是構成要件?即如果對于損害發生沒有過錯，是否承擔責任?這個問題有分歧?！逗贤ā吠ㄟ^后不久，我曾就此問題分別求教于梁慧星教師和崔建遠老師。梁老師稱過錯不是要件;崔老師認為過錯是要件。結論截然不同，困惑自然產生。后來我們作了進一步的探討，獲得了一個比較清晰的認識———是否以過錯為要件，這要區分以下四種情形: (1)如果當事人明確約定了違約金以過錯為要件，遵照其約定; (2)懲罰性違約金是對于違約行為的懲罰，是有過錯的違約，應該強調以過錯為要件; (3)《合同法》“分則”中規定了一些合同類型是過錯責任的，如保管合同、委托合同等，這些合同中的違約金也應當是以過錯為要件的。(4)除此之外其他的合同類型，原則上我們不必強調以過錯為要件。
4·損害
要不要以損害為構成要件?首先要說懲罰性違約金就是一筆額外的給付，一旦違約了，就充足了其違約金的構成要件，所以，對于懲罰性違約金不以損害為必要，對此沒有異議。對于賠償性違約金呢?要不要證明損害的存在(即使不要證明該損害的大小)?我覺得不要，違約金的目的就是為了避免舉證的困難。如果現在還要證明損害，就違反了雙方訂立違約金的目的。所以，對于賠償性的也不要求損害存在。 注釋:
[1]根據這一規定，學者認為，在我國，違約金既有制裁性質，也有補償的性質。在不同的情況下，它的性質有不同的體現:一方違約，如果沒有給另一方造成損失，其違約金屬于制度性違約金;如果給另一方造成了損失，其損失數額大于或等于違約金數額的，其違約金屬于補償性違約金;損失數額小于違約金數額的，違約金兼有制裁和補償的兩種性質。參見蘇惠祥主編:《經濟合同法學》，遼寧人民出版社1990年版，第206頁。
[2]參見崔建遠:“整體·基點·度”，載崔建遠主編:《民法9人行》第2卷，金橋文化出版(香港)有限公司2004年版，第139頁。
[3]梁慧星:“論合同責任”，載《學習與探索》1982年第1期;王家福、謝懷栻等:《合同法》(梁慧星執筆)，中國社會科學出版社1986年版，第489頁;梁慧星:《中國民法經濟法諸問題》，法律出版社1991年版，第259頁;王家福主編:《中國民法學·民法債權》(梁慧星執筆)，法律出版社1991年版，第250頁。
[4]參見崔建遠:《合同責任研究》，吉林大學出版社1992年版，第228頁;崔建遠:《合同法》，法律出版社1998年版，第268-269頁。
[5]參見崔建遠:“整體·基點·度”，載崔建遠主編:《民法9人行》第2卷，金橋文化出版(香港)有限公司2004年版，第143頁。
[6]參見王利明:《違約責任論》修訂版，中國政法大學出版社2000年版，第566頁。王利明先生本人并不贊同這種觀點。大致可歸入此類見解的包括:王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超:《民法教程》，北京大學出版社1983年版，第235頁。該書認為懲罰性違約金是對違約的一方的懲罰，對其具體表現形式有不同的說法，大體有三種，所引者為其中的第三種。蘇惠祥主編:《經濟合同法學》，遼寧人民出版社1990年版，第206頁。
（西南政法大學 重慶 400031）
[摘要]公司并購是市場經濟條件下社會化大生產發展到一定階段的產物。本文通過對并購行為的背景分析和制度設計，凸顯出并購作為一種企業產權交易行為，在盤活企業存量資產、優化有限資源配置、促進產業結構調整、推動企業形成規模經濟與提高企業競爭力等方面所發揮的積極有效的作用，充分顯示它在現代經濟生活中的影響力。本文的最終目的在于將并購這種現代化的企業運作理念合法合理的引入中國企業界，推動中國經濟的繁榮發展。
[關鍵字]收購 兼并
一、上市公司收購與企業兼并浪潮的背景分析
伴隨著世界歷史步入20世紀，以企業為核心的市場體系處于了一個大的結構性調整階。企業能否順利調整到為整個世界的經濟發展服務，成為了全球各大公司所關注的首要問題。在此轉折點，各個勵精圖治的企業家無一例外的選擇了擴大經營規模，進行資本運作，從而舍棄了前資本主義時期以家族為核心，以手工作坊式的管理為手段的經營模式。與這些企業家的理念相適應，進行企業的收購和兼并成為了他們首選策略。從那一刻起，通過收購和兼并，誕生了一大批知名的跨國公司，世界500強的公司均是靠收購和兼并發展起來，無一靠自身的積累。
從20世紀初至今，在西方發達國家，并購現象已有百余年的歷史，經歷過數次，到目前已經逐步走向成熟，并在總結經驗的基礎上，正向更高的層次發展。與其他西方發達國家相比較，美國的公司制度和法人治理結構較為完善，資本證券制度也較為成熟，因此，其公司的并購機制也較為合理。[1]為了更好的論述我國企業的并購問題，在此，筆者將對美國經濟發展史上出現的五次并購浪潮做一下簡略的交代。
第一次浪潮發生于1893年至1904年間，以同一行業企業之間的橫向兼并為特點。經過此次并購浪潮，美國經濟形成了較為合理的結構，為美國經濟后來的高速發展奠定了基礎。第二次浪潮發生于1915年至1929年間，在此期間，不同行業的企業間的縱向兼并開始大量出現，許多工業以外的部門也卷入其中。1954年至1964年間發生了第三次并購浪潮，其特點是把生產不同性質產品的企業聯系起來的混合兼并數目大增。由此產生了許多巨型和超巨型的跨行業的公司。1975年至1991年間發生了第四次并購浪潮，此期間敵意并購席卷了美國企業界，一些名列500家最大公司的超級企業也成為了“襲擊”的目標，大量上市公司被兼并，然后或被直接出售、或被肢解以后零散出售、或被重組后以新的面目重新上市。[2]自1994年開始，沉寂數年的美國兼并市場又掀起了第五次浪潮，兼并
作者簡介：
沈 舒（1980—），男，四川人，西南政法大學2003級經濟法專業碩士研究生。
熱目前仍在繼續。此次兼并浪潮的顯著特點是基本以友好為為主，進行主動的強強聯合，顯示出現代企業經營中的“聯盟策略”。[3]由美國的上述五次浪潮所引發的世界范圍內的并購活動由此展開，并開始“波及”到中國的企業界。[4]
二、中國的企業走上并購之路的動因分析
從企業管理學的角度上來講，一個企業要在激烈競爭的市場中生存下去必須以三種要素為依托：產品、資本、品牌。這三者之間的關系一般是這樣的：資本的合并叫資本的集中，可以使企業迅速拓展規模。在規模擴大以后，企業要取得長久的發展，還需要進行品牌的宣傳。產品經營是一個企業的立業之本，資本經營是企業成長的捷徑，而品牌經營是企業經營的最高境界。企業的品牌不是一兩年形成的，而是需要經過很長的時間來打造。在一個企業獲得了一定的生存空間以后，他著重關注的便是成長問題了。要提高企業在成長過程中的核心競爭能力，筆者認為可以用兩種方式培養企業的核心競爭能力：一是企業管理戰略；二是企業交易戰略，即外部成長戰略，包括增資擴股，兼并收購和公開上市。核心競爭能力是企業綜合素質的考察，主要側重于企業是否擁有獨一無二的技術。我國的企業經常搞價格大戰，最主要的原因就在于企業自身缺乏核心技術。目前全世界500強企業，用于研究和開發的費用占全球的70%，僅通用汽車一家，每年用于研究的費用就達到80億美元。而我國全國一年的教育經費僅相當于哈佛大學這一所大學的經費。這種狀況成為了制約我國企業成為世界知名企業的瓶頸。
我國的企業現在除了在上述的生存和成長中步履為艱外，還面臨著如下諸多問題：1、技術水平落后，至少落后發達國家15年；2、大多數的企業運作建立在多年積累的基礎上，經營不成規模；3、企業設備閑置情況嚴重，未能達到固定資產的合理運用；4、發展資金嚴重不足；5、體制制約。在我國的股份制改造中，股本結構不合理，國有股的比重占69.1%，流通股比重占31.9%。這種體制直接導致了國家壟斷。國家對國有股實施減持，但國有股的價格并不是按市場價格，這導致了價值與價格相背離，使股民對股市失去了信心。6、企業體制和組織制度不能適應新的經濟發展的需要。我國目前有些企業家和政府官員對企業組織形式的認識似乎有個誤區，就是認為所有的企業都要向現代大企業升級。其實合適的企業制度是因時因地而異的，不同行業、不同規模、不同發展階段和不同歷史背景的企業各有適合于自己情況的企業制度，而沒有普遍適用的標準模式。所以，我們應當樹立這樣的觀念：一種企業制度安排是否優越，就看它能不能夠降低交易成本，有利于企業的發展。過去開創時期那種作坊式的制造業組織，顯然已經不適應目前的市場形式，需要及時加以改變。[5]7、法律制約，我國至今沒有明確的企業并購法律。美國的公司并購之所以一浪高過一浪，國家、企業和個人都從公司并購中得到“實惠”，是因為美國有完備的關于公司并購的法律制度。美國的法律對公司并購作了嚴格的規定，公司并購要依法行事，從而保證了公司并購的規范運作。盡管我國有關公司并購的法律已有了一定程度的發展，但由于在公司并購中存在不合理的行政干預，限制了企業并購市場的發展，使企業并購機制難以形成，從而導致法律在公司并購中很難實現其應有的價值。[6]7、企業中介機構規模小、實力弱、人才短缺、造假現象嚴重。因此，要解決我國企業發展過程中存在的問題（如：調整產業結構、扭轉國有企業的虧損局面、謀求企業的發展等），真正將企業做大做強，必須融入世界范圍內的并購浪潮。通過企業并購，解決我國單個企業所存在的資金和技術問題。關于并購過程中的一些問題，我將在該文的以下部分做詳細的闡述。
三、企業并購的理論基礎
在對現代企業并購的背景及其動因進行了粗略的論述以后，要將本文的重點部分，即第五、第六部分闡釋清楚，我們必須還要對企業并購行為的理論基礎進行一下論述。因為一切的實際操作手段都是建立在對其理論的深刻分析的基礎之上的，沒有一套完整的理論做指導，設計出來的實際運作方案也將是蹩腳的。
各國進行企業并購的實踐主要是建立在以下的理論基礎之上的：
第一，取得經營協同效應。以這種理論為指導進行的企業并購行為有利于企業進行專業化的生產、節省企業內部的管理費用、擴展銷售渠道以及產品的推層出新等等。當一個企業面臨需求下降、生產能力過剩和競爭力削弱的情況下，幾家企業聯合起來，以實現其在本產業中比較有利的地位；在國際競爭使國內市場遭受外國企業強烈滲透和沖擊的情況下，企業間通過聯合可以組成更大規模的企業，對抗外來競爭；當現代社會以法律的形式更加嚴格的管理企業的時候，通過并購可以使一些非法的做法“內部化”，從而達到繼續控制市場的目的。公司并購對增強企業市場勢力、取得經營協同效應的影響主要表現在以下方面：在橫向并購的情況下，隨著生產規模的擴大，企業在原材料、勞動力、銷售渠道等方面的需求也越來越大，使要素市場的供應格局發生變化，少數幾家企業可以控制這些要素的供求關系，從而使這些企業對其供求商和銷售渠道的控制能力加強。在縱向并購的情況下，企業將關鍵性的投入產出納入企業的控制范圍，以行政手段而非市場手段處理一些業務，從而降低供應商與買主在購銷過程的地位，提高并購方對購銷渠道的控制能力。[7]
第二、獲得財務協同效應。以這種理論為指導進行的企業并購行為有利于企業減少交易成本、產生稅收效應以及產生預期效應等等。財務協同效應理論認為，由于公司并購會引起利益相關者之間的利益再分配。并購利益從債權人身上轉移到股東身上，或從一般員工身上轉移到股東身上，所以公司股東會贊成這種對其有利的公司并購活動。從某種程度上講，財務效應也可以看作是并購利益從政府到收購公司的利益再分配。這種財務效應理論認為，某些并購是以追求稅收最小化的機會而產生的。一些學者認為，通過并購取得稅收效應的主要途徑包括：1、營運凈虧損的結轉與稅務抵免；2、增大資產基數以擴大資產折舊額；3、以資產收益替代普通收入；4、私有企業和年邁業主出于規避遺產繼承稅方面的考慮等?？傊?，財務效應既影響并購過程也影響并購動機。[8]
第三，企業的發展動機理論。以這種理論為指導進行的企業并購行為有利于降低進入新行業的壁壘、降低發展風險和資本以及獲得科技上的競爭優勢等等。并購減少了競爭者的數量，使行業相對集中，當某一行業由一家或幾家控制時，就能有效地降低競爭的激烈程度，使行業內企業保持較高的利潤率；同時，并購可以降低行業的退出障礙，如鋼鐵、紡織等行業，由于資產專用性高，固定資產比較大，使這些行業的企業很難退出這些領域。通過并購，可以將低效和老化設備淘汰，調整內部結構，解決退出障礙過高的問題。以謀求企業發展為理論的企業并購行為主要包括兩個方面：1、實現生產要素的互補。由于國際生產資料市場仍然很不完善，企業很難從市場獲得某些關鍵性的生產要素，而通過并購就可以克服這一障礙，這一動機突出表現在土地使用權方面。2、建立緊密型的企業集團的需要。由于企業家素質的顯著提高，以及國內、國際的競爭日益激烈的情況下，通過組建強有力的企業集團，可以大幅度地提高企業的競爭能力，特別是國際競爭力。
四、現代公司并購的類型
按照不同的分類標準，企業并購可以劃分為不同的類型。以下簡要介紹一下現今國際上比較通行的分類標準。
按照并購雙方所處的行業劃分，可分為：1、橫向并購。即指市場上競爭對手間的并購。[9]橫向并購的結果是資本在同一生產，銷售領域或部門集中，優勢企業吞并劣勢企業組成橫向托拉斯，擴大生產規模以達到新技術條件下的最佳經濟規模。其優點是可以迅速擴大生產規模，節約共同費用，便于提高通用設備的使用效率，便于在更大范圍內的合并企業內部實現專業分工協作，采用先進技術設備和工藝，從而有助于統一技術標準，加強技術管理，進行技術改造。橫向并購是市場經濟中生產集中和生產社會化過程中最早的一種公司并購形式。2、縱向并購。即指生產過程或經營環節相互銜接、密切聯系的公司之間，或者具有縱向協作關系的專業化公司之間的并購。縱向并購中，并購雙方往往是原材料供應者和產品購買者，所以對彼此的生產狀況比較熟悉，有利于兼并后的相互融合?？v向并購重要集中于加工制造業和與此相關的原材料，運輸貿易公司等?？v向并購的優點除了公司并購擴大生產規模、節約共同費用的基本特征以外，主要是可以使生產過程各環節密切配合，加速生產流程、縮短生產周期、減少損失，且較少受到反壟斷法的規制。3、混合并購，即多元并購。系指橫向并購與縱向并購相結合的公司并購。它既非競爭對手又非現實中或潛在的有客戶或供應商關系的公司間的并購?；旌喜①彽闹饕康脑谟跍p少長期經營一個行業所帶來的風險。在現代科技不斷發展的背景下，一種原材料可以應用于幾個不同行業的生產，一個行業的副產品乃至廢品可能是另一個行業不可或缺的的原材料，因而充分利用原材料就成為混合并購的一個主要推動力?；旌喜①徶杏捎谑召徆九c目標公司之間沒有直接業務關系，因而從外表上看，頗具隨機性，其并購目的往往較為隱晦而不易為人察覺和利用，所以有可能降低收購成本。
按照并購的出資方式劃分，可分為：1、出資購買資產式并購。所謂出資購買資產式并購，是指收購公司使用現金購買目標公司全部或絕大部分資產以實現并購。以現金購買資產形式的并購，目標公司常依購買法或權益合并法計算資產價值，以并入收購公司，原有的法人地位及納稅戶頭取消。對于產權關系、債權關系清楚的企業，出資購買資產式并購能做到等價交換、交割清楚，減少糾紛。但就我國國內企業而言，由于財務會計制度為臻完善，從而導致目標公司的財務狀況不清晰、透明度也有限，假如沒有相關主管機關的適當介入，此種股市外的公司并購方式在我國難有用武之地。[10]2、出資購買股票式并購。所謂出資購買股票式并購，簡言之，即收購公司以現金，債券等為支付手段，購買目標公司一部分股票，從而實現控制目標公司資產及經營權的并購方式。出資購買股票式并購既可通過股票發行市場進行，也可通過二級市場進行。通過二級市場購買目標公司的股票是一種簡便易行的公司并購方法，但因為受有關證券法規信息披露原則的制約，此種并購方式一旦演變為強制并購，即需要在持有目標公司股份達到相當比例時，向目標公司股東發出公開的收購邀約，容易增加收購成本。3、以股票換取資產式并購。即指收購公司向目標發行本公司的股票以交換目標公司的大部分資產。一般情況下，收購公司應同時承擔目標公司的債務，雙方有約定時除外（但該約定不能對抗債權人）。在這種形式的并購中，目標公司應承擔兩項關鍵性的義務，一為同意解散本公司，二為將所持有的收購公司股票分配給本公司股東，這樣，收購公司即可以防止所發行的大量股票集中在少數股東手中。4、以股票換取股票式并購。系指收購公司直接向目標公司股東發行收購公司的股票，以交換目標公司的大部分股票。此種并購方式，與以股票換取資產式并購相比，收購戰略并無差別，僅是手段各異而已。
按是否征得目標公司同意為標準，可分為：1、善意收購。又稱作友好收購，系指目標公司同意收購公司提出的收購條件并承諾給予協助，故雙方高層通過協商來決定并購的具體安排。善意收購中，由于雙方當事人均有合并的意愿，而且彼此之間情況較為熟悉，所以此類收購成功率較高。2、敵意收購。又稱強制接管兼并，系指收購公司在目標公司管理層對其收購意圖尚不知曉或持反對態度的情況下，對目標公司強行進行收購的行為。此種收購中，收購公司常采取突然襲擊的方式，提出苛刻的并購條件，因而目標公司在得知收購公司的收購意圖后，常采取一系列反收購措施，如訴諸反壟斷法的適用，發行新股以分散股權?；刭彵竟疽寻l行在外的股份，指責收購行為違規等，收購公司面對目標公司的反收購行為，也會采取下列方式，以實現并購目標：（1）發行垃圾債券籌資收購；（2）發出公開收購股份邀約；（3）征集目標公司股東的投票委托書等。采敵意收購，常會在收購公司與目標公司之間發生激烈的“收購戰”。操作不當極易兩敗俱傷，讓他人乘虛而入，因而必須籌劃得當，有充足的資金和技術準備，方可放手一試。
公司并購的其他類型還有：杠桿收購、非杠桿收購、吸收合并以及新設合并等等。而我國公司的并購則主要包括：控股式并購、購買式并購、承擔債務式并購、吸收股份式并購、抵押式并購、舉債式并購、資產置換式并購以及委托書并購幾種主要類型。這些類型與我在前面所詳述的公司并購類型基本相似，只是名稱略有不同罷了，在此就不再做更為詳細的闡述。
五、上市公司收購的實踐及其完善
本文的上一部分我們列舉了上市公司并購的多種類型，要將諸多類型的并購問題一一拿來此處進行論述顯然不太現實。為了詳細的闡釋關于公司收購問題的實踐及其完善問題，我們以上市公司的要約收購和協議收購為限進行簡要的論述。
第一，要約收購（惡意收購）。
要約收購又稱作招標收購，繞過目標公司董事會，以高于市場價格，直接向股東招標的行為。雖然以該種形式對上市公司進行收購時，收購公司一般公開地向目標公司全體股東發出要約，承諾以某一特定價格購買一定比例或數量的目標公司的股份，但由于在收購公司作出收購決議之前并未征得目標公司的同意或與目標公司達成協議，因此，收購公司惡意收購目標公司的意圖還是較為明顯的。我國的《證券法》規定有“強制公開收購”制度，即規定當收購公司持有目標公司股份達到一定比例，可能操縱目標公司的董事會并因而對股東權益產生影響時，收購公司即負有對目標公司所有股東發出收購要約，以購買股東手中持有的目標公司股份的強制性義務。依該法，強制公開收購的發動比例為30%。收購公司在達此比例之前，也可以自由發動公開收購，只是須先履行行政法規關于報告、公告的程序規定?？梢姡瑦阂馐召忞m然沒有經過目標公司的同意，但是只要符合法律的規定，仍是允許的。采用公開收購要約形式實現公司收購，一般經由三種途徑：1、現金收購股權式（cash tender offer）,以現金來買股票；2、交換收購股權式（exchange tender offer）,以收購公司的股票及其他證券交換目標公司的股票；3、現金收購股權及可轉換優先股收購（cash tender offer & convertible preferred stock merger），一并使用現金或證券來交換目標公司的股票，也稱作混合收購。[11]
要約收購的具體程序主要包括以下幾個方面：1、聘請顧問，找到一家證券公司，幫助挑選購買的對象。由于這一程序直接關系到收購公司對于目標公司的選定問題，對于最后的成功與否具有至關重要的影響，因此，在這個環節需要保密。2、進行試探性收購。首先收購少量的股票，看看股民的反應程度。以少量收購的方式進行試探可以防止股市的波動，不至于破壞國家金融秩序的穩定。3、進一步收購。根據我國《證券法》的有關規定，當占有一家上市公司已發行股份的5%時，就必須在事實發生之日起3日內向證券監督管理機構和證券交易所作出書面報告，通知上市公司，在報紙上予以公告，以后每增加或減少5%都要公告。4、報送收購報告（在發出收購要約之前進行）給證券監督管理機構、證券交易所和上市公司。5、發出收購要約。根據我國《證券法》的有關規定，當持有者持有股票已達到上市公司發行股票的30%時，才可發出要約。同時必須通知所有股東，除非經國務院、證監會同意。6、收購的確認。持有者持有上市公司已發行股份的75%時，收購就成功。如果持有股份已達到90%，為了保護持有10%股份的中小股東的利益，必須無條件接受剩余10%的股份。7、在收購完成15日內，向證監會報告。
第二，協議收購（善意收購）
協議收購是指收購公司不向目標公司各位股東發出單方面的要約，而是直接找到目標公司董事會進行商討。協議收購主要針對非流通股（國有股、法人股）。由于協議收購建立在雙方相互信任、相互合作的談判基礎之上，一般不會對股市和國家金融秩序造成不良影響，因此國家也很少通過法律的形式對其進行規制。并且協議收購完全建立在雙方意思表示一致的收購協議的基礎之上，所以協議收購一般也不遵循法定的收購程序，而是以雙方談判所達成的收購程序為準。我們在此不再對協議收購進行詳盡的闡述。
上市公司的收購過程中，由于涉及的利益相關方比較多，而且金額較大，一旦疏忽對于相關法律制度的構建和完善，極易造成社會經濟的混亂。因此，以下圍繞我國上市公司收購的法律制度完善問題進行一些粗略的論述。
首先，完善保護少數股東利益的法律制度。公司收購活動中，少數股東利益的保護一直是立法與實踐中的難點。我國《公司法》關于保護少數股東的規定相當缺乏和薄弱，對少數股東缺乏充分保護的現狀已經造成了少數股東只關心股票投機，而忽視公司經營業績，他們在很大程度上已經成為投機股東。由于我國目前國有股、法人股上市流通受到嚴格限制，我國股市上的股民大多數屬于少數股東的范圍。如此龐大的投機隊伍的存在，注定了我國股票市場具有濃厚的投機性質，這種現象嚴重阻礙了我國證券市場的健康發展及現代企業制度的建立。此外，當少數股東面對大股東的侵權行為得不到應有的法律保護時，必然會影響到他們的投資熱情和信心，致使他們對證券市場和國家法制失去信心，這對整個社會而言也是非常不利的。為此，我們需要進一步探索我國《公司法》在完善相關制度時應采取的措施。要做到對于少數股東利益的保護，必須在以下幾個方面作出努力：
1、推行外部董事制度或獨立董事制度，并對外部董事或獨立董事恰當定位。外部董事制度主要是英、美等發達國家在上市公司中實行的制度。按照這一制度，公司的董事會由兩部分成員組成，一部分為內部董事，一部分為外部董事，經理人員由內部董事擔任。外部董事創設的本意，在于強化對經理人員的監督與制衡，使其按股東的最大利益行事，由此保護股東、尤其是廣大中小股東的利益，同時彌補內部董事在專業知識上的缺乏。但是，由于外部董事大都由社會賢達擔任，故其在客觀上又對維護非股東利益，促使企業履行社會責任發揮了一定作用。近年來，為實行外部董事制度，英、美等發達國家公司中董事會的成員和外部董事在董事會成員中所占比例呈不斷上升的趨勢。[12]在我國上市公司的實務中外部董事或獨立董事的建立也日益受到重視。
一、 上市公司收購與企業兼并浪潮的背景分析
伴隨著世界歷史步入20世紀，以企業為核心的市場體系處于了一個大的結構性調整階。企業能否順利調整到為整個世界的經濟發展服務，成為了全球各大公司所關注的首要問題。在此轉折點，各個勵精圖治的企業家無一例外的選擇了擴大經營規模，進行資本運作，從而舍棄了前資本主義時期以家族為核心，以手工作坊式的管理為手段的經營模式。與這些企業家的理念相適應，進行企業的收購和兼并成為了他們首選策略。從那一刻起，通過收購和兼并，誕生了一大批知名的跨國公司，世界 500強的公司均是靠收購和兼并發展起來，無一靠自身的積累。
從20世紀初至今，在西方發達國家，并購現象已有百余年的歷史，經歷過數次，到目前已經逐步走向成熟，并在總結經驗的基礎上，正向更高的層次發展。與其他西方發達國家相比較，美國的公司制度和法人治理結構較為完善，資本證券制度也較為成熟，因此，其公司的并購機制也較為合理。[1]為了更好的論述我國企業的并購問題，在此，筆者將對美國經濟發展史上出現的五次并購浪潮做一下簡略的交代。
第一次浪潮發生于1893年至1904年間，以同一行業企業之間的橫向兼并為特點。經過此次并購浪潮，美國經濟形成了較為合理的結構，為美國經濟后來的高速發展奠定了基礎。第二次浪潮發生于1915年至1929年間，在此期間，不同行業的企業間的縱向兼并開始大量出現，許多工業以外的部門也卷入其中。1954年至1964年間發生了第三次并購浪潮，其特點是把生產不同性質產品的企業聯系起來的混合兼并數目大增。由此產生了許多巨型和超巨型的跨行業的公司。1975年至1991年間發生了第四次并購浪潮，此期間敵意并購席卷了美國企業界，一些名列500家最大公司的超級企業也成為了“襲擊”的目標，大量上市公司被兼并，然后或被直接出售、或被肢解以后零散出售、或被重組后以新的面目重新上市。[2]自1994年開始，沉寂數年的美國兼并市場又掀起了第五次浪潮，兼并熱目前仍在繼續。此次兼并浪潮的顯著特點是基本以友好為為主，進行主動的強強聯合，顯示出現代企業經營中的“聯盟策略”。[3]由美國的上述五次浪潮所引發的世界范圍內的并購活動由此展開，并開始“波及”到中國的企業界。[4]
二、 中國的企業走上并購之路的動因分析
從企業管理學的角度上來講，一個企業要在激烈競爭的市場中生存下去必須以三種要素為依托：產品、資本、品牌。這三者之間的關系一般是這樣的：資本的合并叫資本的集中，可以使企業迅速拓展規模。在規模擴大以后，企業要取得長久的發展，還需要進行品牌的宣傳。產品經營是一個企業的立業之本，資本經營是企業成長的捷徑，而品牌經營是企業經營的最高境界。企業的品牌不是一兩年形成的，而是需要經過很長的時間來打造。在一個企業獲得了一定的生存空間以后，他著重關注的便是成長問題了。要提高企業在成長過程中的核心競爭能力，筆者認為可以用兩種方式培養企業的核心競爭能力：一是企業管理戰略；二是企業交易戰略，即外部成長戰略，包括增資擴股，兼并收購和公開上市。核心競爭能力是企業綜合素質的考察，主要側重于企業是否擁有獨一無二的技術。我國的企業經常搞價格大戰，最主要的原因就在于企業自身缺乏核心技術。目前全世界500強企業，用于研究和開發的費用占全球的70%，僅通用汽車一家，每年用于研究的費用就達到80億美元。而我國全國一年的教育經費僅相當于哈佛大學這一所大學的經費。這種狀況成為了制約我國企業成為世界知名企業的瓶頸。
我國的企業現在除了在上述的生存和成長中步履為艱外，還面臨著如下諸多問題：1、技術水平落后，至少落后發達國家15年；2、大多數的企業運作建立在多年積累的基礎上，經營不成規模；3、企業設備閑置情況嚴重，未能達到固定資產的合理運用；4、發展資金嚴重不足；5、體制制約。在我國的股份制改造中，股本結構不合理，國有股的比重占69.1%，流通股比重占31.9%.這種體制直接導致了國家壟斷。國家對國有股實施減持，但國有股的價格并不是按市場價格，這導致了價值與價格相背離，使股民對股市失去了信心。6、企業體制和組織制度不能適應新的經濟發展的需要。我國目前有些企業家和政府官員對企業組織形式的認識似乎有個誤區，就是認為所有的企業都要向現代大企業升級。其實合適的企業制度是因時因地而異的，不同行業、不同規模、不同發展階段和不同歷史背景的企業各有適合于自己情況的企業制度，而沒有普遍適用的標準模式。所以，我們應當樹立這樣的觀念：一種企業制度安排是否優越，就看它能不能夠降低交易成本，有利于企業的發展。過去開創時期那種作坊式的制造業組織，顯然已經不適應目前的市場形式，需要及時加以改變。[5]7、法律制約，我國至今沒有明確的企業并購法律。美國的公司并購之所以一浪高過一浪，國家、企業和個人都從公司并購中得到“實惠”，是因為美國有完備的關于公司并購的法律制度。美國的法律對公司并購作了嚴格的規定，公司并購要依法行事，從而保證了公司并購的規范運作。盡管我國有關公司并購的法律已有了一定程度的發展，但由于在公司并購中存在不合理的行政干預，限制了企業并購市場的發展，使企業并購機制難以形成，從而導致法律在公司并購中很難實現其應有的價值。[6]7、企業中介機構規模小、實力弱、人才短缺、造假現象嚴重。因此，要解決我國企業發展過程中存在的問題（如：調整產業結構、扭轉國有企業的虧損局面、謀求企業的發展等），真正將企業做大做強，必須融入世界范圍內的并購浪潮。通過企業并購，解決我國單個企業所存在的資金和技術問題。關于并購過程中的一些問題，我將在該文的以下部分做詳細的闡述。
三、 企業并購的理論基礎
在對現代企業并購的背景及其動因進行了粗略的論述以后，要將本文的重點部分，即第五、第六部分闡釋清楚，我們必須還要對企業并購行為的理論基礎進行一下論述。因為一切的實際操作手段都是建立在對其理論的深刻分析的基礎之上的，沒有一套完整的理論做指導，設計出來的實際運作方案也將是蹩腳的。
各國進行企業并購的實踐主要是建立在以下的理論基礎之上的：
第一，取得經營協同效應。以這種理論為指導進行的企業并購行為有利于企業進行專業化的生產、節省企業內部的管理費用、擴展銷售渠道以及產品的推層出新等等。當一個企業面臨需求下降、生產能力過剩和競爭力削弱的情況下，幾家企業聯合起來，以實現其在本產業中比較有利的地位；在國際競爭使國內市場遭受外國企業強烈滲透和沖擊的情況下，企業間通過聯合可以組成更大規模的企業，對抗外來競爭；當現代社會以法律的形式更加嚴格的管理企業的時候，通過并購可以使一些非法的做法“內部化”，從而達到繼續控制市場的目的。公司并購對增強企業市場勢力、取得經營協同效應的影響主要表現在以下方面：在橫向并購的情況下，隨著生產規模的擴大，企業在原材料、勞動力、銷售渠道等方面的需求也越來越大，使要素市場的供應格局發生變化，少數幾家企業可以控制這些要素的供求關系，從而使這些企業對其供求商和銷售渠道的控制能力加強。在縱向并購的情況下，企業將關鍵性的投入產出納入企業的控制范圍，以行政手段而非市場手段處理一些業務，從而降低供應商與買主在購銷過程的地位，提高并購方對購銷渠道的控制能力。[7]
第二、獲得財務協同效應。以這種理論為指導進行的企業并購行為有利于企業減少交易成本、產生稅收效應以及產生預期效應等等。財務協同效應理論認為，由于公司并購會引起利益相關者之間的利益再分配。并購利益從債權人身上轉移到股東身上，或從一般員工身上轉移到股東身上，所以公司股東會贊成這種對其有利的公司并購活動。從某種程度上講，財務效應也可以看作是并購利益從政府到收購公司的利益再分配。這種財務效應理論認為，某些并購是以追求稅收最小化的機會而產生的。一些學者認為，通過并購取得稅收效應的主要途徑包括：1、營運凈虧損的結轉與稅務抵免；2、增大資產基數以擴大資產折舊額；3、以資產收益替代普通收入；4、私有企業和年邁業主出于規避遺產繼承稅方面的考慮等?？傊攧招扔绊懖①忂^程也影響并購動機。[8]
第三，企業的發展動機理論。以這種理論為指導進行的企業并購行為有利于降低進入新行業的壁壘、降低發展風險和資本以及獲得科技上的競爭優勢等等。并購減少了競爭者的數量，使行業相對集中，當某一行業由一家或幾家控制時，就能有效地降低競爭的激烈程度，使行業內企業保持較高的利潤率；同時，并購可以降低行業的退出障礙，如鋼鐵、紡織等行業，由于資產專用性高，固定資產比較大，使這些行業的企業很難退出這些領域。通過并購，可以將低效和老化設備淘汰，調整內部結構，解決退出障礙過高的問題。以謀求企業發展為理論的企業并購行為主要包括兩個方面：1、實現生產要素的互補。由于國際生產資料市場仍然很不完善，企業很難從市場獲得某些關鍵性的生產要素，而通過并購就可以克服這一障礙，這一動機突出表現在土地使用權方面。2、建立緊密型的企業集團的需要。由于企業家素質的顯著提高，以及國內、國際的競爭日益激烈的情況下，通過組建強有力的企業集團，可以大幅度地提高企業的競爭能力，特別是國際競爭力。
四、 現代公司并購的類型
按照不同的分類標準，企業并購可以劃分為不同的類型。以下簡要介紹一下現今國際上比較通行的分類標準。
按照并購雙方所處的行業劃分，可分為：1、橫向并購。即指市場上競爭對手間的并購。[9]橫向并購的結果是資本在同一生產，銷售領域或部門集中，優勢企業吞并劣勢企業組成橫向托拉斯，擴大生產規模以達到新技術條件下的最佳經濟規模。其優點是可以迅速擴大生產規模，節約共同費用，便于提高通用設備的使用效率，便于在更大范圍內的合并企業內部實現專業分工協作，采用先進技術設備和工藝，從而有助于統一技術標準，加強技術管理，進行技術改造。橫向并購是市場經濟中生產集中和生產社會化過程中最早的一種公司并購形式。2、縱向并購。即指生產過程或經營環節相互銜接、密切聯系的公司之間，或者具有縱向協作關系的專業化公司之間的并購?？v向并購中，并購雙方往往是原材料供應者和產品購買者，所以對彼此的生產狀況比較熟悉，有利于兼并后的相互融合?？v向并購重要集中于加工制造業和與此相關的原材料，運輸貿易公司等?？v向并購的優點除了公司并購擴大生產規模、節約共同費用的基本特征以外，主要是可以使生產過程各環節密切配合，加速生產流程、縮短生產周期、減少損失，且較少受到反壟斷法的規制。3、混合并購，即多元并購。系指橫向并購與縱向并購相結合的公司并購。它既非競爭對手又非現實中或潛在的有客戶或供應商關系的公司間的并購?；旌喜①彽闹饕康脑谟跍p少長期經營一個行業所帶來的風險。在現代科技不斷發展的背景下，一種原材料可以應用于幾個不同行業的生產，一個行業的副產品乃至廢品可能是另一個行業不可或缺的的原材料，因而充分利用原材料就成為混合并購的一個主要推動力?；旌喜①徶杏捎谑召徆九c目標公司之間沒有直接業務關系，因而從外表上看，頗具隨機性，其并購目的往往較為隱晦而不易為人察覺和利用，所以有可能降低收購成本。
按照并購的出資方式劃分，可分為：1、出資購買資產式并購。所謂出資購買資產式并購，是指收購公司使用現金購買目標公司全部或絕大部分資產以實現并購。以現金購買資產形式的并購，目標公司常依購買法或權益合并法計算資產價值，以并入收購公司，原有的法人地位及納稅戶頭取消。對于產權關系、債權關系清楚的企業，出資購買資產式并購能做到等價交換、交割清楚，減少糾紛。但就我國國內企業而言，由于財務會計制度為臻完善，從而導致目標公司的財務狀況不清晰、透明度也有限，假如沒有相關主管機關的適當介入，此種股市外的公司并購方式在我國難有用武之地。[10]2、出資購買股票式并購。所謂出資購買股票式并購，簡言之，即收購公司以現金，債券等為支付手段，購買目標公司一部分股票，從而實現控制目標公司資產及經營權的并購方式。出資購買股票式并購既可通過股票發行市場進行，也可通過二級市場進行。通過二級市場購買目標公司的股票是一種簡便易行的公司并購方法，但因為受有關證券法規信息披露原則的制約，此種并購方式一旦演變為強制并購，即需要在持有目標公司股份達到相當比例時，向目標公司股東發出公開的收購邀約，容易增加收購成本。3、以股票換取資產式并購。即指收購公司向目標發行本公司的股票以交換目標公司的大部分資產。一般情況下，收購公司應同時承擔目標公司的債務，雙方有約定時除外（但該約定不能對抗債權人）。在這種形式的并購中，目標公司應承擔兩項關鍵性的義務，一為同意解散本公司，二為將所持有的收購公司股票分配給本公司股東，這樣，收購公司即可以防止所發行的大量股票集中在少數股東手中。4、以股票換取股票式并購。系指收購公司直接向目標公司股東發行收購公司的股票，以交換目標公司的大部分股票。此種并購方式，與以股票換取資產式并購相比，收購戰略并無差別，僅是手段各異而已。
按是否征得目標公司同意為標準，可分為：1、善意收購。又稱作友好收購，系指目標公司同意收購公司提出的收購條件并承諾給予協助，故雙方高層通過協商來決定并購的具體安排。善意收購中，由于雙方當事人均有合并的意愿，而且彼此之間情況較為熟悉，所以此類收購成功率較高。2、敵意收購。又稱強制接管兼并，系指收購公司在目標公司管理層對其收購意圖尚不知曉或持反對態度的情況下，對目標公司強行進行收購的行為。此種收購中，收購公司常采取突然襲擊的方式，提出苛刻的并購條件，因而目標公司在得知收購公司的收購意圖后，常采取一系列反收購措施，如訴諸反壟斷法的適用，發行新股以分散股權。回購本公司已發行在外的股份，指責收購行為違規等，收購公司面對目標公司的反收購行為，也會采取下列方式，以實現并購目標：（1）發行垃圾債券籌資收購；（2）發出公開收購股份邀約；（3）征集目標公司股東的投票委托書等。采敵意收購，常會在收購公司與目標公司之間發生激烈的“收購戰”。操作不當極易兩敗俱傷，讓他人乘虛而入，因而必須籌劃得當，有充足的資金和技術準備，方可放手一試。
公司并購的其他類型還有：杠桿收購、非杠桿收購、吸收合并以及新設合并等等。而我國公司的并購則主要包括：控股式并購、購買式并購、承擔債務式并購、吸收股份式并購、抵押式并購、舉債式并購、資產置換式并購以及委托書并購幾種主要類型。這些類型與我在前面所詳述的公司并購類型基本相似，只是名稱略有不同罷了，在此就不再做更為詳細的闡述。
五、 上市公司收購的實踐及其完善
本文的上一部分我們列舉了上市公司并購的多種類型，要將諸多類型的并購問題一一拿來此處進行論述顯然不太現實。為了詳細的闡釋關于公司收購問題的實踐及其完善問題，我們以上市公司的要約收購和協議收購為限進行簡要的論述。
第一，要約收購（惡意收購）。
要約收購又稱作招標收購，繞過目標公司董事會，以高于市場價格，直接向股東招標的行為。雖然以該種形式對上市公司進行收購時，收購公司一般公開地向目標公司全體股東發出要約，承諾以某一特定價格購買一定比例或數量的目標公司的股份，但由于在收購公司作出收購決議之前并未征得目標公司的同意或與目標公司達成協議，因此，收購公司惡意收購目標公司的意圖還是較為明顯的。我國的《證券法》規定有“強制公開收購”制度，即規定當收購公司持有目標公司股份達到一定比例，可能操縱目標公司的董事會并因而對股東權益產生影響時，收購公司即負有對目標公司所有股東發出收購要約，以購買股東手中持有的目標公司股份的強制性義務。依該法，強制公開收購的發動比例為30%.收購公司在達此比例之前，也可以自由發動公開收購，只是須先履行行政法規關于報告、公告的程序規定?？梢姡瑦阂馐召忞m然沒有經過目標公司的同意，但是只要符合法律的規定，仍是允許的。采用公開收購要約形式實現公司收購，一般經由三種途徑：1、現金收購股權式（cash tender offer），以現金來買股票；2、交換收購股權式（exchange tender offer），以收購公司的股票及其他證券交換目標公司的股票；3、現金收購股權及可轉換優先股收購（cash tender offer convertible preferred stock merger），一并使用現金或證券來交換目標公司的股票，也稱作混合收購。[11]
要約收購的具體程序主要包括以下幾個方面：1、聘請顧問，找到一家證券公司，幫助挑選購買的對象。由于這一程序直接關系到收購公司對于目標公司的選定問題，對于最后的成功與否具有至關重要的影響，因此，在這個環節需要保密。2、進行試探性收購。首先收購少量的股票，看看股民的反應程度。以少量收購的方式進行試探可以防止股市的波動，不至于破壞國家金融秩序的穩定。3、進一步收購。根據我國《證券法》的有關規定，當占有一家上市公司已發行股份的5%時，就必須在事實發生之日起3日內向證券監督管理機構和證券交易所作出書面報告，通知上市公司，在報紙上予以公告，以后每增加或減少5%都要公告。4、報送收購報告（在發出收購要約之前進行）給證券監督管理機構、證券交易所和上市公司。5、發出收購要約。根據我國《證券法》的有關規定，當持有者持有股票已達到上市公司發行股票的30%時，才可發出要約。同時必須通知所有股東，除非經國務院、證監會同意。6、收購的確認。持有者持有上市公司已發行股份的75%時，收購就成功。如果持有股份已達到90%，為了保護持有10%股份的中小股東的利益，必須無條件接受剩余10%的股份。7、在收購完成15日內，向證監會報告。
第二，協議收購（善意收購）
協議收購是指收購公司不向目標公司各位股東發出單方面的要約，而是直接找到目標公司董事會進行商討。協議收購主要針對非流通股（國有股、法人股）。由于協議收購建立在雙方相互信任、相互合作的談判基礎之上，一般不會對股市和國家金融秩序造成不良影響，因此國家也很少通過法律的形式對其進行規制。并且協議收購完全建立在雙方意思表示一致的收購協議的基礎之上，所以協議收購一般也不遵循法定的收購程序，而是以雙方談判所達成的收購程序為準。我們在此不再對協議收購進行詳盡的闡述。
上市公司的收購過程中，由于涉及的利益相關方比較多，而且金額較大，一旦疏忽對于相關法律制度的構建和完善，極易造成社會經濟的混亂。因此，以下圍繞我國上市公司收購的法律制度完善問題進行一些粗略的論述
首先，完善保護少數股東利益的法律制度。公司收購活動中，少數股東利益的保護一直是立法與實踐中的難點。我國《公司法》關于保護少數股東的規定相當缺乏和薄弱，對少數股東缺乏充分保護的現狀已經造成了少數股東只關心股票投機，而忽視公司經營業績，他們在很大程度上已經成為投機股東。由于我國目前國有股、法人股上市流通受到嚴格限制，我國股市上的股民大多數屬于少數股東的范圍。如此龐大的投機隊伍的存在，注定了我國股票市場具有濃厚的投機性質，這種現象嚴重阻礙了我國證券市場的健康發展及現代企業制度的建立。此外，當少數股東面對大股東的侵權行為得不到應有的法律保護時，必然會影響到他們的投資熱情和信心，致使他們對證券市場和國家法制失去信心，這對整個社會而言也是非常不利的。為此，我們需要進一步探索我國《公司法》在完善相關制度時應采取的措施。要做到對于少數股東利益的保護，必須在以下幾個方面作出努力：
1、推行外部董事制度或獨立董事制度，并對外部董事或獨立董事恰當定位。外部董事制度主要是英、美等發達國家在上市公司中實行的制度。按照這一制度，公司的董事會由兩部分成員組成，一部分為內部董事，一部分為外部董事，經理人員由內部董事擔任。外部董事創設的本意，在于強化對經理人員的監督與制衡，使其按股東的最大利益行事，由此保護股東、尤其是廣大中小股東的利益，同時彌補內部董事在專業知識上的缺乏。但是，由于外部董事大都由社會賢達擔任，故其在客觀上又對維護非股東利益，促使企業履行社會責任發揮了一定作用。近年來，為實行外部董事制度，英、美等發達國家公司中董事會的成員和外部董事在董事會成員中所占比例呈不斷上升的趨勢。[12]在我國上市公司的實務中外部董事或獨立董事的建立也日益受到重視。
關鍵詞： 工程項目；道德風險；合謀；罰款；資質管理
Key words： construction project；moral hazard；collusion；penalty；qualification management
中圖分類號：TU71 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2014）16-0009-04
0 引言
近年來，由承包商道德風險行為引發的工程項目質量問題層出不窮，引起了眾多學者的關注，并對如何通過激勵機制解決業主和承包商之間的信息不對稱問題進行了研究[1]-[2]。但在工程項目中通常由監理作為業主的負責監督工程的施工質量，因此監理和承包商之間是否形成有效地監督和被監督關系尤為重要[3]-[4]。然而監理制度的不完善仍可能引起項目的質量問題，即項目出現問題時，監理可能利用自身信息優勢選擇不向業主匯報而與承包商合謀謀求私利。雖然已有學者分析了建筑行業氛圍[5]、監理報酬[6]-[7]以及監督罰款[8]-[10]對抑制監理和承包商之間合謀的作用機制，但忽略了合謀對承包商的道德風險的影響。本文運用多期動態博弈模型分析承包商與監理合謀引發承包商道德風險行為的內在機制，指出承包商和監理事后合謀可以使承包商不需承擔其事前道德風險行為引起的返工成本，從而引發承包商的道德風險行為。在此基礎上分析監理有限責任條件下罰款政策的有效性和局限性，并研究監理資質管理制度對抑制監理和承包商合謀乃至承包商道德風險的作用機制。
1 承包商和監理合謀模型
1.1 基本假設 模型分n（=+∞）期進行，第1期為項目實施期。第1期的初始階段，業主和承包商簽訂合同，合同中規定了合同價格R。承包商在簽訂合同之后選擇努力水準ei（i=H，L），eH表示承包商嚴格按設計要求施工，eL表示承包商私自更改設計或偷工減料，沒有按照設計要求進行施工。針對不同的努力水準ei（i=H，L），承包商的努力成本為Ci（i=H，L）。假設CH？叟CL且
R？叟CH （1）
若R
業主在項目初始階段委托監理對承包商進行監督和管理，假設監理有θG和θB兩種類型，θG類型監理的貼現因子為δG，θB類型監理的貼現因子為δB，且δG>δB。即θG類型的監理較看重自身的聲譽及未來的利益，而θB類型監理較多考慮現在的收益。監理的類型為監理自身的私有信息，業主無法觀察到。為了簡化模型，假設本項目中監理獲得利潤為0。監理雖無法觀察到承包商的努力水準，但是會對階段性成果進行檢驗。若承包商選擇努力水準eH，項目質量不會出現問題。若承包商選擇努力水準eL，在階段性成果檢驗中會發現質量問題，需要返工，成本為M。假設
CL+M？叟CH （2）
式（2）的左邊表示承包商選擇eL時項目的期望成本，右邊表示選擇eH時項目的期望成本。根據假設（2），eH是社會最優的努力水準。項目完工后，業主向承包商支付合同價款R，項目結束。
第2期，監理和承包商的合謀被發現的概率為r，此時，監理須接受罰款H。雖然貼現因子θj（j=G，B）為監理的私有信息，但是承包商可以通過與監理的日常交往獲得該信息，因此監理和承包商之間不存在關于監理貼現因子δj（j=G，B）的信息不對稱。從第2期開始，假設監理每期獲得T的利潤。由于本研究的目的是分析如何對監理進行規制抑制承包商和監理之間的合謀，因此不考慮2期以后承包商的收益狀況。
1.2 納什討價還價解 首先考慮監理和承包商之間進行討價還價決定行賄額Bj（j=G，B）。假設監理和承包商談判力相同。由于監理第2期以后的收益T與討價還價無關，雙方討價還價破裂時的不一致同意點（status quo）為[0，R-M]。根據納什討價還價理論[11]，最大化納什積求解行賄額Bj（j=G，B）。
max■B■-δ■rHR-B■-（R-M） （3）
求得討價還價解為
B■■=■ （4）
1.3 均衡解 采用逆向歸納法求解子博弈完全均衡解。首先考慮監理決定是否與承包商合謀。監理接受合謀或不合謀時獲得的期望收益分別為
∏■■=B■■-δ■rH+δ■T+δ■■T+…+δ■■T （5）
∏■■=0 （6）
因此，監理接受合謀的條件為
∏■■-∏■■=B■■-δ■rH+■？叟0 （7）
根據（4），（7）可以轉換為
δ■rH？燮■+M （8）
接下來考慮承包商是否選擇向監理行賄。根據假設，承包商在選擇eH時不發生返工成本，因此行賄只可能在承包商在選擇eL的情形下發生。承包商行賄或不行賄的期望收益分別為
∏■■=R-B■■-CL （9）
∏■■=R-M-CL （10）
根據（4），承包商選擇行賄的條件為
δ■rH？燮M （11）
根據（7）和（11），針對不同類型的監理，承包商和監理合謀的條件為rH？燮■ （12）
以下，根據式（12）成立與否分析承包商如何選擇努力水準。由于δG>δB，以下按照rH
①rH
此情形下若承包商選擇eL，對于任意類型的監理，承包商和監理事后必然選擇合謀。承包商選擇ei（i=H，L）時的期望收益∏■■（i=H，L）分別為
∏■■=R-CH （13）
∏■■=R-B■■-CL （14）
因此，承包商選擇努力水準eH的條件為
∏■■-∏■■=B■■+CL-CH？叟0 （15）
∏■■=R-CH？叟0 （16）
式（15）表示承包商選擇eH的激勵條件，式（16）則是承包商選擇eH的參加條件。根據假設（1），式（16）必然滿足。因此，根據式（4），針對不同類型的監理，承包商選擇eH的條件為■？燮rH
其中，ΔC=CH-CL。相反承包商選擇努力水準eL的條件為
∏■■-∏■■=B■■+CL-CH
∏■■=R-B■■-CL？叟0 （19）
式（18）表示承包商選擇eL的激勵條件，式（19）則是承包商選擇eL的參加條件。根據假設（1）及激勵條件（18），參加條件（19）必然成立。因此，針對不同類型的監理，承包商選擇努力水準eL的條件可以歸納為
rH
②■？燮rH
此情形下，承包商僅和θB類型的監理發生合謀。若監理類型為θG，則不發生合謀。承包商選擇努力水準ei（i=H，L）時的期望收益為
∏■■=R-CH （21）
∏■■=R-CL-M （22）
因此承包商選擇eH的條件為
∏■■-∏■■=CL+M-CH？叟0 （23）
∏■■=R-CH？叟0 （24）
其中式（23）為承包商選擇eH的激勵條件，式（24）為參加條件。根據假設（1）、（2），式（23）、（24）必然成立。因此，若監理類型為θG，承包商必然選擇eH。
接下來考慮監理類型為θB的情形。根據式（15）、（16），承包商選擇eH的激勵條件和參加條件分別為
rH？叟max■，■ （25）
∏■■=R-CH？叟0 （26）
根據假設（1），式（26）必然成立，因此承包商選擇eH的條件為式（25）。相反，根據式（18）、（19），承包商選擇eL的條件為
■？燮rH
∏■■=R-CL-■？叟0 （28）
式（27）表示承包商選擇eL的激勵條件，式（28）則是承包商選擇eL的參加條件。根據假設（1）和（27），式（28）必然成立。因此，承包商選擇eL的條件為式（27）。
③rH？叟■的情形。
此情形下，無論監理的類型如何，承包商和監理之間不發生合謀。根據上述分析結果，承包商必然選擇努力水準eH。
綜合以上分析，得到如下均衡解。
監理類型為θG均衡解1 e*=eH，B*=0均衡解2 e*=eL，B*=■
監理類型為θB均衡解3 e*=eH，B*=0均衡解4 e*=eL，B*=■
以上均衡解的成立條件為
均衡解1 rH？叟max■，0均衡解2 rH
從以上均衡解中可以看出，不同的監理類型需要不同的罰款政策抑制承包商和監理之間的合謀及承包商的道德風險。均衡解1和3表明只需rH？叟max■，0即可激勵承包商選擇努力水準eH，抑制承包商和監理之間的合謀。因此得到以下命題。
命題1 針對不同類型的監理θj，僅在期望罰款金額滿足rH？叟max■，0的條件下才能抑制承包商道德風險的發生。
命題1表明承包商選擇怎樣的努力水準與監理的類型θj、期望罰款rH及承包商選擇努力水準eL時的返修成本M有關。根據式（4）和式（15），若rH一定，返修成本M越大，行賄額B■■越大，激勵條件（15）越容易滿足。當M？叟2ΔC時，承包商選擇努力水準eL時的期望成本B■■+CL大于選擇eH時的期望成本CH，因此無需罰款（rH=0）即可抑制承包商的道德風險。相反，當M
1.4 罰款政策分析 命題1表明針對不同類型的監理需采用不同的期望罰款金額來抑制承包商與監理的合謀以及承包商的道德風險。然而，政府無法觀察到監理的類型，因此罰款金額的設定需考慮能夠同時對兩種類型的監理有效。期望罰款金額rH取決于合謀被發現的概率r以及罰款金額H的大小。業主或政府可以通過加大監督強度提高概率r，然而r的增加會伴隨著監督成本的增加。以下假設合謀被發現概率r不變的情況下，考慮政府設定能夠同時抑制θG和θB類型監理與承包商合謀的罰款金額H*。根據均衡解1和3的成立條件，政府設定罰款金額H*為M？叟2ΔC時H*？叟0，M
即可有效地抑制不同類型監理和承包商之間的合謀及承包商的道德風險。因此得到如下命題。
命題2政府設定滿足式（29）的罰款金額H*便能抑制承包商道德風險的發生以及承包商和不同類型監理之間的合謀。
2 監理的有限責任和資質管理政策分析
2.1 監理的有限責任 根據式（29），最優罰款金額H*大小取決于努力成本的差ΔC，返工成本M及監理的類型θj。若監理（或監理公司）的有限責任使其能夠承擔的最大罰款額為H
監理類型為θG均衡解1′ e*′=eH均衡解2′ e*′=eL
監理類型為θB均衡解3′ e*′=eH均衡解4′ e*′=eL
監理類型為θj {均衡解5′ e*′=eH
以上均衡解的成立條件為
均衡解1′ M
均衡解2和4中，由于承包商的有限責任罰款政策無法抑制承包商的道德風險以及承包商和監理之間的合謀。根據以上分析，得到如下命題。
命題3 若監理的有限責任使其能夠承擔的最大罰款額r■
2.2 資質管理政策分析 考慮政府對監理公司進行資質管理。根據監理公司的規模、資金、人員配置、過去是否發生過事故等因素政府將監理公司分為不同的甲乙丙等資質等級。若將甲級資質的監理單位等同于θG類型的監理、乙級或丙級資質的監理單位等同于θB類型的監理，業主在選擇監理單位時可根據監理單位的資質判斷監理的貼現因子。如命題1所示政府可根據監理單位的資質制定不同的罰款標準。然而如命題3所示，監理公司的有限責任可能使罰款政策失效。以下導入黑名單政策對資質管理政策和罰款政策進行改進。假設監理和承包商之間的合謀被發現后，被列為黑名單，規定在以后m年內取消資質及監理資格。由于被取消資質期間每年監理公司的損失為T，則承包商的行賄額■j由以下決定
max■■■-δ■r■-δ■T-δ■■T-…δ■■TR-■■-（R-M）（30）
求得納什討價還價解為
■=■ （31）
監理接受合謀或不合謀時獲得的期望收益分別為
■=■-δ■rH-δ■T-δ■■T-…-δ■■T+δ■■T+… （32）
■=0 （33）
因此，監理不接受合謀的條件為
■-■=■-δ■rH-■+■？燮0（34）
根據（34），只要設定m*滿足
■？叟M+δ■rH（35）
即可抑制承包商和監理之間的合謀，進而抑制承包商道德風險的發生。
命題4 若監理和承包商之間的合謀被發現，根據監理資質的不同，政府規定滿足式（35）的m*年內取消監理資格可以避免由于監理的有限責任導致的罰款政策失靈，可以有效地抑制監理和承包商之間的合謀和承包商的道德風險。
根據命題3，監理的有限責任導致M+δ■rH
3 結論
本文通過構建納什討價還價模型分析了承包商和監理的合謀條件，在此基礎上運用多期博弈模型分析了建設工程項目中承包商和監理合謀導致承包商道德風險行為發生的內在機制。承包商和監理的合謀可以使承包商避免承擔道德風險行為引起的返工成本。若承包商對監理的行賄額小于返工成本，合謀可以引發承包商的道德風險為。通過引入對監理的罰款政策可以部分抑制承包商和監理的合謀，然而監理的有限責任可能導致罰款政策失靈。此時監理資質管理可以起到對罰款政策補充的作用，從而有效地抑制監理和承包商之間的合謀及承包商的道德風險問題。
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一、大型商場空調系統安裝管理存在的問題
1.空調系統施工目標不明確
對于在大型商場中空調系統的安裝進行管理是為了保證工程施工過程中避免損害或破壞商場中某些設施。大型商場中空調系統安裝是一個較大的工程，對其進行管理沒有一個明確的目標，工程的進度、順序、工程完工等等方面的不確定，影響商場正常營業。管理大型商場空調系統安裝工程上沒有一個目標，無法保證安裝的質量，無法保障施工人員的安全，無法確定施工的工期。
2.空調安裝施工過程管理不當
空調系統安裝施工過程中涉及的方面比較廣泛，對其進行有效的管理能夠保證工程穩定進行。然而，目前在很多大型商場空調安裝系統施工過程中存在管理不善的問題，促使工程使用的材料存在問題；空調絕熱處理存在問題；布線的放置存在問題等，嚴重影響空調系統安裝的質量，降低大型商場中空調使用壽命?？照{系統安裝工程管理不當，不僅無法保證工程質量，還間接降低空調系統的使用。在大型商場長期使用空調系統的過程中將會出現各種問題，影響商場正常使用空調。
3.對空調系統安裝后期檢測工作管理不夠嚴格
空調系統安裝工程的后期檢驗工作非常重要，最終確定空調安裝質量。之所以對檢驗工作進行管理是為了保證檢驗工作的工作質量。對檢驗工作的管理不夠嚴格，在對大型商場空調安裝工程檢驗上不夠細致，很可能忽視空調系統中存在的漏洞，可能成為空調系統的隱患，在某個時候將使空調系統出現故障。
二、大型商場空調系統安裝管理改善措施
1.制定明確的施工目標
確定大型商場空調系統安裝工程的施工目的，從而保證工程的質量，明確工程的工期，確定施工人員的安全。通常在大型商場中空調系統安裝工程管理的最終的目標是商場空調安裝的穩定?？照{系統安裝穩定，最大限度的降低對商場其他設施可能造成的破壞。制定明確的施工目標，相應的管理工作能夠為了工程能夠達到目標而加大對空調系統安裝工程的管理力度，從施工前期準備工作到最后工程自檢的全過程進行控制和監督，提高空調系統安裝工程的整體質量，為大型商場提供一個優質的、完善的、耐用的空調系統。
2.加強空調系統安裝施工過程管理
空調系統安裝工程施工涉及方面是整個工程中最廣的，在對其進行管理時要加大監督和控制力度，保證工程質量和施工安全。管理空調系統安裝工程施工過程的具體內容是保證施工使用的材料達到標準；保證施工安裝設備正常運行；保證與土建施工相配合等等施工所涉所以事項。加強施工管理是從空調系統安裝基本工作進行嚴格的監督和控制，空調系統安裝的整個工程的質量將會得到保證。
3.加大空調系統安裝工程自檢工作管理的力度
大型商場中空調的使用非常重要，尤其在夏季，商場內溫度比較涼爽，顧客才能有心情購買物品。保證大型商場空調的正常使用非常重要。對空調系統安裝工程最后的自檢工作進行嚴格的管理，提高自檢工作的質量，確?？照{系統安裝的自檢工作的質量能夠提高，對空調系統安裝工程的每個環節都能夠詳細的檢查，細致到一個螺絲是否固定。因為在很多時候，空調系統出現問題往往是因為忽視小問題而轉換成隱患，導致空調無法使用。所以，加大空調系統安裝工程自檢工作的管理力度，使空調系統自檢工作盡善盡美，大型商場有一個良好的空調系統。
三、大型商場空調系統安裝常見的問題
大型商場空調系統安裝工程中常見的問題出現在具體施工過程較多，因為具體施工過程中由于安裝繁瑣或與土建施工相沖突等問題的存在，使工程有不完善的地方。空調系統安裝中常見的問題由：
1.空調系統安裝管材的選擇
空調系統中管道的質量至關重要，直接影響空調是否正常運行空調系統中包括空調制冷、絕熱、冷熱水系統等等。要求管道能夠抗高溫、抗冷凍、耐久性、耐磨性等體特點。然而，在實際空調系統安裝中管道材料的選取存在一定的質量問題，其主要是大型商場空調系統的安裝由具體的安裝單位進行，商場支付費用。一些安裝單位為了降低工程成本，管材的質量較低，不利于大型商場中空調長久使用。
2.空調系統安裝布線問題
在大型商場中需要安裝很多個空調，空調系統是對整個商場中空調的控制。空調系統安裝施工中布線環節經常出現錯誤，空調中的制冷線、電源線、控制線等很容混淆，導線安裝不當，也會發生短路，施工人員不謹慎對待，布線環節很容易出現問題。
3.空調系統絕熱問題處理
空調系統絕熱處理是保證空調能夠持續制冷，通常空調絕熱出現問題的原因是冷媒管處理不善，未嚴格按照規定進行設計及施工，冷媒管的安裝不嚴密、未將保溫套管很好的套在冷媒管上、絕熱層出現斷層等現現象的出現，影響空調制冷系統。
四、大型商場空調系統安裝常見問題的改善措施
保證大型商場空調系統能夠長久使用的最主要問題是解決空調系統安裝工程中常見的問題，主要的改善措施是在空調系統安裝工程實施前制定一個詳細的、合理的安裝施工方案，將施工中經常容易出現問題的環節進行標注，并制定有效的預防措施。商場確定具體的負責人對空調安裝工程進行嚴格的監管，保證施工人員按照施工方案進行施工，對于經常出現問題的施工環節根據施工方案制定的辦法進行實施，例如，在處理空調布線的施工環節時，將空調的控制線采用屏蔽線沿著冷媒管進行捆扎敷設，空系統的電源線平行鋪設，并與控制線保持250mm以上的距離，避免兩種線混淆。在處理空調絕熱施工環節，上注重冷媒管材料的選取，在達到工程質量要求標準的基礎上，首先將保溫套管按照正確的操作步驟穿在冷媒管上；其次，焊接冷媒管的接頭，保證冷媒管的接頭密封性完好；最后保溫套管搭接部位用膠帶捆扎嚴實，保證不受到干擾。
大型商場空調系統安裝工程在嚴格的管理及正確的施工下，能夠有效的解決空調系統安裝常見的問題，保證空調系統安裝工程的質量，使大型商場有一個良好的空調系統，能夠長久的使用。
五、結束語
大型商場中空調系統安裝比較復雜，需要注意的事項較多，如需要與土建施工配合；施工中避免碰觸其他設施或線路等。所以，大型商場空調安裝經常出現各種各樣的問題。另外，大型商場的空調系統的安裝都是由具體的安裝單位進行，商場不對空調系統安裝進行有效的管理，空調系統安裝工程的質量難以保證。目前，大型商場空調系統安裝工程在管理上和施工上存在一定的的問題，只有采取有效的措施將其進行改善，大型商場的空調系統的質量才能夠得到保證，提高空調系統的使用壽命，大型商場中空調系統長久的使用。
參考文獻：
中圖分類號：F069.9 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2009）07-0134-04
相關的實證表明上市公司為融資或再融資或者提升股票市場價格或多或少地對本公司的財務狀況進行管理，其主要表現為對盈余的管理。假如這種操作超過了一定程度其危害是顯而易見的。公司過度的財務操作行為而不是完全基于真實的企業業績為基礎的報表將會使企業的利益相關者以及企業本身的形象受到很大的傷害，進而進一步妨礙了正在日益成長的中國資本市場的發展。造成這種管理的動機在于上市公司對短期利益的追求，與這種現象相博弈的主要是相關政府部門的監管力量。具體主要體現在約束企業日常會計核算和財務報表編制的會計準則及監管上市公司的證監會的相關規定，從靜態上分析，具體的會計準則的約束力及證監會的監管的力度應是影響上市公司盈余管理程度大小的主要控制力量。動態地看，上市公司為了實現自己的目的，會相應地采取這樣或那樣的手段來應對相關的監管，因而，在盈余管理上整體呈現一種動態的博弈。那么，這種博弈在一個什么平衡點上，會對整個社會經濟的發展有一個良好的協調和制約作用。
首先，我們要尋找這些博弈的主要焦點體現在哪些具體方面？其次，通過研究近年來中國會計政策的不斷修正和調整及證監會對上市公司再融資政策的改變是否影響了上市公司盈余管理的程度，從而為我們的政府部門制定相關政策提供依據和途徑。最后，本文力圖尋找各方約束力量，發揮多元管理的作用，以減少其盈余管理的行為和動機，從而有利于推動提高上市公司財務報表的真實性和可靠性，為資本市場的健康發展鋪平道路。
一、文獻回顧與問題提出
上市公司的盈余管理現狀分析：從上市公司與非上市公司的盈余管理程度的實證分析得出結論；上市公司的盈余管理頻率大約為非上市公司的3倍，平均盈余管理幅度大約為非上市公司的13 倍，兩類公司盈余管理程度的差異隨著時間的推移而不斷增大因為非上市公司的盈余管理程度在年度分布上比較穩定，而上市公司盈余管理程度隨著時間的推移而不斷增大（會計研究、吳聯生，2007）。另外，相關實證表明其盈余管理的方式主要表現為非經常性損益盈余管理和操控應計利潤。
張昕、任明等對上市公司盈余管理動機的比較研究表明，中國上市公司為了規避證監會的制度管制，取得融資與再融資資格以及保住上市公司的資質是其主要動機。這里的融資主要包括債務融資和股權融資。陸正飛等的研究結果表明，上市公司的盈余管理行為損害了會計信息的債務契約有用性。因為債權人是否與公司簽訂債務合約其重要的依據在于公司的財務報表所反映的利潤信息。因而，上市公司的盈余管理不僅涉及到投資人的利益也關系到企業債權人的利益。不容質疑，目前，上市公司進行盈余管理的更重要的動機在于為獲取上市資格和進一步的再融資資格即主要動機為股權融資。而股權融資資格的取得完全取決于證監會的相關政策。證監會對上市資格及再融資的政策主要涉及到凈資產收益率的基準線的確定，對上市公司具有一定的硬約束。同時凈資產收益率是一個會計指標，其核算的方法和審計的依據就是財政部制定的會計準則。除此之外，盈余管理是一個與涉及保護投資者利益緊密相關的重要問題，這樣我們可以得出結論：盈余管理的行為和程度大小涉及到上司公司、投資者、債權人以及證監會和會計準則制定者多者之間的博弈。而由于中國資本市場的特殊性，一股獨大的國有股缺乏投資主體，其他中小投資者也很難成為與上述各方相抗衡的市場主體（當然，這種通過機構投資者有所增強）。而債權人與上市公司之間的博弈則主要表現為個體金融機構與具體企業之間更內部的直接較量與博弈。
綜上所述，目前上市公司在盈余管理問題的博弈關系主要表現為證券市場監管者與上市公司之間，以及企業會計準則制定者與上市公司之間的博弈關系。當然作為同屬于國務院政府部門的證監會與企業會計制定者之間主要存在著溝通協調的問題，其利益沖突及博弈關系尚不明顯。本文討論在盈余管理上的博弈關系主要為會計準則與上市公司；以及證監會與上市公司，如下圖所示。
二、相關博弈討論
（一）會計制定者與上市公司
對會計制定者與上司公司在盈余管理上的博弈，本文主要通過探討新會計準則的相關規定的實施是否會改變相應公司的盈余管理程度。從理論上講，會計準則的制定對資本市場的監管結果產生關鍵性的影響。因為會計準則是目前企業進行會計核算、編制財務報表的主要依據，而證監會在上市公司IPO、配股、特別處理和暫停交易等關鍵監管點上都采用“凈資產收益率”等會計指標作為主要的監管依據，而且在監管標準的設立上保持剛性（陳信元、葉鵬飛和陳東華，2003）。因而，不管上市公司出于何種目的的盈余管理，都要在遵循相關會計準則的基礎上的一種財務操作，否則就不能稱為盈余管理而是做假賬會受到審計部門的控制或因此相關部門受到法律的制裁。由于上市公司的盈余管理程度受到各種因素的影響，且新會計準則對上司公司盈余管理的制約是通過證監會間接監管后雙重管理的結果反映。另外，從2007年1月1日起開始實施的新會計準則，由于時間的滯后性，其實證數據的分析尚需一定的觀察。
因此，本文主要從理論上分析考察最近頒發的一系列新的企業會計準則是否能有效制止上市公司盈余管理的行為，分析新的企業會計準則影響上市公司的盈余管理程度的趨向性；以及上司公司運用新會計準則的相關條款進行新的盈余操作的可能方式。從而尋找上市公司和中國會計準則制定者之間新一輪的動態博弈的主要關鍵點。下面分別闡述新會計準則的實施對上司公司盈余管理可能產生的良好的遏制作用以及相關上市公司利用新的準則進行更多的盈余操作的可能點。
1.新會計準則對上司公司通過盈余管理進行ST摘帽方式的影響
新會計準則明確規定資產減值損失一經確認， 在以后會計期間不得轉回。而在原有的企業會計準則指導下，平時企業通過增加資產減值損失而使成本增加，企業利潤的減少而少交利潤；而當企業在有再籌資的計劃時再行轉回，增加上市公司當年的賬面利潤達到再融資的目的。因此新準則實施后， 將有效地遏止這種利用減值準備作為調節利潤的手段。 ST公司利用減值準備操縱利潤以避免被摘帽的行為將得到有效遏制。
2.新會計準則對債務重組會計處理的規定
對于債務重組來說， 2001年開始執行的會計制度規定債務重組利潤不能計入當期損益， 而直接計入資本公積。因此， 利用債務重組操縱利潤的現象將得到有力的遏制。據張鳴對深圳深華源的案例分析，2001年2月7日，針對一些上市公司通過特擊重組“強行扭虧”的行為，財政部會計司修訂頒布了《企業會計準則――債務重組》等8項會計準則，其中新的《債務重組》準則規定債務企業通過債務重組獲得的收益只能確認為資本公積。如按照當時的核算規定，ST公司深圳深華源需要對原來2000年的財務報表予以追溯調整，這樣，財政部會計司通過修訂企業會計準則防止了上市公司的不恰當的盈余管理行為。那么 自2007 年1 月1 日執行的新會計準則規定債務重組收益可以重新計入當期損益， 這會不會導致上市公司利用債務重組操縱利潤呢? 我們來分析一下， 因為目前ST 公司摘帽的條件是扣除非經常性損益后的利潤為正， 才能摘帽， 而債務重組的利得屬于非經常性損益， 即使企業進行虛假債務重組， 操縱了當期利潤， 但并不能使其摘掉ST的帽子。
3.新準則對于公允價值的采納對上司公司盈余管理的影響
隨著世界知識經濟時代的到來，以及中國企業對技術和人才的重視，對“度量和管理無形的知識”問題解決顯得尤為迫切，很多無形資產如知識產權、人力資本的價值核算就需要運用新的會計計量標準。新準則對于會計計量標準公允價值的采納正是順應這一發展趨勢也表明了對企業價值真實公允計量的重視， 更能體現企業的真實價值且有利于投資者的決策， 從而更好地保護投資者的利益;從另外一個角度看相關政策允許通過資產重組達到ST 公司真正扭虧為盈， 更是為了保護和增加投資者的利益。由此可看出， 新準則和資產重組的目的是一致的。但企業對公允價值的計量標準的確認則具有相當的不確定性，但就目前而言，公允價值計量標準的不確定性問題尚難以解決。這就要求財政部會計司參照美國對會計核算的管理頒布一些更具體的可執行的公允價值度量方式或一些案例作為核算參考依據。如企業資產房屋的公允價值應以周圍類似房產成交的價格為基礎進行計量，應披露類似房產所處的位置、成交的時間以及單一的成交價格還是為某種平均值為基礎等信息都應進行說明披露。對知識產權的核算同樣要有相應的依據輔佐，同時要求列出其假如以歷史成本計量的替換數據。同時，配合政府強有力的審計監管及法律手段。
（二）證監會與上司公司在盈余管理上的博弈
會計準則和會計監管（監管手段主要是審計）是上市公司進行盈余操作和會計核算時的約束力量，而另一方面證監會制定的相關政策以及執行的力度對上司公司融資和再融資時的約束更具有直接的管束作用。徐蓮、張群等實證分析同時證實了2004年配股的16家上市公司為獲得配股資格確實進行了盈余管理。同時，研究也證明了上市公司的盈余管理狀況與證監會對ROE的規定存在著的一定的關系。證監會對申請配股前兩個或三個會計年度的ROE規定，尤其是2001年證監會改變了1999年出臺的“前三年每年在6%以上，三年平均在10%以上”變為“前三年加權平均ROE不低于6%”；而在2006年5月證監會修改了有關配股資格的限制，取消了“前三年加權平均ROE不低于6%的規定，改為要求“最近三個會計年度連續盈利”即可申請配股。
我們假設2006年這一政策措施減少了上市公司為申請配股而操縱盈余使凈資產收益率達到”配股資格線“的行為。即對凈資產收益率指標要求的下降會使再融資公司放棄對盈余管理的操作必要。下面主要以2007年獲得再融資批準的上市公司為實例進行數據分析，其中獲批的有四家，其中兩家因公開數據不完全等原因無法進行比較分析。而中糧地產和鞍鋼股份是獲得再融資批準的相對規模較大的上司公司，因而我們選取其進行分析具有一定的典型性和代表性。
從上述對比表我們可看出，2007年獲得配股上市的公司中糧地產和鞍鋼股份均在2006的凈資產收益率有一個明顯的提高；ROE分別從2005年的9.34%躍身到2006年的13.04%，鞍鋼股份從2005年的18.35%躍身到2006年的23.25%。對照2004年度和2005年度其ROE則處于比較穩定的狀態，可以進一步證實上市公司為實現配股而依然進行盈余管理的操作嫌疑。同時，我們對配股公司配股前后的業績進行比較發現其配股后當年其ROE又更大幅度的回落，中糧地產2007年扣除非經常性損益后其ROE只有5.46%，而我們知道經常性損益是上市公司用來調整盈余的最重要手段之一。魏濤從上市公司的實證研究得出結論：無論是虧損公司還是盈利公司，都較為普遍地操縱了非經常性損益的時點和力度進行盈余管理。我們從一個側面可以推斷由于期望獲批配股的公司為實現下一年度配股，在其前一年對其業績進行盈余管理，由于人為的管理其部分盈余由于時間的連續性在配股后會明顯下挫，比如說公司通過應計利潤提前將部分應收賬款確認為收入，利潤的減少就會在配股后當年顯示出來。上述數據再一次證實了上司公司為再融資進行盈余管理的行為依然存在，2006年證監會政策的改變未能根本改善上市公司操縱利潤的行為。同時證監會的監管作用對上市公司的約束應最為直接，但目前似乎證監會的所作所為不夠理想和公正。如證監會對深圳深華源問題上的模糊處理方式。以及最近暴露出來的證監會成員本身在對待上市公司融資問題上的不公行為。所以對證監會辦事和執行上的透明度和相互之間的督促應增強，這方面的工作可由財政部以及上市公司進行相互督導。
三、結論
從上述分析我們可看出，新的會計準則對上市公司的盈余管理在有的方面有一個良好的遏制作用，但依然可能會利用新準則制造新的盈余管理手段。同樣，證監會2006年出臺的新的有關上市公司再融資的規定并未對盈余管理產生有效的遏制作用。因而，新會計準則、證券監管結構和上市公司間在盈余管理上的如何達到一個良好的動態博弈和協調依然是問題的焦點。我們認為，財政部和證監會如何按照中國的國情制定相應的較為具體嚴格的會計準則和相關的對上市公司的監管規定，做到有的放矢，增加政策的可操作性和可執行性是其有效管理的關鍵所在。作者提出如下幾點。
本文作者認為，鑒于上司公司盈余管理的頻率、程度及動機均大于非上市公司的事實，財政部和證監會應重點針對上市公司的盈余管理行為，列出其可能的盈余操作行為如非經常性損益盈余管理、操縱應計利潤等可能的操作手段進行重點監控，并對有盈余管理動機的企業進行列案存檔，增加政府監管部門的信息數據庫。具體而言，對財政部會計司應重點跟蹤新會計準則實施過程中可能出現的利潤操作行為，如上面指出公允價值計量問題，并對各行業制定相應具體的案例參考標準，減少其盈余操作空間，使上市公司的會計報表能較真實地反映企業的實際盈利能力和狀況；財政部除了要適時制定合適的企業會計準則外，還應從審計入口，提高審計力度和對政策的執行力，著重關注上市公司可能發生的主要盈余管理點、提高審計公司和人員的職業素質；會計準則的相關規定應重點放在約束上市公司財務報表，加強對上市公司的樣本抽查力度，并加大對上司公司內部控制的稽查；內部控制的審查包括內部審計及內部管理兩種方式。審計師應首先調查上市公司內部管理制度的建康狀況，企業內部高層管理人員的職業道德水準、價值理念等整體素質、員工之間的相互融洽程度等各個具體方面。通過對員工的訪談了解公司的實際經營狀況、管理層的現狀、文化修養、道德理念和價值觀傾向以及主要的會計師是否變換頻繁等，加大審計力度及公正性。
對證券監管部門，應對上司公司加強監管的力度，如出臺更多具有硬約束的實質性指標。如再融資公司必須在近幾年達到30%利潤的分紅，以保證上市公司有良好的以現金為基礎流動性。國家必須狠抓政府部門特別是證監會本身的腐敗行為，尤其是證監會的成員必須有不同部門的成員構成，而成員之間應有一個相互的嚴格的制約，而一旦發現有違紀行為必須嚴處。否則政府的腐敗必然會加劇企業的做假賬、偷稅漏稅的行為，從而危及整個國家的民風和社會風氣。
上司公司本身則應考慮如何加強內部控制，增強企業自身的信譽和社會責任感，提高企業對各利益相關者的責任，自覺地維護相關者的利益，才是其根本所在。而不是將自己的利益建立如何用盈余管理來應對相關監管部門的規定。特別強調企業高層價值觀對企業誠信文化的建立和鞏固起著相當重要的作用。因而作為上市公司最高管理機構董事會應嚴格把握對高層執行官的理念考量。
除此之外，為了有效地制約上市公司的盈余管理行為和其財務報表的真實性，可從如下方面采取相應措施。
發揮國有大股東的監管和自律作用。鑒于中國上司公司的特殊性，具有監管力量的大股東國有股代表―各級政府部門，應督促上市公司經營者的盈余管理行為，而不是為了公司短期利益放縱甚至支持上市公司的不正當行為。重點督促相關政員的利益驅動行為并加強法律監管，增加政府官員及國企公司的高層管理者的資產透明度和更多的經營績效考核標準，并加強其自覺和自律行為。
發揮機構投資者的作用。筆者認為，目前隨著機構投資者的發展，應充分利用他們作為專業投資的作用，并發揮他們作為中小投資者的代表到公司進行實地考察。像工投瑞銀基金公司經理就經常長時間的坐扎在他們所投資的企業，督促和考察經營者的實際行為，防止上司公司一些操縱和作假行為，發揮他們作為多方利益集團的一部分而對上司公司施加壓力，一定程度上可校正公司過度的盈余管理行為。
另外，財政部和證監會之間應加強各種政策之間的相互協調和監督。財政部會計司除了要做好會計準則的制定和修改以外，還要加強與證監會的協作和相互監督，這種部門之間的協調則應該有國務院相應的機構作出明確的規定和保持日常的互動。這樣更利于政府部門從全局和整體的角度把握對上市公司盈余管理的監管，避免相互之間的扯皮政策不一致或存在一定的監管空白地帶。
最后，也是最重要的一點。就是整個社會誠信體系的確定。學習日本和美國的信用制度，在這個信息技術高度發達的今天，完全有可能加強全社會的信用體系和透明度。讓有不良信譽的企業和管理者暴露在全社會的監督之下。同時，應大力加強經營管理者的社會責任教育，放棄投機取巧的短期目標，樹立企業長青的戰略目標。讓企業經營者自覺地放棄弄虛作假、操作利潤的念頭。讓他們自覺地將精力放在提高本身公司實力的管理上而不是進行盈余管理?？傊?，只有經過多方努力、共同監管，才能使各方之間的博弈成為推動資本市場發展的良性循環，促使中國社會主義市場經濟下的資本市場朝著健康的方向發展。
參考文獻：
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從民法學的理論來看，精神權利屬人身權的范圍，即它是不直接體現為財產內容，但與人身緊密聯系的一種權利。自然人是著作權主體，享有精神權利，此乃各國立法之通例，毫無疑問。但法人或非法人團體能否成為作者精神權利的主體，各國法律中則有不同的規定。面對兩種不同的立法例，我們認為，應從社會的現實需要出發，即從人類文化的積累和發展、社會的文明進步之角度，來討論法人或非法人團體應否成為作者精神權利的主體這一問題。
誠然，法人、非法人團體不同于自然人，無自然人的精神可言。盡管它們純屬一種沒有生命的組織體，但卻在社會生活中不可缺少。無論在社會的經濟生活中，還是意識形態領域里，它們都發揮著極其重要的作用。正因為如此，在民法學理論中，法人或非法人組織（合伙）都是其極重要的內容。就現實生活中作品的創作而言，法人、非法人組織所起的作用亦非單個自然人所能及。如組織勘察設計、制作音像制品、創作大型歌舞等，通常都是在法人或非法人組織體的領導下才完成的。在這些作品中凝聚著每個自然人的心血，但由于是集體的創作，且是按照法人或非法人團體的意志來進行的，因此，從整體意義上看，是不能將這類作品支解為每個自然人的作品，也就是說，作為一部完整的作品，它的著作權主體只能是聯結、組織每個自然人的那個團體或組織。該團體不僅應享有該作品的問世而帶來的經濟利益，同時也享有諸如署名、保護作品完整和發表的精神權利。一部反映特定團體的意志，在該團體組織下由眾多自然人全力完成的大型作品，其整體的著作權只能歸該團體或組織，任何自然人都不可能享有此類作品整體的精神權利和財產權利。再就作者精神權利的保護與行使來看，上述反映特定團體意志的作品，如果其整體受到侵犯，由于其按照團體意志參與創作的自然人眾多，以及其中部分參與創作的自然人的意志與該團體的意志有可能不一致等原因，因而各自然人難以完成保護及行使該整體作品精神權利的重任，因此，此重任只能由也必須由作為法人或非法人團體的組織者來承擔。可見，否認法人或非法人團體的精神權利是不合實際的。
那么，法人或非法人團體是通過何種方式獲得作者精神權的呢？我們知道，法人作為民事法律關系的主體有自己的意志，此為各國法律所確認。在我國，盡管非法人組織還沒有被確認為民事法律關系的主體，但作為一個有期限的組織體，理論上均認為存在一個體現該組織體整體成員的意志。如果缺乏這樣的意志，非法人組織也就無法存在了。因此，當不同的自然人被法人或非法人組織召集在一起從事創作時，只能按照該組織體的意志進行，而不是各自為政。在進行創作的過程中，雖然每個自然人可就各自承擔的部分進行構思和再創作，但這種構思和創作要受組織體意志的制約，這樣，在最終完成的整體作品中體現的自然是組織體的意志。組織體雖然不能象自然人那樣撰稿、表演，但由于每個自然人與組織體之間存在著委托、雇傭或行政隸屬關系，因此，從法律關系的角度看，自然人的行為就被視為組織體的行為。眾多自然人按照組織體的意志為完成整體作品所為的法律行為，其后果當然由組織體來承擔了。
以鄭成思先生為代表，否認法人或非法人組織是作者精神權利主體的學者其主要理由是：有關國家的立法中規定，版權中的精神權利僅能由自然人享有；另是從“作者精神權利的來源及版權制度保護它的目的”中推斷出。
誠然，世界上的確有一些國家的版權法沒有確認法人或非法人組織的精神權利，但這僅代表一種傾向，是它們根據本國的國情和習慣觀念作出的。與此相對立，有相當多國家的立法則主張法人及非法人組織的精神權利，如日本版權法等即是。相比較而言，承認法人或非法人團體是作者精神權利主體的立法比較普遍。
關于作者精神權利的來源，以鄭成思先生為代表的學者認為：“在版權法中保護精神權利，是法國大革命時代從天賦人權理論出發而提出的”。而“這里講的‘人權’僅僅是指自然人之權”。由此，他們得出作者精神權利只能是自然人才享有的結論。我們認為，這樣推論有些牽強，因為作者精神權利在人們觀念中形成，雖然得力于資產階級革命的成果及“天賦人權”理論，但不能因此就表明作者僅為自然人，一旦作者精神權利從法律上被確認后，隨著時間的推移，社會的發展和需要，這個“作者”就不可能僅限于自然人了。另外，后世法律確立作者精神權利也不全是因為或基于“天賦人權”理論，否則，在否認“天賦人權”理論的社會主義國家就不可能承認作者精神權利了。況且，即便作者精神權利的確立與“天賦人權”理論有千絲萬縷的聯系，但“天賦人權”理論創立時，還沒有法人等法律概念，因而當時的立法無法對此作出反映。所以，我們不能因“天賦人權”與作者精神權利有關，就否認法人和非法人組織的精神權利。
為論證作者精神權利僅限于自然人，上述學者提出：“法人意志會隨著法人代表更換，隨著法人破產、合并（或因其它情況的解體）而消失。在法人意志變更或消失后，那些真正執筆創作的自然人可能還活著，而且并未改變觀念?！蔽覀冋J為這一理由也不充分。因為法人意志的變更與法人消失僅僅是法人在現實生活中發生了變化而已，這如同自然人的意志有時會因某種原因發生變化及自然人死亡一樣，我們既然不能因自然人意志變更和死亡的事實而否認自然人對自己曾經完成的作品享有精神權利，又怎么能斷然否認法人對其曾經制作過的作品享有精神權利呢？
為進一步說明其觀點，上述學者提出：“一般情況下，職務作品的著作權由作者享有，這里的作者是指公民作者”：“主要是利用法人或非法人單位的物質技術條件創作，并由法人承擔責任的工程設計、產品設計圖紙及其說明書等職務作品，作者享有署名權……?！保ㄗⅲ亨嵆伤贾骶帲骸吨R產權法教程》，法律出版社1996年6月版，第34頁、35頁。）顯然，這一意見也是偏頗的， 它否認了法人和非法人單位對該職務作品的整件應該享有的包括署名權在內的精神權利。事實上，我們主張法人及非法人組織對作品享有著作權，僅是就整件作品而言，至于每個自然人，則可就各自完成的部分享有著作權（注：參見《中華人民共和國著作權法》第14、15、16、17條。），所以，承認法人及非法人組織對整件作品享有精神權利與保護自然人的權利與利益并不矛盾。這種“雙重承認”不僅能調動各方面的積極性，真正實現著作權制度所具有的鼓勵創作和繁榮文化的作用，而且還表現出對精神產品的一種社會責任，相反，否認法人及非法人組織作為精神權利主體的地位對社會沒有任何好處。
二、作者精神權利與民法人身權的關系
探討作者精神權利與民法人身權的關系，關鍵應弄清作者精神權利的性質。從作者精神權利的內容來看，其最基本的權利是署名權。署名權說明作者在完成某一作品以后對作品所產生的具有身份性質的權利。這一權利的行使及具體物質表現形式就是作者有權決定如何在自己的作品上署名，即作者有權在其作品上署本名、假名或者不署名，同時作者有權禁止別人在其作品上署名。至于發表和保護作品完整的權利，實際上都是基于確認作者身份權才得以存在，即只有署名的作者才有權決定其作品是否發表和是否作改動。可見，所謂作者的精神權利，實為民法人身權的一個部分。本質上屬身份權的范圍。
為說明作者精神權利的特殊性，鄭成思先生還系統地將作者精神權利與人身權作了一比較，指出它們間有重大區別。
鄭先生認為，作者精神權利與民法人身權的區別首先在于權利產生的依據不同。民法人身權要以權利主體的出生為依據，而作者精神權利則以主體所創作的作品為依據。這一見解把法律上的權利能力與主體具體享有的權利混為一談了。鄭先生所說的人身權，實際上是一種民事權利能力，（注：公民、法人的民事權利能力，是指法律賦予其享有民事權利、承擔民事義務的資格。）而作者精神權利則為一種具體享有的權利，即通過作者自身的行為所獲得的一種權利。
人身權除了作權利能力理解外也可將其視為一種具體權利，但作為一種具體的權利，它必須有一定的法律事實的發生，人的出生是主體享有生命、健康等人格權的法律事實，而身份權卻不完全以人的出生為依據，如因婚姻、親子關系等發生的權利等則是主體在結婚、生育子女或為了收養等法律行為后才能擁有，這些與作者精神權利必須在作品完成這一法律事實產生后才為作者所實際擁有一樣?？梢?，上述學者把作為權利能力的人身權誤為一種具體享有的權利而同作者的精神權利進行比較是不妥的， 不足以說明作者精神權利與民法人身權有本質的差異。
既然具體權利的獲得需要一定法律事實的發生，因此上述學者舉列的第二種區別也就難以成立了。我們知道，人身權利并非“只與民法主體-‘人’相聯系”，在一定的情況下，它也會與一定的法律事實如結婚、委托等相聯系。但這里所稱的“聯系”決不能按以鄭成思先生為代表的學者所理解的那樣，是權利的附于關系，即所謂“與主體、客體同時聯系著的精神權利，在作者死亡后仍可附于作品上”。正確的理解應該是：對作者死后精神權利進行保護決不因為是作者精神權利附著于作品上，而是基于社會公正和善良風俗。這不僅體現在對死者精神權利的保護上，也體現在死者一般人格權如名譽榮譽等權利的保護上。這種保護應是國家的主動干預，而且應該是永久保護。否則，倘公民死亡后，別人對其人格大肆侮辱、侵犯，卻因公民死亡而得不到法律救濟，勢必不利于文化的積累和社會的文明進步。而國家的主動保護，正體現出國家對精神文明、社會秩序所予以的重視和擔負的責任。因此，對死者一般人格權的保護并非如上述學者所認為的那樣“在很大程度上失去了意義”，相反，如同保護作者精神權利一樣，“可能永遠有實際意義”（注：我國《著作權法》第20條規定：“作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制”。）
三、作者精神權利能否轉讓與繼承
民法中的人身權是以人身為其內容、與人的人身不可分離的權利。由于它是為維持主體生存與能力所必需的，故人身權又稱作是專屬權，即它是附屬權利主體不能移轉的權利（注：參見鄭玉波《民法概論》，臺灣開明書店印行，1979年版第21頁。）。既然人身權具有這樣的屬性，則作為人身權內容之一的作者精神權利也就同樣有了這樣的性質，即不能與著作權主體分離，或不可轉移。日本版權法第59條規定：“著作人精神權利屬著作人所有，不得轉讓。”我國著作權法第19條第1 款只規定了著作權中的財產權發生繼承，不承認其中的精神權利繼承問題。
但是，我們說著作權的精神權利不能移轉，并不否認為了一定的目的，經著作權人授權委托，由他人代其行使精神權利。如經著作權人同意，由第三人為其作必要的文字改動或編排等工作。但很顯然，這并非就是人們所認為的是一種權利的移轉，因為第三人行使精神權利是基于授權委托，正是由于這樣的法律關系，所以在公眾看來，這種權利的行使仍然被視作著作權人的行為，而不能理解是作者精神權利發生轉移。當然，如果第三人對原作者的作品進行改編、翻譯、注釋、整理等工作，則又產生另外一個著作權，即由改編、翻譯、整理、注釋人享有著作權，該著作權有自己的精神權利，只要不侵犯原作品的著作權，該精神權利就是獨立合法的，與原作品精神權利無關。
1前言
體育舞蹈起源于歐洲、拉丁美洲，它既有觀賞價值，又有參與的可能;既有豐富的藝術內涵，又采用體育競賽的形式;在西方國家被看作一種陶冶情操和鍛煉體魄的極好形式，并被認為是真正的藝術。近些年來，體育舞蹈悄然興起，這項集體育與舞蹈、體能鍛煉和藝術修養為一體的國際體育運動項目不僅吸引了廣大群眾，更備受大學生的青睞。
2研究對象及方法
2.1研究對象
西北師范大學公共體育課程中的學生。包括大學一、二、三年級2800名學生(見表1)0
2．2研究方法
、
文獻資料法；調查對比法；邏輯分析法。發出問卷2800份，收回問卷2745份(回收率98％)，有效問卷2637份(有效率96．1％)。
3結果與分析
3．1開設體育舞蹈課，對培養大學生具有一定的價值、意義和作用
3，1．1豐富知識
體育舞蹈包括現代舞和拉丁舞兩大類，共十個舞種?，F代
舞端莊挺拔，高貴典雅；拉丁舞熱情奔放和充滿異國風情。拉丁舞系中的倫巴，柔媚抒情；恰恰，灰諧花哨；桑巴，奔放熱情：其各有風格、特點及區別。大學生學跳體育舞蹈大有益處．也可以培養其文學修養以及經常獨立的觀察、聯想、分析的綜合能力。
3．1．2培養氣質和鑒賞能力
很多大學生不僅缺乏體育鍛煉意識．而且缺乏身體姿勢的掊養。他們很希望自己具備一定的藝術細胞融人舉手投足之間．給他人一種美的感受(見表2)。通過體育舞蹈課可以培養高尚的情操，文明的禮節和優美的舉止。不僅發展了學生的協調性，節奏感和表現力，也培養了良好的氣質而且提高了學習者對音樂美、動作美、服飾美、姿態美等鑒賞能力。
表2對體育舞蹈的態度評價表概念：清晰模糊不知態度：喜歡一般厭煩人數226 1951 460 1477 1079 81比例％8．6 74 17．4 56 40．9 3．1
3．1_3鍛煉了身體
體育舞蹈中的一舉手，一抬腳，一轉身，無不包括著身體鍛煉的內容，每一個動作的完成必須需要身體各個器官的協調配合，一組動作的成功，往往需要數十次的反復練習，練習的過程無疑就是人體器官的鍛煉過程。根據對其能量代謝指標的測試，發現華爾茲和探戈的能量代謝為7．57，高于網球7．30，與羽毛球8．0接近，最高心率女子197次／分；男子210次／分。實踐表明，體育舞蹈能改善心血管功能，對加速新陳代謝有較大影響。
3．1．4是大學生社交的途徑
大學的舞廳是學生社交、娛樂、休閑的主要場所之一，而交誼舞自然成為社交的主要途徑。很多大學生跳舞很不規范，也缺乏美感，通過體育舞蹈課的訓練，規范了動作，提高了技能，培養了樂感、姿態。有了優美的身體姿勢和良好氣質，無疑增添了大學生的信心，在眾多的大學生社交場合可以盡情發揮。通過這一途徑，大學生培養了開朗的性格，并開拓了思想，培養了社交能力。同樣，也是對自我適應的一種鍛煉。
3．2高校開展體育舞蹈課有良好的教學條件
3．2．1有良好的物質條件和師資條件
高校的室內場館，音響設備等，不僅可以用于教學，而且可以成為大學生展現自我風范、審度美的姿態，陶醉美的情操的場所。良好的設備伴隨美妙和諧的音樂，可以激發學生練習熱情，活躍練習氣氛，達到增加練習密度、緩解練習疲勞的效果。高校從事體操、藝術等教學的師資很多，都可以經再培訓轉教體育舞蹈，且高校體育師資隊伍素質較高，業務水平較強，是可以很快適應教學的。
3．2．2有較好的管理機制
高校校園絕大部分是學生、老師和家屬所生活的場所，外來人不多，可以說是文化殿堂的一方凈土，這樣就給管理部門營造了良好的管理環境。高校大學生在接受高等教育的同時擁有美好的姿態和文雅的舉止，這無不體現出了高校完善的管理體制和良好的育人環境，而高校對教學本身就有一整套系統的管理辦法，這對學習是十分有利的。
4結論與建議
4．1結論
在高校公體開設體育舞蹈課，不僅能推進學校體育向著終身化、娛樂化的方向發展，而且能促進學校體育和全民健身計劃的有機結合，增強學生對體育活動的興趣，促進學生積極自愿地參加體育鍛煉，并掌握鍛煉的方法，用以指導今后終身體育鍛煉，以強健的體魄投入到我國社會主義現代化的建設中。
4．2建議
中圖分類號：G623.31 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）06-0248-04
一、引言
黨的十提出了經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設、生態文明建設――著眼于全面建成小康社會、實現社會主義現代化和中華民族偉大復興，推進中國特色社會主義事業的“五位一體”總體布局。第一次把生態建設提到了一個戰略高度。生態建設不僅指自然生態的保護和統籌，同時也要注重人文生態的發展。在這里把這種人文生態思想應用于教育理念中，提出了低碳教育理念。
“低碳教育是從傳統教育出發，最大限度地利用受教育者自身因素以及環境因素，使受教育者在人生的各個階段都能夠充分發揮自己的資源優勢和環境資源優勢，從根本上解決教育過程的資源浪費問題，從而做到減少教育過程的二氧化碳排放，實現教育低碳、綠色?！?/p>
早在1902年，美國的實用主義以及符號學的創始人Peirce就提出了語言的模糊性的觀點。他的研究表明由于語言存在著模糊性，因此語言范疇內的詞義、語用、表達等都存在著模糊性。1923年英國哲學家羅素發表了他著名的《論模糊性》，這是模糊語言理論初步形成的標志，他認為整個語言或多或少是模糊的。奧地利哲學家維特根斯坦也提出了和羅素一致的觀點，他支持語言的模糊性，但是更加強調適合表達目的性的表達方式。到了1965年美國家控制論專家查德（L. A. Zedeh）在《信息與控制》（Information and Control）雜志上發表了題為《模糊集》（Fuzzy Sets）的論文，在這篇論文中他提出了著名的模糊理論，這一理論的提出為語言學領域的研究提供了新的研究途徑，這是具有劃時代的意義的科學方法論的變革。自此，一系列語言類新科學由此產生：模糊語言學，模糊心理學，模糊邏輯學，模糊數學，模糊修辭學等。
在經過對模糊性理論的初步研究后，提出了英語文學教學中的模糊性的觀點，目的是變革教學方法，用更加科學的手段來完成教學這一復雜的任務，以實現最大限度地利用學生自身文學素養，來完成英語文學教學的目的，實現課堂教學的低碳化。
二、英語教學模糊性提出的理論基礎
以模糊性理論、接受美學、教學理論等作為研究的理論依據，英國皇家學會會員伯特蘭?羅素的《論模糊性》從哲學角度對語言的模糊性問題提出了自己獨到的見解。R. M. Kempson在《語義理論》一書中也提出了詞語的模糊性問題，他將詞的模糊性劃分為四種類型，即：指稱模糊（referential vagueness），詞義的不確定性（indeterminacy of meaning），詞項意義缺乏確指（lack of specification），詞項確指意義的析?。╠isjunction）；這與哲學家羅素（B. Russell）的“一個詞語具有一個或多或少的模糊的意義。”以及美國哲學家布萊克（Black）的：“模糊性，雖然是模糊的符號所表示的那個系列的一個客觀性質?！钡挠^點相一致。到了1965年，美國科學家札德（L.Zadeh）撰寫了《模糊集合》的論文，在論文中他利用“隸屬函數”的概念第一次運用數學方法描述模糊這一概念，自此模糊性這一定義在哲學、語言學、翻譯學等諸多領域被廣泛地接受和深入地研究。由于模糊概念的廣泛認識，利用模糊性理論，以及低碳教育在學校教育中的作用，在英語文學的教學過程中對文學教學中的語言界線模糊性、藝術形式界線模糊性、鑒賞能力界線模糊性、教學手段界線模糊性、學法指導界線模糊性、學習動機界線模糊性等方面的進行深入的探討。
英語文學教學不僅要涉及文學的鑒賞能力，還要涉及教學手段問題，在這種模糊性的理論基礎上，尤其注意接受美學的文學鑒賞理論，這一理論和我們以往的文學鑒賞模式有了很大的不同，上個世紀60年代末、70年代初聯邦德國的文學史專家H.R.堯斯和W.伊澤爾提出，文學作品的鑒賞在于讀者對作品的接受程度、反應能力、閱讀過程中讀者應用自己審美經驗以及接受效果去實現文學的社會功能。這一理論使得英語文學教學更注重讀者及其閱讀活動，而不是作者和文本，這是人文主義的復興，也是文學作品鑒賞的歷時模糊性的基礎。
英語文學教學是一個以提高學生鑒賞能力為目的的教學活動，與以技能提高為目的的教學活動有本質的去區別，因此在模糊性及低碳教育理論指導下的英語文學的教學活動中教學方法以及教學形式的多元化使用，學生心理積極因素，學生自身的學習動機的激發等多種教學理論形式都會在教學過程中體現出優勢，在教學過程中，充分注意受教育者自身原有的文學素質，在此基礎上利用多元化的調動手段為學生發揮學生的潛在優勢，這與低碳教育理念相吻合，也是本研究所提出的教學模糊性的又一理論核心。
三、低碳教育與英語文學模糊性教學的實踐及結果調查
對多年英語文學教學實踐進行質化和量化的分析，對課堂教學過程中教師的教學活動，所采用的文本資料、聲像資料、教學方法、鑒賞分析方法，學生在課堂活動中的表現、反饋、學生的自主活動等等多方面因素進行歸納總結和分析研究，素材全部來自于東北石油大學外國語學院英語專業的教學實踐，為了研究的需要對07、08兩屆學生進行了問卷調查，并把教學資料、以及調查結果利用Excel統計功能對其進行定量的分析和處理。
經過了大量的教學實踐以及學生接受心理調查的基礎上，認識到英語文學教學不是基于英語文本表現形式的閱讀實踐的過程，而是學生內在的文字感受能力，以及由此而引起的內心共鳴，這不是單一的英語閱讀，或是某一種教學方法能夠實現的，因此在這里我們倡導英語文學教學的模糊性，目的是打破文學教學中的語言障礙，形式障礙，采取多元化的教學形式，從多角度探討讓學生獲得文字鑒賞表面背后的文學鑒賞能力的本質改觀，這是文學教學的最高境界。
學生在英語文學學習中普遍存在這樣的問題，目前的八零后及九零后學生，對于文字的敏感度降低，學生對于紙質書籍、文本自身的興趣程度遠遠低于六、七十年代，這與網絡的沖擊有著密切的關系，另外目前學生的娛樂活動越來越豐富多彩，書籍對于他們在很多社會因素和歷史因素的沖擊下已經處于一種不很樂于接受的狀態，由于多年來學生們的讀書僅限于與課程相關的內容，在高中階段，為了過高考這一獨木橋，不僅是家長不允許閱讀課外書籍，就連高中的班主任也會嚴令禁止學生閱讀與課程無關的書籍，這樣學生的閱讀習慣就出現了問題。很多學生甚至沒有真正地閱讀過一本文學書籍。另外外語教學多年來也處于技能培訓的狀態，學生以解決字詞問題為主，很多時候學生在肢解后的語法、句法分析中，根本無暇顧及篇章的含義。在這樣的背景下，對學生的自然狀況、對于文學的喜愛程度，以及學生自身對于學習的認識等問題進行了深入的調查，調查對象是東北石油大學外語學院07、08兩屆學生，在受調查的123張問卷中隨機抽取了100張問卷，現將調查結果統計如下：
四、結果分析引起英語文學教學改革
從以上統計分析結果可以看出，目前學生的閱讀興趣廣泛，對于文學的執著程度一般，從表1學生自然情況調查結果中可以看出，學生的自然狀況對于愛好的影響很大，有藝術愛好的學生多來自于縣城或城市，文學愛好強烈的學生一般是出身于父母受教育程度偏高，家境相對比較好的家庭，但是也有例外，愛好詩歌的13名同學中有9名來自于農村，并且這9名同學中有3名是從事詩歌創作的小詩人。從以上分析我們可以看出，對于一個學生的自身愛好來說，家庭和社會背景是起著很重要的作用的，這應該是和從小養成的閱讀、生活、娛樂習慣有關，這符合低碳教育理論中關于家長在教育中起著不可低估的作用的思想。針對這種情況在文學課程的教學中，教師不能單純地講授文學作品文本自身，還應該開發學生的內在機制，讓學生變被動接受為主動汲取。
從表2學生文學、藝術、體育喜好情況我們可以看出，有藝術愛好的同學多數都對文學感興趣，而愛好體育的同學中喜歡文學的人數相對比較少，這說明，文學與藝術的相通性，在鑒賞方面文學和藝術有其不可忽視的內在聯系，藝術是聽覺和視覺美的鑒賞，而文學是人們通過文字想象然后到欣賞的過程，如果一個人有藝術鑒賞力，他的想象力是豐富的，這種能力是一種內在的能力，也是文學欣賞中必須的。因此在教學中激發學生的興趣愛好，開拓學生的想象空間，把文字、影像等多種因素結合起來將是文學教師的授課目的之一。
從表3學生閱讀情況分析可以看出，學生的閱讀情況已經遠遠超出了我們傳統意義上的閱讀范疇，他們的閱讀已經囊括了各個領域，并且由于學生的愛好不同，他們的閱讀興趣明顯不同，但是這里面包含著一些被動閱讀的因素，比如說英文原版詩歌的閱讀，是全員性閱讀，但是這并不是出自于每個人的興趣愛好，僅僅是因為這是授課內容之一，進一步調查表明，真正閱讀過英文原版作品的僅是個別同學，而能夠把一部原版小說讀完的同學就更少了，因此這就給我們的英語文學教學提出了新的要求，引導學生閱讀，盡管許多同學都認為詩歌很難懂，英文詩歌如果沒有任務要求就更不會有人去讀了，但是教學過程中發現，教師的引導得法，學生會很快理解詩人的意圖，和詩歌的含義。另外作為文學教師不可對于文學之外的閱讀有抵觸，盡可能多地讓學生接觸各種閱讀材料，有助于學生閱歷的增加，也有利于文學鑒賞力的提高。
五、如何在英語文學教學中實現低碳教育
文學鑒賞是一個復雜的思維過程，文學教學也應該是一個復雜的思維開發的過程，而英語文學教學的過程，由于存在著語言和文化上的一些因素就顯得尤為復雜。這里提出基于低碳教育理念下的英語文學教學模糊性的教學理念，目的是能夠更好地完成這一復雜的過程。
（一）英語文學教學中的語言形式的模糊性
文學鑒賞是人的一種能力，是體現人的素養、文化、知識水平、思想境界等多方面的一種綜合能力，這是內在的，與所欣賞作品的語言形式沒有關系，比如在講授意象派的時候，為了讓學生能夠理解意象的含義，首先用學生們早已熟悉的中國古典詩歌，馬致遠《秋思》“枯藤老樹昏鴉，/小橋流水人家，/古道西風瘦馬。/夕陽西下，/斷腸人在天涯?！眮碇v解意象的含義，在學生理解了意象的基本含義后，我們再讓學生去欣賞龐德的In a Station of the Metro
The apparition of these faces in the crowd；
Petals on a wet， black bough.
這樣學生就能夠憑借自己對于意象的理解更加深刻地理解這首詩的含義了。
（二）英語文學教學中的藝術形式模糊性
各種藝術形式之間是有著某種內在聯系的，從學生的調查中我們已經驗證了這一結論，培養一個人的文學鑒賞能力不僅涉及到對于文字的理解能力上，因為文字是要讀者內化成一種形象在人腦中起作用的，在文學教學中我們不排斥其他形式，比如名著改編的電影、比如原著的插圖，或是聲像資料等等，把多種藝術形式引入課堂，有利于調動學生的多層面感受，也有利于活躍學生的思維，符合多維化教學手段。
（三）英語文學教學中的鑒賞能力模糊性
文本、文字本身存在著模糊性，那么基于文本和文字的文學鑒賞也必然存在模糊性，這種模糊性體現在文學鑒賞是復雜的內心活動，從思維的角度看這種思維活要涉及鑒賞者諸多內在思維系統，作為提高文學鑒賞能力的教學活動，所要完成的任務涉及思維的多層面，因此作為教育者在教學過程中，要利用受眾的多層面的內在因素來實施自己的教育活動。
（四）英語文學教學中的教學手段的模糊性
教學活動是要在某些外部因素的支持下完成的，因為文學教學有其復雜性，我們的教學手段也要避免單一性，在教學中可以采用影像、聲音、英語文本、漢語文本、英語文字理解方法等多種手段來完成。在教學方法上也采用多維化的教學方法，避免教學方法的單一性。這些手段的綜合運用恰好體現了教學手段的模糊性觀念。
（五）英語文學教學中的學法指導模糊性
調查中顯示，盡管學生學習了很多年英語，但是多數同學的英語學習依然停留在技能學習的層面，讓他們利用英語文字以及英語思維去鑒賞文學作品仍然存在困難，因此在教學中引導學生拋開文本的語言形式，去欣賞內在，這就成了引導學生改變學法的一個重要任務。另外文學作品的欣賞是與讀者的生活閱歷密切相關的，教育者引導學生增加生活閱歷也是學法指導的一個方面。生活閱歷的增加、文字感受力的增強與文學鑒賞課沒有直接的聯系，但卻是內在不可忽視的因素，因此學法上的指導具有全新的模糊特點。
（六）英語文學教學中的學習動機的模糊性
學生曾經疑問英語文學課對于就業有著怎樣的意義，回答是沒有必然聯系的。如果把學習英語文學作為將來就業的手段恐怕是過于牽強的，但是必須承認，一個人的文學素養的高低應該是這個人的個人素質的充分體現，那么如何去激發以提高素質為目的的學習動機，是一個復雜的工作。
綜上所述，英語文學教學是一個基于文學鑒賞的教學活動，由于文學鑒賞活動的復雜性，加之英語文學教學又涉及文本的語言形式的問題，使得英語文學的教學活動變得尤為復雜，為了更好地完成這一復雜的教學活動，實現英語文學教學低碳化，提出了英語文學教學中模糊性問題，而這種模糊性的教學實踐必將帶來我們教學方法上的變革。
