時間：2023-03-10 15:05:17
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訴訟案件調解的原則是指適用于調解過程的始終，調解主持人、訴訟當事人和參與人都應當共同遵守的準則，它是調解活動順利進行和調解結果公正有效的保障。行政訴訟調解的原則須能反映行政訴訟的自身特點。
（一）自愿原則
這是任何調解都應當遵循的原則，是調解的首要原則。尊重當事人的意愿是調解合法成立的基礎，雙方當事人自愿是開展調解的前提條件。行政訴訟中，法官不得違背或強迫當事人的意愿強行開展調解，可以提出調解建議，但須取得雙方當事人的一致同意后才能啟動。對違反自愿原則而進行的調解案件，法院可依職權終止調解程序，對已結調解案件，經當事人申請，法院查實后應宣布原調解協議無效。調解自愿不僅指自愿接受調解，還包括自愿接受調解達成的協議，前者是程序的自愿，后者是實體內容的自愿。行政訴訟調解程序的啟動也有兩種方式，一是由合議庭根據案情提出調解建議；二是由一方或雙方當事人提出申請，但不管以哪種方式啟動調解程序，以及運行與終結都必須尊重雙方當事人的意愿，征得當事人的同意，方可開展調解。
（二）合法原則
行政訴訟保護公民權益、監督行政權的目的的實現離不開調解的合法性原則的保障。行政訴訟調解的合法原則包含三方面的內容：首先是調解的案件范圍須符合法律規定，法律禁止調解的案件不能進行調解；其次是調解協議的內容不能違反法律規定；最后是調解協議的內容不得損害國家和社會公眾的利益，以及第三方的合法權益。對涉及行政自由裁量權的行政訴訟案件，行政機關在訴訟中可以在法定的職權范圍內有條件地處分實體權，變更或撤銷原行政行為，以換取與相對方的和解，達成的和解協議有效。反之，放任或鼓勵行政機關超越職權達成調解協議，則縱容了行政機關的違法行為，造成行政管理混亂，也損害了國家、社會公眾和其他組織的根本利益，達成的協議當然無效。因此，只有在調解中堅持合法性原則，才能維護和監督行政機關依法行使行政職權，保護國家、公眾的利益和公民的合法權益。
（三）有限調解原則
行政訴訟只能采取有限調解制度，且不能將調解制度作為行政訴訟的一項基本形式。第一，由于行政主體的職權范圍受到法律的明確規定，因此調解也必須嚴格限定于被告的法定職權范圍之內，任何超越職權達成的調解協議都是無效的。在行政訴訟調解中，原告通?？梢詫ζ湓V訟權利自由地做出處分或放棄的決定，但作為被告的行政主體則不能對其法定職權做出任意處分，只能在法定范圍內做出變更或撤銷原行政行為的決定。第二，依法行政的法治原則規定行政主體不能隨意處分手中的行政職權，不同的行政行為可以處分的形式和范圍也不同，與其相對應的行政案件受到的調解限制也就不同。因此，并非所有的行政訴訟案件都可以適用調解。第三，行政訴訟立法的宗旨就是對行政機關手中的行政權進行監督和限制，要防止調解權被濫用的情況發生，就必須對調解的適用范圍做出嚴格的限定，確保立法宗旨的有效落實。由此可見，但凡涉及限制性規定的行政行為，須嚴格在法定范圍內進行調解，不涉及限制性規定的行政行為，調解也不能損害國家、公眾和第三方的利益，這就體現了行政訴訟的有限調解原則。
（四）保護公共利益和第三人利益原則
行政訴訟調解不得損害公民、法人和其他組織的合法權益。凡是涉及公眾權益或第三方利益的調解，人民法院都應加強審查，通知有關組織或第三方參與，以確保公眾利益或第三方利益得到保護。
行政訴訟調解的適用范圍
行政訴訟調解的一方為行使國家公權力的行政機關，明確界定行政訴訟調解的適用范圍，對順利啟動調解、確保調解的合法有效具有重要意義。
（一）適用調解的行政訴訟案件
1．牽涉行政自由裁量權的案件。指行政行為分為羈束和自由裁量兩種，其劃分標準為行政機關做出行政行為時受法律、法規約束的不同程度。由于法律、法規對羈束性行政行為的內容和方式都做出了非常明確而詳細的規定，行政主體沒有自由選擇的余地，不得做出任何更改，只能依法執行，因此，羈束性行政行為不適用調解。自由裁量性行政行為允許行政機關在規定的范圍內做出自由（多種）的選擇，因為法律、法規對它的方式、程度、內容等只規定了一定的種類和范圍。在自由裁量范圍內，行政主體所做出的決定都是合法的，只不過這個合法的決定對行政相對人來說是否最合情合理。由此可見，自由裁量就是行政機關尋找最合情合理決定的過程［3］。對涉及自由裁量權的案件進行調解，改變行政主體備受爭議的行政行為，使其行為更加合情合理，為行政相對人所接受，符合行政訴訟的根本宗旨。
2．合意行政行為的案件。指因行政主體與行政相對人在履行行政協議或行政合同的過程中引發的訴訟案件。由于行政合同是經雙方自愿協商達成的合意，因此，在遇到此類案件時，雙方當然可以就爭議內容再次進行協商，調解解決。
3．處置民事權益導致的行政案件。指行政機關依職權或應相對人的申請，對行政相對人之間的民事權益做出裁決，或許可行政相對人的一定行為，或對行政相對人的民事實體權利做出確認，而被利害相關人至法院而引發的訴訟案件。此類案件可參照民事糾紛調解形式，由原告即利害相關人和行政相對人互相協商，行政機關依協商結果，對原行政行為做出變更或撤銷的決定，從而化解行政爭議。
4．不履行或懈怠履行法定職責，但仍有履行必要的案件。指行政機關不履行法定職責、拖延履行職責、拒絕履行職責或對相對人提出行政申請不予答復等而引發的訴訟案件，這類案件大部分牽涉到土地、環保、公安、規劃、工商等行政執法領域。對于因行政機關拖延或者拒絕履行職責而引發的行政訴訟案件，法院經過庭審調查后認為仍有履行必要的，可以主持訴訟雙方進行調解，促使行政主體自覺地盡快履行職責，避免以判決的形式強制要求行政機關在一定的期限內履行職責所造成的負面影響，也節省相對人的訴訟成本。如果被告已無繼續履行職責的必要，且其不作為行為直接對原告利益造成了損害，原告則可以提出損害賠償要求，法院應根據行政賠償訴訟的有關規定處理，也可以進行調解，較便捷地結束訴訟。
5．適用了錯誤的法律、法規的案件。指在做出具體行政行為時適用了錯誤的法律、法規而引發的訴訟案件。其具體表現為：適用了廢止無效的法律法規；違反適用規則而導致了法律沖突；本應適用此法而錯誤地適用了彼法；錯誤地適用了法律法規的具體條文；有規章以上的規范性文件卻適用了規章以下的規范性文件等等。對這類訴訟案件，法院可組織雙方進行調解，在雙方就正確的法律適用達成共識后簽訂和解協議，從而維護行政相對人的合法利益，也使行政主體的不當行政行為得到糾正。
6．濫用法定職權的案件。指行政機關及其工作人員故意違反法律賦予其職權的權限和程序，在法定范圍內做出違反法律精神和原則的具體行政行為而引發的訴訟案件。從表面上看，好像是一種“合法”行為，是行政機關在其法定職權范圍內做出的行政行為；從主觀上看，是行政機關及其工作人員出于不正當的動機而故意實施的行為；從本質上看，嚴重違反有關法律法規精神和原則，嚴重背離了法定行政目的的行為。因為濫用的職權是行政主體的法定職權，這就為行政主體更正自己的原行為奠定了基礎，也使調解適用成為可能。
（二）不適用調解的行政訴訟案件
1．行政行為合法合理的案件。指行政機關實施的行政行為在執行程序、適用法律和處置結果等方面均符合法律法規的規定。假如被訴行政行為存在引用證據確鑿、認定事實清楚、適用法律法規恰當、選擇自由裁量正確，并嚴格遵照法定程序運行等情況，則屬于合法合理的行政行為，原則上不適用調解，法院在查明案情后應當做出維持原行政行為的判決。對合法合理的行政行為，都應該得到堅決的支持和執行，沒有任何退讓的理由，因為行政機關的一絲退讓都會造成社會秩序的混亂，給社會公眾利益造成損失，所以，行政行為合法合理的案件缺乏開展調解的理據。再者，司法權對行政權不僅是監督和制約，還有一定的配合關系。行政訴訟中，法院通過判決對合法合理的行政行為給予進一步的確認，對維護行政權的權威，增強行政機關對社會的管理是非常有幫助的。
2．事實不清楚、主要證據不全面的案件。指行政主體在對某一行政事件做出具體行政決定時，對事件的事實調查不清楚，對關鍵的證據材料收集不全面，未能充分證明行政相對人行政違法行為的成立。法院進行案件調解前，必須先查明案件事實，分清各方責任。對證據不全、事實不清的行政案件，人民法院不能分清原告與被告行為的合法性和正確性，因此，這類案件的合法性和正確性也就無法判斷，那么也就不能適用調解，即使原被告雙方形成合意，調解也不能成立。
3．行政行為嚴重違反法律規定程序的案件。指行政機關在進行具體的行政行為時沒有嚴格遵照法律法規規定的方式、步驟等程序性規范，嚴重違反法定程序。行政機關行使職權，不但要遵守行政實體法，還要受到行政程序法的制約和規范。行政主體在實施行政行為時違反了法定程序，盡管最終處理的結果正確且合法，但人民法院都應依法做出撤銷該行政行為的判決。因為行政職權的行使程序由法律法規做出了明確而嚴格的規定，必須遵守，不存在協商的余地，對違反法定程序的案件，也就缺乏調解的基礎。
4．超越職權（沒有管轄權）的行政案件。指行政機關的職權都受到法律規定，必須在法律限定的范圍和幅度內行使權力。超越職權的行為，通常是行政主體在職責上，或者權力上，或者地域范圍上，或者時間時效上超出了法律規定的限度。行政機關實施了不屬于自己權限范圍內的行政行為，該行為理應無效，其當然也不能再次對該行政行為進行處置，只能由法院對該行為依法判決撤銷。
5．牽涉公民身份關系的行政案件。指像戶口登記、婚姻登記、身份證發放等這類牽涉公民身份關系的行政行為，只有“違法無效”與“合法有效”兩個選項，因此不適用調解。
行政訴訟調解制度的操作程序
建立最適合行政訴訟特點的調解程序結構模式，是行政訴訟調解制度順利實施的關鍵。其操作程序既要借鑒民事訴訟調解制度的成功做法，也要突出行政訴訟的特殊性。
（一）調解啟動的庭審階段
如前述所述，“六類行政訴訟案件”是適用調解的，另外“五類行政訴訟案件”是不適用調解的。因此，法院只有在對具體行政行為的合法性、案件的類型和性質等做出準確判斷后，也就是經過了庭審中或庭審后判決前的階段才能做出啟動調解的決定，而不能在庭審前還不了解案情的情況下就隨意啟動調解。經過法庭審理程序，案件的事實和法律關系才能清晰地展現出來，當事人經權衡利弊后才能明確地做出是否接受調解的決定。如果在訴訟的開始階段，行政相對人與行政主體之間的矛盾還是處于異常激烈的狀態，互相都比較抗拒，貿然進行調解，不僅違背了行政訴訟合法性審查的原則，而且還會帶來適得其反的效果，使原本能夠調解成功的案件調解失敗。因此，只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段啟動行政訴訟調解。
（二）調解程序的啟動
啟動調解程序必須由當事人書面提出調解申請。法院根據案情，也可以提出調解建議，訴訟雙方接受建議后也要提出書面的調解申請。
（三）調解的組織形式
行政訴訟審理采取的是合議制的組織形式，行政訴訟調解的組織形式應與其相一致，也由審理該案的同一合議庭法官共同主持調解，這樣既可以使審判和調解得到較好的銜接，又能發揮合議庭的集體智慧，還可以起到互相監督的作用，進一步確保調解的公正性。
（四）調解的時限與次數
調解中往往容易出現久調不決，或以拖促調的情況，因此規定調解的時限是非常必要的。調解時限應在行政訴訟的審理期限內，即不超過3個月，調解失敗的，應及時轉回審判程序。同時為了節約司法資源，防止原被告意見反復，無休止地隨意提出調解，對調解的次數進行限定是非常有必要的。從既節約司法資源又保障當事人必要權益的角度進行考量，調解的次數設定為不超過兩次比較合適，兩次調解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次，當然也可以在其中的某一階段集中進行兩次調解，但同一案件的總調解次數不能超過兩次。
（五）調解協議審查的內容和標準
由于調解的范圍只能限定于行政主體法定的職權范圍內，任何超越法定職權的調解都是無效的，因此法官必須對調解協議的內容進行審查。審查的內容包括：調解協議的內容有無超越被告的法定職權范圍；調解協議是否反映當事人的真實意思表示；協議內容是否違反法律或損害國家、公眾及第三方利益等。經審查符合規定的，法院制作正式調解書。
（六）調解書的生效
二、構建符合我國國情的訴訟外糾紛調解機制之必要性
1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調解，即訴訟調解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調解，屬于狹義的司法調解。廣義上的調解，除了狹義訴訟調解外，還包括所有訴訟外糾紛調解手段，如人民調解、行政調解、仲裁調解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調解，是以消除當事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關系，是重要的社會管理手段與工具。
2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念，二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調解的主體為法院或審判人員；訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調解的內容主要依賴當事人的自覺履行，調解協議書的效力較弱，不履行調解協議內容的，可以通過法院調解或裁判，而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解，是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力，除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。
3、構建多元化糾紛解決機制，實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調解、人民調解、仲裁調解等訴訟外糾紛調解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。
三、構建我國的訴訟外糾紛調解機制
借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法，結合我國的調解經驗與國情，筆者以為，構建我國的訴訟外糾紛調解機制，應圍繞調解體系網絡、具體的制度運作等方面，從以下四個層次入手。
（一）法院附設調解
1、法院附設調解與法院訴訟調解的區別。法院附設調解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調解。雖然兩者都體現了法官審判權和當事人處分權的相互作用，都是為了盡量平衡解決當事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質和程序結構特征上存在較大的差別：訴訟中調解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權；依法設立的法院附設調解本質上屬于一種授權性的，受當事人處分權和法院審判權雙重制約的訴訟外程序。
2、法院附設調解的具體制度建構。法院附設調解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制，建議可以先選擇在幾個區縣人民法院推行以人民調解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調解人或公斷人的審前調解試點，然后再逐步推廣。
（二）行政附設調解
1、行政附設調解概述。行政附設調解是由國家行政機關或準行政機關所附設，包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動爭議調解、等。行政附設調解也應同法院附設調解和民間調解一樣，均應在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端。因此，合法和自愿是調解必須遵守的原則。但筆者認為，為構建行政附設調解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫療事故糾紛、拆遷裁決等有待進一步完善。
2、行政附設調解的程序啟動與效力。為了充分發揮行政附設調解的重要功能和積極作用，應當對行政附設調解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規定：一是行政調解的啟動方式。根據是否依申請可分為依申請的行政調解和依職權的行政調解。依申請的行政調解，指法律沒有規定必須經過行政調解，而是只規定糾紛當事人可以依法向行政機關申請調解。
（三）民間調解
筆者把法院、行政機關以外的組織或個人所主持自治性的調解統稱為民間調解。民間調解類型多、內容廣，為了更充分的發揮當事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構建一個法治框架：可以按照行政區劃設置相應的調解機構為當事人提供免費調解（當然，也可以收取必要的管理費用）；建立由國家和政府按比例負責的資金制度（也可吸收社會資金）；由調解法對調解人的資格和培訓進行規定?？梢越梃b它國的經驗對受案范圍進行規范，為了充分體現對當事人選擇權自決權的尊重，法律可以規定，當事人是否到調解中心完全自愿。對于調解書的法律效力，可分兩種情況規定：在調解中心調解的，具有強制執行效力；未在調解中心調解的視情況而定，若當事人進行了公證，則具有強制執行力，除非當事人有相反證據證明該公證違法或者內容不真實。如果沒有進行公證，則不具有強制執行力。
（四）調解—仲裁
調解—仲裁是糾紛當事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協議達成合意，規定一旦調解無法就所爭議事項達成和解協議時，可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力，并據此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調解、和解相結合的一種全新糾紛解決機制。仲裁和和解、調解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調解相結合。這一文化長期以來存在于東方，現在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區擴展。
仲裁與調解相結合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調解具有根本的區別。在仲裁與調解相結合時，主持調解的調解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調解方式實行有機結合，即調解成功，則仲裁庭可以依據和解協議作出裁決書結案；調解不成，則仲裁庭可以恢復仲裁程序繼續進行仲裁審理。調解并非仲裁的必經程序，不能帶有任何強制性。調解—仲裁糾紛解決模式將調解與仲裁相結合，充分發揮各自的優點，能促使糾紛得以更快更經濟地解決。隨著社會的發展，這種結合顯示出越來越強大的生命力。
證券投資基金是一種集中投資、專家理財、利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，即通過發行基金單位，由基金托管人托管，基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融工具的投資，并將投資收益按基金投資者的投資比例進行分配的一種間接投資方式。已為中小投資者提供了一種聯合協作獲取投資收益的工具。
像其他經濟組織一樣，投資基金也存在投資者與管理人之間潛在的利益沖突，在一定程度上而言，投資基金中的利益沖突比其他經濟組織更加尖銳。這是因為，基金投資者的投資量、收益份額、投票權在整個基金中所占的比重很小，他們所能獲得的信息量也很少。另一方面，投資基金產業的特殊結構決定了在一些重大事項上，基木上完全由基金管理人決定，基金管理人和基金投資者的利益沖突變得不可避免。而這種利益沖突的有效解決則取決于是否能夠建立完善有效的證券投資基金管理人訴訟機制。
1構建證券投資基金持有人訴訟機制的必要性
我國證券基金市場隨著中國股市的火爆而迅猛發展，但與此同時，與龐大的證券投資基金市場相適應的訴訟機制并沒有確立。這在一定程度上反映了我國投資者訴訟方面所存在的不足，與國外相關制度存在著較大差距。因此，應建立證券投資持有人訴訟機制，以適應當前的實踐需要并減少和國外的制度差距。
法律的可訴性是為法律文本的脈搏，可以激活法律條文的生命。如果缺乏司法的救濟，一切制約都是軟性的，就證券投資基金法律關系而言，基于信托法律關系的要求，證券投資基金持有人享有以知情權為基礎的監督權，而持有人大會則是持有人行使監督權的基本方式和重要場所。因此應當賦予基金持有人民事訴權，作為他們抵抗基金管理人的最后一道防線?！蹲C券投資基金法》規定基金持有人有權對基金管理人損害其合法利益的行為依法提訟。這表明我國立法已經賦予持有人廣泛的訴權。引訟的情事很多，如管理人未盡信息披露義務、發生關聯交易行為等等，給基金持有人的利益造成損害的，基金持有人均有權利提訟，請求損害賠償。但是由于投資基金糾紛有受害人數眾多且多為小額損失受害人的特權利。
因此，基金糾紛訴訟的模式選擇至關重要，合理的訴訟模式，有利于節約成本，使持有人真正享受到司法救濟的保護。在證券市場，通常存在個人訴訟(DirectAction)與集體訴訟((ClassAction)兩種模式。由于證券糾紛的一般受害人數量非常多，由個人分別單獨提訟難度很大。而集體訴訟模式可以大大簡化訴訟程序，提高訴訟效率，體現了對群體性糾紛的有效救濟，因此得到了廣泛的應用。
2在我國構建證券基金持有人集團訴訟機制的可行性
基金市場一旦發生管理人員違規操作侵害投資者權益，牽涉的受害者將成千上萬或者更多，其中散戶型持有人占有相當大的比例，這就導致一般的集體訴訟制度無法應對這類糾紛給訴訟帶來的巨大困難。相比較代表人訴訟、選定當事人訴訟而言，集團訴訟制度是更為適于解決基金糾紛的一種訴訟機制。一旦達成和解或得到法院的判決，所有參訴的成員(甚至包括未參訴的受害者)都不可以再以同樣事由對被告方提訟。
(1)集團訴訟中牽頭原告的適格條件較代表人訴訟中的代表人及選定當事人訴訟中的選定當事人要寬松。代表人與選定當事人一般都要求由全體成員選舉產生。在當事人人數不是太多的時候，這種方式尚可行，但在受害者數量龐大的情況下，集中全體成員的意見并須達成一致有相當的困難，導致代表人與選定當事人的確定常常會耗費大量的時間、人力和物力。而集團訴訟中，由法院挑選最合適的原告代表訴訟(一般情況下采用先入為主的方法)，其他當事人(將成為缺席原告，AbsentMembers)對該牽頭原告的接受適用默示授權的原則，這樣就節省了大量成本。
(2)集團訴訟的訴訟主體容納空間大于代表人訴訟制度與選定當事人制度。無論是人數確定的代表人訴訟還是人數不確定的代表人訴訟，實際上都是一種封閉狀態，那些因為未獲得消息而未能進行登記的受害者被排除在訴訟程序之外，因此，對訴訟主體的容納是有限的。在對訴訟主體的容納性方面，集團訴訟有著無可比擬的優勢。集團訴訟的結果(和解或法院判決)之約束力及于全體的受害者。那些對訴訟甚至自身利益受損的事實都毫無所知的受害者同樣可以享受到勝訴帶來的利益。從另一個角度講，它能對受害者最大限度地涵蓋，有效地避免了重復訴訟以及由重復訴訟帶來的一系列弊病:對社會成本與投資者個體成本的無端耗費、造成同一案件結果不一致的現象等。
(3)集團訴訟特有的退出機制體現了意思自治的原則，兼顧了少數受害者的利益。集團成員可以選擇在法院公告期間或和解階段申請退出集團訴訟，據此可以不受訴訟結果的約束。這一退出機制的實行，實質上是對集團訴訟在訴訟主體自動包容機制方面的一種必要的修正，兼顧了一般性與特殊性，既保護了大多數受害者利益，又體現了對少數派意志的尊重。
3我國證券投資基金持有人訴訟機制的具體構建
3.1具體訴訟程序的構建
（1）原告確定程序。法院在決定受理案件之后，即應對該訴訟事實進行公告，以保障更多的受害人直接參與到訴訟程序中來。法院依照職權選擇最合適的當事人擔任首席原告。首席原告資格的獲得與保持適用默示授權原則，即只要其他原告沒有在法院公告期間明確對首席原告的人選提出異議，該首席原告的資格就有正當性。
（2）法院審查程序。法院應當對案件的各方面進行確認，主要是對本案是否適用集團訴訟模式以及首席原告的資格是否具有正當性進行審查。由于集團訴訟關涉甚巨，其啟動與否應當謹慎行事，稍有差池便會造成司法資源的巨大浪費。法院的主動審查可以在源頭上將這種危機化解掉。
（3）和解或判決程序。當事人之間可以達成庭外和解，而不進入判決階段。事實證明，在集團訴訟中，和解往往是十分有效的一種解決機制。1998年超過百萬的納斯達克投資者從JP摩根、美林證券、萬全證券等華爾街28家知名券商處，獲得了10億美元的巨額賠償，該宗集團訴訟的案件就是以和解結案的。但需注意的是，和解不應當成為必經程序。
（4）成員退出程序。成員選擇退出集團訴訟，必須以明示的方式進行，并且只能在和解階段結束之后、判決之前作出。這樣規定的目的在于尊重當事人的意思自治:在法院公告階段與審查階段賦予受害人退出集團訴訟的權利自然是為了尊重受害人的自主選擇;而之所以規定集團成員可以在和解階段行使退出權，是為了防止首席原告與被告進行協商達成的和解事項侵害其合法權益。
對首席原告濫用權力的制約：
實踐中，常常出現被告賄賂首席原告的情況，在這種情況下，首席原告可能會在利益的驅動下，濫用其他集團成員的信任，與被告達成侵害全體原告的和解協議。對這一情況可以通過兩種途徑加以防范。
(1)首席原告與被告達成的和解協議必須公開。不僅協議的內容應當向全體原告公布，而且和解的整個過程也應當最大程度地透明化。缺席原告可以選擇退出集團訴訟，也可以在法院進行的和解審查過程中表達對和解協議的意見，或者提出更換首席原告的人選。
(2)法院應當對達成的和解進行審查，主要是調查首席原告是否有與被告合謀侵害其他原告利益的情形。在審查階段，法院應當廣泛聽取缺席原告的意見。審查完畢，如沒有上述情形存在，則批準該和解協議;否則，則認定該協議無效，由此可以引起重新和解或直接進入判決階段。必要的時候，還可以取消現任首席原告的資格，另作他選。
3.2律師費用的負擔
在普通訴訟中，各方訴訟當事人各自承擔自己的律師費用。然而在集團訴訟中，由數額龐大的原告共同分擔律師費，實際操作中存在困難，而由首席原告獨自承擔巨額的律師費用有失公平，只會導致無人愿意擔任首席原告的現象。美國實務界實行的“成功酬金”制度不失為一個行之有效的解決方。原告可以不預付律師費用，或是由首席原告墊付部分費用。待勝訴或是達成有利和解之后，從所獲賠償金中支付律師費用;如果敗訴，則原告不承擔支付律師費的義務。在該制度中，律師實際上代替原告承擔了敗訴的風險，有利于鼓勵權益受到侵害的基金持有人積極通過訴訟程序尋求司法救濟。
3.3積極發揮基金持有人大會在訴訟中的作用
基金持有人大會作為基金持有人行使對管理人監督權的重要組織，理應在基金持有人訴訟中發揮其應有的作用。主要可以從以下幾個方面努力:
（1）積極推動基金持有人訴訟的提起。一般說來，散戶型基金持有人因為管理人的違規操作受到的損害都是小額的，因此缺乏提訟的動力，更由于不愿投入過多的時間精力、怕受訴訟之累等心理的存在，散戶持有人怠于行使訴權比較常見。基金持有人大會可以通過決議對管理人提訟，并可以選出人選負責此事務，其所需費用由持有人大會的會費中支出。
（2）監督首席原告的訴訟行為。首席原告的人選是由法院依照職權確定的，不過應當允許持有人大會向法院推薦候選人，而法院一般也會樂于采納持有人大會的建議。持有人大會（可以選出監督上作的負責人)應實時監督首席原告的訴訟行為，一旦發現牽頭原告有與被告之基金管理人合謀損害廣大基金持有人利益的情形，可以通過大會決議更換該牽頭原告，并向法院提出申請。法院經過調查認定確有上述合謀行為，如無正當理由，即應當采納基金持有人大會的建議、更換牽頭原告。
（3）應當承擔起傳遞訴訟信息的責任。在集團訴訟中，很難保證原告都能充分獲取到訴訟信息，而在例如法院公告階段，信息的獲取是相當重要的，關系到受害人是否能夠知道案件訴訟這一事實進而能否親身參與到訴訟中來(當然，大多數的基金持有人只能成為缺席原告)。雖然，法院可以通過各種途徑使消息的傳播范圍盡可能地廣，但鑒于基金持有人大會與基金持有人的密切聯系，通過持有人大會傳遞訴訟信息能夠大大節省成本、提高效率。
參考文獻
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自改革開放以來，隨著我國市場經濟的快速發展，市場主體之間的關系日趨多樣化，市場經濟發展的模式也日趨多元化，此時，在經濟法框架內就經常出現一些損害社會經濟利益、擾亂社會經濟秩序的行為，如壟斷案件糾紛、環境公害糾紛、侵害消費者權益糾紛等，而為保證利益各方的權益，就需要更為完善的經濟法作為保障，尤其是公益訴訟制度的建立和完善。
一、我國公益訴訟制度存在的問題
作為經濟法框架內重要的組成部分，公益訴訟在保障市場經濟順利運行，保障市場參與主體的利益方面，發揮著不可替代的作用，但從當前的角度看，不管是在理論還是制度方面都面臨一些難題。
（一）當事人適格理論的限制
所謂當事人適格，亦即我國訴訟法理論所謂的正當當事人，是指當事人就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或被告，因而受本案判決約束的當事人。無論何時，滿足訴訟當事人資格，是獲得司法救濟的前提條件。我國公益訴訟遇到的最大障礙，恰恰就是傳統當事人適格原則要求原告必須與本案具有直接利害關系。這種規定的理論基礎是：救濟是與權利密切相關，那么只有自身權利受到威脅的人，才具備資格獲得救濟。
但是，這項制度沒有考慮到公益訴訟的特殊性，在市場經濟環境下當事人適格理論是無法適應社會經濟發展的需要的，也不能適應社會整體利益的需要。因為，這樣的限制性規定，從法律層面上限制了公眾接近公益訴訟、公共利益享司法保護的機會。
（二）行政機關權力干預過度
從當前的情況上看，經濟法糾紛的判斷權力傾向于行政機關是客觀存在的問題。事實上，這是權力配置失當的催化劑，是導致法院維護公共利益的能力有限的病根所在。由于體制的原因，我國行政機關在法律實施過程中，具有相當大的權力，不僅擁有對社會經濟最主要的調控規制權，還具備對經濟違法行為的調查處罰權。
而事實上，我國對經濟法違法行為的監督、處罰，主要是各級政府的經濟管理和監督檢查機構實施的。盡管行政機關對經濟違法案件的查處是必要的、不可缺少的，但是，從某種層面上看，照現行的權力分配機制，行政機關有權對經濟法違法行為進行罰款、吊銷營業執照、責令停產停業等處罰，而法院依據民事審判只能作出賠償損失、恢復原狀等裁決。
而且在處理經濟公益訴訟案件時，法院在其職權范圍內作出審判后必須將案件移送行政機關，或者案件先由行政機關處理后再由法院進行司法審判。這容易導致行政機關和法院判決產生沖突，同時這種訴訟程序之間的轉換將會耗費司法和執法成本。
（三）公益訴訟配套保障措施不完善
與一般訴訟相比，公益訴訟顯然更為復雜，這就意味著訴訟人必須要具備高超的專業知識和技巧，并投入更大的資金和精力。但是，因為公益訴訟活動所產生的效用通常會變成一種公共物品，致使公益訴訟因“搭便車”而陷入困境，因為集體利益是集團的公共物品，具有非排他性，這就意味著任何集團成員為集體利益作貢獻所獲得的收益必然由集團中所有成員共同且均等地分享，而無論他們是否為之付出了成本。
二、解決措施
（一）公益訴訟原告資格的放寬
事實上，公益訴訟原告資格的放寬在國外已經得到運用。在國外，許多國家對“利害關系人”作出了更為寬泛的理解，允許無直接利害關系的有關組織和個人就公共利益的重大問題向法院起訴，而事實證明，這樣的措施對公益訴訟制度的建立和執行，有著重大的推動作用。
因此，在當前形勢下，我國應該借鑒國外的成功經驗，破除傳統理論對原告資格的限制，適時適度的淡化利害關系因素，有條件、有步驟地逐步放寬原告資格，允許與社會公共利益無直接利害關系的個體、社會團體和國家特設機關為維護公益提起訴訟。
不過，這里也必須強調，對公益訴訟原告資格的放寬，不是無條件、無范圍的放寬，而是存在一定限制的，不是徹底廢除原告適格理論，“原告仍然有可能應主張相當程度的利益關聯”。所謂的“相當程度的利益關聯”，主要是指原告與案件至少應有間接利害關系，絕不可以一點利害關系都沒有。起訴人不能只是代表個人的利益，而要代表包括自己在內的廣泛同類人的共同利益。假如經濟公益訴訟，由個人和社會團體提起，那么只要訴訟人符合標準，那么法院在審查原告起訴資格時，只需要從形式上審查其是否符合法定的起訴條件。
（二）保障公益訴訟配套
要讓公益訴訟制度得到更大的支持，就需要構建鼓勵人們積極參與公益訴訟的激勵機制，這是確保公益訴訟制度有效運行的核心所在。
1.公益訴訟費用及律師費的處理
與普通的個人訴訟不同，公益訴訟的原告提起這類訴訟的主要目的是維護公益，不是獲取個人利益。不過，不可否認的是，在起訴的過程中會耗費大量的精力和財力，比如訴訟費用及不菲的律師費等。由于起訴人不以謀利為目的，所以這么沉重的費用負擔，肯定會讓社會團體及個人產生疑慮，假設訴訟過程中所付出的費用最終不能得到有效補償，那更是影響整個公益訴訟的執行。
所以，當前最為迫切的是完善建立法律援助制度，把對公益訴訟的法律援助列入當地司法行政機關法律援助計劃中，為這些起訴人免費提供法律幫助。此外，還必須要建立公益訴訟基金，但是為了避免出現當前原告向未來原告的權利 “透支”現象，在執行此項制度的過程中，必須要根據我國的國情，盡可能地避免負面影響的出現，確保公益訴訟的起訴人真正從中受益。
2.獎勵勝訴原告
就像前面所說的，對大部分人來說，公益訴訟不是為了獲得個人利益，但是卻會耗精大量的時間和金錢。那么，要激勵人們在公共利益受到侵害時積極主動訴諸法律，同時盡可能減少訴訟人耗費，可以考慮原告在勝訴后應得到國家的適當獎勵。這方面，美國的《反欺騙政府法》就做出了很好的榜樣，其規定敗訴的被告將被處以一定數額的罰金，而原告提起公益訴訟后有權從被告的罰金中提請15%-30%的金額作為獎勵。
3.舉證責任的倒置
根據民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則，一般情況下，舉證責任都由原告承擔。但是，在經濟公益訴訟中，我們可以發現，不管是經濟實力、信息獲得，還是社會地位等方面，原告實質上都不如被起訴者。假如是能力有限或不具備專業知識的原告承擔舉證責任，那么這種不公平砝碼更加傾斜。所以，法律部門應該盡可能的從程序上保證雙方當事人的平衡，救濟弱勢群體的原告，實行舉證責任的倒置是對原告舉證能力的保障。
（三）協調行政機關和法院直接的關系
事實上，司法是法律適用或實施的主要方式，也是經濟法責任實現的基本途經，雖然司法程序能夠保證法律公正與正義的實現，但是在經濟法糾紛案件處理的過程中，司法程序卻存在不可避免的缺陷。因此，行政執法與司法程序結合適用可以優勢互補，相得益彰。
我國小額經濟糾紛案件訴訟程序的構建
(一)立法模式的選擇
綜觀世界各國各地區的小額訴訟立法，大致存在三種模式。第一種模式是在民事訴訟法典外單獨設置小額訴訟程序，如美國各州都規定了專為小額法庭制定的訴訟程序，韓國為處理大量的小額案件專門制定了《小額審判法》。第二種模式是在民事訴訟法典中設置專門的章節來規定小額訴訟程序，如英國在其《民事訴訟規則》里專章規定了小額索賠審理制，日本在其《民事訴訟法》里第六編專編規定了“關于小額訴訟的特則”，我國臺灣地區也在其《民事訴訟法》里對小額訴訟程序做出了特別規定。第三種模式是在民事訴訟法簡易程序中對小額訴訟程序做出規定，如德國和法國的小額訴訟程序就是通過對簡易程序的簡化來實現的。筆者認為，結合世界小額訴訟的幾種主要立法模式，并從我國國情和立法傳統出發，我國可以在民事訴訟法典中的簡易程序一章后設置專章來規定小額訴訟程序，從而使小額訴訟程序獨立于普通程序和簡易程序。
(二)適用范圍的確定
對于小額訴訟程序的適用范圍，我國應當采用世界各國的普遍做法，即以訴訟標的額的最高限額作為小額訴訟的適用標準。小額的標準直接與普通民眾的消費規模和交易習慣相關，我國人均收入偏低且不同地區差別較大，甚至在同一個省、自治區、直轄市內的不同地區也有很大的差異，因此各地區不宜統一規定“一刀切”的標準。應根據中國各地的不同情況，在“各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下”的基礎上，各省級人民法院可以根據各自的經濟發展水平在上述幅度內自行確定轄區內不同地區的標的額上限，最后報最高人民法院備案。同時，小額訴訟程序適用案件類型一方面限于給付之訴，另一方面給付請求不僅限于金錢，也可包括其他小額動產或有價證券，這樣更符合小額訴訟程序的目的。
(三)地域管轄的特殊性
現行《民事訴訟法》對民事案件的管轄采取了“地域管轄”原則，第二十一條確定了“原告就被告”的管轄原則，第三十四條確定了“合意管轄”的原則。在小額經濟糾紛中大量存在著消費者與商家或廠家的消費糾紛，而消費者與商家或廠家的經濟地位懸殊，如果還是要求廣大消費者統一到商家或廠家住所地或格式合同確定的法院，將可能給當事人帶來更大的訴訟成本，進而影響當事人訴諸法院維護自身權利的積極性。因此，在小額訴訟程序中，應當確立原告所在地法院管轄這一原則，有助于保護經濟上處于弱勢地位的小額案件當事人的合法權利;而當雙方當事人均為法人商人或均為自然人時，就不適用此項原則，而仍應依照通常的“原告就被告”與“合意管轄”原則。
(四)賦予當事人程序選擇權
在民事訴訟領域，程序選擇權主要是指在民事訴訟法規定的范圍內，當事人有選擇訴訟程序及其他程序事項的權利。與《民事訴訟法》當事人雙方“約定”適用簡易程序的規定不同，原告時，可以主動行使程序選擇權，選擇是否適用小額訴訟程序。如果原告選擇適用小額訴訟程序，則被告享有了程序異議權。即如果被告就適用小額訴訟程序有異議，應當在答辯期內向法院提出異議申請，并說明理由，經法院審查，如果異議成立，應將案件轉入簡易程序或普通程序;如果被告在答辯期內沒有提出異議，則視為默示同意選擇小額訴訟程序。
(五)限制律師
小額訴訟因其標的額較小，訴訟成本有限，聘請律師必將大大增加當事人的訴訟成本，不符合小額訴訟設立的目的?？梢栽谛☆~訴訟程序的立法中取消有關律師的規定，但針對當事人法律專業知識不足的情況，法官應更主動地介入訴訟、行使職權，而不像在普通程序和簡易程序中那樣消極。
我國小額經濟糾紛案件訴訟程序的具體設置
(一)形式
當事人可以預約到法院。當事人可以口頭，也可使用固定格式化狀，這種狀由法院提供，并且法院應預先印制各種常見狀的樣稿，供當事人參考填寫。當事人口頭的，法院應當記入筆錄，由當事人簽字確定。
(二)庭前準備工作
為了保證庭審的順利進行，開庭前的準備工作是完全必要的，但不能把準備工作復雜化。關于開庭的各種通知和訴訟權利的告知，應以口頭方式，并簡化送達、簽字等手續，避免小額訴訟程序復雜化。
(三)實行獨任審判
通過對小額訴訟程序的域外考察可以看出，世界各國均規定了法官獨任審理的制度。我國《民事訴訟法》第一百四十五條也規定:“簡單的民事案件由審判員一人獨任審理”，而小額訴訟程序審理的是較之更為簡單的小額經濟糾紛。因此，我國在構建小額訴訟訴程序時，也應當規定一審審理由審判員一人獨任擔當的制度。
(四)審理時間和審理期限
為了不影響當事人的正常工作，節約當事人的訴訟成本，可以將開庭時間安排在節假日或者夜間，由法官根據當事人雙方的具體情況自行決定。在雙方當事人一同到法院要求解決糾紛的情況下，則應當立即安排人員進行審理，爭取當日審結。并且，按照我國簡易程序所規定的3個月的審理期限，對于小額訴訟程序來說還嫌過長，可以規定在立案之日起30日內審結。
(五)調解前置
注重調解一直是我國民事審判的優良傳統，在構建我國的小額訴訟程序時應當規定調解前置主義:即凡適用小額訴訟程序審理的案件，應當先行調解，鼓勵雙方當事人達成調解協議，及時化解矛盾，調解不成的才進入審判程序;并且，對于調解成功的案件，當事人只須繳納二分之一的訴訟費用，以調動當事人的積極性，提高前置調解的成功率。
(六)簡化證人作證
在小額訴訟程序中，證人未必都要出庭作證。可以允許證人將法官需要詢問的事項提供證言，并在當地公證機關進行公證，或由法官在開庭階段電話詢問證人，而不必一定要求證人出庭作證。
(七)簡化法庭調查和法庭辯論程序
一、協議管轄制度概述
協議管轄制度，是指在法律允許的范圍內，雙方當事人通過協議將他們之間業已發生或可能會發生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權制度。協議管轄在國際私法上的意思是自治原則在國際民事訴訟領域的延伸和體現，是對選法自由的補充，也是國家在地域管轄權上的相互妥協，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權力。協議管轄制度已為當今世界各國所普遍接受和采用。
各國之所以紛紛將協議管轄作為一項確定國際民事管轄權的一般原則，主要是因為其自身具有諸多明顯的優點。第一，賦予當事人選擇法院的自，不僅有助于避免有關國家的管轄權規定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現象，而且借當事人之手使各國間民事管轄權的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機會，他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導致當事人之間訴訟機會的不均等，后者導致一事多訴，兩者均不利于國際交流的健康發展。承認協議管轄，則能實現當事人之間程序和實體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現象的產生。第三，允許當事人協議選擇法院，當事人雙方即可在簽訂協議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權衡，大大增強了訴訟的確定性和可預見性，有利于維護交易安全及交易雙方的合法權益。
盡管各國立法都允許當事人協議選擇管轄法院，但當事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當事人協議選擇管轄法院不得違反法院地國的公共秩序；二是當事人協議選擇管轄法院不得排除法院地國的專屬管轄權；三是當事人協議選擇管轄法院必須出于善意。
二、協議管轄制度的國際發展趨勢
1.協議管轄適用的范圍趨向逐步寬泛。關于當事人選擇法院方面，各國規定并不一致。匈牙利是只允許在合同爭議上設立管轄協議的國家。捷克的規定不僅包括合同爭議，而且還有金錢債務的爭議。南斯拉夫則進一步擴大動產物權。在大多數情況下，承認協議管轄的范圍限于契約、不當得利、信托等債權訴訟。對于與人身有密切聯系的自然人、婚姻家庭、繼承以及帶有很強地域特征的破產等事項，一般不允許當事人約定管轄法院。
從近年的國際私法立法來看，協議管轄已經開始將其勢力范圍滲透到身份、婚姻家庭、繼承等領域。根據1984年《秘魯民法典》第2058條和第2062條的規定，協議管轄適用于“世襲財產案件”(即合同之債、侵權之債、財產物權)以及訴因與秘魯有實際聯系的當事人明示或默示接受秘魯法院管轄的自然人的身份和能力或家庭問題的案件。
2.管轄協議的形式要件日益放寬。根據管轄協議訂立的方式，可將管轄協議分為明示的管轄協議和默示的管轄協議。對于明示的管轄協議，大多數法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權爭議的產生，即使產生爭議，也容易舉證并及時解決。但是，過于強調書面形式，很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決，無益于保護當事人的正當權益。因此，許多國家都主張對管轄協議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如，2005年海牙《協議選擇法院公約》第3條第3項即集中反映了各國的這種普遍要求：“排他選擇法院協議必須以下列方式締結或獲得證明：(i)書面方式；或(ⅱ)通過其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳送方式?！边@樣，就將傳統的書面方式及隨著科技尤其是信息技術的發展而出現的電子方式或其他新的技術方式均包括進來了。在國內立法中，1987年《瑞士聯邦國際私法法規》當為改革的先行者。該法第5條第1款對管轄協議的形式作出的規定亦十分寬松和靈活：“在有關財產的事項中，當事人可以協商選定處理就特定的法律關系所產生或將要產生的爭議的法院。可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式達成選擇協議。如無相反的規定，對法院的選擇是排他的?！?/p>
3.協議法院與案件之間的聯系日遭淡化。對于當事人協議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯系，存在兩種對立的觀點。英、美等國家認為，當事人選擇的法院與案件沒有聯系并不影響管轄協議的效力，不會對當事人將爭議提交給與當事人及其爭議均無聯系但有著處理某類案件豐富經驗的法院審理構成妨礙。另一種相反的觀點則是要求當事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯系或實質性聯系的地點的法院。
主張漠視聯系因素的國家主要是出于能給當事人提供和創造更多便利和自由的考慮，因為如果允許當事人任意選擇與案件毫無聯系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強調聯系因素的國家則出于各種擔心而顯得比較謹慎和保守。他們認為，如果允許當事人選擇與案件毫無聯系的法院進行審理，將會給案件的審理(如取證、適用法律等)帶來諸多不便，結果反而不利于其真正保護當事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經不起推敲。第一，認為不強調聯系因素便不能照顧到司法便利性的觀點就有些牽強，這種擔心也顯得多余，因為不將當事人的目光嚴格限定在與案件有聯系的法院上，會使當事人獲得更多的自由，當事人因而可在更廣泛的范圍內結合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業性、便利性和判決的可執行性等各種因素進行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當的選擇。第二，幾乎各國國內法和國際條約都對當事人選擇法院施加了一項不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優先于協議管轄的限制，就不必擔心當事人會利用選擇與案件毫無聯系的法院的機會損害一國的司法和公共秩序了。第三，淡化所選法院與案件之間的聯系，使當事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當事人更順利地達成合意提供便利和支持。
正是基于上述原因，近年頒布的國際私法大都沒有要求當事人必須選擇與案件有聯系的法院。1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現了這種新的立法趨勢。
4.保護弱者原則在管轄約定中充分體現。管轄協議有可能被經濟上占優勢地位(尤其是壟斷或事實上壟斷)的一方當事人利用來侵犯較弱一方當事人，造成形式上的自治平等，實質上有悖公平的結果，與協議管轄所追求的價值取向背道而馳。典型情況是，當合同雙方當事人實際議價能力懸殊，諸如格式合同中，合同條款由當事人一方預先擬定，對方只能附合該條款意思，而擬定條款一方在經濟上又具有絕對優勢地位，使其可以將合同條款包括協議條款強加給對方。一般而言，弱方當事人只有被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協議管轄條款。
值得注意的是，1968年《布魯塞爾公約》協議管轄制度對弱方當事人的保護獨具匠心，那便是從協議訂立的時間角度體現對弱者的保護。公約規定，除其它條件外，保險合同、賒購合同、租購合同中的管轄權約定于糾紛發生后訂立始得尊重，在糾紛發生之前訂立的，不予遵從。我們知道，管轄協議訂立在糾紛發生之后，雙方意思表示真實，心存僥幸或屈就訂約的情形很少發生，但在糾紛發生之前，弱方當事人屈于雙方經濟地位懸殊的現實，無暇顧及或者是抱著良好愿望接受對己不利的管轄協議條款的情形在實踐中卻屢見不鮮?？傊?，保護弱者原則對協議管轄效力的限制，是協議管轄真正體現其價值優越性的必備要件，也是當事人議價能力懸殊合同管轄規定中這一原則精神正得以實現的必要保障條款。這一原則在協議管轄制度中的充分體現是完善協議管轄立法的必然選擇。
三、我國有關協議管轄制度的立法及其完善
1.我國有關協議管轄制度的立法。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規定：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定?！钡?45規定：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院?！?/p>
1992年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第305條指出：“依照民事訴訟法第34條和第246條規定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外?！薄睹袷略V訟法》第34條規定：“下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：(一)因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；(二)因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄?！钡?46條規定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄?！?/p>
2000年《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第8條規定“海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業或者組織，當事人書面協議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯系的地點不在中華人民共和國領域內，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權。”
2.我國現行協議管轄制度的缺陷
第一，協議管轄的適用范圍太窄且模糊不清。涉外民事案件的協議管轄僅限于涉外合同或者涉外財產權益糾紛，對于因婚姻家庭、繼承等引起的財產爭端是否可以納入“財產權益糾紛”的范疇，我國法律也沒有明確。所謂“合同糾紛”中的“合同”是否有一定的限定范圍，我國法律也未做具體規定。
第二，管轄協議形式要件嚴格的“書面”化。對協議管轄的形式要件，我國仍采取嚴格的書面形式，即只承認狹義的“書面協議”，否認電報、電傳、傳真、或其他可構成書面證明的通訊方式所達成的選擇協議的法律效力，更不用說口頭形式了。這不僅與當今的國際趨勢不一致，而且與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢也是相悖的。
第三，協議選擇的法院太窄。我國《民事訴訟法》規定，當事人必須協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院，這顯然與當今國際上主張漠視或淡化協議法院與案件之間的聯系的發展趨勢是背道而馳的。這種做法不僅不利于協議管轄制度優勢的充分發揮，而且大大限制了當事人協議選擇法院的自由。
第四，保護弱者原則的缺位。一方面，管轄協議有可能被經濟上占優勢地位的一方當事人利用來侵犯較弱一方當事人，造成形式上的自治平等，實質上有悖公平的結果，與協議管轄所追求的價值取向背道而馳；另一方面，在一些人身權案件中，如撫養或扶養案件等，原告往往是年幼或年邁體弱者，單純地以被告住所地確定管轄法院會造成原告的不便，增加其訴累，影響到原告權利實現及其權利實現的程度。因此，隨著“以人為本”法律思想的確立，為實現實質意義上的公平，各國法律都對弱者利益給予著重的保護，這一精神在協議管轄制度上亦得到了體現。我國協議管轄制度在保護弱者之效力限制上存在明顯的立法疏漏。
3.我國現行協議管轄制度的完善
第一，擴大適用協議管轄案件的范圍。協議管轄制度體現了國家對當事人意愿的尊重，是訴訟民主的一種表現形式。為充分發揮這一制度的作用，進一步推進訴訟民主，提高訴訟效率，立法者在修訂民事訴訟法時，應借鑒和吸收國外協議管轄方面的立法經驗和成功做法，適當擴大國際民事訴訟協議管轄的案件范圍。建議將國際民事訴訟協議管轄的適用范圍擴大到涉外民商事合同糾紛和涉外財產權益糾紛案件，以及除人身損害賠償、交通事故損害賠償案件以外的其他各類涉外侵權糾紛案件。為適應WTO法制統一原則和透明度原則的要求，便于當事人依法及時行使協議管轄權，便于法院依法及時審案，可以考慮借鑒我國仲裁法中確定仲裁范圍的方式，采取概括規定與否定列舉(排除法)相結合的方式界定民事訴訟協議管轄的案件范圍。即對國際民事訴訟協議管轄的適用范圍可以規定為：“涉外合同、涉外財產權益糾紛或者涉外侵權糾紛的當事人，可以依法采用書面協議等形式選擇爭議的管轄法院?！辈⒘硇幸幎ǎ盎橐?、收養、監護、繼承糾紛，專利糾紛以及有關破產的案件當事人不得協議管轄?！?/p>
第二，擴大當事人選擇管轄法院的范圍。理想的立法應該是只要不違背專屬管轄，且不得存在重大的不方便，應允許當事人協議選擇任一法院包括與案件沒有實際聯系的法院。對涉外協議管轄來說，實際上對本國司法管轄權的一種限制，這有助于克服“一事兩訴”的現象，公平、有效地解決國際民商事糾紛與爭議。
第三，放寬管轄協議的形式要件。放棄嚴格單一的書面主義，相應地作出靈活寬松的規定，即當事人既可以書寫、電報、電傳、傳真、或其他可構成書面證明的通訊方式達成選擇協議，也允許雙方以口頭形式協議或合意選擇管轄法院，但對口頭形式應該作一些限制，如只能適應一些簡單或訴額較小的民商事案件或人身權案件等。這樣，不但與國際通行的做法和發展趨勢保持一致，同時也可消除與我國合同法相關條文的矛盾。
第四，體現和貫徹弱者保護原則。在有關財產權益糾紛案件中，主要是一些經濟地位相對懸殊的特殊合同糾紛，如消費合同、雇傭合同、保險合同、賒購合同、租賃合同等，應規定，只有在爭議發生后訂立的管轄協議才有效力，并給予弱勢方當事人優先選擇管轄法院的權利，以防止弱勢當事人只能被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協議管轄條款。在人身權糾紛案件中，如婚姻負擔、撫養費或扶養費案件等，可規定，原告有權自行選擇法院提訟，即原告享有選擇法院的權利，實行被告就原告原則。
參考文獻：
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在民事訴訟中，雙方當事人在窮盡其他手段所獲取的證據仍無法形成優勢證據時，恰當的引用詢問筆錄[1]，能夠幫助法官及時撥開案件迷霧，查清案件事實定紛止爭。但在民事訴訟實踐中，一方當事人經常會對對方所提供詢問筆錄的證明能力及證據性質產生質疑，此時作為居中裁判的法官應當如何進行判定？筆者試圖從證據學理論角度來對司法實踐中所遇到的該問題進行探討，期許對民事訴訟實踐帶來裨益。
一、詢問筆錄在民事訴訟階段的證據能力
關于詢問筆錄在民事訴訟程序中是否具備證據能力，實踐中一直存在不同見解：即一種認為詢問筆錄不應當出現在民事訴訟中，除非該筆錄經過刑事判決明確認定其證據能力和證明力，否則法院不應當采信；另一種則認為公安機關與作為裁判機關的法院具有同質性[2]，支持公安機關所制作詢問筆錄的有效性，并堅信筆錄的證明力應當高于或大于民事訴訟中的其他證據。
對此，筆者認為不能一概而論，詢問筆錄在符合證據能力的條件并經過庭審中雙方舉證質證后依然可以作為認定案件事實的依據。在我國，證據理論上通常將證據能力稱為證據的法律性或合法性，即訴訟中提交的證據是否具有證據能力取決于其是否符合法律規定。從證據能力的定義來看，能夠證明案件事實且符合證據合法性的材料可以在民事訴訟中作為證據使用。
一般證據的合法性是指證據形式合法及證據提取方法合法。證據形式的合法性不等于用于證據使用的材料名稱必須符合法定的證據種類，否則就犯了形式主義錯誤。證據形式合法性是指法律對其有形式的規定，該證據必須具備該形式要求。例如單位出具的相關證明文書必須要有單位的印章，且要有單位相關負責人進行簽名（或蓋印章）確認，否則該證據文書就沒有證明能力。詢問筆錄同樣需要符合公安機關關于制作筆錄的程序及形式要件。就詢問筆錄而言，證據提取方法合法尤為重要。在刑事訴訟活動中，公安機關如果針對犯罪嫌疑人或被告人之外的第三人所制作的詢問筆錄是通過刑訊逼供等非法手段取得，根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第一條、第二條規定：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據。經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。在刑事訴訟程序所獲取非法證據不僅在刑事訴訟中應當予以排除，同樣在民事訴訟中也不能得到適用，另外公安機關在處理民事糾紛過程中采用違法手段而形成的詢問筆錄，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱《證據規定》）第68條，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據也不能作為認定案件事實的依據。
因此，詢問筆錄在符合相關制作機關關于筆錄的形式要件和制作程序的同時，制作方法合法即可以在民事訴訟中具備證據能力。
二、詢問筆錄的證據性質
根據我國現行民事訴訟法第六十三條之規定：“證據包括：（一）當事人陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數據；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄?！笨梢姡裨V法并沒有將詢問筆錄作為一種獨立的證據形式，也因此在實踐中對詢問筆錄的證據性質認識存有異議，筆者在下文中將結合司法實踐中的案例闡述自己見解。
【案例一】甲原系A公司的員工，A公司在籌劃車展時安排甲、乙值班，并將車鑰匙交由甲、乙保管。甲在凌晨轉移車輛過程中發生交通事故，致使一人死亡，甲承擔刑事責任同時承擔了對受害人家屬的賠償。乙在事故發生后及時向A公司作出了書面說明，一段時間后又向公安機關陳述事故過程并制作了詢問筆錄，但內容幾乎完全不同。甲提供公安機關制作的詢問筆錄主張執行公司職務導致事故發生應當由公司承擔民事責任，而A公司則提供乙的書面說明辯解系甲的個人行為。乙的書面說明和詢問筆錄是查明案件事實的唯一直接證據，詢問筆錄的證據能力和證明力的認定直接關系到雙方的責任承擔。
【案例二】丙、丁因建房問題發生爭吵打架受傷引起健康權、身體權糾紛，公安機關在處理糾紛過程中制作了詢問筆錄，丙在訴訟過程中向法院申請調取公安機關制作的詢問筆錄來證明其主張的事實，但丁則認為公安機關工作人員與對方存在利害關系，在筆錄中記載了對已不利的事實，之后又強迫其在筆錄上捺印。
（一）詢問筆錄不是書證
書證是指能夠根據其表達的思想和記載的內容來查明案件情況的書面記載或其他物品，包含了一般書證和公文書證。根據書證的內涵，書證應當是隨著時間的發展而自然留下來的，一般在案件或糾紛發生之前就已經形成，內容固定，具有相當的客觀性。筆者認為詢問筆錄是公安機關在糾紛發生時或之后根據特定人員的陳述所制作的筆錄，筆錄內容隨著被詢問人陳述的變化而變化，不具備相當客觀性，而且是在糾紛發生之后才形成，不符合一般書證的基本內涵。雖然詢問筆錄系由特定國家權力機關經過法定的制作程序，并形成規格化的文書格式，外觀上符合公文書證的特征，但公文書證制作者和證明者應當是同一主體，且公文書證內容是文書出具機關對待證事實的說明或意見，具有客觀性和中立性特點。而詢問筆錄采用一問一答來記錄內容，雖然詢問人在問題設置時可能存在主觀見解，但詢問筆錄更多的是表現被詢問者的主觀思想和意見，并非筆錄制作者對于待證事實的意見和思想。如果認定公安機關制作的詢問筆錄屬于公文書證，具體到案例一，因公文書證的證據力高于書面說明，則會忽視乙在陳述相同事實時的矛盾性而直接導致A公司承擔賠償責任，難以實現公平正義。
從反面來看，如果認定詢問筆錄屬于書證，則在庭審中雙方當事人僅需對詢問筆錄形式真實性進行質證，如果形式真實，就相當于一方當事人認可了詢問筆錄中所記載的內容，考慮到被詢問者的主觀意思易變性，這并不利于查清案件或糾紛客觀事實。因此，詢問筆錄在證據形式上既非一般書證，也非公文書證，在司法實踐中無法適用《證據規定》第77條中“國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證”的證明力判斷標準。同時，將詢問筆錄排除在公文書證之外可以有效避免當事人在“人情社會”為了一己利益而尋求公權力的幫助，能夠保證雙方在民事訴訟中平等的舉證能力。
（二）詢問筆錄原則上屬于證人證言
最高人民法院的相關司法解釋規定，民事訴訟的證人證言是證人以其所了解的案件事實向法院所作的陳述，因而實踐中就因為詢問筆錄中被詢問人不是向法院做陳述而多被認為是書證排除其民事訴訟中的證人證言形式。這其實是對證人證言含義的誤解，廣義上的證人證言是指證人就自己所目睹或感知的案件事實向司法或執法機關所做的陳述。雖然詢問筆錄制作過程中是被詢問人向公安機關所做陳述，但詢問筆錄只是特定人員就特定事項陳述的記載，筆錄只是特定人員陳述的內容載體，在證人證言的外延范圍內。在具體案件審理中，并非被詢問人所陳述的人員對象具備證明力，而是被詢問人所陳述的內容可能證明待證事實。
其次，我國法律并沒有對書面證言予以禁止，只是規定法院在審查認定案件事實時，如果證人未經允許而不出庭作證接受雙方當事人質詢的書面證言，且無其他證據相互佐證的，不能作為認定案件事實的證據。但這是法院關于證人證言證明力的判斷，并非對于證人證言形式的界定。在案例一中，乙屬于民事訴訟上的證人，詢問筆錄是乙在公安機關對案件事實的陳述，屬于刑事訴訟中的書面證言。如果未經生效的刑事裁判文書認定，乙在公安所陳述的證言并不能當然的證明事發當時的過程，而應當申請乙作為證人到庭接受雙方質詢，其證言才能作為定案依據。
故避開詢問筆錄的外在形式，而從其形式掩蓋下的實質內容考慮，原則上將其歸類于證人證言更加符合證據學理論。
（三）詢問筆錄的其他性質
在案例二中，公安機關在處理糾紛中對丙、丁雙方均進行了詢問并制作相應的筆錄，但出于當事人趨利避害本性對事發過程陳述存有差異。丙、丁作為糾紛相對人，在民事訴訟過程中已經由被詢問人轉變為案件當事人。
此時詢問筆錄的實質是民事訴訟中的當事人將自己在糾紛過程中的行為及思想向公安機關進行陳述，本質上這同當事人當庭直接向法院進行陳述并無差異。因此詢問筆錄除了具備證人證言性質外，在特定條件下還可能轉化為民事訴訟中的當事人的陳述。由于當事人陳述的易變性及趨利避害心里，該詢問筆錄在證據力上判斷上只能說明雙方經常發生本案糾紛，除非丙、乙在詢問筆錄中自認的事實，否則無法證明丙、丁在糾紛中的過錯程度，法官仍然需要結合其他證據佐證才能認定案件事實及過錯程度。
三、結語
經過公安機關合法制作且形式合法的詢問筆錄在民事訴訟中性質上屬于證人證言或當事人陳述，非經經生效法律文書確定的案件或糾紛事實，不能當然的作為認定案件事實的依據。雙方當事人在庭審中應當根據詢問筆錄的證據性質，圍繞證據的真實性、合法性和關聯性及針對證據證明力有無以及證明力大小進行質疑、說明與辯駁。
注釋：
[1] 詢問筆錄廣義上泛指公權力機關及其工作人員在執行職務過程中，對相對人就某一問題進行詢問所制作的筆錄，狹義上是指在刑事訴訟中或公安機關處理民事糾紛中，公安機關對犯罪嫌疑人以外的人或民事糾紛相關人員就相關案件或糾紛事實進行詢問，并對其陳述所制作的筆錄。本文以狹義的詢問筆錄為討論對象。
[2] 同質性是指長期以來人們普遍認為司法機關主要指人民法院、檢察院、公安機關和司法行政機關，因而認為公安機關制作詢問筆錄的行為具備司法性。
參考文獻：
[1] 于榮年：《公安機關制作的詢問筆錄能否作為證據使用》，載《法制與社會》2009.2（中）。
[2] 張衛平等：《司法改革：分析與展開》，法律出版社2003年版第46-47頁。
自1979年歐盟對我國出口的糖精及鹽類進行首次反傾銷調查以來，全世界l／7的反傾銷案件調查針對中國，國外針對我國出口產品發起的反傾銷案平均每年約20起，累積影響我國出口貿易額約150億美元。毋庸置疑，我國已經成為世界貿易大國，但同時也是其他國家反傾銷訴訟的最大受害國。
據統計，我國是世界上遭受反傾銷案件調查最多的國家，且反傾銷裁定敗訴的比率也是世界上最高的。1995年至2006年6月，我國遭遇反傾銷調查的案件總數為500起，并且在全球反傾銷立案數量逐步減少的情況下，針對中國的反傾銷立案仍然呈增長的趨勢。2006年國外對我國反傾銷立案數占全球反傾銷案件總數的36％…。
導致這一現象的重要原因之一，是我國以往的企業會計準則體系與國際會計準則在很多方面差異很大。我國企業面臨反傾銷訴訟時，由于以往的會計資料都是以歷史成本為主要計量屬性，而國際會計準則大多采用公允價值這一計量屬性，從而導致反傾銷調查中在確定產品的正常價值這一環節上，我國企業的會計資料不能得到調查機構的認可，企業的會計信息被認為是不能真實、公允地反映企業財務狀況和經營成果，通過這些會計信息得到的企業的產品價格也被認為是不可比和非公允的，因而我國企業常常在反傾銷訴訟中處于劣勢。
反傾銷不是一個單純的法律問題，認定傾銷的過程需要良好的會計支持。自2005年以來，歐盟上市公司全面采用國際財務報告準則，在國際反傾銷調查中，許多判斷標準都是以公允價值為基礎的，這既是社會經濟發展的必然趨勢，也是國際慣例的現實要求。2006年我國財政部頒布了新的企業會計準則，啟用公允價值這一國際上通用的會計計量屬性，這既適應了國際趨勢，也為我國企業應對日益嚴峻的國際反傾銷形勢提供了會計支持的基礎。
1公允價值是反傾銷中正常價值確定的基礎
傾銷是指一國產品以低于相似產品的正常價值進入進口國的流通領域。WTO關于傾銷有兩種認定標準，即價格傾銷和成本傾銷。根據價格傾銷標準，如果一個產品的出口價格低于在正常貿易過程中為該出口國確定的相似產品的可比價格，則該產品將被認定是傾銷產品；而根據成本傾銷標準，如果相似產品在出口國國內市場的銷售價格或者向第三國銷售的出口價格低于單位生產成本加上銷售費用、管理費用等之和，并且這種銷售在一個持續時期內數量巨大，其價格不能在合理的期限內補償其所有的費用，則這些銷售由于價格原因可看做不屬于正常貿易范疇內，并在確定正常價值時不予考慮。
無論是價格傾銷還是成本傾銷，都涉及正常價值這一概念。正常價值是各國反傾銷法律中的核心之一，是確定是否存在反傾銷行為以及計算傾銷幅度、決定反傾銷措施的關鍵因素。
關于正常價值的界定在美國反傾銷法中規定，正常價值是指外國相同產品在母國或第三國市場經調整的銷售價格，或者是目標商品的結構價格。在世貿組織及歐盟對傾銷的界定中規定，一項產品在正常交易過程中供其本國國內消費的同類產品的可比價格，即為該產品的正常價值。因此，概括起來正常價值就是指在正常貿易交易過程中供出口國國內消費的同類產品或相似產品的可比價格。如果存在這種活躍公開市場，則一般采用公開市場上的銷售價格來計算；如果不存在這種活躍的公開市場，或者由于國家控制經濟，生產要素價格不是由市場決定的，則要采用一個與被調查國經濟發展水平相當的、存在活躍的公開市場國家的價格水平來計算所謂的“正常價值”，或者以該同類或類似產品出口到第三國的價格或者以該相同或類似產品的生產成本加合理費用、利潤(即結構價格)為正常價值。
反傾銷中正常價值這一法律概念所反映的實質是一種公開市場價格，是買賣雙方對全部相關因素擁有合理知識，沒有人被迫購買或被迫出賣；欲買者和欲賣者在自愿平等的基礎上交換一項財產的現金量或現金等價物。因而公開市場價格與會計準則中的公允價值的定義是一致的，即兩者的本質都是一種基于市場信息的評價，是市場而不是其他主體對資產或負債價值的認定，且交易雙方平等、自愿、熟悉情況是他們的基本要素。
由此可見，正常價值和公允價值在其概念的內涵上是一致的，都是以體現市場公平的公開市場價格來確定，即從會計計量屬性來看，所謂正常價值就是會計計量的公允價值，公允價值是正常價值的會計本質。
2、公允價值在我國申請市場經濟地位中的影響
公允價值在反傾銷訴訟中的影響是深遠的，它的影響不僅僅是體現在某一次反傾銷訴訟中，而且關系到我國市場經濟地位的確定。公允價值的采用是我國申請市場經濟地位會計舉證中的重要標準。在國際社會中，美國及歐盟的大多數國家將我國視為非市場經濟國家，其主要原因在于，我國企業的成本核算中，并未采用公允價值計量屬性，我國涉訴企業的成本資料被認為是顯失公允性的。因而，在正常價值計算時，調查機構不直接采用我國企業國內的成本資料，而是采用替代國的相同或同類產品成本資料。反傾銷調查當局選定的替代國成本又往往比我國成本高出幾倍甚至幾十倍，這樣就人為地提高了我國涉訴出口產品的正常價值，使得原本并不存在傾銷或傾銷幅度很小的出口產品被冠上了傾銷的罪名，被征收高額的反傾銷稅，對我國進出口貿易造成了巨大的損失。
在反傾銷中公允價值應該由市場決定，這不僅反映原材料、能源的供應基于市場因素，也反映產品的銷售是由市場決定的。而那些未采用公允價值計量模式所生成的會計信息很難得到反傾銷調查機構的認可。例如，1999年歐盟對我國電子秤傾銷案中，涉案的2家中國企業——上海TERAOKA電子公司和上海YAMATO秤器公司，因為在國內銷售產品時價格幾乎一樣，而受到政府控制，故其市場經濟地位的申請遭到了拒絕。歐盟認為生產商在定價上是不“自主的”，成本資料以及銷售價格的制定并未采用公允價值的計量模式，而是在“質性”的政府控制之下。因此，這2家中國企業所提供的會計資料因未采用公允價值計量，被認為是非基于市場供求信息而被完全駁回，即該2家企業提供的產品銷售價格是不能有效地被用來計算傾銷幅度的。
由于公允價值和正常價值具有本質的一致性，否認公允價值在我國的應用環境實質上就是否認我國的“市場經濟地位”，是違背我國改革開放和完善市場經濟初衷的，同時也會產生經濟及其他方面的不良后果。隨著我國進入后WTO時代，面對眾多反傾銷案的巨大沖擊，我國極力爭取國際社會對我國完全市場經濟地位的承認工作必將更加積極深入地開展。因此，公允價值計量在我會計準則中的廣泛應用必須同步進行，才能保證這項工作取得最終的成功。
3公允價值在我國抗辯替代國選擇中的影響
所謂替代國，就是反傾銷調查當局選定的與我國經濟發展水平相同、貿易環境相同的市場經濟國家。在正常貿易條件下進口產品在其生產國的市場銷售價格就是涉訴產品的正常價值。如果涉訴產品來自“政府壟斷”或“高度壟斷”的出口貿易國，那么在反傾銷訴訟中該國將被認定為非市場經濟國家，其正常價值的確定就必須以某一替代國國內市場同類產品的銷售價格，或者生產成本加上一定數量的管理費用和銷售費用以及一定數量的利潤作為正常價值的基礎。雖然我國出口企業在以往的反傾銷應訴中進行了市場經濟運行的陳述，但由于某些不確定性因素，企業本身的銷售價格或成本很容易被反傾銷調查部門拒絕，而往往不切實際地選擇其他第三國的替代價格，無法做到公平、合理地確定我國產品的傾銷與否和傾銷幅度。為了將損失降到最低，我國企業應根據自己的會計信息平臺，對反傾銷調查機構確定的“替代國”進行抗辯并提出合理有據的建議。其中企業在日常經濟過程中適當采用公允價值進行成本核算和管理就是一個關鍵的環節。公允價值計量使會計記錄由靜態轉為動態，能更客觀地反映企業真實的財務狀況和經營成果。2006年我國財政部頒布的新企業會計準則中，在債務重組、非貨幣易等具體準則中大膽采用了公允價值計量屬性，而在存貨、固定資產、無形資產、長期股權投資、企業年金、股份支付、收入、政府補貼、企業合并等具體準則中，也直接或間接地運用了公允價值計量屬性。如企業嚴格按照新準則的要求，謹慎地運用公允價值進行成本及銷售核算，那么這些會計資料便可以作為選擇合適替代國的參考，在反傾銷訴訟的過程中可以據此對調查機構選擇的替代國提出質疑并作出有力的抗辯。在歐盟理事會2001年7月19日公布的對我國節能燈反傾銷案的終裁決定中，多數應訴企業和大量的未應訴企業被課以高額反傾銷稅，主要原因是調查機構不合理地選用墨西哥作為該案的替代國所致。同一案中，廈門某外商獨資企業滿足了歐盟所謂的市場經濟地位標準，其出口價格與自己的成本加費用加合理利潤比價，結果就沒有傾銷可言。如果歐美把中國與印度、韓國等在反傾銷調查中同等對待的話，就不會有如此眾多的對中國產品傾銷的指控，也不會產生高額反傾銷稅。
因此，我國出口企業在進行相關業務核算時，應力求公開、公平、公正，力求滿足新準則中有關公允價值的計量條件，盡可能引入公允價值計量，從而能提供真實、透明、公允的會計信息，在滿足國外反傾銷調查需要的同時，為正常價值計算中替代國的選擇提供完善的會計支持。
4在反傾銷訴訟中我國企業運用公允價值應注意的問題
新的企業會計準則與國際會計準則在總體上是基本協調的。但由于國際會計準則是以發達的市場經濟為假設前提，公允價值得到了廣泛的應用，留給會計人員專業判斷的空問較大。在我國市場經濟環境下，企業運用公允價值應對反傾銷訴訟時要注意如下幾點：
a．保證信息質量的可靠性。相對于具有客觀性、確定性和可驗證性的以實際交易為基礎的歷史成本計量，公允價值計量雖然能提供更為相關的信息，但也具有不確定性、變動性。因此我國企業在應對反傾銷訴訟時，必須按照新企業會計準則的指導思想，在滿足會計信息可靠性的質量要求前提下，審慎地運用公允價值。只有真實可靠的會計信息才是應對反傾銷訴訟的會計支持基礎。
b．提高公允價值計量的實際操作性。有許多會計要素如資產和負債在市場上很難找到可供參考的價格，未來現金流量的金額和貨幣的時間價值等都是不確定的，在計量的操作上往往面臨著很大困難。所以企業應重視與反傾銷相關的市場信息及其他有用信息的收集與整理，建立良好的反傾銷會計信息平臺。同時，在日常會計事務中，要保管好與企業生產、經營、銷售等相關的原始資料和數據。從而為公允價值計量模式的實際運用提供一個可靠的基礎。
刑事證據收集規則，屬于程序性規則，是刑事訴訟證據規則乃至刑事訴訟法的重要組成部分，是規范偵查中刑事證據收集活動的準則。其功能在于規范和約束偵查活動，使證據的收集合法化、程序化，保證收集到的證據的合法性，避免侵犯人權，防止偵查權的無限擴張。然而目前我國的刑事證據收集規則很不完善，現有的收集規則零散分布在刑事訴訟法及相關的司法解釋中，缺乏系統性，可操作性。學術界對此問題也較少涉及。筆者力圖通過對我國刑事證據收集規則的反思探尋更為合理的規則。
一、我國刑事證據收集規則立法現狀及反思
我國現代證據立法吸取了大陸法系證據立法的有益成分，在訴訟法內以專章對證據制度的有關內容作了規定?，F行刑事訴訟法對刑事證據也有專門規定。然而，關于刑事證據收集規則的法律規定卻不甚完善，存在立法缺陷。
（一）立法現狀
我國現行刑事訴訟法、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋對刑事證據收集規則作出了相關規定。《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙，以及其他非法的方法收集證據?！痹摲ǖ?9條至第118條、第131條關于偵查的規定中也包含有刑事證據收集規則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《規則》）第140條規定：“嚴禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。”該規則第160條規定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、誘騙以及其他非法方法獲取證言。”該規則第265條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據?！薄豆矙C關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱《規定》）第51條規定：“公安機關必須按照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者以其他非法的方法收集證據。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀充分地提供證據的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協助調查。”該《規定》第九章關于偵查的規定中也包含有刑事證據收集規則。與刑事訴訟法相適應，《刑法》第247條規定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪的規定定罪從重處罰。以上為我國現行法律、司法解釋中關于刑事證據收集規則的規定。
（二）反思
1、法律本身的缺陷——不完整，可操作性不強。
一項完整和獨立的刑事程序性規則由實體性規則和實施性規則構成。實體性規則指在什么條件下進行什么訴訟行為的規則；實施性規則指規定如何實現實體性規則的內容的規則。同樣，刑事證據收集規則也分為實體性規則和實施性規則。刑事訴訟法第43條、《解釋》第61條、《規則》第140、160、265條、《規定》第51條屬于實體性規則，其余規定屬于實施性規則。目前我國刑事證據收集規則仍然存在明顯的不足，其缺陷具體表現在：
（1）規定不完整
1）實體性規則不完整?！缎淌略V訟法》、《解釋》、《規則》、《規定》均規定嚴禁用威脅、引誘等方法收集證據，但對應當用何種方法收集證據、對如何收集物證等其他證據卻未作具體規定。對非法方法取得的實物證據是否可以采證及對刑事非法證據的衍生證據的采證問題，我國的法律至今沒有規定，沒有形成具有內在邏輯聯系、層次分明的、系統的刑事非法證據排除規則體系。
2）實施性規則的規定不完整。①強制性證據收集行為缺少法律控制。依目前的規定，強制性證據收集行為如搜查、扣押、對人身和郵件的檢查等都由追訴機關自行決定，沒有相應的法律約束。②搜查、扣押、檢查等行為的限制性適用條件極少，如搜查、檢查的時間、地點、范圍等在法律中基本上沒有明確規定。③技術偵查措施非法治化。依據《國家安全法》和《警察法》的規定，偵查機關可以采用技術偵查措施。實踐中也運用得教廣泛，如通訊監聽、測謊、密搜、秘捕等。但目前這種運用基本上是偵查機關自行決定，秘密進行。法律對哪些屬于技術偵查措施、如何采用、如何進行規范等問題，沒有相應規定。
（2）立法粗疏，可操作性不強。目前的刑事證據收集規則的規定不明確，比較原則、籠統，缺乏針對性和可操作性。實體性規則如《規定》第51條規定公安機關必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，沒有下文，實踐中難以操作。實施性規則如《刑事訴訟法》中關于搜查的第109條規定：“為了收集犯罪證據、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查?！钡珜θ绾嗡巡?、搜查有何要求未作詳細規定，實踐中無法準確操作。
2、立法的缺陷——公、檢、法在司法解釋中的程序立法違背了“程序法定”原則。
從關于刑事證據收集規則的司法解釋可以看出，公安局、檢察院、法院實際上對程序法進行了帶有立法性質的解釋，這明顯違背了作為現代程序法制化標志的“程序法定”原則的基本要求。
（1）程序法定原則的內涵
程序法定原則是刑事司法權法定化的表現，是為有效地保障公民的自由和人權，抑制刑事司法權的過度膨脹和擴張而設立的。所謂程序法定原則是指國家刑事司法機關及其追究犯罪、懲罰犯罪的程序，都只能由作為國民代表集合體的立法機關所制定的法律即刑事訴訟法來加以明確規定，刑事訴訟法沒有明確賦予的職權，司法機關不得行使；司法機關也不得違背刑事訴訟法所明確設定的程序性規則而任意決定訴訟的進程。換句話說，刑事訴訟程序規則“只能由立法加以規定，因此只能具有立法性質。”其他任何機關、團體或個人，以其他任何形式對刑事訴訟程序規則作出規定，都只能被視為是對程序法定原則的背離，其合法性都值得懷疑。
當代中國著力提倡“法治”精神和價值，程序法定原則就是“法治”精神在程序法上的體現。公、檢、法對刑事證據收集規則作出的帶有程序立法性質的司法解釋明顯地違背了這一原則。這一問題也充分反映了我國“重權力、輕權利”、“重打擊、輕保護”、“重實體、輕程序”的傳統觀念。
（2）違背程序法定原則的表現
1）關于公安機關有權采用技術偵查措施收集證據問題
我國現行刑事訴訟法未對偵查機關是否有權采用技術偵查措施收集證據作出明確規定。1995年制定的《人民警察法》第16條規定：公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。據此公安機關被授予采用技偵措施的權力。但這一規定仍然不能解決公安機關應采用何種技偵措施及如何適用的問題。然而在司法實踐中，由公安部制定的《規定》卻擅自規定公安機關有權采用監聽等技偵措施，這一解釋是違背程序法定原則的。
2）關于以非法方法收集到的證據的取舍問題
刑事訴訟法第43條規定嚴禁刑訊逼供和以威脅和引誘和欺騙，以及其他非法的方法收集證據。此法律條款僅僅是對證據收集方式的禁止性規定，并沒有對采用非法手段采取的證據的效力做出明確規定。從立法理念上講這是一種對“未然”的非法方法收集證據的警示與預防，但對于已然的非法方法收集的證據如何處理卻沒有說明。而最高人民法院《解釋》第61條規定凡經查確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。這就明確了非法獲取的言詞證據應當予以排除。雖然此規定一定程度上有助于保障人權、規范偵查中的收集證據活動，但該規定確立的方式值得質疑。
總之，我國刑事證據收集規則在立法上還存在諸多問題，證據立法有待完善。
二、我國刑事證據收集規則理論研究的現狀及反思
（一）理論研究的現狀
1、研究的發展
學術界開始重視對證據規則的研究發軔于我國的司法改革。較早論述我國刑事訴訟證據收集和運用的規則的是樊崇義主編的《刑事訴訟法學研究綜述與評價》一書。該書在關于證據制度的完善建議中指出：“完善我國證據制度的方向在于，將一些經過司法實踐檢驗，在運用證據行之有效的帶有規律性的重要經驗，上升為證據規則，用來規范刑事訴訟中的證明活動。”該書建議制定的證據規則，包括證據的法定形式和條件、保障證據客觀性和關聯性的規則、非法證據排除規則、證人拒絕出庭作證的法律責任、證明責任、疑罪從無等等，可以說這是我國訴訟法學界研究確立我國證據規則的開端。之后我國刑事證據規則的理論研究迅速發展起來，對我國的刑事證據立法提出了不少建議，取得了相當的理論成果。
2、現階段的熱點問題——非法證據排除規則。
當前刑訊逼供現象在司法實踐中仍然屢禁不止，刑訊逼供已經成了司法實踐中一個“不可忽視”的問題。學術界開始對非法證據排除規則給予高度重視，試圖通過對非法證據排除規則的研究，提出立法建議，促進我國刑事證據規則的完善，以有效地遏制刑訊逼供的發生，保障人權。對非法證據排除規則的研究已然成為理論界的熱點問題。
我國關于非法證據取舍爭論的真正焦點集中于具有真實性的非法證據，能否因采集證據方法的非法性而排除此證據，必須根據犯罪形勢、法制狀況、傳統法律文化等一系列因素，來確定刑事非法證據可采性的判斷標準。在發展和完善我國刑事訴訟制度過程中，我們可以借鑒英美非法證據排除法則的合理成分，建立起符合我國國情和法律發展水平的證據排除規則。在建構我國刑事非法證據排除規則時，我們應當將控制犯罪與保障人權并重，兼顧刑事司法實體真實與程序正當，在國家權力與公民權利利益之間找到一種適度的平衡，以實現刑事訴訟的目的。
（二）反思
1、理論研究對刑事證據收集規則未給予足夠重視。
刑事證據規則包括刑事證據收集規則、審查判斷規則和運用規則。目前理論界研究的重點是刑事證據審查判斷規則和運用規則。《刑事證據法（研究草案）》可以說是學者們對刑事證據研究的重要成果，它包括一般規定、證據種類、證據能力、證明四章。然而在全部的27條規定中沒有明確規定刑事證據收集規則，這不能不是一個缺憾?！缎淌伦C據規則的立法建議》是另一理論研究成果，其第二章用31條的篇幅對取證規則作了專章規定，但是在這些規定中對證據的收集規定的過于原則，如第6條規定：“公訴案件中有罪證據的收集由偵查機關進行。偵查機關的偵查分工和偵查措施由刑事訴訟法來確定?！鼻疫@難以和真正意義上的刑事證據收集規則等同。由此不難看出理論研究的欠缺。的確，刑事證據收集規則并非處于刑事證據規則的核心地位，但這并不能說明對它的研究就可以擱置一旁。況且，收集證據還是審查判斷證據和運用證據的前提。目前的理論研究有“重結果，輕過程”的傾向。
2、非法證據排除規則并非刑事證據收集規則
從理論研究的現狀來看，大有非法證據排除規則即為刑事證據收集規則之嫌，實質上二者是不能夠等同的。
（1）對非法證據排除規則的界定
理論界對非法證據排除規則的界定主要有以下幾種觀點：1）“此等有關非法所取得的證據限制其證據能力的法規即所謂證據排除法則?！?）“非法證據是否予以否定或什么樣的非法證據應當予以排除的規則。”3）“在刑事訴訟中，因為證據的來源違法，而導致其效力被排除，不得作為定案的證據使用的規則?！?/p>
（2）非法證據排除規則并非刑事證據收集規則
從以上理論界對非法證據排除規則的界定來看，非法證據排除規則是禁止性規范，內容主要包括方法禁止和證據禁止，即重心在“排除”上。而刑事證據收集規則是規定應當如何收集證據的準則，是授權性規范。是不是禁止使用非法的方法、手段就可以保證收集證據的合法性呢？筆者持否定觀點。因為雖然明確了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制偵查人員采用非法的方法收集證據，但由于對“應當如何做”沒有詳細規定，偵查人員沒有可遵循的具體的操作規范，收集活動仍然處于非法治化狀態。即使不會出現非法證據排除規則所規定的后果，也難以保證收集到的證據的證據能力。此外，如果說非法證據排除規則的確立是為了保障人權，那么刑事證據收集規則的完善更是如此。因為非法證據排除規則僅是一種事后救濟，是間接保障；而刑事證據收集規則是事前救濟，它可避免人權受到直接的侵害，是一種直接保障。可見，如果僅對非法證據排除規則進行立法，而不對刑事證據收集規則進行完善，那么證據的收集就仍然無法規范，證據的審查、運用乃至訴訟效率也就難以保證。
3、理論研究有脫離實際之嫌。
學者們對刑事證據規則的研究主要是以借鑒英美法系證據規則為基礎的，在探索適合我國國情的刑事證據規則方面取得了相當的成果。但仍然存在脫離實際的問題，突出表現就是脫離了我國的訴訟模式這一實際。
我國的訴訟模式既非英美法系特色的，也有別于大陸法系，是在繼承中華法律傳統的基礎上，吸取大陸法系的有益成分而建立起來的。從我國現行刑事訴訟制度來看，我國刑事訴訟結構屬于以職權主義為基礎，吸收當事人主義中某些內容的混合模式。在這種模式下，偵查占有重要地位，突出表現就是偵查階段收集的證據幾乎可以毫無例外的在法庭上使用，偵查中的結論幾乎不會被推翻。在刑事訴訟目的上更側重于查明事實，懲罰犯罪。而英美法系國家的訴訟模式是以審判為中心的，其偵查較之我國偵查的地位要低。以這種模式為背景的證據規則基本上就是證據運用規則。借鑒英美法系證據規則無疑對我國的證據規則的發展大有幫助，但將研究集于證據運用規則一點上，顯然是無視偵查在我國刑事訴訟中的地位，偏離了訴訟實踐?？梢?，以程序至上、保障人權為理論支點，要求實行類似美國的教徹底的非法證據排除規則的主張，與我國現實國情還有一定距離，而非法證據的采用以不損害實質意義的程序正義為前提是我國借鑒英國非法證據處理規則的重要之處。因此，證據運用規則固然重要，但對刑事證據規則的系統研究應當全面，不可有所偏廢，應當結合偵查實際，對刑事證據收集規則也給予足夠關注，保證刑事證據規則研究的協調、全面發展。
【摘要】對我國對我國具有優勢的知識產權建立嚴格的知識產權國內保護《TRIPS 協議》對發達國家所關注的知識產權給予了較高的保護， 但對發展中國家具有優勢的知識產權建立嚴格的知識產權國內保護《TRIPS 協議》對發達國家所關注的知識產權給予了較高的保護， 但對發展中國家具有優勢的知識產權
【關鍵詞】 具有優勢的知識產權 建立嚴格的知識產權
【本頁關鍵詞】教育論文 職稱論文 職稱期刊
【正文】
對我國具有優勢的知識產權建立嚴格的知識產權國內保護《TRIPS 協議》對發達國家所關注的知識產權給予了較高的保護， 但對發展中國家具有優勢的知識產權，如地理標志、傳統知識、技術秘密、遺傳資源等卻沒有給予應有的保護， 我國如果希望在國際競爭中保持本國具有知識產權優勢產品的競爭力， 不為他人輕易獲取、模仿， 只有依靠本國完善的國內立法。只有通過對我國具有優勢的知識產權建立嚴格的國內保護制度， 才能使得我國的知識產權在相對滯后的狀態下獲得相對優勢， 保護國內市場， 支持相關產品的國外競爭;同時也可獲得他國的尊重， 使得外國對我國設置知識產權法律障礙時有所顧及。首先， 完善我國的地理標志保護制度。改變目前地理標志保護雙軌制下立法沖突、管理沖突的狀態， 應當以專門立法模式保護地理標志， 制定《中華人民共和國地理標志保護法》， 對地理標志實施全方位的保護。， 國外許多具有地理標志優勢的發展中國家都有各自的地理標志保護專門立法。如果我國產品以自然品質特點與完善的立法保護相集合， 發揮品質優勢、環保優勢、與易于識別的標志優勢， 則產品在國際市場中突破他國貿易壁壘， 參與競爭的能力將得到很大的提高。第二， 對傳統知識通過技術秘密法、商業秘密法嚴格保護。目前發展中國家擁有寶貴的遺傳資源和傳統知識被發達國家不斷竊取、盜用或以低廉價格利用著。而我國對傳統知識的保護方面的多處于立法空白狀態， 使得我國含有傳統知識的產品在國際市場上如同沒有保護的嬰兒， 隨時面臨被剝奪、盜竊、復制、侵犯， 使得多少年傳承下來的知識瞬間失去。因此， 希望使得我國外貿增長具有持續性， 傳統知識的保護刻不容緩。第三， 建立嚴格、完善、可操作的遺傳資源保護制度。我國的生物遺傳資源曾令人驕傲。我國擁有高等植物30000 余種， 居世界前列。但我國目前遺傳資源在管理、獲得、管理方面都存在著空白， 而一些發達國家扮演著“生物海盜”的角色。為保持我國在遺傳資源上的知識產權優勢， 應立即產生有關專門立法， 規定任何單位和個人未經政府批準， 不得向國外提供遺傳資源或進口遺傳資源， 并規定專門的管理機構、進出口程序與渠道。對國內私人應對外國知識產權司法或準司法程序的支持機制缺失及彌補如果希望依靠國內私人的力量來跨越外國以國家力量， 行政的量設置的知識產權法律障礙是不現實的。但目前我國企業面臨外國設置的知識產權法律障礙時， 都是憑借的私人的力量去面對， 結果是極少數能夠成功跨越， 大多數是黯然離開。實際上應對貿易摩擦是一項非常復雜而又十分緊迫的系統工程， 需要我們的政府、進出口企業和各種中介組織緊密配合， 共同努力。其中政府的引導、服務、協調、補貼起著不可替代的作用。美國、日本等發達國家在制定、實施其知識產權戰略時， 政府對與知識產權發展有關的產業公權介入，資金支持、服務咨詢的特點十分明顯。發達國家尚且如此， 我國政府、中介組織更是應當加大投入。我國應對外國反傾銷貿易訴訟中的“四體聯動”機制值得借鑒， 在“四體聯動”工作機制中，企業， 進出口商會、行業協會， 商務部，地方商務主管部門聯合行動， 應對外國的反傾銷訴訟。實踐證明“四體聯動”機制應對國際貿易摩擦是行之有效的， 但是上述機制僅適用與反傾銷訴訟。對于國內私人應對外國知識產權司法或準司法程序的支持機制缺失的問題， 我國不能等到大量案件撲面而來時， 才考慮對策。應當盡早建立由較高機構負責并資助， 行業中介、服務咨詢機構廣泛參與的支持機制; 且該機制應制度化， 具有長期性與可靠性。綜上所述， 我國只有本著對內自我完善， 對外積極反擊的方針修繕我國的相關法律制度， 才能做到私人、社會、國家協力合作的機制， 才能有力地支持我國的相關產業突破國外法律障礙， 使我國與知識產權有關產品通行于國際市場， 取得知識產權利益分配的最大化__
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研究目的與意義
研究目的
近年來,隨著城市建設的加快,流動人口大量增多。隨著人口流動所帶來的許多社會問題，尤其是流動人口子女受教育問題顯得尤為突出。本文在研究了眾多學者關于流動人口子女受教育權益法律保障的文獻的基礎上，首先對流動人口及受教育權的相關概念作了界定，并分析了我國流動人口子女受教育現狀，得出完善受教育權益保障迫在眉睫。其次，分析了我國在流動人口子女受教育權益法律保障的建設成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次，根據問題結合原因并借鑒國外經驗對我國流動人口子女受教育權益法律保障提出建議。
研究意義
我國的流動人口是 2世紀 8年代中葉出現的，是在改革開放的國家政策背景下產生的一種特有現象。流動人口尤其是流動民工群體是我國經濟、社會轉型時期必然出現的特殊群體，也是我國現代化過程中必然要面對的一個問題。本文主要從我國流動人口子女受教育權益保障現狀分析出發，探究目前造成流動人口子女受教育權益缺損的原因，有利于明確我國當前面臨的保障困境，探討解決流動人口子女受教育權益問題的對策，促進受教育權益問題的解決。有助于保障流動人口子女受教育權益，實現教育和社會的公平，并對維護我國社會的安定團結及推動城市建設和發展起到一定作用。
國內外研究動態
國內研究動態
隨著城市建設的加快,農民工大軍逐漸成為城市建設的主力,大批農民工涌入城市,農民工子女的受教育權問題越來越成為社會關注的熱點。以下是我國學者的主要觀點：
陳信勇，藍鄧駿在《流動人口子女平等受教育權的應然與實然》一文指出當前流動人口子女權益缺損主要有幾點表現：1.入學條件遭受不公正對待。許多地區的流動人口子女入學需要很多證明才能申請就讀公辦學校。雖然國家已經取消借讀費，但是還有很多公辦學校巧立名目征收類似于借讀費的歧視性費用。2.難以平等享有教育資源。我國基礎教育財政性經費投入嚴重不足及教育資源地區分布不均造成流動人口子女與優質教育無緣。3.民工子女學校成為歧視源頭，并且遭遇義務教育根本價值強烈沖突。4.由于流動人口的工作、居住的流動性使得子女學習過程不穩定從而導致教育質量下降法學畢業論文的開題報告(3篇)法學畢業論文的開題報告(3篇)。
李業春在《進城農民工子女受義務教育權法律保障機制研究》一文指出：1.輟學和超齡上學現象嚴重。2.多數流動人口子女只能就讀農民工子女簡易學校，學習條件特別簡陋。3.流動人口子女易產生不健康心理狀態，影響對社會的認知，很難產生對社會的認同。
鹿文卿在《農民工隨遷子女受教育保障研究》一文認為受教育權有缺損體現在受教育待遇上的多個不平等。1.教育經費不足，根據國務院規定流動人口子女教育經費的供給以流入地政府為主，流入地政府的財政直接影響到受教育權的實現。2.教育及教學設施匱乏，多數農民工子弟學校辦學條件簡陋，師資力量缺乏并且存在安全隱患。3.參加教育及教學活動的不平等，流動人口子女容易受到老師和同學的歧視而無法正常參加某些教學活動。
顧益民，張慧潔在《行政法語境下的流動人口受教育權保障》中通過行政法視野分析認為造成受教育權益缺損原因有：1.縣市等基層行政單位所承擔的教育財政壓力和行政責任與其政治經濟和法律地位不成比例，負擔沉重。2.缺乏有限的行政監督行為和系統性的行政責任追究機制。教育行政責任人往往是基層縣市級的教育管理者，責任追究中裁量空間過寬。
鄔雪紅，姜國平在《論我國流動兒童受義務教育權的司法保護》中詳細分析了司法保護的諸多缺陷影響流動人口子女受教育權益問題的解決。1.憲法不能進入普通司法程序作為法院判案的依據，不能通過憲法予以救濟。2.尚未建立憲法訴訟制度，有時只能通過民事訴訟的替代方式對受教育權予以保障。我國民事法律中沒有對受教育權予以明確規定，民法理論上也沒有關于受教育權的概念。3.受教育權也很難通過行政訴訟救濟。 行政訴訟的受案范圍限于侵犯公民人身權和財產權的行政行為，侵犯公民受教育權的行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，而且只有當行政主體的具體行政行為侵犯了特定相對人的受教育權時，行政相對人方可提起行政訴訟。
鄭 風,李 娜在《論流動人口子女受教育權法律保障的完善》中分析了法律保障的不足，認為：1. 我國對公民受教育權實現的程序性規定較少。2. 法律體系存在內在矛盾并且與現實制度的不配套使受教育權利得不到實現。3. 在教育法體系中,有關保障受教育權的部分比較單薄,對侵犯受教育權所負責任主體、法律責任、法律救濟途徑的規定還比較模糊。
顧倩在《論農民工子女受教育權的保障》中認為需要擴展法律保障范圍以及完善司法救濟制度。1.修改部分法規如《流動兒童少年就學暫行辦法》并制定一部切實保護農民工子女受教育權的《農民工子女受教育法》。2.增加行政訴訟救濟途徑并確立民事訴訟賠償制度，當農民工子女平等受教育權受到除行政機關和公立學校以外的平等民事主體侵犯時,應當追究侵權者的民事責任，認為應該建立憲法訴訟保障制度。
李業春在《進城農民工子女受教育權法律保障機制研究》一文認為應該改革現行戶籍管理制度。制定《義務教育經費法》，保證教育經費的合理、足額的投入與使用。制定一部切實保護農民工子女受義務教育權的《農民工子女教育法》并完善《義務教育法》。
鹿文卿在《農民工隨遷子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益訴訟的救濟方式，公民、社會團體及國家機關都可以作為原告，以 行政不作為 為訴因，以侵犯受教育權的主體為被告向法院提出訴訟請求。流動人口子女作為一個社會階層，屬于弱勢群體，當個人訴求利益遇到困難時，國家應當提供一種公益訴訟以實現他們的訴求，維護他們的權利。
陳思琦在《農民工子女受教育權探析》中提出應該加強教育法規的可操作性并且制定《教育經費法》規范教育財政投入法學畢業論文的開題報告(3篇)工作報告。增加中央財政對教育經費的總體投入及對義務教育的投入，完善各種教育經費監督機制，明確違反教育經費法的法律責任。逐步擴大對行政訴訟法中作為保護范圍的 合法權益 的解釋 ，放寬行政訴訟的受案范圍。
國外研究動態
年英國政府頒布了《1944 年教育法案》，明令廢除學校教育中的雙軌制，確立人人享有最低限度的平等受教育福利權。2世紀 6年代以來，教育平等的立法理念得到進一步的重視。
1967 年的《兒童和他們的小學》強調政府更加關注教育機會和社會協調，減少社會階層之間的屏障，通過國家干預，突破因社會經濟障礙而陷入貧困的兒童無法擺脫困境的惡性循環，對于那些處于 教育優先區 的貧困與處境不利兒童給予額外的教育資源。20世紀90年代以來，英國政府制定了一系列新的教育政策，推進教育民主化，確保不會有人因貧窮等問題而喪失接受包括高等教育在內的受教育權，2017 年頒布的《兒童法案》，采用法律的形式保障兒童權利，包括衛生權利和平等受教育權等。
美國的 教育券 計劃。美國一些地處經濟發達地區、條件比較優越、歷史比較悠久、牌子比較響亮且又有政府保障的學校，反而不如一些私立學校和條件不利學校更具創新精神。為了實現公平競爭，在更深層次上實現學校均衡發展，在部分地區采取了諸如 自由擇校 和 教育券 等制度，把國家的人均教育經費以 教育券 的形式發給學生家長，由他們自由選擇自己信任的學校，達到學校在競爭中的均衡。
美國的特許學校運行辦法。學校要和教育管理部門簽訂一個合同，學校要對學生承擔責任，公共管理部分就把本地的學生經費給該學校。根據特許學校法，民間也可以興辦，民間興辦的學校可以從國家獲得公共經費。特許學校被認為是公辦學校，不得收取學費，也不得用任何理由拒絕一個在該學區的申請者。
主要研究內容、創新之處
主要研究內容
隨著城市化的進程加快，流動人口子女受教育權益保障問題日益突出。本文主要研究流動人口子女受教育權益法律保障問題。首先通過分析眾多學者關于流動人口子女受教育權益法律保障制度建設的文獻的基礎上，對流動人口子女受教育權的相關概念作了界定，并分析了保障流動人口子女受教育權益的重大意義。其次，闡述了我國流動人口子女受教育權益保障的歷史進步及其如今面臨的困境，概括了我國近年來在法律在政策對解決流動人口子女受教育權益問題做出的努力，并通過調查得出目前存在的主要問題。再次，從法律保障、政策、學校、家庭和自身因素分別分析了流動人口子女受教育權益難實現的原因，進而就完善其憲法、民事、行政法律保障提出對策和設想。
創新之處
研究內容的創新：當前,學術界對流動人口子女受教育權益保障制度從社會學、教育學等角度研究相對較多，從法律角度研究的比較少。而我國的流動人口子女受教育權的法律保障制度存在諸多不足。本文在研究內容上就從這一角度進行研究。
我國護理學本科培育的是有科研能力與臨床能力的綜合型護理人才法學畢業論文的開題報告(3篇)法學畢業論文的開題報告(3篇)。教育重在培養質量 ，既要關注護理學本科生科學素養的培養，又要強調其科研實踐能力。畢業論文是本科生培養計劃的重要組成部分，也是護理學本科生培養質量的一個重要標志。開題報告是護理學本科生完成畢業論文撰寫的一個重要環節，是護生在教師的指導下選擇所要研究的問題，并進行實驗方案設計的過程。開題報告的撰寫是訓練護生科研能力和創新能力的重要手段〔1〕。本文對 2017～2017 級某中醫院校的 243 名護理專業本科畢業生的開題報告進行回顧性分析研究，以期對提高中醫護理學本科生開題報告撰寫質量進行深層次地探討。
研究對象
級、2017 級及 2017 級 3 屆中醫護理學本科畢業生共 243名，其中 2017 級 62 名，2017 級 74 名 ，2017 級 107 名 。 均為國家高考統一招生，學制4年。
方法
依據選題范圍、科研設計及撰寫方法3 個方面對 243 份開題報告進行回顧性分析，開題報告由資深護理專家與護理學院專職教師依據評分表評分。采用SPSS13.統計軟件對結果進行描述性分析。
結果
選題范圍243份開題報告所涉及的選題范圍見表1和表2。
科研設計 開題報告中實驗性研究占 86.7%，均為臨床試驗，調查研究占29.3%，無研究設計開題報告占 42.28%。其中，實驗性研究設計，明確研究對象納入及排除標準的占85.1%， 隨機占17.7%;正確設置對照的占 79.68%。
開題報告撰寫情況 243 份開題報告撰寫存在問題詳見表 3。
討論
選題范圍
從表 1、表 2 中見開題報告選題范圍較大 ，其中 ，臨床護理最多，占34.98%，其他為中醫護理占 19.75%，社區護理最少僅為3.29%。 中醫護理中，中醫技術操作技能最受關注，涉及內容包括靜脈炎防治、穴位按壓、腹部按摩等中醫?？谱o理技術，占中醫護理選題方向的87.5%。 中醫護理學本科生開題報告選題范圍較廣泛，特別是涉及到中醫護理及臨床護理的內容較多。 中醫護理技術操作中，穴位按壓及各種防治靜脈炎的中醫護理操作方法最受關注，占中醫護理選題的 87.5%，這不僅表明中醫院校護理學本科生對本專業的重視度及理解力，更說明護生選題能從解決患者實際問題的角度出發， 對本專業的操作技能勤思考與研究，而以社區護理作為選題方向的最少，可能與護生對社區了解不夠有關。心理護理占選題方向的18.52%， 這與當今社會更重視患者、家屬以及醫護人員的心理健康有關。
開題報告撰寫質量
開題報告中需要詳細論述的內容包括選題的目的和依據;選題的理論意義和現實意義;國內外研究現狀和發展趨勢及存在問題并附有主要參考文獻;自己的設想以及課題的學術和實際應用價值;選題的基本內容、構思及預期達到的水平;所需的科研條件，擬采取的研究方法、技術路線、實驗方案及可行性分析; 已有的研究工作基礎和研究條件 ;論文工作計劃
對策
