時間：2023-03-08 15:36:41
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作者：蘇凱張倩倩單位：山東大學威海分校山東省臨沂市蘭山區人民檢察院
構成要件要素：刑法解釋的主要內容
犯罪構成是刑法所規定的成立犯罪所需要的所有要件的有機整體，構成要件是刑法解釋的基礎。同樣，各個要件是由不同的要素所組成的，即犯罪構成要件的要素。這些要素從不同角度說明行為的違法性與有責性。對構成要件的理解適用，有賴于對構成要件要素的正確理解。因此，刑法解釋中對于刑法文本解釋的首要前提是正確解釋構成要件的要素。對于構成要件要素，根據不同標準可以進行不同的分類。筆者在此不對構成要件的具體分類進行過多的闡述，僅選取對于刑法文本的解釋具有類型化意義的構成要件要素進行分析。（一）規范構成要件要素及解釋法律由語言表述。構成要件是刑法記載侵害法益的違法類型，在使用語言表述構成要件及其要素時，至少會出現三種情形：第一、只要描述某種客觀行為，就能夠肯定該行為是侵害法益的違法事實，不會對之產生分歧，比如“故意殺人”等就是純粹的描述性概念；第二、純粹描述與價值評價概念相結合，僅有描述概念，容易把侵害法益與不侵害法益的行為同時包含在內，因此需要使用價值評價概念，將沒有法益侵害性的行為排除在外；第三、在描述概念的同時使用價值評價概念，使值得處罰的法益侵害行為涵蓋在構成要件內。在第二、三種情況下，包含價值評判概念的構成要件要素就是規范構成要件要素，比如“”、“猥褻”等。對于規范的構成要件要素可以進行不同的分類，正確的區分可以有利于解釋者的理解與判斷。筆者贊同張明楷教授的三分說，將規范構成要件要素分為三類，“一是法律的評價要素，即必須根據相關的法律、法規作出評價的要素；二是經驗法則的評價要素，即需要根據經驗法則作出評價的要素；三是社會的評價要素，即需要根據社會的一般觀念或社會意義作出評價的要素?！盵6]規范的構成要件要素包括評價以及價值概念，這些主觀性較強的概念對解釋者提出了考驗。不同類型的構成要件要素的解釋有所不同，解釋者必須根據各自的特征進行妥當解釋，力求解釋結論合理適當。對于法律的評價要素，法官們進行解釋時必須根據相關法律、法規的基本內涵，結合這些法律法規的目的進行把握，避免得出不合理的結論。對于經驗法則的評價要素，法官在解釋時必須結合案件具體事實，以相應的經驗法則做出判斷，而且法官在進行經驗判斷時，要以行為時存在的所有客觀情況為基礎，根據客觀的因果法則進行判斷。對于社會的評價要素的解釋較為困難，解釋者應該注意通過考察案件事實的社會影響，了解一般人的觀念，注意用當代的社會標準，做出符合當代的解釋，不要過度依賴于自身的觀念，要合理地修正自己的前見。(二)整體的評價要素及解釋我國刑法分則將“情節嚴重”、“情節惡劣”作為某些罪的成立要件，例如《刑法》第238條第1款規定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利?！边@種情節嚴重、情節惡劣的整體性規定就是整體的評價要素。之所以會在某些罪中有此類規定，是因為“雖然在一般情況下其違法性沒有達到值得科處刑罰的程度，卻又難以通過增加某個特定的要素使違法性達到值得處罰的程度，或者難以預見具備哪些要素時，行為的違法性能夠達到值得科處刑罰的程度，或者雖然能預見但不能做簡短描述。于是刑法條文作了一個整體性的規定，情節嚴重、情節惡劣，就以犯罪論處。”[7]此外，這種概括性的規定還可以保持刑法分則的開放性，以便適應變化的社會事實，有利于刑法的穩定。整體性的評價要件的概括性決定了適用時必須對其進行解釋：究竟哪些情節可以算作“情節嚴重”中的情節。一般認為，情節嚴重中的情節并非特定某一方面的情節，而是指任何一個方面的情節，只要某一方面情節嚴重，其行為的社會危害性就達到了應受刑罰處罰的程度，應認定為犯罪。然而，如果某一行為本身的違法性并沒有達到值得科處刑罰的程度，那么即使主觀上再值得處罰，也不應當認定為犯罪，否則便是主觀歸罪。例如，單純的卑劣的動機，無論如何也不能作為定罪的依據。此外，該行為人必須具有非難可能性，行為人只能對能夠歸責于他的違法行為及其結果承擔責任。因此，情節嚴重中的情節必須解釋為能夠歸責于行為人的客觀方面表明法益侵害程度的情節。此外，依據不同標準對構成要件要素所進行的分類，比如消極的構成要件要素、不成文的構成要件要素等也有著自身獨特的解釋規則，在此不一一贅述。筆者只是通過上述兩個具有代表性的構成要件要素類別，以闡明構成要件要素為刑法解釋的內容，不同種類的構成要件要素解釋方法不同。
在事實與構成之間：犯罪構成的解釋方法
雖然犯罪構成是以文字表述的形式規定在成文刑法中，但是對于構成要件的解釋并非僅僅根據文字就可以發現其全部真實含義。法律只要適用就必須進行解釋，有些國家的刑法制定已逾百年，這種解釋一直存在，只要刑法不被廢止，就將一直進行下去，原因就在于“一個詞的通常的意義是在逐步發展的，在事實的不斷出現中形成的。”[8]“活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發現；制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中生活事實的變化總是要求新的解釋結論解釋者應當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的意義，從而使法律具有生命力?！盵9]因此，對于犯罪構成的解釋也必然離不開案件事實，解釋者必須使目光在犯罪構成與案件事實之間來往，使兩者彼此對應，一方面將案件事實與犯罪構成拉近，另一方面將犯罪構成與案件事實拉近。如果我們將犯罪構成的解釋定義為一個事實與構成對應的過程，那么，首先必須回答刑法分則所規定的犯罪究竟是概念還是類型這個問題。在法律方法論層面上，學者們傾向于將法律概括為類型而非定義，以適應法學作為一種實踐理性的需要?！霸诜墒澜缰校_定的法律概念在全部法律概念中所占的比重不大，大多數法律概念或多或少都具有不確定性，內涵不確定，且外延開放的‘概念’大部分就是類型，人們之所以仍稱其為概念，只是因其具有高度抽象化之特征而與確定的概念較為接近之緣故”。[10]“雖然法律中適用的大多數概念具有一個穩定的意義內核，但同時也具有一個‘邊緣領域’。如何給一個概念的適用范圍劃定界限呢？在‘邊緣領域’內部，也只有通過解釋才可確定其界限。在很多情況下，法律看上去是給某個概念下了定義，但實際上只是對某種類型進行了限定?！盵11]在此意義上，我們可以說，刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象的、一般性的用語描述具體犯罪類型。把犯罪構成定義為犯罪類型，犯罪構成就具有了開放性，不同于概念的封閉性，類型一直是對事實進行開放的。解釋者在解釋犯罪構成時要運用歸類思維，帶著案件事實可能含有的法律意義的“前見”去尋找可能適用的刑法規范并且對關聯規范進行挑選、整合，從而形成完整的一個“犯罪類型”。同時，對于小前提法律事實的形成，法官要通過對照可能適用的“犯罪類型”對案件事實進行“法律裁剪”，使之趨近案件規范的規定，并且這兩個過程是不斷交互進行，直到案件事實被歸類到特定的規范類型之下為止。
2(X)3年司法考試有一道多選題，有關刑法上因果關系的說法哪些是正確的?1.甲欲殺害其女友，某日故意破壞其汽車的剎車裝置。女友如駕車外出，巧分鐘后遇一陡坡，必定會墜下山崖死亡。但是，女友將汽車開出5分鐘后，即遇山洪爆發，泥石流將其沖下山摔死。死亡結果的發生和甲的殺害行為之間，沒有因果關系。2.乙欲殺其仇人蘇某，在山崖邊對其砍了7刀，被害人重傷昏迷。乙以為蘇某已經死亡，遂離去。但蘇某自己醒來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。蘇某的死亡和乙的危害行為之間存在因果關系。3.丙追殺情敵趙某，趙狂奔逃命。趙的仇人赫某早就想殺趙，偶然見趙慌不擇路，在丙尚未趕到時，即向其開槍射擊，致趙死亡。趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關系。4.丁持上膛的手槍闖人其前妻鐘某住所，意圖殺死鐘某。在兩人廝打時，鐘某自己不小心觸發扳機遭槍擊死亡。鐘的死亡和丁的殺人行為之間存在因果關系，即使丁對因果關系存在認識錯誤，也構成故意殺人罪既遂。以上四種情況很明顯的對因果關系的各種學說都有一定程度上的體現，對以上現象要用不同的學說來看，可能會有不同的結論，具體事情具體分析，我們用哲學上的辯證唯物主義來看待事物，透過事物的外在現象要看到事物的本質現象，分清內因與外因的關系，并結合刑事法律上對因果關系的判斷才能得出事物上真正的因果關系。以上四種說法都正確，但是要正確判斷其是否具有因果關系要從不同的角度來看，也就是說要站在正確的位置上來，才能得出正確的結論。
二、必然因果關系與偶然因果關系
這一試題的四種情況乍一看都非常類似，它們的因果關系都是被其他介入因素所影響，都不是第一行為直接造成危害結果，但是對于其他因素的介人是否造成因果關系的中斷，從而其先行為與發生結果之間的因果關系是否發生變化呢?我們首先來看刑法中的因果關系就是指行為與結果之間引起與被引起的關系，因果關系又包括必然因果關系和偶然因果關系。必然因果關系中行為人應當對危害結果承擔刑事責任是肯定的。那么，偶然因果關系中行為人是否應當對危害結果承擔刑事責任呢?要認清這一規則筆者認為要首先從偶然性這一本質來看待。高銘暄教授認為:所謂刑法上的偶然的因果關系，無非是指某一危害行為產生某一危害結果，這一危害結果在發展過程中又與另外的危害行為或事件相結合，從而合乎規律地產生了另一危害結果，后面這一危害結果盡管不是前一危害行為的必然導致的，它對于前一行為來說，可能出現，也可能不出現，可能這樣出現，也可能那樣出現，但是，它終于出現了，如果沒有前一危害行為，無論如何這種危害結果也不會出現。〔’](咖)如果我們僅從必然因果關系這一角度來看，必然縮小了事物本質上的一些其他的同樣影響應負刑事責任的某些客觀基礎，所以我們看待事情不僅要從必然性上來看，而且還要從事物的偶然性上來看。我們在看待刑事行為時，也要從不同的角度不同的方法來看，力求全方位的得出正確的觀念，我們同樣可以用條件說，原因說來對不同情況進行分析以找到刑法上真正的因果關系。雖然目前我國的通說中，學者們主張區分偶然因果關系與必然因果關系，并且從哲學上區分刑學上因果關系的必然性與偶然性，結合哲學上的觀點對因果關系進行了更深一步的辯證的認識和理解，并對偶然因果關系說與必然因果關系說進行了批判與重塑，但由于這種學說的核心與根本在于對“必然”“偶然”的理解，因而并不符合規范性學科所要求的判斷標準，畢竟一個取決于哲學認識的范疇對于明確行為人是否對特定危害結果承擔責任而言，這多少有些顯得不可捉摸。因此，這種因果關系理論無論在當前的理論研究還是司法實踐中顯得有些過時。[2](P4，)我們可以從以上四種情況中的情況4來看偶然因果關系。情況4中此種因果關系形式為，數個行為共同作用導致危害結果的發生。看待這一情況時我們馬上要發現事物的偶然性，偶然因果關系說的基本觀點是，當危害行為本身并不包含著產生危害結果的根據，但在其發展過程中，偶然介人其他因素，并由介人因素合乎規律地引起危害結果時，危害行為與危害結果之間就是偶然因果關系，介人因素與危害結果之間是必然因果關系;必然因果關系與偶然因果關系都是刑法上的因果關系……只是其以曲折的方式表達了特定條件下對行為人責任追究之努力，而且行為人能否預見偶然因果關系發生是能否要求行為人對偶然結果承擔責任的一個重要標準。{’了(陰一’，。)同時這里我們也看到了刑法因果關系的復雜性，丁的妻子偶然的觸發了板機，即使丁對其行為與危害結果之間的實際發展過程認識錯誤，但丁某從拿槍開始就對其結果應有的預見性，所以即使是丁某的妻子觸發了板機，也應是丁某以犯罪既遂論處。
三、條件說與原因說
作者：黃健強張朝興單位：山東濟南市歷下區人民檢察院
1979年刑法對本罪的規定雖然籠統，僅僅規定了私放“罪犯”的行為，但事實上后續作出了相關司法解釋，《最高人民檢察院關于印發〈人民檢察院直接受理的侵犯公民民利、人身權利和瀆職案件立案標準的規定〉的通知》中《關于〈人民檢察院直接受理的侵犯公民民利、人身權利和瀆職案件立案標準的規定〉中一些問題的說明》“八、刑法第一百九十條所說的“罪犯”，是指正在服刑的犯人，已被拘留、逮捕的刑事被告人，被群眾扭送到政法機關的現行犯，以及經審查證實有犯罪事實的收容審查人員”，該規定事實上已經對“罪犯”的范圍作出了擴大解釋，尤其是將“已被拘留、逮捕的刑事被告人、被群眾扭送到政法機關的現行犯以及經審查證實有犯罪事實的收容審查人員”明確規定在“罪犯”的范圍之列。1997年刑法對本罪名修改后，雖然將“犯罪嫌疑人、被告人”納入到本罪中，解決了“罪犯”內涵與外延不一致的問題，但是卻沒有同時對“犯罪嫌疑人”的概念予以明確，導致在司法實踐中對該問題的認識繼續產生爭議。主要爭議觀點是，有些人認為，只有在經過偵查機關立案并且采取法定的羈押措施后才能稱之為犯罪嫌疑人，即是否是犯罪嫌疑人必須以是否立案和法定強制措施作為前置條件，由此將相當一部分“犯罪嫌疑人”排除在本罪規定之列，致使一些私放在押人員以及失職致使在押人員脫逃的人員無法得到刑事追究。
筆者認為不應對本罪“在押人員”中的“犯罪嫌疑人”作縮小解釋，不能以是否立案為標準狹義地理解“犯罪嫌疑人”的范圍，理由如下:從本罪沿革來看，不宜狹隘理解“犯罪嫌疑人”如前所述，1979年刑法對本罪名的規定存在內涵與外延不一致的問題，但當時本罪名外延的規定遵循了實質立案標準，將“拘留、逮捕的人員，被群眾扭送到政法機關的人員”納入到本罪名外延之中是合理的。修改后的本罪將“犯罪嫌疑人、被告人”納入構成要件之中并統稱“在押人員”，就是為了彌補之前規定中“罪犯”的外延過于狹窄的缺點，而以形式上的立案為準狹隘理解“犯罪嫌疑人”，縮小了“在押人員”的外延，背離了新刑法對本罪修改的初衷。從現行刑法第四百條的規定來看，“在押人員”既包括“犯罪嫌疑人”，又包括“被告人”和“罪犯”，如果根據所掌握的證據結合刑事案件立案標準足以認定犯罪行為就是嫌疑人所為，那么本罪的外延應該既包括立案前后的犯罪嫌疑人，也包括后的被告人和罪犯，對此不能生搬硬套，更不能把“立案偵查”、“拘留逮捕”的法律文書作為“在押人員”必備條件。立案與否與“犯罪嫌疑人”的認定并無必然聯系當前我國的刑事法律并沒有對“犯罪嫌疑人”作出明確的規定，這是1997年刑事訴訟法修訂時新采用的概念，在過去統稱為“被告人”。在我國，立案是指公安、司法機關對于報案、控告、舉報、自首以及自訴人等材料，按照各自的管轄范圍進行審查后，認為有犯罪事實發生并需要追究刑事責任時，決定將其作為刑事案件進行偵查或審判的一種訴訟活動。法律并未要求立案必須達到證據確實充分、事實清楚的程度，只需要發生了立案標準規定的犯罪事實即可。在這個階段，偵查方向是否準確，犯罪是否為被偵查的人所實施，甚至能否受到控告均不確定。退一步來講，即便按照對“犯罪嫌疑人”作出狹義的理解的觀點，能夠立案也并非意味著嫌疑人一定能夠被追究刑事責任，因此，不能將形式上的立案與否作為劃分是否犯罪嫌疑人的標準。應當指出的是，《中華人民共和國公安部35號令》第一百零六條也規定“……對符合本規定第一百零五條所列情形之一，因情況緊急來不及辦理拘留手續的，應當在將犯罪嫌疑人帶至公安機關后立即辦理法律手續”，也就是說，公安部門也并非將形式上立案與否作為是否犯罪嫌疑人的判斷標準。
以形式上的立案為準界定犯罪嫌疑人不符合立法者意圖立法者設置本罪名是為了保證刑事訴訟程序的順利進行，有效地保證犯罪嫌疑人、被告人、罪犯不逃避偵查、、審判和刑罰執行，保證其不毀滅、偽造、變造、隱匿證據或串供，保證其不再繼續犯罪、不逃避刑罰。立法者設置立案標準是為了避免無辜的人受到刑事程序的追究，盡管我們反對將立案與否作為界定“犯罪嫌疑人”的標準，但是該標準為我們界定是否涉嫌犯罪提供了依據。兩者并不矛盾，分別從兩個維度保障了刑法的機能，即避免有罪的人逃避法律的追究、無罪的人無端受到刑事追究。實踐中公安機關一定程度上存在著不破不立，先破后立的現象，若以形式上的立案為準界定犯罪嫌疑人，而將某些實質上符合立案標準卻沒有立案的人員排除在“在押人員”范圍之外，人為地造成了法律漏洞，必然造成立法上的退步。舉例來講，如果A于夜晚實施涉嫌搶劫犯罪的行為，被群眾當場抓獲，并扭送至公安派出所，又經公安干警初步審查A承認了涉嫌搶劫事實，但因時至半夜暫時不能依法立案和采取法定強制措施，難道我們要否認A事實上已經是“涉嫌搶劫犯罪的犯罪嫌疑人”的事實嗎，如果這樣理解的話，顯然與立法本意相悖。因此，對于有一定證據證明犯罪事實符合立案標準的人員，由于有關人員監管不利致使其逃脫，也應該按照刑法規定追究監管人員的責任。對于已經立案的案件，有關人員當然屬于“犯罪嫌疑人”，除此之外，結合立案標準，我們認為本罪“在押人員”范圍中“犯罪嫌疑人”應當包括但不限于下列未立案的人員:1．符合刑事訴訟法第六十一條規定被先行拘留的人員;2．被群眾扭送而來并且初步審查有犯罪事實的人員;3．事實上已被羈押，應當立案但是來不及立案或不依法辦理立案的人員;4．前來自首并初步審查有犯罪事實的人員。綜上所述，無論是從歷史的角度還是從現實的角度，都不宜僵化地理解“犯罪嫌疑人”的概念，從而事實上縮小本罪“在押人員”的外延，造成打擊該類犯罪的不必要的障礙。在司法實踐中，我們應該將立案標準作為是否發生犯罪事實的判斷標準，進而確定是否為本罪的“犯罪嫌疑人”，而不能將形式上的立案與否作為“犯罪嫌疑人”的界定標準。如此才能全面準確地理解本罪，從而更好地打擊犯罪，保障刑事訴訟程序地順利進行。
正文：
隨著經濟的發展，我國環境污染也日益嚴重，環境問題已成為社會普遍關注的熱點，民事和行政的法律手段已不足以對其進行有效地防治和解決，許多國家開始越來越多地采用刑事手段來懲治危害環境的行為，以彌補其他法律手段的不足。當前，我國的環境犯罪現象十分突出，如何運用刑法的手段來保護環境，杜絕環境污染，進而使生態免遭破壞，是擺在我們面前的一個緊迫任務。我國1997年3月頒布的《刑法》在第六章第六節規定了“破壞環境資源保護罪”，標志著我國依法治理、保護環境的工作已進入到一個新的發展階段，但也還存在很多不足有待進一步完善。
一、我國有關環境犯罪規定的現狀
（一）我國刑法對環境犯罪規定的進步性
結合我國1997年3月頒布的《刑法》，歸納我國刑法有關懲治環境犯罪的相關規定，總結其進步性主要體現在如下3個方面。
1．設專節懲治環境犯罪。我國現行刑法采“法典式”的立法模式，在原刑法典、單行刑法和附屬刑法的基礎上，對有關環境犯罪的內容加以整合、補充和修改，在“妨害社會管理秩序罪”一章中設立“破壞環境資源保護罪”專節，既體現了懲治環境犯罪規定的系統性和科學性，又增強了懲治環境犯罪的可操作性，對懲治環境犯罪也更有針對性。
2．規定了一系列環境犯罪的具體罪名，擴大了環境刑事立法保護的范圍。按我國《環境保護法》第2條的規定，“環境”是指影響人類生存和發展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體。依環境的自然屬性和犯罪手段特征的不同，我國刑法按主客觀相統一的原則，嚴格遵循傳統犯罪構成理論將環境犯罪分為兩大類：一是污染環境的犯罪和破壞自然資源保護的犯罪。前者包括重大環境污染事故罪、非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪等3個具體罪名。后者包括非法捕撈水產品罪，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，非法狩獵罪，非法占用耕地罪，非法采礦罪，破壞性采礦罪，非法采伐、毀壞珍貴樹木罪，盜伐、濫伐林木罪，非法收購盜伐、濫伐的林木罪等11個罪名。我國突出了作為國家基本法律的刑法在懲治環境犯罪中的作用，較為詳細地規定了多種環境犯罪。
3．加大了環境犯罪刑罰力度。過去我國對環境犯罪的懲治，在罪與刑的關系上不相適應，處罰明顯偏輕，主要原因是囿于傳統的犯罪分類標準及對防止污染、保護自然資源的特殊價值和維持生態平衡、保護環境的重要性認識不足。例如，1979年刑法僅有的128條盜伐、濫伐林木罪最高處3年有期徒刑；129條非法捕撈水產品罪和130條非法狩獵罪最高處2年有期徒刑。而1997年刑法借鑒國外刑法規定了較為適中的刑罰，將這三種罪分別提高到7年和3年有期徒刑，其他罪則最高刑可處10年以上有期徒刑。
（二）我國刑法對環境犯罪規定的不足
我國環境犯罪規定的不足主要在于宏觀方面。如沒有借鑒為西方發達國家實踐所證明的有效保護環境、打擊環境犯罪的一些先進做法：在犯罪構成理論中實行“因果關系推定原則、嚴格責任原則和危險犯”。
1．部分自然因素沒有納入刑法保護范圍。例如刑法遺漏了對草原資源及自然風景名勝的保護，沒有規定水和海洋污染犯罪；還有破壞環境罪以外的其他犯罪行為也可能造成環境與生態利益的巨大破壞，但刑法在規定對這些行為處罰時，并沒有升到保護環境的高度。
2．沒有適用因果關系推定原則及嚴格責任原則。在確認環境犯罪的因果關系和責任制度的問題上，我國傳統的因果關系理論面臨一定的挑戰。環境犯罪作為一類新型的犯罪，往往不但有巨大的社會危害性，更與普通犯罪有著很大不同，其中突出的一點在于因果關系認定上十分困難和復雜，常常涉及深奧的科技專業知識，運用一般技術手段、知識經驗和傳統刑法理論難以或不可能查明，原因事實與損害發生的因果關系，損害程度，損害內容和損害發生經過之間的關系往往不甚明了，以致證明主觀過失極為困難。無罪過則無犯罪，也無刑事責任，是我國刑法遵循的一個重要原則。[1]按傳統主客觀相一致原則在這種情況下，從正面直接準確的認定“行為”是必然導致該“結果”發生的行為，即按嚴格意義上的必然結論將使許多環境犯罪游離于刑事法網之外，很難追究該罪的刑事責任。如果有條件的實行嚴格責任原則或因果關系推定原則，既可提高訴訟效率，減少訴訟成本；又可以使環境犯罪分子得到應有制裁，受害人得到及時救；而且又不失科學，避免了無休止拖延訴訟時間，提高了訴訟效益，并且使潛在犯罪人減少僥幸心理，從而更好地預防犯罪，保護環境。
3．我國刑法沒有規定環境犯罪的危險犯。仔細審視現行刑法典關于環境犯罪的具體條款，不難發現，我國現行刑法關于環境犯罪的刑事立法除少數罪名的規定屬于行為犯外，將多數環境犯罪規定為結果犯而不是危險犯，即只有在造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果時才給予刑事處罰。顯然，目前這種只懲罰結果犯而不懲罰危險犯的刑事立法，必將放縱許多可能對環境造成嚴重危害并且理應受到刑事制裁的危害環境的犯罪行為，從而大大降低了刑法在預防環境污染和保護生態環境方面的重要作用。因此僅靠在刑法中懲治結果犯，打擊環境犯罪往往力不從心。為了保護社會公共利益，無須等危害環境的實害發生，法律就應把這種足以造成環境的污染和破壞的行為定為犯罪，規定環境犯罪的危險犯對犯罪預防就具有積極意義。
二、完善我國環境犯罪的設想
（一）完善刑法對環境的保護體系，增設環境犯罪新罪名
1．水環境污染罪
目前，我國刑法對污染水環境的犯罪是適用妨礙社會管理秩序罪中的破壞環境資源保護罪來處罰。而對于造成水體嚴重污染的結果犯，以及對危害水環境的行為犯和危險犯，都幾乎找不到刑事制裁的依據。鑒于水污染已經對人們的社會經濟生活和人身健康造成了嚴重的危害，筆者建議把水環境污染罪獨立出來，以便更好地利用刑法的制裁措施來加強對水環境的保護。
2．污染海洋罪海洋污染有污染源多，污染源擴散范圍大，污染持續性強，對水生動植物危害嚴重等特點。我國海洋污染已經達到了相當嚴重的程度，廣東沿海、渤海灣等多次出現污染赤潮。我國刑法對污染海洋的犯罪同樣是按重大環境污染事故罪處理，如我國《海洋環境保護法》第44條對此進行了相應的規定，但是由于海洋污染犯罪的特殊性，單列一罪是十分必要的。
3．破壞草原罪>我國草原植被遭破壞的嚴重程度在某些地區已經相當驚人，草原沙化、退化、堿化面積達到了可利用草原面積的1/3。正是由于這個原因，造成了我國北方的沙塵暴天氣?，F在國家大力號召保護草原，退耕還草。刑法單獨增設破壞草原罪也是理所當然。
（二）我國對環境犯罪應當適用因果關系推定原則
研究和確立刑法因果關系的目的在于確定行為人對危害結果是否應承擔刑事責任。概而言之，因果關系是犯罪客觀方面的兩個因素，即主體行為和危害結果之間相互聯系、相互作用的方式。我國法律對因果關系認定沒有明文規定，要使行為人對某一危害結果承擔刑事責任，就必須確定該結果是由于行為人的行為造成的，亦即要確定行為人的行為與危害結果之間存在刑法上的因果關系。結果只有與行為之間存在這種特定的連接方式，才是構成犯罪的因素，而危害結果與行為之間因果關系的具體情況，不僅直接表明主體行為對危害結果發生的原因力大小，且在一定程度上決定主體對危害結果的發生所應負責任的程度，因此，在犯罪構成整體結構中，具有十分重要地位。[2]對于普通刑事案件，運用傳統因果關系理論就可以解決。但是在環境犯罪中，吸收因果關系推定原則的合理內核，將其適用于環境犯罪行為的因果關系確立中，是十分必要的。在刑事立法上采用因果關系推定原則，是各國的通行做法。公害較嚴重的日本就在其頒行的《關于危害人身健康的公害犯罪制裁法》第5條對因果關系推定原則做了規定。
在我國，關于因果關系推定原則的適用范圍，學者們也是仁者見仁，智者見智。筆者以為，是否運用因果關系推定原則不是由環境侵害者的行為方式決定的，而是取決于危害行為和危害結果之間是否具有實質上的聯系。因此，因果關系推定原則可以適用于污染環境的犯罪行為和部分其他破壞環境的犯罪行為。在這方面，司法實踐往往先行于立法。例如，貴州省畢節地區中級人民法院適用因果關系推定原則追究了當地發生的農藥環境污染案主要肇事者的刑事責任。
（三）我國對環境犯罪應該實行無過錯責任原則
無過錯責任又稱嚴格責任，是19世紀后期開始出現的，由德國1884年的《工傷事故保險法》所創立，是隨著近代民事法律理論與實踐發展而確立的一項新的歸責原則。其基本含義是，無論侵權行為人在主觀上是出于故意、過失還是無過失，只要實施了一定行為，并造成了一定的危害后果，侵權行為人就應承擔相應的法律責任。這一原則在追究法律責任的民事和行政制裁中，已被世界許多國家和地區所適用，我國《民法通則》也確立了民事責任中的無過錯責任原則。但是由于各國國情不同，不少國家特別是大陸法系國家，在刑法上并不承認這一原則。
在對環境違法案件中規定無過錯責任原則，以此來追究行為人責任，已經為許多國家所采用。例如，美國的《資源保護和再生法》、《廢料法》，英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》等都規定了環境犯罪的無過錯責任原則。美國的《廢料法》規定，只要行為人的行為導致任何廢料傾入江河或港口，不論其主觀上有無過錯，均構成犯罪。法國實務上一般趨向于至少有起碼程度的過失，但如法律有特別規定，則仍依客觀責任處罰之。[3]我國目前的刑法制度還不承認無過錯責任原則。有的學者甚至斷言，無過錯責任的環境犯罪在我國刑法中沒有存在的余地[4]；有的學者還甚至歸納了多種考慮，認為在我國不宜規定無過錯責任原則[5]。
目前我國的環境狀況日益惡劣，環境犯罪層出不窮。大氣污染使空氣質量惡化，全國各地大小煙囪仍然在冒著黑煙。有關方面對這類“案件”，也往往是以行政處罰了事。筆者認為，基于環境問題的嚴峻現實，對我國環境犯罪實行無過錯責任原則進行立法，現在應該是提上議程的時候了。我們可以借鑒美國的做法，明確無過錯該責任的適用條件。對那些嚴重污染（既包括污染土地、水體和大氣的行為，又包括非法排放、傾倒、處置危險廢物、有毒廢物及放射性廢物的行為）或破壞環境，給公私財產造成重大損失，或造成人員重大傷亡的行為，由于其嚴重的社會危害性已超過行政制裁所能承載的范圍，因此有適用嚴格責任的必要。實行無過錯責任原則，既有利于案件的和審判，因為它無須證明行為人是否有主觀過錯；又可以及時對案件進行處理，避免訴累。實行無過錯責任原則對制止環境犯罪具有不可忽視的重要作用。
（四）我國環境犯罪應增加危險犯的規定
環境法中的危險犯是指行為人實施了違反國家法律、法規的危害環境的行為，足以造成環境的污染或者破壞，而使自然生態環境、他人健康或公私財產處于危險狀態者。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態已造成，即構成環境犯罪既遂。環境犯罪危險犯的“危險”不是主觀臆想或推測的，而是客觀存在的；“危險”是針對人類環境而言的；（3）“危險”的程度是比較嚴重的。只有具備上述三個特征才能稱之為環境犯罪的危險犯。危險犯的行為方式可以是作為，也可以是不作為。
我國目前刑事立法中尚無危險犯的規定，筆者認為這是立法上的一個重大缺陷，危險犯的設立是刑事立法當務之急。就環境犯罪的特點而言，一旦行為人著手實施其行為，就將對環境產生現實的及潛在的危險。如果在立法中不規定危險犯，結果必將造成環境的嚴重破壞，生態系統平衡不能恢復或難以恢復。立法上增加對環境犯罪危險犯的規定，可以防患于未然，把環境犯罪遏制在危險狀態剛剛露頭之際，使環境得到及時的保護；有利于充分發揮刑法的預測、指引作用；既可以彌補行為犯的不足，又可以防止結果犯的滯后。因此，筆者建議在立法上增加對環境犯罪危險犯的規定，充分發揮刑法懲治危險犯的先期屏障作用，有效地防止環境犯罪的發生。
在環境犯罪立法這個領域，我們所確立的制度并非十全十美，還需要進一步探討和完善。立法中所確定的每一項原則，都是為了適應社會的客觀需要而產生，并根據實踐經驗和客觀情況的發展變化而不斷改進，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點來看待問題。刑法為環境保護保駕護航，必須在環境犯罪的立法上有所突破，這必將是大勢所趨。
【注釋】
[1]何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社2000年6月版第322頁。
[2]喬世明著：《環境損害與法律責任》，中國經濟出版社1999年4月版第289頁。
論文關鍵詞 刑釋解教 再犯罪 原因
近年來，刑罰處罰釋放人員、解除勞動教養人員(以下簡稱刑釋解教人員)重新犯罪人數呈大幅上升趨勢，據統計，2009年至2011年三間，花都區院共批捕刑釋解教人員再犯罪366件504人，分別占三年總逮捕書的8.1%和7%，其中2009年為89件108人，2010年為159件185人，2011年為186件211人，再犯罪人數同比上升率2010年為41.6%，2011年為12.3%，刑釋解教人員再犯罪成為刑事案件犯罪主體重要構成部分之一，其再犯罪往往手段更為隱蔽、反偵察能力更強、社會危害性越大。同時其數量的不斷攀升也的凸顯我們在教育改造、以及后續幫扶有待更深一步研究。
一、刑釋解教人員再犯罪主要特點
從案件性質上看，多為暴力侵財型犯罪。從花都區檢察院統計的的數據看，刑釋解教人員再犯罪的案由多為綁架罪、盜竊罪、故意傷害罪、搶奪搶劫、販賣等暴力侵財涉毒型犯罪。其中犯盜竊罪占總犯罪人數的26.4%，其次是兩搶犯罪占18.3%，然后是走私、運輸、販賣占17.1%。從犯罪主體看，重新犯罪的釋解教人員存在三低三多現象：即受教育程度低社會階層低犯罪年齡低和男性多累犯多共同犯罪多。據統計，在該院近三年批捕的重新犯罪的刑釋解教人員中：初中以下文化程度占95%，其中小學以下文化程度占34.5%;無業人員與農村富余勞動力共占95.6%(其中無業人員占35.9%，農民共占59.7%);犯罪時年齡30歲以下占53.6%，其中18歲以下未成年人占7.7%;犯罪人員中男性占98%，累犯占67.1%。共同犯罪占49.2%。所判刑罰相對較輕且與前罪間隔時間較短。在所統計的數據中，在二進宮中，判刑不滿三年徒刑的251人，占49.8%，十年以上的僅占0.7%;在累犯中，再犯罪與前罪的時間多數相差較短，再犯罪事件超過三年的僅僅占23.9%，其中不超過一年的占24.1%。部分犯罪分子已經將犯罪作為自己的職業。在統計的案件中，部分犯罪分子尤其是犯盜竊罪、搶劫罪、開設賭場罪、販賣罪等罪名的犯罪分子，已經將違法犯罪作為自己謀生的手段，形成慣犯，屢犯率抓，一放又犯。再犯罪刑釋解教人員反偵察能力較強。刑釋解教人員由于經歷過被偵查與被詢問，對偵查人員定罪量刑的證據標準以及法律規定較為熟悉，所以相對初犯，其反偵察能力有所提高，會揣摩偵查人員證據獲取情況而撒謊掩蓋犯罪。
二、刑釋解教人員再犯罪原因分析
缺乏正當職業及求職能力是其再犯罪的主要原因之一。隨著我國經濟體制改革，農村富余勞動力及待崗人員不斷增多，很多刑釋解教人員在初次犯罪之前即大多數為無正當職業者，且自身文化修養與素質較低，求職缺乏競爭力，無法在在社會上謀取高報酬正當職業。如在調查的人員中初中以下文化程度占95%，無業人員與農村富余勞動力共占95.6%。而在首次犯罪被刑釋解教后，社會對他們的接納程度更為降低，生活的壓力迫使他們再次走向犯罪，在筆者承辦的黃XX盜竊案中，黃XX在首次犯罪后刑滿釋放后第三天又因盜竊361?服裝店被抓獲，問其原因只因釋放后天氣太冷，沒錢購置冬衣，只好再次去偷。好逸惡勞、惡習難改導致一錯再錯。一些刑釋解教人員本身好逸惡勞無法適應繁重骯臟且收入低的工作，且部分刑釋解教人員甚至有吸毒賭博的惡習，離開監管場所后沒有辦法依靠自身能力維持正常的生活，以至于將犯罪作為自己的終身職業。如刑釋人員李X運今年已近60歲，出生在農村，由于從小好逸惡勞，無法適應農村繁重的勞動，從十幾歲開始就到處流浪，靠偷摸拐騙、搶劫販毒為生，在監獄里進進出出無數次，五十多年中竟有近三十年是在監獄中度過。3.經歷復雜、交友不慎難以脫離以往生活圈。部分刑釋解教人員在以往生活過程中，所結交的朋友也大多同樣是以盜竊、搶劫、販毒為生的同道中人，同時在服刑或勞教過程中還結交了一些同樣犯罪服刑的人，這些人一起交流犯罪心得，交叉感染反而使一些本來對法律對監獄心存敬畏的初犯變成了老油條。如石X寧盜竊案中，石X寧在初犯刑滿釋放后因生活無著落，職能求助于之前的朋友。對方告訴他借錢沒有，但是他們正準備去盜竊，要求石X寧為其把風，事成后可以給他分贓，結果三人在盜竊過程中全部被抓。在統計的案件中，筆者發現犯罪分子經常有集中活動的地點，如花都區獅嶺鎮某網吧，經常是犯罪分鐘集中地，在多起盜竊、搶劫案件中都與這個網吧有關系。法律意思淡薄、缺乏正確的是非觀和道德感。部分犯罪分子經過監管場所的服刑改造，但并未真正悔悟，相反不以為恥，反以為榮。覺得自己進了監獄，是一件光榮的事情，具有炫耀的資本，證明自己敢闖敢干、不怕死。同時由于法律意識淡薄，平時橫行霸道已成習慣，不自覺地又犯罪。如侯X偉尋釁滋事一案中，侯X偉與其朋友只因為在住旅店時候，認為前臺人員登記完后將其身份證是扔回給他，態度不好，在回到房間后想想不舒服，就返回將前臺男子暴打成輕微傷并且砸掉了旅店的柜臺和電腦。社會歧視、親友冷落，難以重新融入社會。一些刑釋解教人員由于存在劣跡，重新走向社會后，已經被人不自覺的視為異類而退避三舍，在升學、參軍、就業、婚姻等方面都會遇到比常人更多的困難，被社會排擠到邊緣，同時也有些家庭覺得自己家人進了監管場所是一件不光彩的事情，對其冷落不管不顧，從而使這些人由自主的產生對社會對家庭的排斥心理，以至于破罐子破摔，一錯再錯。
6.改造方式存在不足，后續幫扶未能無縫銜接。部分監管場所改造手段單一、方法落后，不能適應新形勢下的罪犯思想改造。一些監管場所主要通過減刑、假釋的方法來進行改造，這樣容易造成一些罪犯在改造中投機取巧，處心積慮使自己能得到減刑、假釋的機會，但其內心深處的劣性往往沒有得到徹底、有效的改造。同時后續幫教工作未得到很好銜接，刑釋解教人員回歸社會后，社會上的監管工作不到位，導致刑釋解教人員驟然失去規制，很容易回歸到違法犯罪的老路。一些地方安置幫教組織機構形同虛設，黨政領導不重視，措施不得力，無過渡性安置基地，無職業培訓和推介，安置幫教工大多流于形式。
犯罪中止，是指在犯罪過程中，行為人自動停止犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生，而未完成犯罪的一種犯罪停止形態。從犯罪中止制度設計的本意來考量，犯罪中止是現代刑事立法中較為普遍設立的一項制度，主要原因是基于刑事政策上的考慮，“立法可以從刑事政策角度出發在已經犯了罪的行為人之間架設一座中止犯罪的黃金橋”，以此鼓勵行為人懸崖勒馬，放棄正在實施的行為或積極有效地防止犯罪結果的發生。立法為了更好地完成規范、保護、教育等功能，必然對中止行為大加褒獎，促使犯罪的人迷途知返，從而大大降低犯罪既遂的可能性，大幅度減輕犯罪對社會的危害性。另一方面立法之所以規定中止必須減免刑罰，還出于刑罰目的論研究，其未造成實害，無一般預防之必要，其犯意自動消失，無特殊預防之理由。
按照刑法理論，犯罪中止的形態包括兩種類型，即自動停止犯罪的犯罪中止和自動有效地防止犯罪結果發生的犯罪中止。①也有學者總結為未實行終了的中止和實行終了的中止。關于犯罪中止的特征理論界存在不同的主張，有三特征說或四特征說之區別，即“有效性“的特征是犯罪中止的基本特征，不管是哪一種中止，都必須沒有發生行為人原本所追求的、行為性質所決定的犯罪結果，還是僅為實行終了的中止或自動有效地防止犯罪結果發生的犯罪中止形態中需具備的特征。筆者認為從犯罪中止制度設計的本意來看，“有效性”應當是衡量是否成立犯罪中止的基本要素之一，如果不具備“有效性”的特征，中止行為沒有防止危害結果的發生，不能成為減免刑罰的依據。
如果犯罪結果不是在中止行為之后馬上顯現的，而是在一定時間之后才顯現，針對這種情況目前法律對犯罪結果出現的時間并無相關規定，如何評價中止行為“有效性”存在爭議。
借鑒中國法制史中《唐律疏議》的相關規定：手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌肢體及破骨者五十日。限內死者，各依殺人論。古人通過立法的方式對于不同形式的犯罪手段致人傷害導致結果出現的時間做出了詳細的規定，且不論這種規定是否合理，但可以看出古人對于犯罪結果可能需要一段時間才能顯現是有所認識，這種認識也是符合自然科學規律的。既然犯罪行為與犯罪結果之間可能需要一段時間才能顯現，而犯罪中止的成立需要有效防止犯罪結果的發生，所以判斷犯罪中止的“有效性”必然要將中間的這段時間考慮在內，不是說當時沒有出現犯罪結果，而是有效防止犯罪結果發生了。
下面筆者結合一個存在分歧的具體案例，談談犯罪中止的有效性特征。
犯罪嫌疑人徐某某和被害人雷某某系男女朋友關系，二人在交往不久后即發生性關系。徐某某因自己身體患有前列腺疾病，時有悲觀、厭世情緒。2007年10月12日5時許，二人在同居過程中，徐某某又因自卑萌發自殺念頭，但為了不和女友分開，意圖先將女友殺死再自殺。之后徐某某雙手扼住雷某某頸部，用大拇指按壓雷某某喉嚨部位，雷某某用力掙扎無效。徐某某看到被害人表情痛苦、四肢抽搐、呼吸微弱，因害怕而醒悟，為防止被害人死亡將被害人送往醫院。被害人送至醫院時，“已經處于暈迷狀態、瞳孔對光反應消失，具有一定生命危險”。醫院對被害人進行了搶救，但因嚴重缺氧，被害人在一個月后死亡。
筆者認為評價中止行為的“有效性”應考慮以下幾方面因素：
第一，犯罪行為與犯罪結果之間的因果關系，犯罪結果的發生除了犯罪行為之外，是否存在其他介入因素。比如行為人以殺人的故意將被害人砍成輕傷，后因悔悟將被害人送往醫院，但在途中遭遇交通事故致被害人死亡。對于這一情形，存在截然不同的兩種觀點，一種認為，當行為已經造成既遂結果時，雖然行為人盡到努力以防止結果發生，但犯罪既遂形態已經形成，即行為人追求犯罪結果發生的意志在前，防止結果發生的意志在后，而后者又未能將前者有效排除，以犯罪既遂論當更為符合主客觀相統一的原則。不對行為人論以犯罪中止并不會導致對其的量刑畸重，因為行為人的努力可以作為量刑的情節予以考慮，而若以犯罪中止論則使中止的成立過濫，反而有損犯罪中止制度設立的價值，有違犯罪中止的立法初衷。但是另一種觀點則認為，如果犯罪人在犯罪結果發生之前，確實采取了積極的預防措施，而且這些措施在正常情況下足以防止犯罪結果的發生，如果由于第三者的介入，使本來能夠避免的犯罪結果未能避免。對這種情況，則不能令犯罪人對所造成的結果承擔刑事責任。筆者認為，行為人的中止行為原本可以有效阻止犯罪結果的發生，但由于介入因素的作用導致結果的發生，阻斷了中止行為發生效果，行為人不應對犯罪結果承擔全部的刑事責任，可以成立犯罪中止的學說較為合理。就本案而言，如果存在其他介入因素，如醫（下轉第85頁）（上接第81頁）院在搶救過程中存在醫療過錯，導致救治無效死亡或者在治療過程中出現其他不可抗力，致被害人最終死亡的結果，此時被害人死亡結果的發生與犯罪嫌疑人的中止行為之間出現了阻斷因素，從有利于犯罪嫌疑人的角度以及主觀客觀相統一的原則出發，應當認定成立犯罪中止；再次，犯罪行為本身是否達到了足以導致犯罪結果不可逆轉的程度。犯罪行為實施完畢之后，該行為的嚴重程度已經達到了足以造成危害后果的程度，即使當時或者短期之內危害后果沒有顯現，但是危害后果的發生在一定程度上來講是不可逆轉的，那么此時當然應當以客觀歸責來判斷，只要出現犯罪結果就不應認定犯罪中止，因為中止行為缺乏“有效性”的特征，不能成為減免刑罰的根據。也就是說雖然行為人有真誠悔悟的態度，也及時采取了救助措施，但是中止行為已經不足以防止結果的發生，此時就不應當成立犯罪中止，只能在量刑時作為酌定從寬的情節予以考慮。
就本案而言，從犯罪行為與犯罪結果之間的因果關系來看。現有材料中沒有證據證明被害人死亡的結果是由于醫院方面的醫療過錯或其他不積極救治行為導致的；從被害人死亡的鑒定結論來分析，被害人死亡的原因也是由于犯罪嫌疑人扼住頸部，導致機械性窒息死亡，因此犯罪嫌疑人的行為與被害人的死亡具有直接因果關系，且沒有證據證明有其他介入因素。在這種情況下不能因為搶救的時間較長，就減免犯罪嫌疑人對死亡結果所應承擔的刑事責任。但是如果本案中被害人經搶救成為植物人之后又死亡的，筆者認為此時中止行為和死亡結果之間存在明顯的中斷，可以認定為犯罪中止。
第二，從犯罪行為本身的程度來分析，犯罪行為的嚴重程度是否足以導致犯罪結果必然發生。本案中通過被害人被送往醫院時的診斷證明以及醫生的證言可以判斷，被害人在送到醫院時由于窒息導致腦部缺氧的程度已經相當嚴重，在長達一個月的救治過程中始終處于意識不清的狀態，雖然救治時間較長，但在這段期間內被害人始終未脫離生命危險，隨時有可能發生死亡結果。對于這種不確定的狀態，不能認定犯罪嫌疑人的行為已經具有了“有效性”，從而成立犯罪中止，還是應當以最后的結果來判斷中止行為是否有效防止了犯罪結果的發生。因為不同行為所引發的后果具有復雜及多樣性，有些犯罪結果可能馬上就能顯現，但還有一些可能需要經過一段時間才能看到結果，比如消防員救火可能兩個小時之后就能夠知道火是否撲滅，而醫生救治病人可能需要經過一段時間才能判斷病人是否脫離生命危險。因此在沒有其他因素介入的情況下，還應當以最后的結果來判斷中止行為是否具有有效性。
綜合上述理由，筆者認為全面分析案件情況，綜合中止行為與犯罪結果之間的因果關系、介入因素、犯罪行為本身的危害程度等方面情況，判斷行為人的行為是否成立犯罪中止，本案犯罪嫌疑人的中止行為沒能有效阻止犯罪結果的發生，因此不能認定犯罪中止，從而減免刑罰。
【正文】
隨著經濟的發展，我國環境污染也日益嚴重，環境問題已成為社會普遍關注的熱點，民事和行政的法律手段已不足以對其進行有效地防治和解決，許多國家開始越來越多地采用刑事手段來懲治危害環境的行為，以彌補其他法律手段的不足。當前，我國的環境犯罪現象十分突出，如何運用刑法的手段來保護環境，杜絕環境污染，進而使生態免遭破壞，是擺在我們面前的一個緊迫任務。我國1997年3月頒布的《刑法》在第六章第六節規定了“破壞環境資源保護罪”，標志著我國依法治理、保護環境的工作已進入到一個新的發展階段，但也還存在很多不足有待進一步完善。
一、我國有關環境犯罪規定的現狀
（一）我國刑法對環境犯罪規定的進步性
結合我國1997年3月頒布的《刑法》，歸納我國刑法有關懲治環境犯罪的相關規定，總結其進步性主要體現在如下3個方面。
1．設專節懲治環境犯罪。我國現行刑法采“法典式”的立法模式，在原刑法典、單行刑法和附屬刑法的基礎上，對有關環境犯罪的內容加以整合、補充和修改，在“妨害社會管理秩序罪”一章中設立“破壞環境資源保護罪”專節，既體現了懲治環境犯罪規定的系統性和科學性，又增強了懲治環境犯罪的可操作性，對懲治環境犯罪也更有針對性。
2．規定了一系列環境犯罪的具體罪名，擴大了環境刑事立法保護的范圍。按我國《環境保護法》第2條的規定，“環境”是指影響人類生存和發展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體。依環境的自然屬性和犯罪手段特征的不同，我國刑法按主客觀相統一的原則，嚴格遵循傳統犯罪構成理論將環境犯罪分為兩大類：一是污染環境的犯罪和破壞自然資源保護的犯罪。前者包括重大環境污染事故罪、非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪等3個具體罪名。后者包括非法捕撈水產品罪，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，非法狩獵罪，非法占用耕地罪，非法采礦罪，破壞性采礦罪，非法采伐、毀壞珍貴樹木罪，盜伐、濫伐林木罪，非法收購盜伐、濫伐的林木罪等11個罪名。我國突出了作為國家基本法律的刑法在懲治環境犯罪中的作用，較為詳細地規定了多種環境犯罪。
3．加大了環境犯罪刑罰力度。過去我國對環境犯罪的懲治，在罪與刑的關系上不相適應，處罰明顯偏輕，主要原因是囿于傳統的犯罪分類標準及對防止污染、保護自然資源的特殊價值和維持生態平衡、保護環境的重要性認識不足。例如，1979年刑法僅有的128條盜伐、濫伐林木罪最高處3年有期徒刑；129條非法捕撈水產品罪和130條非法狩獵罪最高處2年有期徒刑。而1997年刑法借鑒國外刑法規定了較為適中的刑罰，將這三種罪分別提高到7年和3年有期徒刑，其他罪則最高刑可處10年以上有期徒刑。
（二）我國刑法對環境犯罪規定的不足
我國環境犯罪規定的不足主要在于宏觀方面。如沒有借鑒為西方發達國家實踐所證明的有效保護環境、打擊環境犯罪的一些先進做法：在犯罪構成理論中實行“因果關系推定原則、嚴格責任原則和危險犯”。
1．部分自然因素沒有納入刑法保護范圍。例如刑法遺漏了對草原資源及自然風景名勝的保護，沒有規定水和海洋污染犯罪；還有破壞環境罪以外的其他犯罪行為也可能造成環境與生態利益的巨大破壞，但刑法在規定對這些行為處罰時，并沒有升到保護環境的高度。
2．沒有適用因果關系推定原則及嚴格責任原則。在確認環境犯罪的因果關系和責任制度的問題上，我國傳統的因果關系理論面臨一定的挑戰。環境犯罪作為一類新型的犯罪，往往不但有巨大的社會危害性，更與普通犯罪有著很大不同，其中突出的一點在于因果關系認定上十分困難和復雜，常常涉及深奧的科技專業知識，運用一般技術手段、知識經驗和傳統刑法理論難以或不可能查明，原因事實與損害發生的因果關系，損害程度，損害內容和損害發生經過之間的關系往往不甚明了，以致證明主觀過失極為困難。無罪過則無犯罪，也無刑事責任，是我國刑法遵循的一個重要原則。[1]按傳統主客觀相一致原則在這種情況下，從正面直接準確的認定“行為”是必然導致該“結果”發生的行為，即按嚴格意義上的必然結論將使許多環境犯罪游離于刑事法網之外，很難追究該罪的刑事責任。如果有條件的實行嚴格責任原則或因果關系推定原則，既可提高訴訟效率，減少訴訟成本；又可以使環境犯罪分子得到應有制裁，受害人得到及時救；而且又不失科學，避免了無休止拖延訴訟時間，提高了訴訟效益，并且使潛在犯罪人減少僥幸心理，從而更好地預防犯罪，保護環境。
3．我國刑法沒有規定環境犯罪的危險犯。仔細審視現行刑法典關于環境犯罪的具體條款，不難發現，我國現行刑法關于環境犯罪的刑事立法除少數罪名的規定屬于行為犯外，將多數環境犯罪規定為結果犯而不是危險犯，即只有在造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果時才給予刑事處罰。顯然，目前這種只懲罰結果犯而不懲罰危險犯的刑事立法，必將放縱許多可能對環境造成嚴重危害并且理應受到刑事制裁的危害環境的犯罪行為，從而大大降低了刑法在預防環境污染和保護生態環境方面的重要作用。因此僅靠在刑法中懲治結果犯，打擊環境犯罪往往力不從心。為了保護社會公共利益，無須等危害環境的實害發生，法律就應把這種足以造成環境的污染和破壞的行為定為犯罪，規定環境犯罪的危險犯對犯罪預防就具有積極意義。
二、完善我國環境犯罪的設想
（一）完善刑法對環境的保護體系，增設環境犯罪新罪名
1．水環境污染罪
目前，我國刑法對污染水環境的犯罪是適用妨礙社會管理秩序罪中的破壞環境資源保護罪來處罰。而對于造成水體嚴重污染的結果犯，以及對危害水環境的行為犯和危險犯，都幾乎找不到刑事制裁的依據。鑒于水污染已經對人們的社會經濟生活和人身健康造成了嚴重的危害，筆者建議把水環境污染罪獨立出來，以便更好地利用刑法的制裁措施來加強對水環境的保護。
2．污染海洋罪
海洋污染有污染源多，污染源擴散范圍大，污染持續性強，對水生動植物危害嚴重等特點。我國海洋污染已經達到了相當嚴重的程度，廣東沿海、渤海灣等多次出現污染赤潮。我國刑法對污染海洋的犯罪同樣是按重大環境污染事故罪處理，如我國《海洋環境保護法》第44條對此進行了相應的規定，但是由于海洋污染犯罪的特殊性，單列一罪是十分必要的。
3．破壞草原罪
我國草原植被遭破壞的嚴重程度在某些地區已經相當驚人，草原沙化、退化、堿化面積達到了可利用草原面積的1/3。正是由于這個原因，造成了我國北方的沙塵暴天氣。現在國家大力號召保護草原，退耕還草。刑法單獨增設破壞草原罪也是理所當然。
（二）我國對環境犯罪應當適用因果關系推定原則
研究和確立刑法因果關系的目的在于確定行為人對危害結果是否應承擔刑事責任。概而言之，因果關系是犯罪客觀方面的兩個因素，即主體行為和危害結果之間相互聯系、相互作用的方式。我國法律對因果關系認定沒有明文規定，要使行為人對某一危害結果承擔刑事責任，就必須確定該結果是由于行為人的行為造成的，亦即要確定行為人的行為與危害結果之間存在刑法上的因果關系。結果只有與行為之間存在這種特定的連接方式，才是構成犯罪的因素，而危害結果與行為之間因果關系的具體情況，不僅直接表明主體行為對危害結果發生的原因力大小，且在一定程度上決定主體對危害結果的發生所應負責任的程度，因此，在犯罪構成整體結構中，具有十分重要地位。[2]對于普通刑事案件，運用傳統因果關系理論就可以解決。但是在環境犯罪中，吸收因果關系推定原則的合理內核，將其適用于環境犯罪行為的因果關系確立中，是十分必要的。在刑事立法上采用因果關系推定原則，是各國的通行做法。公害較嚴重的日本就在其頒行的《關于危害人身健康的公害犯罪制裁法》第5條對因果關系推定原則做了規定。
在我國，關于因果關系推定原則的適用范圍，學者們也是仁者見仁，智者見智。筆者以為，是否運用因果關系推定原則不是由環境侵害者的行為方式決定的，而是取決于危害行為和危害結果之間是否具有實質上的聯系。因此，因果關系推定原則可以適用于污染環境的犯罪行為和部分其他破壞環境的犯罪行為。在這方面，司法實踐往往先行于立法。例如，貴州省畢節地區中級人民法院適用因果關系推定原則追究了當地發生的農藥環境污染案主要肇事者的刑事責任。
（三）我國對環境犯罪應該實行無過錯責任原則
無過錯責任又稱嚴格責任，是19世紀后期開始出現的，由德國1884年的《工傷事故保險法》所創立，是隨著近代民事法律理論與實踐發展而確立的一項新的歸責原則。其基本含義是，無論侵權行為人在主觀上是出于故意、過失還是無過失，只要實施了一定行為，并造成了一定的危害后果，侵權行為人就應承擔相應的法律責任。這一原則在追究法律責任的民事和行政制裁中，已被世界許多國家和地區所適用，我國《民法通則》也確立了民事責任中的無過錯責任原則。但是由于各國國情不同，不少國家特別是大陸法系國家，在刑法上并不承認這一原則。
在對環境違法案件中規定無過錯責任原則，以此來追究行為人責任，已經為許多國家所采用。例如，美國的《資源保護和再生法》、《廢料法》，英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》等都規定了環境犯罪的無過錯責任原則。美國的《廢料法》規定，只要行為人的行為導致任何廢料傾入江河或港口，不論其主觀上有無過錯，均構成犯罪。法國實務上一般趨向于至少有起碼程度的過失，但如法律有特別規定，則仍依客觀責任處罰之。[3]我國目前的刑法制度還不承認無過錯責任原則。有的學者甚至斷言，無過錯責任的環境犯罪在我國刑法中沒有存在的余地[4]；有的學者還甚至歸納了多種考慮，認為在我國不宜規定無過錯責任原則[5]。
目前我國的環境狀況日益惡劣，環境犯罪層出不窮。大氣污染使空氣質量惡化，全國各地大小煙囪仍然在冒著黑煙。有關方面對這類“案件”，也往往是以行政處罰了事。筆者認為，基于環境問題的嚴峻現實，對我國環境犯罪實行無過錯責任原則進行立法，現在應該是提上議程的時候了。我們可以借鑒美國的做法，明確無過錯該責任的適用條件。對那些嚴重污染（既包括污染土地、水體和大氣的行為，又包括非法排放、傾倒、處置危險廢物、有毒廢物及放射性廢物的行為）或破壞環境，給公私財產造成重大損失，或造成人員重大傷亡的行為，由于其嚴重的社會危害性已超過行政制裁所能承載的范圍，因此有適用嚴格責任的必要。實行無過錯責任原則，既有利于案件的和審判，因為它無須證明行為人是否有主觀過錯；又可以及時對案件進行處理，避免訴累。實行無過錯責任原則對制止環境犯罪具有不可忽視的重要作用。
（四）我國環境犯罪應增加危險犯的規定
環境法中的危險犯是指行為人實施了違反國家法律、法規的危害環境的行為，足以造成環境的污染或者破壞，而使自然生態環境、他人健康或公私財產處于危險狀態者。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態已造成，即構成環境犯罪既遂。環境犯罪危險犯的“危險”不是主觀臆想或推測的，而是客觀存在的；“危險”是針對人類環境而言的；（3）“危險”的程度是比較嚴重的。只有具備上述三個特征才能稱之為環境犯罪的危險犯。危險犯的行為方式可以是作為，也可以是不作為。
我國目前刑事立法中尚無危險犯的規定，筆者認為這是立法上的一個重大缺陷，危險犯的設立是刑事立法當務之急。就環境犯罪的特點而言，一旦行為人著手實施其行為，就將對環境產生現實的及潛在的危險。如果在立法中不規定危險犯，結果必將造成環境的嚴重破壞，生態系統平衡不能恢復或難以恢復。立法上增加對環境犯罪危險犯的規定，可以防患于未然，把環境犯罪遏制在危險狀態剛剛露頭之際，使環境得到及時的保護；有利于充分發揮刑法的預測、指引作用；既可以彌補行為犯的不足，又可以防止結果犯的滯后。因此，筆者建議在立法上增加對環境犯罪危險犯的規定，充分發揮刑法懲治危險犯的先期屏障作用，有效地防止環境犯罪的發生。
在環境犯罪立法這個領域，我們所確立的制度并非十全十美，還需要進一步探討和完善。立法中所確定的每一項原則，都是為了適應社會的客觀需要而產生，并根據實踐經驗和客觀情況的發展變化而不斷改進，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點來看待問題。刑法為環境保護保駕護航，必須在環境犯罪的立法上有所突破，這必將是大勢所趨。
【注釋】
[1]何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社2000年6月版第322頁。
[2]喬世明著：《環境損害與法律責任》，中國經濟出版社1999年4月版第289頁。
(二)作案手段更加隱蔽、狡猾。計算機犯罪智能化程度高,大多數犯罪分子熟悉計算機技術,可運用正常的操作規程,利用合法的帳戶進入銀行計算機網絡,篡改計算機源程序或數據,這種犯罪一般情況下短時期不易被發覺。
(三)破壞性和風險性大。當犯罪分子突破計算機安全防護系統后,盜竊多少資金全由犯罪分子任意輸入,會導致銀行資金的巨大損失。
(四)作案現場不易勘查,偵破比較困難。犯罪分子作案迅速,所留痕跡甚少,隱蔽時間較長,一時不易暴露。
(五)對銀行和保持社會穩定影響程度比較大。由于銀行的特殊地位和它在保持社會穩定方面所起的重要作用,一旦發生計算機犯罪,會帶來不堪設想的后果。
二、銀行計算機犯罪的成因
(一)防范意識和能力差,是導致計算機犯罪案件發生的重要原因。不少計算機主管領導和系統管理人員對計算機犯罪的嚴重危害性認識不足,防范意識低,堵截能力差,計算機安全組織不健全,安全教育不到位,不能形成強有力的安全抵御防線。
(二)內控機制不完善,管理制度不落實。一是主管部門對計算機安全檢查不到位,監督檢查不力,不能及時發現和堵塞安全漏洞。二是不少單位在系統開發運行過程中,缺乏有效的內部制約機制。
(三)現代管理手段滯后。銀行電子化項目從立項、開發,到驗收、運行等各環節沒有形成一套完整、科學的安全防范體系,使犯罪分子有機會利用計算機進行犯罪。
三、銀行計算機犯罪的防范措施
(一)銀行各級領導要充分認識計算機犯罪對銀行信譽和資金危害性的認識,認真部署計算機安全防范工作,提高系統、網絡的管理能力;強化系統開發、管理、操作人員的政治思想和安全教育,嚴格要害崗位人員的審查和管理。
1、正當防衛成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛；
2、正當防衛成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛；
3、正當防衛成立的對象條件，正當防衛必須是針對不法侵害者本人實行；
4、正當防衛成立的主觀條件，正當防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖；
5、正當防衛成立的限度條件，防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。
防衛過當的本質是較輕的社會危害性。
防衛過當的構成，包括客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件，具有如下特征：
1、防衛過當的客體，是刑法所保護的不法侵害人的人身權利和財產權利，通常為生命權和健康權；
2、防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害；
3、防衛過當是主體是具有刑事責任能力的單個公民；
4、防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。
關鍵詞：正當防衛防衛過當界限
正當防衛是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到排除和制止社會危害性的目的，如行使不當，就轉化成了防衛過當，而會危害社會，形成犯罪。因此，人們在進行這種正當防衛的同時又存在著承擔一定刑事責任的風險，這就存在著正當防衛與防衛過當的界限問題，而現實中，對正當防衛與防衛過當的界定一直是爭論的焦點，筆者從以下幾個方面淺談一下自己的看法。
一、正當防衛與防衛過當的定義
所謂正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的損害行為。刑法第20條第1款明確了正當防衛對不法侵害人造成損害的，不負刑事責任。
所謂防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”
二、正當防衛的成立條件
正當防衛是法律賦予公民的一項合法權利，但使用權利不能超過一定的界限，構成正當防衛必須符合以下條件：
1、正當防衛成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛。何謂不法侵害？由于刑法未作明確的規定，在法學界和司法實踐中存在著不同的認識，筆者認為，應包括犯罪害和一般違法侵害兩種，因為，防衛人在實行防衛以前無法確定不法侵害是犯罪害還是一般違法侵害，而且，一般害對社會也有危害性，如果不允許對一般違法侵害實行防衛，就有可能使一般違法侵害進一步發展成為犯罪害，造成更大的損害。但是，并不是對任何不法侵害行為都應當實施正當防衛，筆者認為，只有對那些帶有一定緊迫性的不法侵害行為才可以實行正當防衛。所謂帶有緊迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在進行的帶有暴力性、破壞性的，形成防衛緊迫感的侵害，這類侵害往往會給客體造成嚴重的損害。對于輕微的、不會給合法權益造成嚴重損害的一般違法行為，不應用正當防衛的方法來解決，而應用調解、勸阻、或其他方法來解決，比如說爭吵、辱罵或推拉等，就要用說服教育、互諒互讓或避開等方法解決。此外，對于無刑事責任能力人的侵害行為，因其客觀上也是危害社會的行為，也可以對其實行正當防衛，但應加以一定的限制，只有在無法判斷侵害者是無刑事責任能力人或不能用其他方法避免侵害時，可以實行正當防衛。
2、正當防衛成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛。它包括以下兩個方面的含義：第一，不法侵害必須是客觀實際存在的，而不是主觀想象的或推測的侵害。如果由于認識上的錯誤，在不法侵害行為并不存在的情況下，憑主觀想象或推測有不法侵害行為發生而實行防衛，對他人造成損害的，不屬于正當防衛，在刑法理論上稱為假想防衛。因假想防衛而造成的損害責任，適用行為人對事實認識錯誤的處理原則來解決，即行為人有過失的，按過失犯罪論處，如果行為人沒有過失，則按意外事件處理，不應追究刑事責任，但應排除行為人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行為必須是正在進行的。也就是說，不法侵害行為已經開始實施，但又尚未結束。對尚未開始或者已經結束的不法侵害行為實施防衛，都不是正當防衛，在刑法理論上稱為不適時的防衛，不適時的防衛分為事先防衛和事后防衛，因不適時的防衛，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。
3、正當防衛成立的對象條件，正當防衛必須是針對不法侵害者本人實行。正當防衛的目的是為了排除和制止正在進行的不法侵害，而不法侵害的行為來自侵害者，只有對不法侵害者本人的人身或財產及其他權益造成一定損害，才能有效地制止不法侵害。如果在對不法侵害進行防衛反擊時，給第三人的合法權益造成損害的，應按具體情況分別處理：如果由于防衛人錯誤地把第三人當成侵害人而對其實行防衛反擊，應按處理假想防衛的原則處理；如果是在迫不得已的情況下，損害了第三人的合法權益，符合緊急避險條件的，按緊急避險處理；如果是故意對第三人實施侵害，則按故意犯罪論處。防衛人并不限于常見的對不法侵害人的生命權和健康權的損害，必要時，也可以通過損害不法侵害人的自由權利、財產權利等方法，來達到正當防衛的目的。
4、正當防衛成立的主觀條件，正當防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖。防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其主觀上具有正當性，這是成立正當防衛的重要條件之一，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要根據。只有防衛目的的正當性，才能保證其行為對社會的有益性和排除其行為對社會的危害性。根據行為人防衛目的是否正當，以下幾種防衛不屬于正當防衛：（1）為了侵害對方，胡意以挑撥、尋釁等不正當手段激怒對方，他人向自己進攻，然后借口正當防衛，加害對方的行為，即防衛挑撥。因行為人主觀上不具備正當防衛的意圖，而是為蓄意侵害他人的故意，不能認定為正當防衛，應以有預謀的故意犯罪追究刑事責任。（2）、互相斗毆的行為。因雙方都是為了侵害對方，沒有侵害者和防衛者之分，雙方的行為都是不法侵害行為，雙方都無權實行正當防衛。如果其中一方已主動退讓，停止斗毆，而另一方緊追不舍，繼續行兇，這時主動退讓的一方可實行正當防衛。（3）、對于為了保護非法利益而實施的防衛行為，由于不具備防衛目的的正當性，不屬于正當防衛行為。比如：盜竊人、賭博人的非法所得在被別人行搶或偷盜時，把行搶或偷盜人打傷或者打死等防衛行為，并非是為了保護合法權益，而是為了保護自己的非法利益，不具有正當性，故不屬于正當防衛。因此，只有防衛目的具有正當性的防衛行為才屬于正當防衛。
5、正當防衛成立的限度條件，防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。這說明，正當防衛只能在某種限度內行使，如果明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛過當，應當負刑事責任。那么，如何確定正當防衛的必要限度呢？在我國的刑法理論和司法實踐中存在著不同的觀點：第一種是基本相適應說。認為正當防衛的必要限度是防衛行為與侵害行為基本相當，從防衛行為的性質、手段、強度和后果來看，要與不法侵害行為的性質、手段、后果基本相適應，才能成立正當防衛。如果防衛行為與侵害行為不是基本相適應，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，就是明顯超過了正當防衛的必要限度。第二種是必要說。此說認為，防衛者所采取的行為和所造成的損害，只要是制止不法侵害行為所必要的，不論造成了什么樣的損害后果，都成立正當防衛。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有的危害的，就是超過了正當防衛的必要限度。第三種是適當說。此說是前面兩說的統一，吸收了前面兩說的合理這處，避免了兩說的不足。該說認為，防衛行為足以有效制止不法侵害人的不法侵害行為而沒有對其造成不應有的危害所必需的手段和強度，就是正當防衛的必要限度?；鞠噙m應說把防衛行為與侵害行為基本相適應作為衡量標準，是其合理的一面，但實踐中，被保護的利益和性質與所損害的利益和性質，往往難以比較，“基本相適應”很不好把握。必要說以制止為不法侵害所必需的限度為標準，有利于鼓勵公民實行正當防衛和積極性，如果片面強調，會任意擴大防衛限度，導致濫用防衛權。因此，筆者贊同第三種觀點，應以防衛行為是否能制止正在進行的不法侵害行為為限度，同時考慮所保護的利益的性質和可能遭受的損害的程度與不法侵害者造成損害的性質和程度基本相適應。
此外，在實踐中確定必要限度時，還應把握以下幾點：1、以有利于鼓勵和支持公民同不法侵害行為作斗爭為出發點。2、由于不法侵害往往是突然襲擊，具有緊迫性，防衛人一時很難判斷侵害行為的性質和危害程度等，所以，對正當防衛的限度不應過于苛求，只要沒有造成明顯超過必要限度造成重大損害，就不能定為犯罪，這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”，指的是防衛人為了保護較小的利益，對輕微的不會危及人身安全的侵害行為，采用激烈的防衛手段，造成不法侵害者重傷或者死亡的。3、要根據不法侵害發生的時間、地點、環境，不法侵害人的力量情況和防衛人的力量情況等因素，全面考慮，具體分析。
三、防衛過當及其刑事責任
（一）、防衛過當的本質
防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。從其定義來看，它是正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為，和正當防衛既有本質的區別又有密切的聯系。防衛過當在客觀上具有社會危害性，主觀上存在罪過，因而是一種非法侵害行為，這也是防衛過當不同于正當防衛的本質特征，也是追究防衛過當人刑事責任的基礎。要成立防衛過當，也必須是為了保護合法權益免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人實行的防衛行為，只是防衛超過了明顯的必要限度造成了重大損害，使防衛的性質由正當變成了過當，因此，防衛過當的防衛目的也具有正當性，這也是防衛過當成立的前提條件。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合正當防衛的限度條件，防衛人雖然是出于正當防衛的目的，具有正當性，但其防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害?！懊黠@超過必要限度造成重大損害”這一特征也就成了區分正當防衛和防衛過當的界限。防衛過當既具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，是一種較輕微的犯罪行為，它的本質是較輕的社會危害性。
（二）、防衛過當的構成要件
防衛過當行為客觀上明顯超過必要限度，造成重大損害，行為人主觀上又有罪過，其具備犯罪構成的主客觀要件，防衛過當也由客體、客觀方面、主體、主觀方面構成，具有以下特征：
1、防衛過當的客體，是刑法所保護的不法侵害人的人身權利和財產權利，通常為生命權和健康權。防衛過當不是一種犯罪，沒有自己獨特的犯罪客體，防衛過當的客體既有一般犯罪客體的特征，又自己的特殊性，因為，在一般犯罪中，作為犯罪所侵害的客體的人身權利和財產權利是完全受法律保護的，而在正當防衛中，不法侵害人的人身權利和財產權利一定程度上不受法律保護。在防衛過當中，對不法侵害人明顯超過必要限度造成的重大損害，防衛人要負刑事責任。所以，防衛過當的犯罪客體是不法侵害人的人身權利和財產權利，而不法侵害人的人身權利和財產權利的具體內容應隨防衛過當所構成的具體犯罪而定。
2、防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害。這包括兩個含義，一是防衛行為明顯超過了必要限度，也可以說防衛所采取的手段，明顯超過了不法侵害使用的手段。比如，不法侵害人只是徒手攻擊防衛人，而防衛人卻選擇了用刀或槍防衛。二是防衛行為造成了重大損害后果。防衛后果是否構成“重大損害”，是區分防衛行為是否過當的主要因素。如對輕微的不會危及人身安全的侵害行為，采用激烈的防衛手段，造成不法侵害者重傷或者死亡的。
由于不法侵害往往是突然襲擊，防衛者沒有防備，精神極度緊張，情況十分緊急，必須立即作出反應，在這種刻不容緩的一瞬間，一般很難立即判明不法侵害的確實意圖和危險程度，往往沒有條件選擇一種恰當的防衛方式、工具和強度來進行防衛，甚至也難以預料防衛所造成的后果。因此，對正當防衛行為不宜規定苛刻的條件，在當時的情況下，只要是為了有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成損害的，就應當認定是正當的合法的防衛行為。防衛過當是行為過當與結果過當的統一，僅有行為過當或僅有結果過當均不能構成防衛過當，應同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。
3、防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規定，已滿十六周歲的人犯罪當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。按照我國刑法規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人屬于相對負刑事責任時期，他們在生理、智力、知識方面的發展還未達到已滿十六周歲的未成年人的程度，因而還不具備辨認和控制刑法意義上的一切行為的能力，一般不可能正確判斷防衛過當這種犯罪行為的性質，因此，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不大可能成為其主體。我國刑法第二十五條第二款規定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處，應當負刑事責任的，依照他們所犯的罪分別處罰?！彼裕瑢τ诙斯餐瑢Σ环ㄇ趾θ藢嵤┱敺佬l，都是由于過失而明顯超過必要限度造成嚴重損害的，他們的防衛過當行為不以共同犯罪論，應當依各個人所應承擔的刑事責任分別給予處罰。所以防衛過當的主體為具有刑事責任能力的單個公民。
4、防衛過當的主觀方面，是防衛人對過當結果持放任、疏忽大意、過于自信的態度。就是說，防衛人在實行正當防衛過程中，對自己的防衛行為可能明顯超出必要限度造成重大損害，一般情況下是因為疏忽大意沒有預見，或者已經預見而自信能夠避免，也可能采取放任甚至希望態度，以致發生了不應有的危害結果。關于防衛過當的罪過形式，刑法理論界存在以下幾種不同觀點：第一種觀點認為防衛過當的罪過形式只能是過失，可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。第二種觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是過失，也可以是間接故意，但不能是直接故意，包括疏忽大意的過失、過于自信的過失和間接故意。第三種觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是任何種類的過失與故意，包括直接故意和間接故意。筆者贊同第二種觀點。因為，防衛過當和正當防衛有著密切的聯系，防衛過當具備正當防衛的前四個條件，只是其行為明顯超過必要限度造成了重大損害。說明防衛過當的行為人主觀上必須具有正當防衛的目的，而這種目的與明知自己的行為明顯超過必要限度造成重大損害，并且希望這種危害結果發生的直接故意是矛盾的，彼此對立的。因此，防衛過當的罪過形式不可能是直接故意。而其他三種罪過形式，都具有正當防衛的目的，具有正當性，因此防衛過當的罪過形式表現為間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失。
（三）、防衛過當的刑事責任
防衛過當構成犯罪，應承擔刑事責任。防衛過當的刑事責任主要有以下兩個方面的內容：
1、防衛過當的定罪問題
防衛過當本身不是罪名，不能定為防衛過當罪，應當根據防衛人的主觀罪過形式及犯罪事實的性質，依照刑法分則的有關條款來確定罪名。如果防衛人主觀上是過失，客觀上造成不法侵害人重傷或死亡的，則分別定為過失致人重傷罪或過失致人死亡罪；如防衛人主觀上是故意，客觀上造成不法侵害人重任或死亡的，則分別定為故意傷害罪和故意殺人罪。
2、防衛過當的量刑問題
刑法第20條第2款規定，對防衛過當“應當減輕或者免除處罰”。這也是因為，防衛過當的目的是為了保護合法權益免受不法侵害，具有社會有益性，危害性較輕。有利于鼓勵公民實行正當防衛的積極性。在確定哪種情況下減輕或者免除處罰時，應綜合考慮防衛行為所保護的合法權益的性質、防衛過當的程度和造成防衛過當的主客觀原因等方面的因素，體現我國刑法罪行相適應的原則。
總之，正確把握好正當防衛與防衛過當的界限，有利于公民更好、更準確地同違法犯罪行為作斗爭，維護法律的尊嚴。應當大力提倡正當防衛行為，對正當防衛超過必要限度造成重大損害的行為的定罪量刑，應當從鼓勵和支持正當防衛出發，而不應對正當防衛的限度過于苛求。
參考文獻資料：
一、精神病人違法犯罪情況分析
(一)主體分析。一是犯罪嫌疑人受教育成不比較低且農村精神病人犯罪遠遠高于城市精神病人犯罪。據統計,在已辦理的18件精神病人涉嫌違法犯罪案件中,14名精神病人生活在農村,且多為初中以下文化程度。二是四十歲以下的人員居多,且男性占多數。在涉嫌違法犯罪的精神病人中,上世紀七十年代出生的居多,這些人都處在生理的青壯年時期,犯罪的機率比較大。
(二)精神病人違法犯罪類型。精神病人涉嫌違法犯罪中,在涉案類型上有一定的特殊性,主要集中在殺人、搶劫、傷害等案件中。據相關數據統計,這三類案件約占精神病人犯罪總數的79%。
(三)精神病人違法犯罪特征。精神病人涉嫌違法犯罪行為具有五個方面的特點:
一是發案時間不確定性。精神病人是一類特殊的主體,精神病人作案與其發病時間密切聯系,精神病人在未犯病時與普通群眾毫無差異,但是發病具有突然性,作案時間缺乏規律性,水劑型比較大。
二是社會危害后果嚴重性。精神病人一旦發病作案,后果往往非常嚴重。精神病人故意殺人的行為非常突出,其危害結果往往很大,危害性更為嚴重。
三是作案手段更具暴力性。精神病人雖然思維異常,但具有正常的體力,破壞力甚至大于常人,人身危險性大,特別是傷害、殺人、打砸行為突出。當疾病發作時,精神病人往往不顧一切,自己無法控制自己的行為,作案手法更為殘忍。
四是侵害行為重復性。患者呈現反復發病的情況,因而反復危害社會現象嚴重。如一位精神病人在犯罪時連續殺害自己的親生父母后,接著有殺害了自己的妻子和兒女,當次精神病人回復正常狀態之后,懊惱萬分,但此惡果已無法挽回。
五是侵害目標具有隨意性。違法犯罪行為指向不確定,往往在發病作案時,見人傷人,見物毀物,令受害人防不勝防。精神病人犯罪令人防不勝防。
二、我國精神病人違法犯罪原因剖析
(一)常受外界因素刺激,疾病發作時無法控制。精神病人由于心理健康存在缺陷,精神思想長期或間歇處于混亂狀態,稍微受到外界的刺激,就很容易發作,情緒難以控制。如張某故意殺人一案中,李某和張某在一起聊天時,因一個問題兩人發生分歧,李某用過激性的語言刺激張某,張某惱怒成羞,隨即拿起旁邊的木棍朝李某的頭上打去,打了十幾棍之后,致使李某腦顱骨損傷死亡。經司法鑒定,被告人張某患有精神分裂癥,在作案時處于緩解不全狀態,具有限制刑事責任能力。
(二)精神病人病情未被發現或被隱瞞是精神病人突發犯罪的重要因素之一。多數精神病患者平時在言行上與正常人稍有區別,周圍的人并沒有把其作為特殊病人看待,通常也不會對其采取有效的防范措施,一旦病發很容易造成嚴重后果。此外,由于社會認識等多方面原因,許多人尤其在農村,對精神病人存在種種歧視,精神病人特別是青少年患者的家庭,考慮其上學、就業、成家等因素,往往在患病后對外隱瞞其病史,以致這些人在發病時成為社會潛在的危險因素。
(三)家庭管束不嚴,對病人放任自流。精神病人犯罪主要發生在農村,一方面是由于農村精神病患者的監護人本身就是農民,一天到晚忙于農活,缺乏對精神病人的監管或疏于管理,致使精神病人沒有受到嚴格的管束,整天閑逛,無所事事。另一方面,農民本身并不富裕,無法送精神病人到醫院接受藥物治療,只能留在家中聽之任之,一旦病情發作,就很容易傷及他人。在具體實踐中,精神病患者違法犯罪的不確定性決定了其親屬本身也是受害者,親屬對病人大多是無力監護,部分是無心監護,還有部分是不愿監護;而單位或職能部門承擔監護責任缺乏相應的人力、物力和財力保障,很多精神病人實際上處于無人監管狀態。
(四)社會救助體系不健全。大多數精神病患者家庭經濟狀況惡劣,兒童時就患有精神病的患者都依靠父母撫養監護,成年時患病的患者,其近親屬為其治療一般也傾家蕩產,而精神病患者維持治療費用極高,很多患者根本得不到治療,有些只能斷斷續續的接受治療。因此,僅靠患者家庭承擔治療費用是遠遠不夠的,社會救助體系的不健全是導致精神病患者得不到及時治療而發病違法犯罪的重要因素之一。
(五)精神病知識匱乏,對精神病患者存在歧視行為。由于我國社會現處在的發展階段,很多類型的精神病患者并不為人們所認識而被承認對待,特別在現階段文化教育不甚發達的廣大農村,對各類精神病的認識更是不足。對精神病缺乏病理性知識,對患者缺乏應有的理解和同情,存在偏見與歧視;極個別不法分子還存在將女精神病人作為害對象等侵害精神病人權利的行為,這在一定程度上孤立了精神病患者,成為誘發精神病人違法犯罪的重要因素。
三、解決精神病人違法犯罪的對策
精神病人違法犯罪時多處于發病期,因此,要從根本上遏制精神病人違法犯罪就應該加大對精神病人的權益保護,加強對精神病人的醫療救助,切實保障精神病人病有所醫,醫能好轉,好能長久。
(一)完善法制,維護精神病人的合法權益。我國《刑法》第十八條的規定并不意味著精神病人犯罪在法律上不被認定為犯罪,而只是表明由于精神病人不具有責任能力從而不承擔刑事責任。精神病人由于意識及意志方面的缺陷,法律對其進行保護,是出于人道主義的考慮,也符合刑法罪責相適應的原則。但是,一概將行為人放回社會,不僅被害人的心理得不到慰藉,更重要的是將極大地威脅到社會其他成員的利益,這種做法的缺陷可見一斑。首先,精神病人犯罪多為兇殺等暴力性的犯罪,社會危害性及人身危險性都很大,法律采取一味的“放任”態度將不利于社會的安全和穩定;其次,法律對精神病人的保護僅僅停留在事后不承擔責任的程度,無法從根本上保護精神病人的合法權益,使得精神病人犯罪的嚴峻性問題的解決失去了有力的保障機制;第三,法律的規定過于抽象,法律規定的政府“強制”醫療,由誰出錢?到哪里治?實踐中很難把握,缺乏可操作性。要解決以上問題,就要把對精神病的立法提上議事日程,加快精神衛生立法進程,以法律的形式對精神病人的政治權利、勞動權益、財產權益、人身權利、婚姻家庭權益等方面加以保護,同時,對政府強制醫療措施、費用以及法律責任等相關方面做出具體規定,切實保障精神病人的合法權益。
【關鍵詞】
軍職罪；研究現狀；原因分析
一、軍內外軍人違反職責罪的研究現狀
近年來，我國刑法學研究非?；钴S，每年問世的刑法學研究論著汗牛充棟，發表的論文無論是數量還是質量，都很可觀。尤其在當下的中國，刑法新舊理論的交鋒日趨激烈，可謂“百花齊放，百家爭鳴”。相比之下，軍事刑法理論研究的專著和論文寥若晨星，少得可憐。尤其是軍職罪方面的論著、文章更是寥寥無幾。
自修訂后的刑法典增加了軍人違反職責罪的內容之后，軍內外專家在出版的教材、專著中才開始涉及到軍職罪的內容，如2003年黃林異、王小鳴主編的《軍人違反職責罪》；2011年盧樹明主編的《軍人違反職責罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責罪的罪名、認定和處罰。此外，關于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責罪體系化研究》（2009年，中國政法大學），本文圍繞“職責”這一軍人違反職責罪的核心概念，從靜態制度與動態規范兩個層面，以靜態層面的分析結論為理論前提，探究規范在適用過程中所出現的問題，并得出系統性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》（四川大學，2006年）；作者從軍職罪立法沿革與現狀入手，指出了現行軍職罪存在的一些問題，如種類不齊全，罪名稀缺犯罪主體的規定不周延，共同犯罪的規定缺失，部分罪名的罪狀規定存在問題，沒有獨立的軍職罪刑罰體系等。在此基礎上，從加大軍職罪的適用范圍、明文規定軍職罪的特殊共犯、完善部分罪名的罪狀、完善軍事刑罰的配置、改進立法技術等幾個方面提出了相應的完善措施。邰忠云的《軍人違反職責罪若干問題研究》（吉林大學，2010年）；文章從軍人違反職責罪的概念及其犯罪構成入手，著重對軍人違反職責罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面、深刻的闡釋，然后，提出了一些相應的完善、補正措施。杜彥博的《軍人違反職責罪的過去、現在和未來》（中國政法大學，2010年）；作者通過縱向的歷史學研究和橫向的比較法研究，力圖完整的展現我國軍人違反職責罪過去的歷史淵源、現在的立法成就，以及未來的完善方向。在此基礎上，通過與外國軍人違反職責罪立法的比較，并結合我國軍事司法實踐的需要，提出我國現行軍人違反職責罪存在主體立法不足、刑罰種類過于單一且執行方式不靈活、罪名稀缺、入罪標準偏低四大問題，然后針對這些問題逐一提出解決方案。其他代表性論文有：冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》（《法制與社會》2010年25期）；藺春來的《軍人違反職責罪犯罪主體立法的不足》（西安政治學院學報，2005年2月）；高巍的《軍人違反職責罪立法缺陷淺探》（西安社會科學2009年第6期）等。
二、軍內外研究現狀述評及原因分析
縱觀這些研究成果，筆者發現我國軍事刑法理論研究尤其是軍職罪研究的總體態勢是基礎理論研究基本真空，具體內容研究基本雷同。主要表現在：其一，都是具體研究某個問題，如絕大多數是研究主體和刑罰方面，不僅數量有限，而且內容雷同，無論是碩士論文還是其他論文，在主體上，都是①未成年人負相對刑事責任能力的犯罪行為列舉不周；②欠缺軍事單位犯罪的規定；③共同犯罪理論沒有考慮到軍職罪的特殊情況；④沒有包括臺灣軍事人員；⑤沒有包括國外軍事人員等等。在刑罰上，基本沒有規定附加刑，其缺陷和不足都集中在①軍職罪不適用管制刑；②軍職罪不適用罰金刑；③設立了戰時緩刑制度；④死刑的大量適用等幾個方面。
究其緣由，其一，自《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》1997年并入刑法典十余年來，在地方院校的刑法教學中對軍職罪的內容基本沒有涉及。其二，由于軍職罪并入刑法，立法的穩定性客觀上要求不宜“朝令夕改”，修訂的途徑繁雜，熟悉軍事司法實踐的軍隊有關部門對軍職罪修訂的積極性大減。據統計，截止到2011年5月1日，我國新刑法已經公布了八個修正案，但是我們從中找不到關于軍職罪的一點影子，真可謂“只字不提”。其三，在每年召開的刑法學年會上，很少見到有關軍事刑法方面的文章。其四，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關和法學工作者，以軍職罪為專題的學術研究活動多年沒有進行過，真可謂“一片空白”。
其五，也是最根本的，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國傳統刑法理論特別是傳統的四要件犯罪構成理論為基礎進行的。而承襲于前蘇聯的我國傳統犯罪構成理論自上世紀90年代開始“面臨嚴峻的挑戰”已是不爭的事實。其所一直奉行的包含主體、主觀方面、客體和客觀方面的四要件犯罪構成理論，在刑法理論與司法實踐中，這種平面的四要件犯罪構成體系存在著似是而非與規范說理的缺失，主觀與客觀認識不清，四個要件作用不明確，司法機關過分依賴主觀問題定罪導致定罪中的主觀化與入罪化等難以應對實踐需求的問題。尤其是，這種平面的犯罪構成體系在遵循主觀與客觀要件的統一之時，往往從文意中的主觀在前客觀在后，發展出從主觀到客觀的定罪思路，而且這種定罪模式在實踐中大行其道，其結果是導致犯罪認定的入罪化。例如，在犯罪成立與否的問題上，“如果從主觀到客觀認定犯罪，即先考慮行為人，再分析行為人的心理狀態，進而追查行為人實施了何種行為，侵犯了何種法益，難以避免‘先抓人，后填補事實’的現象?！边@就使得刑法在相關犯罪的認定上出現了違反邏輯和人民群眾難以接受的問題，影響了刑法社會作用的發揮。
