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一、基本原則
1、堅持德才兼備、任人唯賢的原則。
2、堅持公開、公正、競爭、擇優的原則。
3、堅持群眾公認、注重實績的原則。
4、堅持能上能下、崗變薪變的原則。
二、競爭職位
農業技術推廣專業人員15名，其中站長3名。
三、競崗范圍和條件。
1、競崗范圍。鄉鎮全額財政開支、學農專業的人員。
2、基本條件。（1）擁護黨的路線、方針、政策，熱愛農村和農業技術推廣工作，遵紀守法、愛崗敬業。（2）具有良好的思想品質和職業道德，身體健康，作風正派。
3、崗位條件。（1）站長：具有中專以上學歷，中級以上技術職稱，連續三年年度考核稱職。（2）專業技術人員具有初級以上技術職稱。
四、競聘方法
(一)專業技術人員競聘方法
采取個人申報、資歷評價、考試、民主評議的方式，擇優聘任?？偡譃?00分，其中資歷評價30分，考試60分，鄉鎮測評10分。
1、資歷評價。（1）職稱。副高以上職稱10分，中級以上職稱5分，初級職稱3分。（2）學歷。全日制本科學歷10分，成人本科及全日制大專學歷5分，成人?？啤⑷罩浦袑W歷3分，成人中專1分。（3）行政獎勵。市級以上行政獎勵5分，縣級行政獎勵3分，系統行政獎勵1分。行政獎勵不重復計算分值，只計算最高級的行政獎勵。（4）科研成果（論文、論著）。省級科研成果，國家級論文、論著5分；市級科研成果，省級論文、論著3分；縣級科研成果，市級論文、論著1分?？蒲谐晒ㄕ撐模┓种挡恢貜陀嬎?，只計算最高級別的科研成果（論文）分值。
2、考試。成立命題組進行封閉命題，考試的重點為農業技術基礎知識。
3、鄉鎮考核。所在鄉鎮鄉村干部進行民主測評。分為優秀（10分）、稱職（7分）、基本稱職（5分）三個檔次。參加測評的人數不能低于所在鄉鎮鄉村干部的三分之二。
按照綜合成績由高到低錄取15名人員，由縣農業技術推廣中心與錄用人員簽訂聘用合同，聘用期為三年，第一年為試用期，聘用期間聘用人員出現重大問題可隨時解聘。各鄉鎮原從事農業技術推廣工作的人員落聘后，由鄉鎮政府負責重新安排工作，取消相應的技術崗位待遇。
(二)站長競聘方法
錄用的15名人員符合站長競崗條件的，采取個人申報、面試競崗的方式產生，總分100分。擬競聘人員競聘專業人員時的綜合成績占60%，面試成績占40%。
(三)專業技術人員分配方法
本著就近就便、高分優先擇崗、組織調劑的原則進行分配。不服從分配的退回原鄉鎮，空缺崗位按照綜合成績遞補。
五、時間步驟
競聘上崗工作從2005年11月7日開始至2005年11月30日結束。
1、11月7日至11月8日，召開××縣農技推廣區域中心站競聘上崗動員大會，公布競聘崗位。
2、11月9日至11月11日，組織報名。報名由個人自愿填寫報名申請表，每人限報一個崗位，并需出具相關資歷證書。
3、11月12日至11月14日，競聘上崗領導小組按照條件和要求，對申請人員進行資格審查，并進行公示。
4、11月15日，邀請有關人員組成命題小組封閉命題。
5、11月16日，集中進行考試。
6、11月17日至20日，到所在鄉鎮進行考核。
7、11月21日，張榜公布綜合成績。
8、11月22日，領導小組審定聘用名單，并將聘用名單向社會公示3天。
9、11月25日，農業技術推廣中心與擬聘人員簽訂聘用合同，并發聘書。
一、選題的目的、意義和研究現狀
(一)選題的目的與意義
激勵對一個人的心理和行為會產生強大的作用，經過激勵的行為與未經激勵的行為有著明顯的差別。不同形式的激勵，在不同的場合、時機，對行為過程會產生程度不同的影響。采取科學有效的激勵手段，激發員工的積極性和創造性，提高對企業的忠誠度，才能使企業在競爭中始終處于有利地位。但在實踐中，很多國內企業對激勵機制的認識既不到位又不全面，沒有真正認識到激勵機制是企業發展必不可少的動力源。因此，激勵要在實踐中有效發揮作用，就必須選擇科學的激勵機制。本文在結構安排上由表及里、由淺入深。對激勵的定義和特性進行了簡單的闡述，通過借鑒他人的研究成果，結合本人的學習和分析將國內外現有的激勵理論進行歸納和分類，按照研究曾面的不同將激勵理論分為內容型和過程型激勵理論，并在此基礎上對現有的激勵理論進行綜述。最后部分是文章的最終落腳點，是解決問題的部分，主要論述了現代企業激勵機制的建立問題。論文著眼于大局先列舉了建立現代企業激勵機制必須遵從的有效原則，再從靜態和動態的角度將企業員工進行合理的分類，針對不同的員工和員工不同的階段設計了不同的激勵機制，并設計了現代企業激勵機制具體實施的操作流程圖。
(二)研究現狀
隨著我國市場經濟改革的不斷深入，企業從傳統的簡單的勞資問題轉而發展到關注復雜的人力資源管理問題，而激勵在人力資源管理方面的作用日益加深。我國的學者運用西方的理論結合企業實際情況，做了一些研究，主要有以下幾類：
1、對激勵對象的研究
俞文釗設計了《員工需要自我評價調查表》對我國員工的需要層次進行了廣泛的調查研究，發現不同單位、職務因素、文化因素、年齡因素等在需要等級上存在不同，他在公平理論基礎上聯系中國實際提出了公平差別閥理論,馬勝祥博士也進行了一些相關的實證研究。韓大勇、顧建平、林彬等都對知識型員工的激勵進行了研究，韓大勇提出了小滿意創造大收益的觀點。而顧建平則認為對于知識型員工的激勵主要是實施薪酬激勵。林彬則認為激勵知識型員工最好的方法是為員工制定好職業發展規劃。張望軍對知識型員工和非知識型員工的激勵因素進行對比，探討了對知識型員工的激勵模式。蘇偉倫通過對企業的實踐研究總結出了8類激勵員工的方法。分別是物質激勵、精神激勵、目標激勵、行為激勵、關懷激勵、民主激勵、競爭激勵和反向激勵。王志兵提出通過創造良好的工作環境和實行完善的溝通體系以激發員工的積極性。
2、著重于對企業經營者的激勵問題的研究
張冬梅對企業經營者人力資本與激勵問題進行了系統深入的理論研究和實證分析，她結合理論分析和實證分析主要回答了三個問題：經營者人力資本為什么是高價值的?為什么要對經營者進行高激勵?怎樣對經營者進行高激勵?她的論點是：在為經營者人力資本高價值,所以需要對經營者進行高激勵對經營者的高激勵才能體現經營者人力資本高價值.
總體來說，我國對于員工的激勵存在著一定的缺陷：顧建平、武志鴻等人都提出了在激勵中存在的薪酬設計不合理的問題。顧建平還指出企業薪酬激勵不合理的主要原因是：薪酬標準不高、薪酬戰略意識弱、結構不合理等。楊和茂則指出企業激勵的的力度和范圍設置不合理，同時也指出了股權激勵單一性的缺點。王志斌說，企業管理者和員工缺乏溝通，導致了激勵時無法真正滿足員工的需求。
二、研究方案及預期結果
(一)論文主要研究內容
本課題的研究內容主要有以下幾個方面：首先，對激勵理論回顧。其次，我國企業激勵現狀與問題，現代企業激勵機制以及現代企業激勵機制的建立等問題進行了討論。最后，得出了在知識經濟條件下，企業要想在激烈的競爭中求得生存和發展必須有效實施人力資源管理的結論。
(二)研究方法
1、文獻研究方法。文獻研究的是最為基本的，也是必須要使用的一種普遍的研究方法。在本篇論文中，需要從前人的研究中拓展視野，也需要發現已有研究之不足、尋找進一步研究的切入點以及可能的創新點。在本篇論文中，將大量閱讀國內外文獻，試圖分析并提取出非常有價值的觀點并予以探討，同時在此基礎上，也將提出自己的觀點和看法。
2、系統分析方法。系統分析方法是指把要解決的問題作為一個系統，對系統要素進行綜合分析，找出解決問題的可行方案的咨詢方法。
(三)論文框架
1、激勵理論回顧
1.1、激勵的內涵
1.2、主要的激勵理論
2、我國企業激勵現狀與問題
2.1、我國企業激勵現狀
2.2、我國企業激勵中存在的問題
3、現代企業激勵機制的建立
3.1、現代企業激勵因素分析
3.2、現代企業激勵模式
3.3、現代企業激勵機制建立的原則
3.4、現代企業激勵機制設計
3.5、現代企業激勵機制的實施
3.5.1、激勵模式的選擇
3.5.2、激勵因素(資源)配置
3.5.3、激勵方案整合
3.5.4、激勵方案實施和監控
3.5.5、激勵效果評估
3.5.6、激勵信息反饋和調整
三、研究進度
20xx年xx-xx月選題、確定題目
20xx年xx月搜集資料，撰寫、修改開題報告
xx月上旬提交開題報告，
xx月中下旬整理資料，完成論文初稿與修改論文
xx月上旬畢業論文定稿，指導教師、評閱教師審閱
月中下旬畢業論文答辯，提交論文與開題報告
四、主要參考文獻
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行政管理的開題報告篇二 論文題目 官僚制在當前行政改革中的價值學院法政學院專業行政管理(年級)03學生姓名
路 人 甲
學 號 200012003040
指導教師 教 授乙 ;
教務處制表
二00 七 年 三 月二十六
一、選題依據
選題依據：經濟全球化和信息技術革命的改變不僅改變了經濟運行環境，而且引起了社會、文化和政治領域的深刻變革。這種機遇和挑戰相互交織的進程，對政府的管理、決策以及服務能力都提出了新的要求。為了適應這種新的變化，世界各國紛紛開始大刀闊斧地進行行政改革，西方國家興起了以新公共管理運動為代表的政府創新活動，他們對傳統的公共行政模式韋伯的官僚制進行了猛烈抨擊，一段時間以來，摒棄官僚制突破官僚制和政府再造等成了廣泛關注的話題。那么，官僚究竟是走到了[文章來日中國報告網]盡頭，還是依然具有生命力?對于和發展中國家有著不同歷史背景和改革路徑的發展中國家，中國應該怎樣正確合理的對待官僚制?這個問題對于正處于社會轉型和改革關鍵時期的中國行政改革而言，無疑是具有指導和現實意義的。
理論意義：在公共行政學領域中，對官僚制的研究占有著極其重要的地位。以至于可以這樣說，公共行政學是無法回避對官僚制發表意見的。研究者們要么接受官僚制的理論體系并為其建構、改造和發展提供進一步的建言;要么對官僚制理論體系提出批評，并試圖尋找替代性的方案。尤其是以被稱為組織理論之父的馬克斯韋伯為代表的一大批學者對官僚制所展開的學理研究使之成為社會科學研究中的一道亮麗的風景。韋伯是無可厚非的管理學和社會學的大師級人物，他的思想博大精深，邏輯嚴密且內涵豐富，十分具有理論研究價值。
現實意義：研究官僚制在當前行政改革中的價值亦有其必要的現實意義。官僚制在社會實踐層面的應用與理論研究交相呼應，使我們的社會生活處處都與官僚制形態及其人員聯系起來，密不可分?，F代官僚制是近代西方工業化發展的產物,體現了資本主義的理性精神,在現代社會具有普適性價值。而現實的中國正在經歷著向工業化社會的轉型，中國在行政模式的選擇上應如何對待官僚制，是沿襲?是摒棄?是完善?還是超越?成為近年來學術界爭論的熱點問題。懷著檢視歷史和理論以服務當前問題的想法，本文將選取對韋伯官僚制的分析作為論文選題，從管理學和行政學的視角入手，希望從韋伯思想中提取一些認識，在實踐分析上作一點嘗試。
二、文獻綜述
研究現狀：
韋伯雖是20世紀初的人物，但越是影響深遠的理論，越易受到廣泛的批評和錘煉。從20世紀60年代以來，特別是隨著新公共管理運動在西方的興起，重塑政府、政府再造、企業化政府成為行政改革的主要方向,而長期以來指導政府構建的權威理論{baogaocn.com}官僚制理論受到了極大的沖擊，對韋伯的批判幾乎不絕于耳。在這方面，國內學者對于中國行政改革中應該如何對待官僚制的問題，主要有以下爭論：有的學者認為應順應西方新公共管理改革的要求，摒棄官僚制，超越官僚制才是政府未來的治理模式，尤其在電子政府時代即將到來的時刻，官僚制的理念與現實已格格不入;另一派學者則認為，官僚制在中國不是過多，而是不足，在這樣的現實下，談超越官僚制只是烏托邦式的理想，應著力于官僚制的完善，官僚制在中國這樣的發展中國家，還具有頑強的生命力。
改革開放以來，我國經濟社會發生了深刻的變化，經濟持續快速發展，產業結構日趨合理，經濟效益不斷提高。尤其是地方政府的財力有了顯著的增長，近地方政府已經成為目前經濟運行中一支重要的經濟力量。但是，我國正處在社會主義初級階段，經濟體制還在進一步改革的過程中，市場機制、競爭機制等還不健全，產業結構、經濟結構、經濟增長方式尚欠合理，這都嚴重影響了經濟的發展和社會的和諧，使地方政府成為各種利益關系沖突和矛盾的焦點。這就迫切要求地方政府加快實現職能的轉變。
一、地方政府職能轉變面臨的困境
（一）地方政府越位嚴重
現階段在社會主義市場經濟條件下，由于受到計劃經濟體制的影響和部門利益的驅動，地方政府往往以“全能者”的身份出現在市場經濟中畢業論文題目，超越自身權限，涉足市場、企業和社會組織的自主權力范圍，管了許多不該管，而且管不了、管不好的事情。比如，在漸進的機構改革中，地方政府重點進行了國有企業產權制度的改革，探索了企業經營權與所有權分離的途徑，撤銷了一些專業經濟管理部門，增強了企業的活力與競爭力。但是，由于國有資產監管機制尚未完善，政府仍然承擔著國有資產管理者的重要角色，這就決定了政府對國有企業進行一定程度的直接控制，地方政府經濟調節這只“看得見的手”在取得一定效果以后，在某些地區、某些領域至今仍然伸得過長。表現在不該由政府管的事情政府插手，如地方政府和企業一起爭上市，爭競爭性投資項目，直接參與企業經營管理與人事管理。地方政府直接介入企業管理，與市場經濟所需要的自主經營、自負盈虧的企業主體資格要求相違背，直接損害了企業利益。
（二）市場監管職能實施不合理
地方政府的職能在于制定公平競爭的游戲規則，維護市場的正常秩序。從地方政府的市場監管職能分析，一些地方政府的市場監管職能還很弱。在地方政府職能轉變過程中，如何實現對本地區的市場經濟秩序的監督和管理，對壟斷行業如何限制，對市場環境如何構建，對產權如何界定和保護等等一系列問題都不是十分的明晰，因而常常造成地方政府市場監管職能實施不當。具體表現有：地方保護、政策歧視、監管不力、權力濫用等。這些都影響了政府的執行力和公信力。
（三）社會管理職能定位模糊
從地方政府的社會管理職能來分析，由于人們是在政治統治職能的層面上來展開對社會管理職能的認識的，因此常常將社會管理職能與經濟調節、市場監管和公共服務職能混同起來畢業論文題目，忽略了社會管理中的公事事業管理這一重要內容論文范文。一些地方政府社會管理的方式還處于短期性、被動性的“拾遺補漏”階段。地方政府社會管理職能中的危機管理意識和能力都比較薄弱，許多地方政府還未建立起來以政府為主導的對自然災害、突發事件的應急機制，地方政府和社會對公共危機的控制能力還較低.例如政府職能界定不清，定位不準、社會管理組織不發達，體制不順、管理機制不暢，手段落后等。另外，生產、交通、衛生和食品等公共安全越來越成為廣大社會成員的基本公共需求，需要逐步建立健全管理機制。
（四）服務職能不強
從地方政府的公共服務職能來分析，一些地方政府對本地區公共產品和公共服務的提供遠遠不能滿足公共需求。這一點在西部地區的地方政府和層級較低的地方政府中表現得尤為突出。基層社會基礎薄弱，公共產品和公共服務的提供長期未得到應有的重視，尤其是改革開放以來，廣大農村的文化教育、合作醫療、社會保障等公共產品和公共服務的提供長期以來得不到重視，影響了農村的發展。
二、經濟體制轉軌條件下我國地方政府職能轉變對策
（一）轉變地方政府執政觀念
轉變地方政府職能，建設服務型政府，必須首先轉變地方政府的執政理念。執政理念的轉變，能夠增強地方政府轉變職能的內在動力。在中國這樣有著集權政治、計劃經濟、一元文化等傳統文化思想深刻影響的國度，官本位、政府本位、權力本位的傳統管制型政府執政理念根深蒂固，而公民本位、社會本位、權利本位的服務型政府執政理念剛剛形成，明顯處于弱勢。所以轉變執政理念，成為轉變地方政府職能的首要問題。因此，地方政府必須樹立起以下五種執政理念：一是“以民為本”的服務理念。地方政府是為公民及其他社會主體提供公共服務的機構，必須樹立“以民為本，顧客至上”的執政理念。二是有限行政理念。政府不是全能的，政府的能力、權力都是有限的，地方政府在管理中也會出現失靈現象。必須轉變政府神圣化、萬能化的觀念，改變事無巨細、政府統攬的局面，不做越位、越權的事情，政府不應管的事情要還權于民、還政于民。三是依法行政理念。依法行政是政府執政理念的核心畢業論文題目，是政府行政運作的一項基本原則。四是責任政府理念。要構造和完善包括政治責任、法律責任、公仆責任在內的行政責任制度，以確保各級地方政府及其工作人員對百姓負責、對社會負責。五是誠信行政理念。一個高效、廉潔的政府是老百姓滿意的政府，是老百姓心目中形象極佳的政府。這就需要政府不斷強化行政道德以提升其公信力。
（二）重新構建政府與企業、市場及社會公眾的關系
政府與企業、市場、社會的關系是地方政府職能中的核心問題，是地方政府職能轉變的載體，所以必須重新確立好政府與這三者的關系，才能順利實現地方政府職能的轉變。而轉變地方政府職能，建立起為企業、市場和社會服務的新體制，是建立服務型政府的根本所在。地方政府必須實現由全能政府、萬能政府向有限政府轉變，克服越位、糾正錯位、彌補缺位，把工作重點切實轉移到“經濟調節、市場監管、公共管理、公共服務”的職能上來，突出其社會管理、公共服務職能。為實現政府職能轉變目標，必須妥善處理以下三個方面的關系：地方政府與企業的關系方面，政府要把自主經營權利真正交給企業，實現所有權與經營權分離，建立地方政府為企業服務的新體制；地方政府與市場的關系方面，充分發揮市場在資源配置中的基礎作用，建立面向市場、以市場為導向的政府。一個完備的市場機制和一個有效的政府都是經濟發展的推動力，二者缺一不可；政府與社會的關系方面，政府要注重社會潛能，充分發揮社會中介組織的作用，把不該管、做不了、做不好的事情轉交給各種社會中介組織，建立地方政府與社會共同治理的新模式。
（三）加快政治體制變革和創新
首先，要加快地方行政審批制度的改革，科學界定行政審批范圍，減少審批項目，簡化審批手續，規范審批方式和程序，取消不合法律、法規要求的審批事項畢業論文題目，取消可由市場自行調節、社會自我管理的審批事項，取消部門自設的審批事項。著力在推進依法行政、清廉為政、民主施政、科學理政四個方面發揮更積極的作用，使各級政府在繼續履行好經濟調節和市場監管職能的同時，更加注重強化社會管理和公共服務職能；在加強和改革政府管理的同時更加注重建設服務型政府；其次，建立公共財政體制。要調整公共支出的范圍，提高公共服務支出的總量與比例。把生產投資型財政轉變為公共服務型財政，財政支出要以人為本，普遍提高全體人民特別是低收入群體的社會保障水平，將財政支出的重點轉向公共教育、社會保障、公共衛生、公共安全和公共基礎設施等方面；要制定公共服務的最低標準，保證低收入群體能夠獲得最基本的公共服務論文范文。同時，要通過體制創新，提高政府對公共物品和公共服務的供給能力。對地方政府應當提供的“公共物品”包括公共安全、國民教育、社會救助、公益事業、環境保護、市政建設等的體制進行創新，逐步從由政府提供向鼓勵包括非政府組織在內的民間共同提供公共產品發展；再次，要完善地方政府績效評價和監督機制。必須盡快廢止以GDP 為取向的業績評價體系，糾正那種見物不見人的片面發展觀，整合現行考核辦法，建立社會性評價機制，確立多重社會評價指標體系，采用目標管理（MBO）、全面質量管理（TOM）等手段進行績效管理，吸納專家學者、社會公眾參與評議和考核，對地方政府業績進行客觀公正的評價，獎優罰劣，促進政府績效的提高，建立和完善激勵約束機制，充分調動公務員的積極性，促進地方政府職能的轉變。與此同時，要完善對地方政府行為的監督機制。
（四）加快行政法制建設
依法行政是推動地方政府職能轉變的有力手段。地方政府職能轉變的各項措施，需要運用法律手段加以保障；地方政府職能轉變的成果畢業論文題目，則需要上升為法律才能得以確認和鞏固。因此，只有加強行政法治建設，堅持依法行政，轉變工作方式，轉變工作作風，才能大大提高行政效率，切實轉變地方政府的職能。主要應做幾方面的工作：一是牢固樹立行政法治意識。意識指導行動，行動受制于意識。沒有行政法治意識，就不可能依法行政；二是完善法律體系。實現依法治國，堅持依法行政，必須加快立法步伐，改變某些領域無法可依或有法難依的狀況。要對那些過時的、相互間存在相沖突、相抵觸的法律、法規進行修改和清理；三是理順現行行政執法體制。理順現行行政執法體制，按照條塊結合、適當分權、便于執法、講求實效的原則，走綜合執法之路；四是完善依法行政的監督機制。完善依法行政的法律監督機制，是實現依法行政的根本保障。
轉變地方政府職能是復雜而艱巨的系統工程，是一個常新的研究課題。地方政府職能轉變的模式將更加明確和具體，那就是由全能政府向有限政府轉變、由人治政府向法治政府轉變、由權力政府向責任政府轉變、由封閉政府向透明政府轉變、由管制型政府向服務型政府轉變、由低效政府向高效政府轉變、由失信政府向信用政府轉變、由傳統政府向電子政府轉變。實現以上這些轉變，需要長期艱苦的努力。
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關于拆遷、征收的問題從上個世紀90年代以后逐漸引起人們的關注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學界關注的焦點，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發商達成和解，他們一家與開發商、當地政府、法院及其中起到重要作用的媒體、網絡一起上演了一場舉世矚目的公共治理危機。其中最具“劇場效應”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關注。房屋上的憲法條文，“國家尊重與保障人權”、“公民的合法私有財產不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時間便引起了“轟動”的效果。
《憲法》修正案第22條規定：“公民的合法私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”問題是何謂公共利益？征收征用時，是否需要對公共利益進行具體界定？有誰來界定，按照什么程序確定公共利益？開發商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個人利益、商業利益、政府利益和公共利益不一致時，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭執的一個焦點。
物權法的立法目的，就是要保護權利人的物權，不界定“公共利益”就無法真正實現立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對其具體的內涵做出明確界定，而與之相關的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標準。物權法的出臺仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內涵與邊界持續處于混沌的狀態之中，這便導致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財產利益密切相關的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無獨有偶，無論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國家法律生活中也是一個眾說紛紜、仁智互見的模糊語詞。在現實中，絕大多數的拆遷是出于牟利的商業目的，但卻經常被一些行政機關、企業和個人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權力為經營活動服務。這種現象反映出我國現行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權等非法律理性現象。在實踐中，作為矛盾對立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構成“公共利益”而繼續發生矛盾與沖突。為預防“公共利益”理論之濫用，構建社會主義和諧社會，必須對公共利益進行合理界定。[i]
西方發達國家在工業化、城市化、現代化進程之中也同樣面臨過大規模的城市建設、工業開發過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關于公共利益與個人利益沖突的現象。本文關于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會背景以及整體發展進程認知上的比較，為中國現實的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標準“比例原則”。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國家權力行使要適當、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強，但是無法窮盡所有事項，現實中總會出現無法納入的情形?！兜聡穹ǖ洹?、《法國民法典》的規定，以及我國《憲法》、《物權法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優點就是靈活，可以應對時代變遷、社會發展，但同時這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉化為實踐中的技能和方法，而又可能出現濫用征收權的后果。[iii]第三，公共利益征收的補償問題。1989年的法國人權宣言第17條確定了事先公平補償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時規定：“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；非有公正補償，私有財產不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額，當然這是“沒有市場價格就沒有公正補償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對公共利益的審查極為重要，德國學者黑伯爾就認為應當“由司法決定公益”，這樣就會有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財政收入而進行的土地開發和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認為，國庫利益并非征收上所謂的公益。論文參考網。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現被許多學者認為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進行實質審查，只是形式上舉辦了一個聽證會，最后對楊武家房子進行強制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。
公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內容的不確定性”。[v]物權法作為民事法律，也難以對各種公共利益做出統一規定，這也是公眾對物權法失望之所在，物權法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發生。論文參考網。但是實踐中界定公共利益還是有一定方法和標準的，概括國內外理論界與實物界的共識與經驗，筆者認為，應堅持以下標準:
第一，在立法上對公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財產權，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權予以拆遷，即只有立法機關通過法律才能夠設定公共利益條款來限制公民的基本權利，此謂之法律保留。[vi]這條規則排除了行政機關通過行政命令或者制定規范性文件的方式限制公民的基本權利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號而任意實施拆遷。之所以如此規定，在于公共利益條款是用來限制公民基本權利的，“而憲法所保障的人民自由權利若需限制或要賦予義務，都需要經人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實施法律涉及公民的基本權利，應慎重權衡，行政機關只能執行法律，除非有法律的明確授權才能對上述的法律作補充性、執行性的規定。
第二，行政機關對公共利益進行解釋必須堅持比例原則。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權利時，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴已成為‘憲法’之基本理念，行政與實現國家目的時，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標應當是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個分原則：妥當性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內，這種限制必須合乎比例。
第三，公共利益的認定必須堅持公眾參與原則。以公共利益為由采取強制規劃、拆遷等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權利，必須做到決策和執行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使。公眾參與的社會性、團體性和地域性，可以改變傳統上行政機關對信息壟斷而形成的信息不對稱，能夠對政府公權力的行使營造一種無形的監督氛圍，對可能違法的行為和濫用權力者形成一種無形的威懾力，從而使政府行為更加正當和權威，增強公共政策的整合能力，加強政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會矛盾，維護被拆遷人利益。
第四，公共利益的界定必須符合公平補償原則。有損害必有救濟，特別損害應予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現代法治的一個要義。這種救濟主要表現為法定條件下的公平補償，它體現了現代法治的基本要求——實體公正。公平補償的提法更合乎市場機制的要求，更接近私權利與私權利之間的交往法則，公正補償的基礎是市場價格，而中國社會征收補償中是按照估價計算的。沒有市場也就沒有所謂的“公正補償”，商業目的征收中商人從中獲取暴利是有根據的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額。
第五，城市房屋拆遷中必須堅持司法審查原則。根據司法最終裁決的原則，當一切糾紛通過其他方式不能解決時，最終還是要依靠司法和法律途徑來解決，也就是要賦予法院對公共利益的最終裁判權。目前，我國政府在房屋拆遷中的自由裁量權過大，很容易對個人權利造成侵害。政府的任何行政行為都應有相應的救濟程序，但在當前我國的拆遷問題上，被拆遷人卻無更為合理高效的救濟途徑。對于公共利益的概念，在立法無法準確定義時，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來解決這一問題。由法院嚴格依照法律規定對其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實現，又能滿足私人財產權保護的正當訴求。[ix]
[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權法》第42條的解釋》，載《法學評論》2007年第4期。
[ii] 參見陳新民《行政法學總論》，載《行政法學研究》1998年第4期。論文參考網。
[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財產權保護》，載于《法學論壇》2006年第6期。
[v] 陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁。
[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學院學報》2005年第4期。
[vii] 博登海默《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年版。
[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年版第15頁。
1 行政調查程序的概念
程序是法律良善運行的先決條件，沒有程序，無法實現實體正義的目的；沒有程序，要實現社會主義法治就無從談起。正如美國聯邦最高法院大法官弗蘭克福特對程序的解釋：“自由的歷史基本上就是奉行程序保障的歷史?！毙姓{查程序，即行政調查操作程序、行政調查實施程序，是事實信息的取得、處理以及確定事實的程序流程，對于行政機關做出客觀正確的決定有重大影響。這就要求：其一，該行為是由行政主體實行；其二，該行為的方式方法和范圍，重點是一般程序步驟；其三，所調查行為在范圍方式內有序進行。由此行政調查程序的定義是指行政主體行使行政調查權力，做出行政調查所應遵循的范圍、原則、方法和步驟的總和。
2 各國對于行政調查程序的規范
閉門造車，只會導致自我夸大，自我滿足，因此應該借鑒各國在行政調查程序方面的原則、具體規范及特點。以美國、日本、英國等國家的行政調查程序為例，他們都比較注重對行政調查行為的研究和規范，經過長時期深入的研究，已形成比較成熟的思想與體系，在各自頒發的行政程序法典中也一般都有行政調查的明文法律規定。
2.1 美國法
美國在制定聯邦《行政程序法》時受傳統的法律思想影響比較大，因而該法比較注重對公民權利的保護，但因《情報自由法》和《個人隱私權保護法》的頒布，聯邦《行政程序法》的基本精神有所改變，即在保護公民權利的同時，也開始考慮行政效率的要求，由此對行政調查行為也有了新的要求。美國沒有專門制定行政調查法，但在聯邦《行政程序法》有行政調查的專章，其條款中蘊含著公開原則、效率原則、公正原則。
從美國行政程序法典規定而言，其國會采取兼顧行政權與公民權，既支持行政機關之傳票權，又由司法介入保護人民權利，所以行政程序法對調查權發動要件之程序上進行制約，其內容如下：第一，須有法律授權；第二，經公民申請；第三，申請書須說明與證據有關聯及合理范圍；第四，由法院實行強制執行；第五，對法院傳喚命令抗拒不遵行的，由法院處罰。不過調查方式如何規范，其系在法律保留的要求下，交由各專法定之。
2.2 日本法
在日本行政程序法典中，行政調查的一般原則有三項：其一職權主義原則，行政機關在進行行政調查時，不得超越行政機關的職能或職責范圍；其二行政調查行為的目標在行政相對人的自愿協力下實現，行政機關在調查時，對當事人有利和不利的事項應同等視之；其三比例原則，對相對人不服從調查的情況，行政機關不得對相對人做出不利的措施。
行政調查程序的規定有以下兩點：一是通知調查事項和權利，除非因事情緊急或突發狀況，一般行政調查應事先告知相對人，并向相對人說明理由，通知中應包括將調查的事項、時間和地點等。通知或通告，在正常情況下以書面形式，在特定的情形下可以使用口頭、電子郵件等其他形式；二是表明身份，在實施行政調查時，應佩帶公務標志，并出示身份及其他證明文件。
2.3 英國法
英國于1971年頒布的《行政裁判所和調查法》中對調查的定義是：一種為履行一些法律條款規定的義務而進行或者被采取的一種調查或者聽證。在這里行政調查是一個相當寬泛的概念。英國的行政調查是為尋求一種比議會立法更能夠對政府的全部活動加以規定的高效程序而應運而生。行政調查遵行的基本原則之一是自然正義原則，在行政法領域的具體應用與發展是程序正義原則，即為行政機關設定了最低限度的程序義務，從而有效地控制了行政權的濫用，有力地保障了公民的權利和自由。
英國的行政調查由有關行政機關的事先告知、聽取相對人意見和公民的各種陳述、申訴的程序性制度。行政調查是在保障公民權益的方面有重要的作用，是行政機關的行政行為的基礎。行政調查的相關問題在1971年修訂的《行政裁判所和調查法》，以成文法的形式納入法律規范的規制。
綜上所述，從各國的行政調查相關法律規定，可以歸納得出以下幾點：第一，行政調查程序的原則：依職權原則、禁止不利于相對人的原則、參與原則、公開原則、效率原則、比例原則、保密原則、程序公正原則等；第二，行政調查的一般程序步驟：通知當事人事項和權利、表明身份、進行調查（當事人陳述、提交資料、勘驗、現場筆錄與鑒定）調查延期、結果反饋等；第三，行政調查的目的。行政調查關涉到如何平衡行政權和公民權的問題，如何在進行行政調查的同時，保證公民的權力，對這一難題其突破口就要從行政調查程序做起。
3 行政調查程序的特點
行政調查程序不僅能具有行政機關一般外部行為的特點，如對象明確、行為公開等，而且還有其獨自的特點：第一，行政調查程序形式多樣，具有更強的操作性，彈性較大，其原則是高效率與便利相對人；第二，行政調查程序除了是法定的外，多數是工作慣例形成的，其約束力并不一致；第三，行政調查程序相對于司法來說，不完全是終結性的程序；第四，行政調查的宗旨是平衡行政權與公民權，由此程序具有較強的保護性，有助于行政相對人表達意愿和維護權利。
目前，我國還沒有一部統一的行政程序法典來規定行政程序，更沒有一部完善的法律來規定行政調查程序。我國的行政調查行為存在于我國的各個行政領域中，如審計、公安、海關、工商、稅務等行政機關，有關行政調查的規定零散分布于這些部門行政法規中。這些規定凌亂，不統一，本文簡單對行政調查程序的基礎理論做一個歸納，拋磚引玉，希望引起大家對這個問題的重視和繼續研究。
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英國學者帕金曾經說過：“大學對一切都進行研究，就是不研究它們自己?！盵i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現實卻逼迫我們必須對新形勢下高校的角色和地位進行審視和研究。
1999年9月24日，北京大學無線電電子學系學生劉燕文向北京海淀區法院提起行政訴訟，將北京大學推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過答辯和系學位評定委員會審查后，報請學校學位評定委員會審查。北大第四屆學位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日對劉燕文博士論文表決時實到會人數16人，表決結果是7票反對，6票贊成，3票棄權。根據審查結果，北京大學學位委員會做出不批準授予劉燕文博士學位，只授予博士結業證書的決定。3年多來，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區法院經審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認為根據《中華人民共和國學位條例》的規定，北大不授予學位的決定違反了授予博士學位的決定須經學位委員會成員半數通過的程序。同時，北大學位委員會在做出不予授予學位前，沒有告知劉燕文，并聽取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實際送達。法院據以上程序瑕疵撤銷北大不授予學位的決定。[ii]
北大被自己的學生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經濟的發展戰略以后，社會生活的各個方面發生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關鍵的攻堅階段。社會各界包括法學界都對此寄予了高度關注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發生的根本原因。這種狀況從近期講已經損害了高等教育各方的權利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業持續穩定的發展。
我國高校體制改革存在問題主要表現在幾個方面：
一、 高校性質云遮霧罩
在傳統的計劃經濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權力展開活動。與此相應，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關是指行使國家權力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業單位是以營利為直接目的，以生產經營為主要活動方式的社會組織形式。基層自治組織是以自治管理為基礎的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關系十分適應。
進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關不再大包大攬、無所不管、無處不在?！罢蟛环帧?、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現于高校舊身份與新角色的沖突與不協調。在法律上，這種沖突極端表現為與高校發生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權益時是以行政主體的身份行使的行政職權；還是以民事主體的身份行使的民事權利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關系的調整呢？還是作為民事主體，受民事法律關系調整？
無庸置疑，事業單位的法律性質和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應當具備的法律地位。
（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養高級人才。而這種職能的實現往往意味著在經濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發點的市場機制無法實現的。同時，我們也應認識到這些職能不能完全交予政府來執行。這是因為，高等教育職能的實現需要動用大量社會、經濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務將嚴重影響這類事業的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質的獨特性。
為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質的理論。這就是“第三部門”（the third sector）理論。[iii] “第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術界普遍接受。由于政權性質、法律制度、分權程度、發展程度、社會異質性程度、宗教傳統等方面的差異，各國第三部門的內涵和外延千差萬別。有些國家強調第三部門的免稅特征，有些則強調非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關系。第三部門在某些領域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現為非營利性、自主性、專業性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內也沒有科層式的行政體系。
為了凸現第三部門的這些特質，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規定，如“非營利組織”（non-profit sector）、“慈善組織”（charitable sector）、“志愿者組織”（voluntary sector）、“免稅組織”（tax-exempt sector）、“非政府組織”（non-governmental sector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務事業管理，為全社會提供服務的機構除了國家機關、地方領土單位以外，還有公務法人。[iv]公務法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規定的某項公共利益活動，并接受國家的監督和控制。它也因此享有某些特權，如公用征收權、其財產不能被扣押、強制執行權等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自主權。[v]
顯然，高校就是第三部門和公務法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務，從事的是政府和企業“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關的職權廣泛、性質明確，但卻已足夠構成其獨特的法律地位。
（二） 從差異來看。在我國高校系統內部，眾多的高校雖有不同于政府與企業的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務等方式，運用市場的規律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應進行有差別的調整。從國外的經驗來看，許多國家都對高校做了性質區分，并據此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。
基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規定：
首先，應明確高校公務法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權（如授予學位、頒發學歷證明、內部處罰權等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執行力的。如高校有權決定是否頒發學位證、畢業證；有權在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權要求入學轉系或畢業分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權得到很好的實現和執行，我們應借鑒國外經驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務法人還有待學術界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權時才有法律的依據；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權；同時也利于受到高校行政職權侵害的人尋求法律救濟。
其次，應根據高校追求經濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高校?，F在看來，這樣的劃分造成了三類高校發展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設立了許多極具特色的專業和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續下去的窘境。
因此，我們應放棄以往依舉辦者來劃分高校性質的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內合理的配置教育資源。當前，衛生行政部門已經對醫院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質醫院的財政扶持的力度和監管的方式。營利性的醫院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質而言，營利醫院多以平等的民事主體身份進行服務和盈利活動，其行為受民法調整。而非營利性醫院則以為大眾提供優質、低廉的醫療服務為目的，并承擔所在社區的基本醫療和免疫服務。今后，政府會集中力量對非營利醫院進行財政補貼以保證其服務質量。非營利醫院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫療保障、強制免疫、公費醫療等方面作為行政主體出現，其行政職權由主管行政機關和有權機關授予并進行監督，它們的行政行為受行政法律規范的調整。
由于高校和醫院在現階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據現實需求自主調整學科設置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單一、經費拮據的窘境。國家將在加強監控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或對國家發展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應過多考慮其民辦性質。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優勢。更重要的是國家在進行教育行政職權委托和授權時，應將權力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現。
通過以上對高校性質的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應的法律規范予以調整。政府與各類高校之間的關系也將會更加明晰。然而，高校性質的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。
二、 高校行政職權“無法可制”
從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發畢業證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業和發展將產生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現是：
從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協調機制，高校教育的法律法規相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關校級規章制度時，經常存在“違法制規”的現象。其直接結果便是實踐中存在著大量違反法律的校規校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態已相去不遠。
從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內部處分權，收費權，招生權等行政職權。在行政法中，對一些可能對相對人權益造成嚴重影響的行政權的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關在對違法經營企業做出處罰決定之前，必須對該企業違法經營的狀況進行調查。此后，工商機關還應通知企業將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質審查，即對劉燕文論文的內容進行了審查。但根據有關法規規定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權和知情權的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權票，棄權票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。
針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權時無法可制的狀況加以改變。
第一，高校擁有的行政職權應有明確的授權。中央與地方應建立良性協調機制，使各級、各種行政法規作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規校紀進行定期必要的監管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎。
第二，嚴格規范高校行使行政職權時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權益的行為應制定相應程序規范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發畢業證、不授予學位這類嚴重影響相對人權益的行為應建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區。
教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。
（一）從法條中得不出判決結論（二）平衡原則的一般理論（三）運用平衡原則檢測退學處理決定的合法性
三 作出退學處理決定的正當程序
（一）本案判決運用了正當程序原則（二）正當程序原則：學者的企盼（三）正當程序原則：法官的直覺（四）正當程序原則獲得最高法院的首肯（五）對本案正當程序原則運用的評論
四 信賴保護原則的運用
（一）第三條判決理由論證上的不足（二）信賴保護原則的一般理論（三）本案應當適用信賴保護原則（四）法院在本案中對信賴保護原則的運用：功虧一簣
五 通過判決發展法律
（一）司法之現狀：囿于條文的法律適用（二）法律原則與法律適用（三）對中國行政法官的期待
一 引言
田永訴北京科技大學一案無疑是中國行政法學上一個里程碑式的案件。它的意義不但在于法院受理了這個案件，也在于法院對本案實體問題的判決理由。就前者來說，法院把司法審查的觸角伸向學校的教育管理領域，對于行政訴訟受案范圍的擴大、行政法調整范圍的擴展，具有深遠意義。[1]對此，已有學者撰文論述和評析。[2]本文僅僅就本案實體問題的判決理由進行討論，目的不在于論證本案判決如何正確，而是通過對本案的評析，闡發法院在個案判決中運用行政法原則的必要性及其意義。
本案實體問題的關鍵是田永的學籍問題。如果田永具有學籍，并且具備其它法定條件，被告就應當給田永頒發畢業證書；反之，就無從談起。法院認為田永沒有喪失學籍。在判決書[3]中，法院指出了三條理由：
1.田永的“夾帶”行為不屬于考試作弊，而僅僅是“違反考場紀律”；對其作退學處理沒有依據。這構成實體上的瑕疵。
2.退學處理決定沒有直接向被處理者田永本人宣布、送達，也沒有允許田永提出申辯意見。這屬于程序上的瑕疵。
3.退學處理決定沒有實際執行，被告北京科技大學以后的一系列行為更“應視為”該校自動撤銷了原處理決定，說明該處理決定從未發生應有效力。
法院沒有闡明三條理由的關系。在法院判決的實際思維過程中，三條理由的份量并不完全相同（對此我將在后面予以分析）。由于法院陳述的判決理由是法官思維“理性化”的產物，所以，這一點并不妨礙我們根據判決書所展示的理由去評論法院判決理由的正當性。[4]從判決理由的邏輯上理解，三條理由獨自成立，即：單單實體上的或者程序上的瑕疵就足以構成撤銷退學處理決定的充足理由[5]；即使退學處理決定合法有效，僅憑第三條理由也足以使被告的處理決定不復存在，并使田永的學籍得以恢復。
下面我將力圖對上述判決理由逐條進行抽絲剝繭的分析，評論法院判決理由的成功與不足。我認為，如果僅僅依據制定法條文，判決理由是無法得出或者不能成立的，而必須分別用“平衡原則”、“正當程序原則” 和“信賴保護原則”去彌合司法推理鏈條的斷裂。本案可謂法院運用正當程序原則判案的先聲；我將考察“身在此山中”的法官的實際思維過程，并對本案中正當程序原則的運用進行評價。以這三個原則的運用實例為基礎，本文最后一般性地（但也是初步地）論述這樣一個設想：通過法院在司法判決中對行政法原則的運用，實現行政法的發展。
二 對作弊學生的懲處方式與平衡原則的要求
（一） 從法條中得不出判決結論
對于退學處理決定在實體上的合法性，法院首先區別“作弊”與“違反考場紀律”，認為田永的夾帶行為不屬于作弊。我認為這有些牽強。即使紙條上所寫的電磁學公式不能直接套用于試題，即使沒有發現田永偷看過夾帶的紙條，田永違反考場紀律，把與考試內容有關的紙條帶到試場，僅憑這一事實，可以推定他有偷看的企圖。把這種行為歸于作弊的情形之一，完全符合嚴肅考試紀律的要求，符合人們對于“作弊”的一般理解。在實踐中，這樣的規定普遍存在于各個學校的校規中，也得到國家教育行政管理有關法規、規章的印證。[6]所以，我們沒有必要糾纏于“違反考場紀律”和“作弊”概念上的區分，還是轉向討論這樣的問題：對田永夾帶紙條這種作弊行為作退學處理是否合法？
判決書始終沒有闡明“作退學處理”的性質。法院沒有把它視為行政處罰而適用《行政處罰法》。在下面的分析中，我也將不打算直接援引《行政處罰法》作分析。[7]法院還似乎接受了被告的說法，謹慎地把它與“勒令退學”相區別。所謂退學，依照《普通高等學校學生管理規定》，是在校學生因情勢變更而自愿地終止學籍，或者被學校強制地終止學籍（作退學處理）。[8]在現行制度下，它不同于勒令退學之處在于，它不是由于學生違反校規校紀而對他作出的紀律處分，所以該學生可以再次參加高考。在實踐中，一些學校為了照顧違紀學生的“前途”，對一些本來可以（應當）作勒令退學甚至開除處分的，進行“善意的處理”，作退學處理化之了之。[9]如果依照《普通高等學校學生管理規定》的字面規定，被告的做法確實與法無據；根據處罰（處分）形式法定原則，被告對作弊學生“作退學處理”是不合法的。但是，從本案“作退學處理”的原因（考試作弊）和后果（喪失學籍）來看，它可以被視為勒令退學。為了展開進一步的討論，我們暫且懸掛上述問題，而接下去討論被告處理決定的合法性。
被告對田永作出退學處理的依據，是學校制定的文件《關于嚴格考試紀律的緊急通知》。對于學校制定的該文件，法院并沒有因為它涉及到學校的教育自主權而放棄審查，體現了法院作為司法審查機構的應有立場。但是，法院沒有采納學校文件的理由――學校文件“不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規定人民法院審理行政案件時可以參照的規章范疇” ――似乎有些不足。依照《教育法》的規定，學校有權按照章程自主管理，有權對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；受教育者應當遵守所在學校的管理制度。[10]學校文件的制定就是行使教育自主權的一種方式。法院對它應當予以重視，而不能因為它不屬于規章就“視之如草芥，棄之如蔽屣”。法院有必要通過對規范性文件合法性的審查而決定是否適用。
在接下去的判決理由闡述中，法院通過校規和國家教委規章的對照，否定了校規的效力。[11]法院的邏輯是：校規“對考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學校學生管理規定》第十二條的規定”，“重于”就意味著超越和抵觸，因此校規是不合法的。本案中被告校規是否抵觸法律、法規和規章呢？事實上，從判決書引用的國家教委規章中，無法得出學校不能開除作弊學生或者勒令作弊學生退學的結論?！镀胀ǜ叩葘W校學生管理規定》第12條規定的“考試作弊的，應予以紀律處分”，自然包括給以勒令退學甚至開除的處分。[12]這樣的理解與該條前一段的規定――“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績以零分計，不準正常補考，如確實有悔改表現的，經教務部門批準，在畢業前可給一次補考機會”――也是可以相容的，即在勒令退學或者開除的同時，檔案上該科成績記零分。除此之外，也沒有任何法律和法規明確排除學校對作弊學生實行哪怕是勒令退學、開除學籍這樣嚴厲的處分。
綜上所述，在法定的處分種類內，對作弊學生具體實行何種形式的處分屬于學校的自由裁量范圍；如果撇開“作退學處理”的形式合法性，對作弊學生作退學處理（勒令退學）仍在規章條文字面含義允許的范圍內。在法條的字面意義上，我們還不能說被告《關于嚴格考試紀律的緊急通知》的規定是違法的。問題的關鍵在于校規本身的實質合理性。
（二） 平衡原則的一般理論
我國行政法學理論認為，行政行為除了遵守合法性原則，還要遵守合理性原則。通說認為，合理性原則指行政機關行使自由裁量權時要做到客觀、適度、合乎理性。在我國，通常認為，合理性原則除了要求行政行為的結果合理性，還包括動機合理性；合理性原則不但適用于具體行政行為，也適用于制定行政法規、規章以及其它規范性文件。[13]由于合理性原則包容廣泛而內涵模糊，本文將根據具體語境，有時用另一個稍微精細的概念――平衡原則――來分析。平衡原則，有的稱為比例原則、均衡原則，是通過對目的－手段、公共利益－私人利益等實體范疇的衡量，以求行政自由裁量權的行使符合人們對公正合理的一般期待。 [14]
國外行政法學中有相似的理論。在法國中，行政法院面對行政自由裁量權，運用損害－得益平衡、目的－手段相稱等平衡方法，努力在公共秩序、社會利益與個人權利之間尋求合理界限，并通過判例，確立了均衡原則。[15]德國行政法學對平衡原則（多稱比例原則）作了深入具體的闡述。在德國法中，比例原則要求采取一項措施以達成一項目的時，該方法必須是適合目的的、必要的、相稱的。[16]日本和我國臺灣繼受了德國的比例原則。[17]在素以程序正義為重的英美，也出現了對實體合理性的要求。英國上議院1968年在溫斯伯里（Wednesbury）案件中確立的行政合理性原則，成為“近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”：“今天，該原則幾乎出現在每星期所的判例中”。[18]美國《聯邦行政程序法》把是否濫用自由裁量權規定為司法審查的標準之一。[19]盡管各國理論闡述角度、適用范圍和具體規則不盡相同，但都體現出一個同樣的精神：公共機構行使職權的行為不但受制定法的約束，還受合理性原則約束。
法院能否依據合理性原則審查行政行為，這在我國行政法學上還有不同觀點。[20]一些學者則認為，原則上我國法院只應審查具體行政行為的合法性而不應審查其合理性，但在濫用職權、顯失公正等例外情形下，也可以對合理性進行審查；另有學者斷言，我國法院對具體行政行為的審查只限于合法性審查，但是，不合理達到一定程度亦可構成不合法，所以，合法性審查實際上包含對嚴重不合理的審查。[21]這些爭論更多屬于概念上的爭論，事實上，幾乎沒有學者認為行政機關只要在自由裁量權范圍內行事，法院就不能干預?，F在的分歧是，法院對行政機關自由裁量行為的干預（撤銷或者變更），是否僅限于“行政處罰顯失公正”？對此，許多學者通過解釋《行政訴訟法》第54條的“濫用職權”，論證法院能夠審查行政裁量行為的合理性，撤銷行政機關明顯的或者嚴重的不合理行為。 [22]我認為這種觀點比較符合現代行政法的發展趨勢。也許我們可以這么認為：《行政訴訟法》中的合法性審查原則，與其說禁止法院審查合理性問題，不如說是要求法院節制審查強度，尊重行政機關的專業知識和某些問題上的政策性考慮，對于明顯或者嚴重的不合理情形，法院不能放棄不管。
法律規定法院對于行政規章有參照適用的權力；對于規章以下的規范性文件，法律沒有規定，通常認為也應當參照。[23]只是參照的標準似乎還缺乏深入的討論。我認為，對規范性文件的審查，也應當采取實質法治主義的標準，除了審查它是否“抵觸”上級制定法的規定，還應當用平衡原則進行檢測。
至于如何判斷是否合理，是否構成明顯的或者嚴重的不合理，難以有具體明確、能夠普遍適用標準，很大程度上取決于判斷者根據具體情境的衡量。
（三）運用平衡原則檢測退學處理決定的合法性
下面運用目的－手段平衡的方法對校規的合理性及被告退學處理決定的合理性作一衡量。
首先需要考慮的是杜絕作弊的正當需要。作弊的危害不但來自對作弊學生成績評價失準，還來自對整體教學秩序乃至社會道德的敗壞。正如教育部一位領導所言：“如果不對少數學生作弊現象迅速予以制止，就是對多數學生的不公，對遵紀守法、勤奮學習的學生的挫傷，就勢必造成學生價值觀念的嚴重扭曲，后果不堪設想?！盵24]正是出于對高校中比較嚴重的學生考試作弊現象的反應，國家教委于1994年下發了《關于加強考試管理的緊急通知》，要求各高等學校加強考試管理工作，并“積極研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大學正是本著上述緊急通知的精神，修改校規，對考試作弊重新作了嚴厲的規定。被告加強考試管理的目的是完全正當的，法院對其采取的措施應當予以尊重。問題是，它所采取的“一經查出，一律按退學處理”的措施是否合理？
由于紀律處分涉及學生的利益，維護考試紀律的需要必須與學生的利益取得平衡。北京科技大學的規定沒有區別各種作弊的不同情節，“一刀切”，有失公允；也沒有給學生悔改機會，“一棍子打死”，失之過嚴。另一方面，為了杜絕作弊而采取的手段必須是必要的、相稱的。必須認識到，提高對考試作弊的懲罰強度只是眾多可采取的措施中的一種，而它的效能是有限的。為杜絕考試作弊，可以采取的措施有許多種，例如：改變考試方式，完善考場規則，加強監考力量，減少作弊的機會，并盡可能發現作弊行為；完善對監考人員的獎懲機制，防止監考人員徇私枉法、玩忽職守；對作弊學生進行及時、公正、一視同仁地處理，不放縱作弊學生，不讓學生抱有僥幸心理，等等。上述各種措施需要多管齊下，綜合作用，才能真正奏效。被告的規定過于嚴厲，在現實操作中反而效果不好。據該校一位教師說：“學校制定這種制度，有時候也令監考老師左右為難。因為監考老師發現學生有作弊行為時，置之不理會違背教師的職業道德，當場抓獲又可能毀了學生的一生。很多老師有時寧愿睜一只眼，閉一只眼，也不愿讓一個學生毀在自己手中。因此，學校對作弊一刀切的做法，單就監考老師來看，也不能真正起到嚴肅考場紀律的目的?！盵26]
綜上所述，被告北京科技大學關于考試作弊的處理規定，與其想要達到的杜絕作弊的目的不相稱，違反了平衡原則。法院不應予以適用。
在排除學校規定的適用后，我們再看看被告對田永的處理決定是否合法。我的結論與判決書一致，理由則不相同。我的理由是，鑒于田永的作弊情節和悔改態度（判決書完全忽略了相關事實），學校的處理決定顯失公正，是不合法的。
三 作出退學處理決定的正當程序
（一） 本案判決運用了正當程序原則
海淀法院一審判決稱：“……而且退學處理的決定涉及原告的受教育權利，從充分保障當事人權益原則出發，被告應將此決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。而被告既未依此原則處理，尊重當事人的權利，也未實際給原告辦理注銷學籍、遷移戶籍、檔案等手續……”盡管這段文字在邏輯層次上不是非常清晰，但是它無疑提出了一個非常重要的理由：被告有義務將退學處理決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。判決書沒有明確說應當什么時候聽取當事人的申辯意見，從行文看，似乎是在向被處理者送達、宣布退學處理決定的同時或者之后。但是，考慮到事后申辯任何時候都是允許的，在退學處理決定作出并送達后，再談什么“允許當事人提出申辯意見”沒有意義；那么，我們寧肯視之為一個行文上的疏忽，而把判決書的真正意思理解為：被告在作出退學處理決定前應當允許原告提出申辯意見，在作出退學處理決定后應當直接送達給原告本人。
法院提出了兩個程序上的要求。下面我將著重討論前一個要求。
“應當……允許被處理者本人提出申辯意見”，法院沒有指明這一理由的法律依據。事實上，在被告作出退學處理決定時，所有相關的法律、法規、規章和其它規范性文件都沒有規定這一程序要求。[27]可見，法官們沒有依據具體的條文判案。如果把“依法判決”的“法”僅僅理解為法律、法規、規章等有特定國家機關制定并載于紙上的文字規定，那么，法院的這一條理由可以說是沒有“法律依據”的，“（應當）允許被處理者本人提出申辯意見” 的程序要求是法院“附加”上去的。換句話說，法院在判決中“創造”――對某些人來說，那幾近于說“捏造”――了一條法律規范。我絕不認為法官這樣做“違法”了，相反，我把它理解為一個值得稱頌的創造。對于其中的意義，我將在后面予以闡述。令我感興趣的是，在法院的判決被普遍地理解為“適用法律”的今天，法官是如何“創造”出這樣一條規范的？探究這一問題，對于理解具體情境中法官的思考方式將是有啟發意義的。為此，我將從我國程序法觀念和理論的發展以及本案法官的現實處境中去考察。
司法救濟是指人民法院在權利人權利受到侵害而依法提起訴訟后，依其職權按照一定的程序對權利人的權利進行補救。司法救濟是實現社會正義的最后屏障。根據“有權利必有救濟”的法律理念，受侵害的大學生權利理應受到司法救濟。
一、大學生權利司法救濟的原則
對我國大學生權利的司法救濟，必須遵循下列原則：
1．有限實體審查原則。對于學生是否達到畢業水平、是否應予頒發學位證書等涉及對學術水平的判定問題，這屬于高校辦學自主權的范疇，法院不應對其進行司法審查。法院判決如果更改了高校作出的學術判定，不僅妨礙了高校辦學自主權，也是對學術自由的侵犯。司法審查不是要代替專家的判斷，而是為專家的行為劃定一個最外部的界限。因此，法院如果認為高校的處理決定不合法，不能直接代替高校作出處理決定，而應當撤銷原處理決定，并責令高校重新作出處理決定。
2．程序性審查原則。所謂程序性審查，是指審查高校行為是否依照法定程序進行、是否遵循正當程序。正當程序原則是指高校在作出影響相對人權益的具體行為時必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據和理由、聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應的救濟途徑，以保證所作出的行為公開、公正、公平。高校在作出涉及到大學生合法權益的處理決定時，如果沒有法定程序可循，法院應審查高校作出的處理決定是否符合正當程序原則。
3．用盡內部救濟原則。大學生尋求司法救濟之前，首先應當運用教育行政系統內部救濟手段。主要理由是：首先，高校侵權案件往往交織著專業學術問題，如果作為糾紛當事人一方的高校由此筑就了一道對抗審查的防線，糾紛往往無法得到公正和高效的解決。其次，訴訟的成本較為昂貴，對大學生來講，在能夠以較小的成本解決問題的情況下沒有理由作出負擔更沉重的選擇，同時也可以避免高校內部救濟制度的虛置。
二、對不同類型案件的審查標準
在遵循上述救濟原則的基礎上，對我國不同類型侵犯大學生權利案件應適用不同的具體審查標準。
1．法院審查招生案件的標準。法院在審理高校招生案件時，必須把握好司法審查的強度，既要保護大學生的合法權益，又不侵犯高校的招生自主權。在招生案件中，法院應按下列標準進行審查：一是是否遵守平等原則。高校的招生條件設定是否違法，是否存在歧視條款，高校的招生決定是否考慮了不正當因素，如男女學生的比例、是否繳納贊助費等。二是是否違反信賴保護原則。高校在招生工作中規定并向社會公布的內容，對于報考的學生來說構成值得保護的信賴。因此，高校在招生錄取過程中不得任意添加、減少或改變在招生章程中向社會公布的錄取原則。三是是否履行相應程序。高校招生的程序是否違法，是否遵守了招生錄取的法定程序，或在沒有法定程序時是否遵守了正當程序原則。
2．法院審查評價案件的標準。本文的研究只限于對大學生學業成績的評價，不包括道德行為評價。關于學業成績評價行為是否屬于法院的受理范圍，在理論界有不同的意見。一種傾向于不受理，理由是：第一，由于學術能力的評價涉及高度的屬人性判斷，通常具有不可替代性。第二，評分、評議行為不產生直接的法律效果，而只產生間接的法律效果。因此，只需要設置對于產生直接法律效果的最終決定的訴訟渠道，如對頒發畢業證書行為可進行審查，而對于產生間接法律效果的評議行為，不可單獨訴訟。另一種意見是傾向于納入訴訟范疇，理由是：首先，從法治的角度來看，限制法院的審查權必須具有高度說服性的理由。只有在法律授權行政主體有最終決定權時，才能排斥法院的審查。盡管評議行為具有很強的技術性，但這只是決定審查限度時應當考慮的問題，并不能以此為理由妨礙法院對其專業性以外問題的審查。其次，學校對學生的評價行為是其他行為的直接依據，其中對于學術能力的評價，如論文答辯委員會對于論文是否通過答辯的決定，‘是決定學生是否可以獲得學位的前提條件，具有直接的法律效果。
筆者認為，學業成績評價行為雖然是帶有極強專業性的行為，但是該行為中亦包含有法律問題，如考試的組織、考試的評分計算、答辯委員會的組成、評議程序等問題都是法律問題。因此，法院對于學業成績評價行為中的法律問題進行審查，并不會造成對高校學術自由和高校自治的損害。在評價案件中，法院應按以下標準進行審查：評議人的資格和評議委員會的組成是否合法；評議的程序是否合法；評議的標準是否一致；評議的結論是否涉及不正當因素的考慮；評議事實是否存在誤認，如漏判、錯判、評分計算錯誤等。
3．法院審查處分案件的標準。從比較法的角度看，大多數發達國家已將學校紀律處分納入司法審查的范圍。在美國，聯邦最高法院認為公立學校的學生享有一種具有財產利益性質的接受公共教育的合法權利，這種權利應受正當程序條款的保護。1995年我國臺灣地區司法院大法官會議作出的382號解釋文與理由書指出：“各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生給予退學或類似之處分行為，足以改變學生身份并損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分應為訴愿法及行政訴訟法上之行政行為。受處分之學生于用盡校內申訴途徑，未獲得救濟者，自得依法提起訴愿及行政訴訟”。
筆者以為，對于我國《普通高等學校學生管理規定》第27條規定的退學處理及第53條規定的留校察看、開除學籍等3種處分應當納入司法審查的范圍；而對相對人權利的影響相對較小、不足以改變大學生身份的警告、嚴重警告、記過等3種處分，應走行政復議的救濟渠道，并規定復議決定為終局裁定。
法院在審查處分案件時，應堅持以下標準：
1)是否具有合法的依據。這不僅包括違紀處分是否有依據，還包括依據本身是否合法。法院對高校頒布的《違紀處分條例》及相應的規定、通知等，有權進行合法性審查，主要審查其是否與法律法規和行政規章相沖突，如果處分的依據本身違法，就應判決撤銷處分決定。
2)是否遵循規定程序。2005年制定的《普通高等學校學生管理規定》第55—59條已將正當程序上升為法定程序，其內容充分體現了正當程序的具體要求，主要包括事先告知、處分適當、說明理由、聽取意見、送達等制度。法院對有違程序的處分決定，應直接作出撤銷處分的判決。
3)處分決定的裁量是否合理。綜觀我國高校的學生紀律處分規定，無一例外地為高校設定了較大的自由裁量權。這種過大的自由裁量空間，也會造成學校的處理決定隨意性很大，易導致處分權的濫用。法院必須審查學生所受處分是否與其違紀行為的性質與后果相適應，不能畸重。
三、大學生權利司法救濟制度的完善
制度的建構涉及到多方面、多層次的內容，但擴大行政訴訟受案范圍、加大司法解釋力度是目前完善大學生司法救濟制度的兩種最現實的途徑。
1．擴大行政訴訟受案范圍。我國《行政訴訟法》規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益”，及“公民認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”，可以提起訴訟；第11條第1款明確列舉了可以提起行政訴訟的7種情形；第12條及《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第1條第2款列舉了法院不能受理的10種情形。這種不完全的概括和有限的列舉方式使得我國行政訴訟受案范圍十分有限。如以具體行政行為為受案標準，就排除了抽象行政行為的可訴性；以人身權、財產權限定相對人起訴的范圍，就使大學生其他合法權益受到侵害后無法得到救濟等。這些都給法院受理高校侵犯大學生權利案件設置了法律障礙，導致侵犯大學生權利的很多案件處于無法救濟的狀態。
一、概述
治安行政處罰的自由裁量權是行政自由裁量權的重要組成部分，那么首先要解決到底何為行政自由裁量權？行政自由裁量權是法律、法規賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權力。這是在普遍且客觀存在于行政機關以及其工作人員的行政執法活動中的，并且他們的職權是由法律法規授予的。如此邏輯，治安管理處罰中的自由裁量權則是公安機關在查處治安違法行為中在已規定的范圍或幅度內酌定選擇治安案件調查處理行為方式和作出公安行政處罰或措施決定的權力。
二、治安行政處罰的自由裁量權存在的必要性
（一）隨著社會各方面的變化發展，社會治安情況也出現了新局面
許多新問題新案例直接導致了公安機關在治安行政處罰權的實施中處于一種不穩定的狀態，這也就相應地要求公安機關及其工作人員根據案件的實際特殊情形，加上自己的合理判斷，對其進行針對性的靈活便捷處理，這就是自由裁量的體現。
（二）高效率也是行政活動保持生命力的需要
授予治安行政機關一定的自由裁量權力，能夠使其在遇到各種不同的實際情況時及時高效地處理問題，維護社會秩序的穩定。自由裁量權的恰當適用能夠起到提高治安行政機關的工作效率并提升行政執法水平的作用。治安機關在工作中遇到的問題量多復雜，因此自由裁量權的合理存在和恰當適用是提高公安機關行政管理工作效率的現實要求。
（三）從法律本身而言
紙上的法律只能做出一些制度性原則性的較固定規定，人們已經制定出的法律隨著社會的變化發展總會存在著一定的局限性，即法律發展完善的速度不可能與社會發展的速度完全一致，法律發展與完善的腳步永遠也追不上社會的變化發展。因為法律作為一種社會控制手段，它總是會有其自身難以避免的內在局限性，而且法律的局限性是客觀真實且勢必長期存在的，這也就使得自由裁量權在行政活動中有存在的必要性。
治安行政執法活動要求執法人員和機關遇到現實問題時，必須根據案件的實際情況、法律要求的正義精神，并結合理性的判斷因事制宜地加以靈活處理，切實做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”，這是治安行政機關對行政執法人員的工作要求原則之一。這一工作原則就要求治安機關必須擁有一定幅度的自由裁量權。給予行政機關以自由活動的幅度，在問題中可以做出有選擇的措施，有利于行政機關根據不同人不同的事件做出有針對性的正確管理。
三、治安行政處罰自由裁量權存在的問題
目前，治安行政處罰中的自由裁量權的適用主要存在著以下問題：
（一）治安行政處罰自由裁量權的濫用
濫用自由裁量權是公安機關及其工作人員不恰當不合理行使自由裁量權的最突出的問題。濫用治安行政處罰自由裁量權的原因是多方面的：一方面，由于人是有感情的動物，行政執法人員與當事人可能存在著親戚、朋友、同學、同事、戰友等親密友好關系，也可能是與當事人發生過沖突，互相有敵對關系，這些都可能導致的自由裁量權被濫用；此外，由于行政執法人員當中個體認知水平、知識水平、工作能力、道德素質等種種因素存在差異，個別道德素質差、法律觀念不強、違背工作紀律的工作人員往往也會導致自由裁量權被濫用。
（二）治安行政處罰顯失公正
這里的顯失公正是指公安機關及其工作人員在進行治安處罰時明顯違反行政法所規定的公正、合理和比例原則的具體要求，而是造成明顯的不公正、不合理。即公安機關及其工作人員在執法活動中違反了法律的規定，不恰當地運用法律所賦予的治安行政處罰的自由裁量權，超過了法律允許存在“誤差”的合理范圍。治安行政處罰的顯失公正，實質是對自由裁量權的誤用和亂用。
（三）治安執法人員拖延履行職責
由于相關的法律規范對公安機關及工作人員履行法定職責期限的規定不明確，因而何時履行法定職責，公安機關及其工作人員可以自由裁量。為了維護社會秩序穩定和認真負責地完成工作任務恪守職責，行政執法工作人員應當積極主動地去履行職責，而不是因為任何不正當理由而任意拖延其履行法定職責的期限。這嚴重違背了行政法對治安管理活動要求的效率原則，。
在現實的治安行政管理活動中，治安行政處罰中自由裁量權的行使遭遇的問題很多，但是最頻繁最典型的問題還是對自由裁量權的濫用。下面則主要針對治安行政處罰中自由裁量權濫用問題的綜合性解決性措施作出探討。
四、治安行政處罰自由裁量權濫用的控制措施
濫用治安行政處罰中的自由裁量權，在生活中通常表現為行政機關及其工作人員在處理問題時十分隨便隨意，常常是相同情況不同處理，不同情況相同對待，從而引起群眾的不滿和敵對情緒，造成廣大人民在日常生活中不配合國家行政機關和工作人員的正常執法活動，這使得社會生活中行政違法行為數量增加，影響社會秩序的穩定。不僅如此，濫用行政處罰中的自由裁量權，極易滋生腐敗，助長特權思想，造成極壞的社會影響，嚴重損害黨和政府在廣大人民心目中的形象。雖然說自由裁量權被濫用的問題，在客觀生活中是難以避免的，尤其是在我國仍處于社會主義發展的初級階段，正處于社會生活變革的深刻階段。不過，正是因為行政處罰活動中自由裁量權容易被濫用，所以必須對這種自由裁量權進行控制。對治安行政處罰中自由裁量權的控制，筆者分析可以從以下幾個方面著手：
（一）從主觀方面對自由裁量權進行控制
1.在思想文化方面
對所有在職的治安行政機關的工作人員進行知識學習培訓活動，提高他們的行政知識水平和行政工作能力，不斷提高執法水平。想要真正較好地控制行政處罰自由裁量權的濫用問題，必須要有應對各種各樣行政處罰問題的能力，要有足夠的能力能妥善處理好隨著社會變化發展而不斷出現的新情況新問題。而這些能力的擁有與提高只能通過學習的方式來完成，治安行政執法的主體通過主觀上不斷地學習，提高工作水平，才能有效地將客觀上正確行使治安行政處罰的自由裁量權。
2.在道德素質方面
對所有的行政工作人員加強思想道德教育，培養所有行政工作人員的公平正義等法律精神，加強行政執法人員的紀律精神，使他們樹立公平執法和國家公務人員應該嚴格遵守工作紀律的觀念。此外，還要增強所有行政工作人員的公仆意識，培養其全心全意為人民服務的工作精神。讓他們必須明確他們被賦予的這些權力是來自于廣大人民的，他們應該用人民賦予的權力全心全意為人民服務，造福于社會。公仆意識、全心全意為人民服務的思想，本來就是國家公務人員職業道德的必然要求。
（二）從客觀方面對自由裁量權進行控制
1.建立和完善治安管理執法活動中的回避制度
我國現有的法律制度體系中雖然已經規定了回避制，但該制度目前在我國司法活動中的應用狀況良好，而在行政執法活動中的應用并不理想。該制度要求行政執法人員在處理相關問題時，如果與該活動有利害關系，就應當回避。
2.建立和完善治安行政執法責任制
對于行政機關工作人員處理的治安管理處罰活動，應有相應的記錄，對于存在瑕疵和錯誤的處罰行為要由該執法人員承擔相應的責任。并且，這種責任的承擔應強調現實可操作性。
3.強化司法審查制度
將使用自由裁量權處理的治安行政處罰行為納入司法軌道。在具體實施中即要求治安行政執法人員應當告知相對人擁有申辯權、申請行政復議權、提起訴訟等權利，使被執法人的權利具有可救濟性，并且應當確立司法途徑的解決才是最終解決的管理原則。
4.建立和完善治安行政執法監督體系
一方面要強調監督主體的多樣性，要來自于社會的各個方面，能夠代表社會不同群體的利益。監督主體不僅要包括黨和國家機關，還要包括社會團體、基層群眾等能夠反映廣大人民群眾心聲的主體。另一方面，則要加強監督的力度。對被發現濫用治安行政處罰自由裁量權的工作人員嚴厲懲罰，對認真履行監督義務作出有效監督活動的人員可以給予表揚和鼓勵。
5.完善立法
非法證據排除規則最早起源于美國，是通過一系列判例確立起來的，是對美國憲法權利法案中規定的人權保護精神的張揚。1914年，美國聯邦最高法院通過審理Weeks v.United States一案，確立了非法證據排除規則?！?】在我國立法實踐上，雖然《行政訴訟法》中沒有非法證據排除的直接規定，但在行政訴訟相關司法解釋中已有不少關于違法證據不應采納的規定，這些規定主要包括《最高人民法院關于執行(中華人民共和國行政訴訟法) 若干問題的解釋》第30條、第31條，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第55條、第57條、第58條、第6O條、第6l條、第62條等條文都涉及到了行政訴訟中非法證據的排除?？梢哉f，在行政訴訟實踐中，非法證據排除規則存在著一定的法律基礎。
一、邏輯起點：行政訴訟非法證據排除規則的內涵
行政訴訟非法證據的內涵可以從狹義和廣義兩個角度來界定。狹義的行政訴訟非法證據僅指違反法律 規定的程序、方式或者手段取得的證據。而廣義的行政訴訟非法證據指收集或提供證據的主體，證據的內容，證據的表現形式，取得證據的程序、方式或手段之一不合法的證據。主要包括收集證據的主體違法;證人證言或鑒定人沒有證據主體資格;獲取證據的方式違法;手續不合法(如對域外證據沒有辦理相關的公證及認證手續);形式違法(《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》對各種證據提交的形式作了明確要求);提交時限違法(即不在法律規定的時間提交證據)等情形?！?】
行政訴訟非法證據排除規則建立在非法證據的判定之上，是指在行政訴訟中對以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的證據予以排除的統稱。也就是對行政案件待證事實有證明作用的證據材料，因缺乏合法性而被排除在行政訴訟證據外或者被排除在定案證據之外，這需要法律特殊規定，被稱為非法證據排除規則?！?】該規則是一項司法適用規則，是在行政訴訟中由人民法院適用的證據規則。對于非法證據，只有人民法院有權予以排除。至于當事人在自己所掌握的證據中進行挑選、排除以決定是否向人民法院提供，并不屬于行政訴訟非法證據排除規則的范圍。
二、域外視野：國外非法證據排除規則的實踐
對于非法證據應當以什么樣的方式排除，各國價值選擇的不同決定了非法證據的范圍界定、舉證責任、排除模式的不同，主要包括以美國為代表的強制排除加例外模式和英國為代表的利益衡量排除模式。
1、強制排除加例外模式
強制排除是指一切違法取得的證據即應排除，法官沒有裁量的余地。強制排除認為行政機關的違法取證行為比行政相對人的行政違法行為更可怕，行政權力的濫用對社會安全的威脅較一般違法行為更可怕。強制排除最能達到阻止違法取證的效果，最能保護人民的基本權利。原告有權要求公平審判，乃法治國之最低限度要求，就非法證據排除規則而言，其最低限度要求應將國家機關怒意或蓄意以違法方法取得之證據，一律加以排除。
早在1897年，美國聯邦最高法院就曾認為用體罰或威脅方式獲得的自白或陳述違反憲法第5修正案。各州并沒有被要求一定遵守聯邦最高法院的規定。但是，它們卻規定了對強制所得的供述予以排除的規則，這與最高法院的規定相比不很嚴格。1914年，美國最高法院曾下令對以非法搜查、逮捕途徑取得的證據都予以排除。但是，許多州仍然實行傳統的做法，不因證據是非法取得而一概排除。在理論上出現了銀盤理論(美國聯邦最高法院于1914年確立的非法證據排除規則，并不適用于各州的刑事程序，在各州非法搜查扣押的證據仍可作為論罪科刑的根據，甚至各州的違法證據也可為法院所采用，此即所謂銀盤理論。)，聯邦法院對各州呈報的案件中違法取得的證據，可以酌情采用。1960年銀盤理論被推翻。1961年各州開始采用排除違法取得的刑事證據原則。這樣就使有高度證明力而違法取得的證據在某些時候失去了證據效力。與此同時，還出現了毒樹之果理論，即指違法收集的刑事證據均為毒樹，從毒樹中的線索獲得的證據，被稱為毒樹之果，應予以排除。
強制排除的不足之處在于：對輕微的違法行為與嚴重犯罪行為不加區別、對警察應受譴責的程度與對非法取證的受害者造成損害的程度不加區別，一切違法取得的證據均予排除，法官完全沒有裁量權，其可能造成民眾對司法制度的反感和不解?！?】針對該模式的不足，1984年美國聯邦最高法院根據眾多提議，對于適用這一原則增加了兩項例外情況：其一，最終或必然發現的例外，即當政府官員不采用違反憲法途徑收集證據，證明行政相對人違法的這種證據最終或必然也能被發現，只要起訴方能夠以優勢證據證明這一點，法庭對這種證據不應當排除。其二，善意的例外，即當政府官員合乎邏輯地依一位公正、中立的有簽發權官員簽發的搜查證進行搜查，最終發現搜查證是無效的。【5】這些例外原則的創立，實際上松動了非法證據排除規則的絕對性效力，在一定程度上限制了非法證據排除規則的適用范圍。它反映的實際上是立法者對人權保障價值目標的某種衡平。
2、利益衡量排除模式
利益衡量排除模式，是指在任何違反取證規定的案件中，都需要經個案衡量，才能終局決定證據應否禁止使用。法官在就非法證據排除與否，需要平衡兩方面的利益：一是有關證據的證據價值，二是偵查行為的違法程度和危害后果，尤其是對公正審判、司法正義所造成的損害。即在非法證據之不利作用與其本身證據價值之間進行衡量，以決定取舍?！?】兩害相比擇其輕，兩利相較選其重。每個個案都需要具體衡量，權衡國家追訴利益和個人權利保護之必要性。
在英國，證據本身的非法性對證據的可承認性不存在必然和直接的影響，法官所關注的是證據本身的證明價值和它對訴訟的正面意義，故對非法證據的處理實際傾向于適用或總體上適用的原則。在這一總的原則下，又通過設置非法證據應具有真實性和其適用不損害實質意義的程序正義的兩個限制性條件，確保非法證據適用的安全性?！?】這種利益衡量排除模式目前主要存在于英國的判例法之中，成文法沒有明確規定普遍適用的原則?！?】利益衡量排除模式實際上使最終采信的非法證據經過了兩道工序的過濾：第一，這一非法證據以具有真實性或證明價值為前提，確保了對行政相對人最終審判的結果符合實體正義的要求;第二，該非法證據的最終采用又須堅持不損害實質意義的程序正義為原則。因此，某一非法證據如果既保證了實體正義的實現，又維護了實質意義上程序正義的精神，那么，僅僅因證據采集方法上的非法性，即有違形式上的程序正義的要求，是沒有任何理由將其拒之于法庭之外的。
三、完善路徑：我國行政訴訟中非法證據排除規則的適用建議
就我國的實際情況看，行政機關依法行政的意識比較低，非法證據排除規則可以迫使行政機關不得不嚴格按照法律規定的程序和條件進行行政行為，這有利于我國的法治建設，有利于保護公民的正當權益?！?】強制排除加例外模式是美國非法證據排除的實踐，在一定程度上兼顧了控制違法犯罪和保障人權這兩種價值觀，但是由于例外只限于有限的幾種，范圍相當狹小，絕大多數的非法證據，不論其違法程度的強弱，最終還是被排除。建立如此的行政訴訟非法證據排除模式必須依托于相應的法制環境，在我國現階段顯然尚缺乏這種司法背景。因此，我國在建構非法證據排除規則時，必須堅持利益權衡原則，確立一個多元化的程序價值體系，在具備內在價值和外在價值的同時，還應盡可能地保證司法資源的合理配置。
筆者主張對非法證據的取舍，應實施一種例外加利益衡量排除模式，即有限制的利益衡量，將排除的例外情形結合利益權衡原則對非法證據進行綜合評價，即通過立法，先對一些重大的問題確定處理的原則，并根據司法實踐對成熟的例外情形予以立法或司法解釋確認，以盡可能保持國家法制的統一。【10】而對一些相對次要的問題，可交由法官自由裁量，確定對非法證據是否予以排除。第一，對非法口供采用強制排除加例外模式。以非法方法獲取口供對基本人權損害極大，違法獲取的口供其虛假可能性較大。同時，對僅有某些調查詢問方式不妥(如某些詢問具有不適當的誘導性)，但具有的可靠性，并符合自由和自愿精神的，作為例外不予排除。第二，對非法物證采用利益衡量排除模式。在我國，行政執法手段十分靈活，要求貫徹非法物證排除制度是不現實的。對明顯違法，情節嚴重而案情較輕的，基于利益衡量可以考慮排除某些違法取得的物證。當然，非法證據處理規則強調非法證據的采用以不損害實質意義的程序正義為前提，使最終被法庭所采納的非法證據既體現了實體正義的要求，又符合程序正義的精神。【11】
四、結語
總之，行政訴訟非法證據排除規則正是適應了法治的要求，因為非法收集和取得證據超出了法制的軌道，侵害了權利，必然應當承擔相應的不利后果。所以非法證據排除規則基于人權和法治的要求，一方面強調依法行政，否則將承擔不利的法律后果;另一方面強調對對權利的保護和救濟。故，針對非法證據采取強制排除加例外和利益衡量排除的混合模式，應當是我國當下一種合理的行政訴訟制度選擇。
注釋
【1】宋英輝、湯維建。證據法學研究評述【M】，中國人民公安大學出版社，2006：252.
【2】胡圖。論行政訴訟非法證據的證明制度【J】，吉林工商學院學報，2011(05)：54.
【3】郜爾彬。論行政訴訟非法證據排除【J】，《貴州警官職業學院學報》，2003(02)：76.
【4】【臺】王兆鵬。證據排除法則的相關問題【J】，刑事法雜志，1996(03)：96.
【5】楊宇冠。非法證據排除規則【M】，中國人民公安大學出版社，2002：72-74.
【6】【臺】朱朝金等?！缎淌略V訟之運作》【M】，五南出版社，1986：33-34.
【7】牟軍。英國非法證據的處理規則與我國非法證據取舍的理性思考【J】，《法律科學》，2000(3)：89.
【8】【美】大衛??赫斯切爾。對美國和英國非法取得的證據的方法的比較【J】，《法學譯從》，1985(03)：23.
【9】王全法。行政訴訟非法證據排除規則的完善【J】，《學理論》，2010(11)：15.
一、什么是不作為型裁量權
（一） 行政裁量權的內涵及分類
行政裁量的概念最早由德國行政法學者梅耶提出，他將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量。到了二戰后期，德國行政法學家毛雷爾在梅耶和特茨納的基礎上，將行政裁量分為“決定裁量”和“選擇裁量”。
當前，學界中關于行政裁量的分類，有一種是將行政裁量按照法律規范承認裁量的階段差異，將其分為要件裁量與效果裁量；另外一種，是根據法院的審查內容將裁量行為劃分為法規裁量和自由裁量。
以上兩種分類雖都有各自的合理性，但并不是絕對的分類。在實踐中，我們往往要綜合考慮一行政行為分別在這兩種分類當中都屬于哪類，以此來幫助分析行政行為的性質。
（二）不作為型裁量的性質
不作為型裁量行為是行政不作為的一種，更進一步闡釋來說是一種具體的行政不作為，指行政主體在一個具體的案件中實施裁量時，本身負有法定作為的義務，在有能力、有條件履行的情況下，應當實際履行而沒有履行。不作為型裁量行為不是羈束行政行為，羈束行政行為的裁量性很小，甚至可以忽略不計，不作為型裁量行為是在行政主體對于作出行政行為有選擇條件、范圍和程度的情況之下，沒有按照實際需要作出行政行為，消極不作為是的行政相對人的權益受到損害的情形。
顯然，不作為型裁量行為是效果裁量行為，具體指行政主體在處理事情的過程中不作出某種決定，或者在復數的決定中不選擇應當選擇的決定，乃至不作出決定的裁量。
二、選擇性執法與不作為型裁量權
（一）選擇性執法的內涵
選擇性執法之概念近幾年來屢次出現，對我們來說已不算陌生，但學界的現有研究還未對它作出明確的界定。廣義上的選擇性執法行為，表現為全國或地區范圍的、大規模的、自上而下的運動式執法或執法懈怠， 系國家層面的執法行為。而狹義上的選擇性執法行為，指作為政府人的執法者在規則允許的范圍內對其面臨的各個事項作出選擇性處理。無論從國家的宏觀層面還是從地方執法者的微觀層面來看，選擇性執法的產生并非偶然。
不可否認的是，選擇性執法有其存在的合理性。在執法結果的收益大于違法造成的損害，該執法行為從經濟學的角度來看是合理的。此外，當法律法規的適用不能很好地順應情勢變化時，如果適用其他法律法規或者在現有規則的限度之內進行“選擇性”適用規則能夠滿足實際需要的情況下，選擇性執法也有其存在的合理性。但是，是否有選擇性執法的必要，如何判斷選擇性執法是否超過了規則的限度，如何規制這些不必要的、超越限度的選擇性執法行為，是我們在保證執法公正、促進法治社會發展的過程中亟待解決的問題。為了解決這一問題，有必要對選擇性執法行為進行司法審查。
（二）選擇性執法與不作為型裁量權之交叉
選擇性執法行為是不是不作為型裁量行為？根據羈束行政行為和裁量行政行為的分類，具體到選擇性執法中，由于羈束行政行為本身就未賦予執法者自由裁量的空間，故選擇性執法行為不屬于羈束行政行為；相反地，屬于裁量行政行為。那么選擇性執法行為是不是不作為型裁量行為？這就必須將具體的執法行為進行具體分析了。只有在“選擇性執法的濫用” 的情況作出的行政行為，才屬于不作為型裁量行為。
從實質上看，“選擇性執法的濫用”是行政不作為的一種具體表現。行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，而在逾期不履行的行政違法狀態。行政不作為的本質就是行政主體消極不履行行政職權與職責的一種行政違法行為。 傳統理論以動態和靜態的行為方式來劃分作為行政行為與不作為行政行為。但這一劃分標準忽略了形式上是作為，但實質上應屬于不作為的行政行為 。故筆者主張將形式上為作為，而實質上屬于不作為的行政行為也劃入行政不作為之范疇。
判斷選擇性執法行為是否屬于行政不作為，也應考慮其是否屬于“形式上作為，而實質不作為”的情況。就選擇性執法的濫用行為而言，首先，選擇性執法的濫用行為表現為執法過程中執法者對行政相對人作出的具體行政行為，該行為的前提在于行政主體本身有依法作出行政行為的義務；其次，選擇性執法的濫用行為為行政主體作出，行政主體本身有作為的可能性，但超越規則規定的范圍而作為或者選擇性地不作為；最后，選擇性執法的濫用行為是該執法行為為行政主體超越了法律規定的限度，或者在法律法規規定的情形之下，應當采用某種執法手段卻“選擇性”地采取了其他不恰當的執法方式作出行政行為，是實質不作為的一種表現。
因此，從行政不作為的三個構成要素來看，選擇性執法的濫用行為無疑是行政不作為的一種表現方式，屬于不作為型裁量權的行使。
三、對行政裁量權進行司法審查的必要性
從行政裁量概念的發展演變，以及選擇性執法行為的產生背景我們可以知道，裁量權的存在是有其合理性的。在平衡法治與政治的關系中，執法者可以通過行政裁量來保障實質正義的實現，同時使得政府管理更加高效。但在此過程中，一旦執法者心懷不軌，將手中的權力轉為為自己謀私利，或者其行為受到其他因素的影響，比如疏忽大意或者素質水平不夠，此時行政裁量又會變成破壞形式正義的殺手，遑論實質正義了。所以，區分裁量行為的正當與否對于規制裁量行為是非常必要的。
自由裁量論（又稱行政便宜主義）認為，人民不得就行政機關怠于行使職權或裁量有誤尋求司法救濟，該行為僅構成行政責任或者政治上的責任，不構成法律責任，司法不得對其加以審查。 從行政權和司法權分工的角度看，除因越權裁量或裁量的濫用之外，原則上不得進行司法審查。對此，施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對行政裁量的濫用細分為六種情形：其一，不正當的目的；其二，錯誤的和不相干的原因；其三，錯誤的法律或事實根據；其四，遺忘了其他有關事項；其五，不作為或遲延；其六，背離了既定的判例或習慣。 不作為型行政裁量正符合上述的第五點，是對行政裁量的濫用。
英國科克大法官在對裁量權進行規制的問題上有過如下言論，“裁量權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人意見做某事；……根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事。裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而是法定的有一定之規的權力”，為了防止執法者將裁量權變成“根據個人好惡做事的專斷權力”，對裁量權必須加以規制。 也正如毛雷爾教授所言，沒有完全自由的裁量權，裁量權必須受法律規制。行政裁量是一把雙刃劍，為了減少以及避免發生裁量權濫用的情形，對于不作為的行政裁量，理應進行司法審查。
四、不作為型裁量權的司法審查
對不作為裁量權進行司法審查，關鍵在于判斷其違反的法定作為義務。對選擇性執法行為進行的司法審查時，可以參照對不作為裁量權進行司法審查時判斷違反作為義務的方法，即：一，判斷行政主體是否有選擇性執法的作為義務，具體的規定是什么；二，行政主體是否進行了適當裁量，不作為裁量是否存在瑕疵或者裁量是否已縮減至零；三，法律未明文授權予行政主體，但行政主體依傳統擁有該固有權限之不作為，此時權力行使雖受司法審查，但其不行使并不構成義務之違反，此時不作為并不違法。
此外，由于行政裁量過程中關于“法定權限”的不作為裁量涉及眾多復雜的裁量權判斷問題，需要引入對于不作為裁量瑕疵以及裁量收縮的分析。
裁量瑕疵，指行政主體在行使裁量權時違反法律授權目的或者超越授權范圍，或者違背誠信原則、平等原則、比例原則等一般法的規范。選擇性執法的濫用，往往違背誠信原則、平等原則，在相同事務中，沒有正當理由對待不同的行政相對人卻做出不同的處理，這是明顯的違法行為。
