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1、 合同履行已經終止。
2、 一方當事人沒有依法履行通知、協助、保密等后合同義務。
3、 違反后合同義務的行為給對方當事人造成損害。
4、違反后合同義務的行為與損害結果之間應當存在因果關系。
5、違反后合同義務一方當事人主觀上存在過錯。對違反后合同義務一方當事人是否主觀上存在過錯應適用過錯推定原則,由其證明其沒有過錯,否則其主觀上存在過錯。
《合同法》第九十二條列舉了通知、協助、保密三種后合同義務內容,但是后合同義務的完整內容不僅僅以這三種為限。通常,后合同義務的內容還應當包括注意義務、說明義務、照顧義務、忠實義務和減損義務等等。后合同義務的應當內容根據交易習慣確定,合同的具體內容不同,相應的后合同義務也不會相同。
1、通知義務。通知義務又稱告知義務,合同終止后,一方當事人應當在有條件的情況下及時將有關情況通知另一方當事人。例如:標的物提存后,除債權人下落不明的以外,債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監護人;房屋買賣合同履行完畢后,賣家應將房屋的有關重要事項及時告知買家等。
2、協助義務。合同終止后,當事人應當幫助、配合對方當事人處理合同終止后的善后事宜。例如,房地產買賣合同雙方不僅在合同履行過程中需要互相協助對方,在房屋產權過戶后,基于誠實信用原則的要求,也需要協助另一方當事人辦理后續事宜;在一般的消費品買賣合同終止后,銷售者還負有售后服務義務;供應的機械設備運行中出現技術問題,供貨方應當給予買方技術支持、協助排除故障等。
3、保密義務。保密義務包括以下三方面:首先,合同終止后,合法接觸、掌握、使用國家秘密的合同當事人,對于保密期內的國家秘密,無權向第三者泄漏。其次,合同終止后,當事人負有保守商業秘密的義務。再次,除了國家秘密和商業秘密,當事人在合同中約定保密的特定事項,合同終止后,當事人也不得泄漏。例如:勞動合同解除后,一方到另一與原單位業務相競爭的單位工作,不得擅自利用原單位的技術秘密;技術開發合同終止后,工程技術人員負有不得泄露公司開發新產品、新技術的秘密等。
「 正 文
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)全面借鑒國外優秀立法成果,結合我國實踐,在立法上將合同義務區分為合同義務和合同附隨義務,并在此基礎上全面重構了違反合同義務應承擔的責任形態體系。由于作為附隨義務之一的先合同義務在我國原合同法律以及《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)中均沒有明確規定,我國合同法理論對此研究不夠,實務部門也十分缺乏處理這類案件的經驗。本文試對先合同義務及違反該義務的責任形態作一探析,以作引玉之磚。
一 何謂先合同義務?
目前學界主要有兩種不同的表述。
第一種觀點認為,先合同義務指在訂立合同的過程中,合同成立之前所發生的由締約雙方當事人承擔的義務。(注:參見李國光主編:《合同法解釋與適用》,新華出版社1999年版,第181頁。)
第二種觀點認為,先合同義務指“契約生效前,契約雙方當事人所負的附隨義務”。(注:陳麗萍、黃川:《論先契約義務》,《中國法學》1997年第4期。) 筆者認為,第一種觀點存在以下一些不足:(1 )先合同義務究竟是什么性質的義務?這里未作明確說明。我們知道先合同義務與合同義務是不同性質的義務。如果合同義務是指合同生效對當事人產生的遵守合同條款的義務,那么,先合同義務與后合同義務都應當歸屬于合同附隨義務范疇。因此,先合同義務是指締約雙方應遵守的附隨義務。(2)將先合同義務的時間范圍界定為“合同成立”,縮小了先合同義務發生的時間范圍。一般情況下,合同成立即產生效力,但對依法應辦理批準、登記等手續才生效的合同、附生效條件的合同、附生效期限的合同等,雖然合同成立并不馬上產生效力,按第一種觀點,這些合同成立至生效期間締約雙方的信賴義務就不屬于先合同義務。顯然,這在理論上是欠妥當的,也會導致這一階段違反合同附隨義務的責任形態無法確定,人為地割裂了合同法構建的責任形態體系的完整性。
第二種觀點值得肯定的是:首先,它表明了先合同義務是一種附隨義務;其次,在時間界點上,將“合同生效”作為先合同義務與合同義務的臨界點,從而完整地涵蓋了先合同義務的發生和存在范圍。但該觀點在邏輯上仍存在表達欠精當的缺陷。
第一種意見認為,海鮮城不應賠償。理由是:陳虹剛進來,尚未就坐,消費還沒有開始,雙方并未締結合同,彼此之間還不具有飲食服務合同的權利義務關系。所以,陳虹不能依據《消費者權益保護法》要求海鮮城保護自己的人身財產安全。
第二種意見認為,海鮮城應當賠償。
評析:筆者同意第二種意見。
2、后合同義務發生在特定當事人之間,即后合同義務是在締結合同的雙方當事人之間存在的義務,為特定義務主體。
3、后合同義務是誠實信用原則在當事人合同履行中義務的擴張。作為大陸法系中合同法的最高指導原則,誠實信用原則是一條貫穿始終,總攬全局,無處不在的基本原則,其適用范圍擴張于合同履行中一切民事權利的行使和義務的履行。在合同的履行中,誠實信用原則實際上設置了一個義務群,它要求交易的當事人在合同履行的準備階段、執行階段、善后階段等全過程中的每個環節都要受到誠實信用原則的規范,后合同義務正是這個義務群中重要的一部分。
1、第三人取代原合同義務人，成為合同的當事人。
2、第三人可以主張原合同義務人對于合同權利人的抗辯。
3、合同的從義務一并移轉。
法律依據：
我們公司是專門從事網上購物的電子商務公司，我公司與甲公司簽訂了一份空調買賣合同，約定由甲公司向我公司出售某一品牌空調1000臺。在合同簽訂后，我公司按照約定向甲公司支付了全部貨款。同時，甲公司也按照約定向我公司交付了空調800臺。但因其貨源不足，甲公司無力在合同約定期間交付剩余200臺空調。甲公司遂與乙公司商定，由乙公司向我公司交付剩余200臺空調，甲公司并將我公司所付貨款的20%轉付于乙公司。同時甲公司通知我公司接受乙公司的發貨。乙公司在收到貨款后，向我公司發出200臺空調。我公司在接到貨之后，經檢驗，發現其質量不符合合同約定，遂向甲公司提出要求退貨。甲公司不同意，稱乙公司所發貨與其無關，如有質量問題，應由乙公司負責。雙方協商不成，我公司準備向法院，要求甲公司承擔違約責任。請問：⑴我公司與甲、乙公司在本案中是什么關系？ ⑵法院將會對本案作如何處理？
讀者：李明
李明讀者：
您好！
⑴貴公司和甲公司為空調買賣合同關系的當事人。乙公司是甲公司的受托人，乙公司受甲公司委托代為履行其對貴公司的債務。
⑵甲公司應當向貴公司承擔違約責任。
本案中，貴公司與甲公司簽訂了空調買賣合同，雙方系買賣合同的當事人，應當按照合同的約定各自履行合同所約定的義務，行使相應的權利。
二、先合同義務的基本法理
傳統民法有關合同的基本原則是"契約自由"。[1]在大陸法系,由于受法國注釋法學和德國"潘德克吞"法學的影響,表現為唯意志淪的絕對合同自山,即只管形式上的意思一致,而不論內容的真實與否。在英美法上表現為對價論,即無對價則無契約,無契約即無責任。所謂對價"是一種原因或叮資報答的事情,拋此要求雙方在一定事實。卜或法律上的相互補償義務"。[2]不管足大陸法系還足英美法系國家都規定,只有在合同訂立后,即當事人達成合意或支付對價后,才產生權利義務關系。
隨著以禁止或限制壟斷,保護交易公平,保護消費者權益等法律的產生,社會公共利益和社會公德便成為衡量合同是否有效的重要標準之一,合同自山受到了一定范圍的限制,無合同便無責任的命題受到了普遍懷疑。 1861年德國法學家耶林發表了《契約無效或不成立的損害賠償》一文,提出了"法律所保護的并非僅是一個業已存在的契約關系,正在發生的契約關系亦應包括在內"。[3]從而開始了先合同義務的研究。
通常認為,合同不僅包括已達成的協議這一靜態的結果,同時也是一個動態的過程,以合同的成立為臨界點,合同法律關系叮分為合同法律關系和先合同法律關系.相應地。把整個合同義務分為合同義務和先合同義務。所謂合同義務,是指根據合法生效的合同的約定,當事人應當承擔的義務。其產生的前提和基礎是合同已生效。當事人違反合同約定的義務,應承擔違約責任,責任形式包括違約金、賠償余和強制履行。先合同義務指在締約過程中或合同訂立后生效之前,當事人基于法律的規定應負的義務。合同的無效或不成立,僅指合同不發生履行的效力,非謂不發生任何拘束力。只要符合法定要件,就可追究當事人的責任。
具體到消費合同關系而言,消費者與經營者經過磋商,可能締結合同,但也可能山于消費者對商品品種、質量顏色、價格或服務質量、環境下生等達不到消費者的要求而放棄購買該商品或接受該服務,使消費合同不成立。同時,也可能山于經營者的欺詐等行為導致合同無效。在消費者與經營者締結合同的過程中,因經營者(經營者的雇員)的作為或小作為給消費者的人身、財產造成損害的,經營者應依先合同義務對消費者承擔賠償責任。
先合同義務包括兩個方面:
一是締約過程中的先合同義務,即以要約發出之時至合同訂立中的義務。締約過程中違反先合同義務應負的責任指的是締約過失責任。一般認為,締約始于要約發出之時,終于合同成立之時。締約過失指當事人在締結合同過程中或產生于締約之前而持續到合同締結過程中,因當事人的過火,給對方當事人造成的損害。締約過失與當事人之間的合同成立與否無關,只要當事人之間存在真實的交易關系就行。它自何日寸產生,關系到締約過失責任是否成立。有學者認為,締約過失責任自要約生效時產生。[4]我們認為此點值得商榷,理山如次:第一,締約過程始于要約發出之時,作為負責的要約者,應該對其要約的真實性、可靠性負責,也就是況,要約一經發出,要約人便負有一定義務,此種義務足先合同義務。因要約人的過失給對方造成損害的,其責任形成當然是締約過失責任,而不能是其他責任;第二,果把要約生效作為締約過火責任產生時間,則必然要求受要約人對要約的真實性、有效性負責,這顯然是不公平的。因此,我們認為,要約人的締約過失責任自要約發㈩之時產生,而受要約人的締約過失責任白要約生效時起產生。
? 先合同義務的第二方面是合同成立至合同生效的先合同義務。合同大都自成立時起即生效,但附條件、附期限合同和法律規定有特別生效要件如履行登記的合同,合同的成立并不意味著合同一定會生效,只有在條件成就期限屆至或履行法定于續后才發生法律效力。如果雙方當事人在締約之際并無過失,則合同有效成立,在合同成立后生效前,因一方當事人的過錯給另一方當事人造成損害的,有過失的一方應承擔賠償責任。例如,在附條件或附期限合同中,一方當事人惡意促成或阻止條件的成就或期限屆至,給對方造成損害的,應承擔賠償責任。
從本質上:說,先合同義務是依誠實信用原則而產生的附隨義務。誠實信用是從羅馬法到現代民法的一項基本原則,它"要求人們在市場活動中講究信用,恪守諾言,誠實不欺,在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益"。[5]消費者基于對經營者經營的商品和服務的質量、商業信譽等的信賴,與經營者發生消費合同關系.隨著與經營者交往的日益深入,相互之間的信賴關系也會隨之加深。對于經營者來說,應珍惜消費者對他的信賴,積極履行保護、協力等先合同義務,有利于一個正常的、互利的合同過程的形成,從而實現雙方預期的合同利益。誠實信用是支配整個合同之債的叢點,先合同義務雖非直接源于合同的內容,但卻是法律直接規定的,以誠實信用為本質的一種合同附隨義務。法律所保護的,不僅僅是合同約定的既得的或可得的利益,同時也保護這種獨立于合同之外的信賴利益。我國《合同法》第 42條規定廣當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損火,應當承擔損害賠償責任:(1)假借訂立合同,惡意進行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(3)有其他違背誠實信用原則的行為。"《消費者權益保護法》第4條規定:"經營者與消費者進行交易,應當遵循自愿、平等、減實信用的原則。"這些都是對誠信義務的肯定。
三、經營者的先合同義務
我國《消費者權益保護法》規定了經營者的9項義務:(1)接受監督的義務;(2)警示說明義務;(3)提供真實信息義務;(4)標明真實名稱和標記的義務;(5)出具購貨憑證或服務單據的義務;(6)保證商品或服務質量的義務;(7)"三包"義務:(8)不得以格式合同等方式損害消費者利益的義務;(9)不得侵犯消費者人格尊嚴和人身自由的義務。該法雖未明確規定經營者先合同義務,但從理論上分析,在9項義務中,其中(1)(2)(3)(8)(9)已包含了經營者先合同義務的內容。結合消費者權益保護法的基本精神和我國的現實情況,我們認為經營者的先合同義務主要有如下幾項:
(一)保護義務。
安全是人的一種最叢本心理需要,獲得安全保障足人們的一項最叢本的權利。對消費者而言,只有其生命健康和財產刁;受危害的情況下,才能順利進行消費活動。與消費者該項權利相對應,消費者進入經營場所正式與經營者締結合同之前,有義務保護消費者人身、財產不受侵害。根據傳統民法"無合同即無責任",在正式締結合同前,經營者對消費者的損害是不負責任的。直到本世紀初,經營者這一先合同義務才為
司法實踐所采納。其中最早的案件是1911年發生在德國的"亞麻油氈案",一位婦女到一家百貨公司購買地氈,當售貨員準備把這位婦女選中的油氈取下來時,另外兩卷先前放在一旁的地氈掉了下來,砸傷了這位婦女和她的孩子。德國最高法院認為商店與婦女正在進行一項地氈買賣合同。處于先合同關系中,因商店雇員(商店)的過失造成婦人和孩子的傷害,商店應承擔損害賠償責任。 隨之,許多國家在制定有關消費析權益保護法律時,都明確肯定了經營者此項先合同義務,并且都把消費者安全保障權列為首先權利。1985年聯合國大會通過的《聯合國保護消費者準則》,把"保護消費者的健康和安全不受危害"亦列為首要條款。我國《消費者權益保護法》第,條規定:消費者在購買、使用商品和接受服務時,享有人身、財產安全不受損害的權利。消費者在締結合同過程中受到的侵害,可能是人身傷害.也可能是財產損害,造成侵害的原因可能是經營者的作為,也町以是經營者的不作為,實施侵害行為的主體可以足經營者(經營者雇傭人員),也叫,以足經營者以外的第三人。據報載,兩女子到北京一家麥當勞餐館就餐,與他人發生爭執,遭到毒打,該餐館工作人員卻視而可見,致使兩顧客身心受到嚴重傷害。[6]無疑,該餐館違反了保護消費者人身安全的先合同義務,應對兩顧客承擔賠償責任。
(二)告知義務。
經營者㈩售商品或提供服務.應保證交易的公平合理,不得向消費者作㈩錯誤或誤導性的陳述,更不能以欺詐等手段損害消費者權益,在法律規定的范圍內,有向消費者告知、警示說明等義務,具體來說,經營者的告知義務可以分為以下幾類:
1.信息告知義務。
經營者對其所經營的商品或提供的服務具有深厚的專業知識,消費者盡管通過廣告、宣傳和說明等途徑對商品或服務的信息有一定了解,但其所獲取的信息終究是有限的。特別對于保險合同、融資租賃合同以及公訓認股招募合同等專業性更強的合同,消費者所知道的相關知識就更為有限了。因此,經營者提供的信息成為消費者獲取知識的一個重要途徑?！断M者權益保護法》第 l9條規定:經營者應當向消費者提供有關商品或服務的真實信息,不得作引人誤解的虛假宣傳。當然,消費者可以從各種途徑了解有關信息,法律不能也不可能要求經營者把提供的商品或服務的所有信息都向消費者述白,但是,對涉及消費者人身安全和其他重大權利的信息應承擔詳細告知的義務,對一般的消費信息,至少不能向消費者提供誤導性的語言,使其作出錯誤的意思表示。
2.警示說明義務。
警示說明是信息的一種,但又不同于一般信息,指的是那些即使消費者按照,卜確的方法使用但仍可能危及人身、財產安全的信息。所涉及的商品包括食品、藥品、化妝品、電器、易燃易爆品和具有危險性的機械產品等,所涉及的服務包括飲食、交通運輸、旅游娛樂等。經營者應對這些商品或服務作山警示標志或提供警小說明。例如,對易燃易爆品應加注易燃易爆標志;旅游區對沒有開放或易發生危險的旅游景點應作出禁止游人涉入的警示標志或者說明。
3.瑕疵告知義務。
由于技術手段或經營者能力等客觀和主觀原因,經營者提供的商品或服務可能存在各種缺陷,缺陷可能是表面的,也可能是隱秘的,可能是品質瑕疵,也可能是權
利瑕疵。經營者的瑕疵告知義務系指經營者對其提供的商品或服務的各種缺陷應明示告知消費者.事實上,許多經營者為了取得交易的成功,往往不會告知甚至隱瞞商品或服務的缺陷,從而給消費者造成損害。對于經營者疏于履行此項義務的,應對消費者造成的損害負責賠償。
(三)協力義務。
先合同關系中的協力義務,主要指不無正當理由終止談判的義務。在磋商過程中,會出現許多導致合同不能成立的情況,如尋找到新的合作伙伴、提出新的條件和發現更優惠的價格,等等。對十一個真心交易的消費者來說,當他愿意作㈩承諾時,會盡力為合同的簽訂和履行作些準備工作,如為簽約準備條件、向銀行貸款、聯系運輸工具等。如果經營者隨意中斷磺向或故意拖延使合同刁;能成立,無疑會使消費者的締約成本提高,甚至使其預期利益無法實現。因此,各國大法和實踐大都肯定對無理拖延簽約或終止談判的經營者應賠償消費者因此而遭受的損失。在澳大利亞,一家公司因避免合同訂立而示意其法律顧問故意拖延,被法庭判決向對方承擔賠償責任。[>文秘站:<7]
(四)保密義務。
在締約過程中,消費者基于對經營者的信賴往往會向經營者提供一些不為局外人所能了解到的情況,諸如個人身份、財產狀況和商業秘密。當合同不能訂立或無效時,經營者可能利用這些秘密或泄露這些秘密。因此,按照誠信原則的要求,經營者在訂立合同過程中對于知曉的消費者的秘密必須承擔保密義務,不得向外界泄露或不正當利用這些秘密。某地一當事人委托某律師訴訟,因為某種原岡,委托人解除了委托,該律師于是將其所知道的當事人的情況告訴了對方當事人,使委托人敗訴而遭受了重大損失,因此向法院要求該律師賠償損失。法院依《民法通則》、、《消費者權益保護法》和《律師法》的有關規定判決該律師賠償委托人的損失,并向司法
行政機關提出司法建議,對該律師進行了處罰。保密義務作為商業交往中一項最基本義務,為各國立法和判例所肯定,我國《合同法》等43條亦作了明確規定:"當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無淪合同是否成立,不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損火的,應當承擔損害賠償責任。" 四、經營者違反先合同義務的法律后果
對于經營者違反先合同義務的后果,各國大都在合同法和消費者權益保護法等法律中作了規定。雖然責任形式不盡相同,但總的來說,其形式如下:
1.解除合同。
具有專業知識的經營者乘消費者對標的性能、品質不了解或知之甚少,傳遞不正確的信息或不作應該作出的說明,使消費者對行為內容產生重大誤解,或者非正常地提高交易價格,使消費合同顯失公平的,消費者可基于自主意思單方解除合同。經營者取得的利益應返還給消費者,造成損失的,應賠償損失。我國《民法通則》第59條和第6l條第1款、《合同法》第54.58條、《消費者權益保護法》第40條對此都作了明確規定。
2.合同不生效。
合同生效指合同的內容發生法律上的效力,除依合同的性質和約定外,合同白成立時起生效。合同不生效指由于法定原因使有效成立的合同不發生法律拘束力。我國的消費市場正處于由賣方市場向買方市場的轉換時期,消費者相對于強大的經營者來說處于弱者的地位.經營者町能利用其信息優勢、價格優勢、市場優勢對消費者進行強制性的不平等交易,在公共企業等壟斷行業尤為突出。即使某些商品已形成買方市場,但部分經營者仍可采取質量、價格欺詐等方式損害消費者利益。此種不生效不同于合同無效,如果消費者對欺詐、脅迫行為的容忍或怠于行使自己的權利,則合同繼續發生法律效力。
被告：黃文士，男，非機動車個體運輸經營者。
1994年8月20日下午4時許，家具廠雇用黃文士及另一人搬運家具，在國貿中心三樓抬床屜放至電梯時，床屜倒下，將在電梯內清掃衛生的閆麗霞砸傷。經長春市醫院創傷治療中心診斷，閆麗霞傷為L2、3左側橫突骨折，住院治療83天，花醫療費6896.57元；后又在中國四六一醫院住院381天，花醫藥費13969.06元。經長春市中級人民法院法醫鑒定為傷殘九級，應予保護醫療費5000元，確定醫療終結時間為6個月。閆麗霞被砸傷后，家具廠支付給閆麗霞2500元。黃文士系非機動車個體運輸經營者。原告閆麗霞以家具廠為被告向長春市朝陽區人民法院提起訴訟稱：家具廠的二人為家具廠搬家具，致我傷害。要求家具廠賠償我全部醫療費20165.87元，伙食補助費2558.4元，誤工工資43638.52元，護理費及傷殘補助費由家具廠承擔。
被告家具廠答辯稱：原告讓我廠賠償是沒有道理的。我廠雇用黃文士抬家具，黃文士證實當天在國貿中心電梯內已將貨放好，而原告不小心將貨碰歪，以致造成自己傷害。故不同意賠償。
「審判
長春市朝陽區人民法院經審理認為：被告家具廠雇用黃文士及另一姓周的為其運家具，在電梯內致原告閆麗霞損傷，對此損害后果，家具廠應承擔賠償責任。被告家具廠所提原告閆麗霞的傷是自己不小心所致，因證據不足，不予認定。依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條的規定，該院于1996年12月5日作出如下判決：
一、被告家具廠賠償原告閆麗霞醫療費5000元（已付2500元），住院期間生活補助費3172元，傷殘補助費28128元，共計36840元?？鄢?500元，被告應給付原告34340元。
二、法醫鑒定費200元，家具廠、閆麗霞各負擔100元。
三、駁回原告其他訴訟請求。
家具廠不服一審判決，上訴稱：我廠雇用黃文士抬家具，閆麗霞自己不小心碰倒家具致傷，不應由我廠賠償。
長春市中級人民法院經審理認為：原判事實不清，并遺漏當事人。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）、（四）項的規定，該院于1997年4月8日裁定：撤銷朝陽區人民法院民事判決，發回朝陽區人民法院重審。
朝陽區人民法院經追加黃文士為被告后重審認為：家具廠雇用黃士文運送家具將原告砸傷，對此損害后果，家具廠及黃文士應承擔賠償責任，原告請求應予支持。關于家具廠主張原告是自已不小心所致，證據不足，不予認定。朝陽區人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條之規定，于1998年4月19日作出如下判決：
一、被告黃文士賠償原告閆麗霞醫療費5000元，生活補助費1440元，護理費1140元，誤工工資4403.1元，傷殘補助費39840元，交通費170元，合計51993.1元?？鄢揖邚S已支付的2500元，被告黃文士賠償原告經濟損失49493.1元。
二、法醫鑒定費200元，原、被告各負擔100元。
上列一、二項判決黃文士不能履行時，家具廠承擔連帶責任。
三、原告其他訴訟請求予以駁回。
家具廠對此判決不服，上訴稱：本廠與黃文士之間已形成運輸合同關系，在運輸過程中所發生的一切風險均由黃文士承擔。一審判決由我廠承擔連帶責任，是沒有根據的。
閆麗霞答辯稱：一審判決正確，應予維持。
長春市中級人民法院經審理認為：黃文士非家具廠職工，雙方不是雇主與雇員的關系；黃文士是從事非機動車運輸的經營者，家具廠與黃文士之間形成了運輸合同關系，在運輸中所發生的一切民事行為均應由承運人黃文士承擔。原審判決讓家具廠承擔連帶責任是沒有根據的。綜上，家具廠的上訴請求應予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規定，該院于1999年5月5日作出如下判決：
一、維持原審判決主文第一、三項及第二項鑒定費由雙方負擔部分。
二、撤銷原審判決主文第二項中家具廠承擔連帶責任部分。
「評析
本案提出了一個審判實務中經常發生混淆的問題，即雇工的侵權責任與獨立合同工的侵權責任如何區分。
雇工的侵權責任亦稱雇傭人（雇主）的轉承責任，是指受雇人（雇工）在他受雇的工作范圍內，對他人侵權，雇主要為這一行為負責。也就是應當由雇工承擔的責任轉由雇主承擔。之所以轉承，是由雇主與雇工間的特定關系決定的。這種特定關系表現在以下三個方面：首先，雇主與雇工間存在特定的人身關系。雇工向雇主提供的是自己的勞動力，雇主使用的是雇工的勞動力，因而，雇工在受雇期間，其行為受雇主的意志支配與約束。在受雇的工作過程中，雇工按照雇主的意志實施行為，這是雇主行為的延伸。其次，雇主與雇工存在特定的利益關系。由于雇主占有雇工的勞動力，所以雇主承受雇工創造的經濟利益和其他物質利益，支付給雇工的報酬僅是勞動力的價格，被雇主占有的剩余部分的經濟利益和其他物質利益即勞動力的剩余價值。根據權利義務相一致的原則，雇主享有占有勞動力剩余價值的權利，就應當承擔勞動風險的義務。再次，雇主與雇工在工作中致他人損害之間存在特定的因果關系。損害事實雖然是雇工直接造成的，但雇主對雇工放任、疏于管理、監督等作為與不作為的行為，是損害事實得以發生的主要原因。由于雇主與雇工存在這種特定的關系，即勞動法律關系，因而，對雇工在工作中所致他人損害，雇主應承擔責任。
獨立合同工亦稱獨立締約人，其侵權責任由獨立合同工自己承擔。獨立合同工雖也受雇于他人，但他不是出賣勞動力，只是按合同完成合同約定的事項。他在工作的時候，不受雇傭人（此時的雇傭人與雇主不同）的監督管理。在一定程度上，獨立合同工具有獨立性，他自己安排自己的工作，報酬歸自己。根據權利義務相一致的原則，獨立合同工在履行合同中的風險責任，應自己承擔。但下列情況除外：獨立合同工從事的是高度危險作業、雇傭人用合同使獨立合同工依約從事違法活動，從而致他人損害，雇傭人應承擔民事責任。
獨立合同工與雇工在形式上均受雇于他人，但由于獨立合同工的侵權責任與雇工的侵權責任主體不同，因而，在實務中如何判斷二者，具有十分重要的意義。但在二者之間劃分出明顯的界限則是不易的事。正如博登海默所說：“在受雇人和獨立締約人間劃界，取決于控制問題，而這種控制的形式是多種多樣的，因此，這種界限往往是不明確和模糊不清的”。因此，很難以定義的形式將二者區分開。一般看來，應從以下幾個方面綜合判斷：
從受雇人與雇傭人雙方的關系去判斷：雙方地位不平等，存在隸屬關系，雇傭人可以對受雇人實行監督管理，可以制定一系列紀律、制度約束受雇人，則受雇人為雇工；如雙方地位平等，受雇人除了按照合同提供服務行為外，不受雇傭人的管理與約束，則受雇人為獨立合同工。
從受雇時間的長短看：如是長期的，則是雇工；短期的，則一般是獨立合同工。
從工作性質上看：如從事的是雇傭人的日常業務，則是雇工；如是處理臨時事務，則是獨立合同工。
從工作地點看：必須在雇傭人指定的地方工作，則是雇工；沒有這些限制的則是獨立合同工。
從使用的工具和設備看：如是雇傭人提供的，則是雇工；如是受雇人自備工具和設備，則是獨立合同工。
從領取報酬的方式看：如是固定的形式，一月一領，呈周期性的，則是雇工；一次性領取的，則是獨立合同工。
附隨義務作為民法理論的新興內容，盡管學者們對其理解各有出入，但是達成的基本共識是：附隨義務是在法律無明文規定，當事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現并維護對方當事人的利益――主要是人身和財產利益，遵循誠實信用原則，依據合同的性質、目的和交易習慣所承擔的作為或不作為的義務。這表明附隨義務以當事人之間的合同關系為前提，以誠實信用原則為依據,其目的在于確保合同目的的實現，并維護合同當事人的利益；其內容也并非自合同關系之始就已確定，而是根據合同的性質、目的和交易習慣,隨著合同關系的進展逐步得以確立的。
雖然學術界對附隨義務產生的前提、目的、基于的原則都無異議，但對于附隨義務所涵蓋的內容，調整的范圍確依然存在爭議，爭議的焦點在附隨義務是否包括了先合同義務和后合同義務。附隨義務理論的先河起源于1861年德國學者耶林發表了“契約上的過失，契約無效與不成立時的損害賠償”一文，探討了對合同訂立階段信賴關系保護的必要性，提出了締約過失責任理論。隨著實踐的發展與認識的深化，合同履行時的附隨義務和后合同義務均出現于判例學說之中。于是，沒有法定和約定的依據，合同當事人為了確保合同目的的實現和保護對方當事人的利益也承擔起告知、說明、照顧、保密等義務。與合同自由原則下的約定義務不同，這三類義務在誠信原則的指引下，旨在調節合同當事人之間及當事人與社會間的利益關系，以達到三方利益的平衡?？梢哉f，合同履行中的附隨義務和后合同義務都是基于同先合同義務一樣的理念，那就是誠信原則，并隨誠信原則而產生，三者可謂同根同宗。臺灣學者王澤鑒把附隨義務定義為“債之關系在其發展過程中，為使債權能夠圓滿實現，或保護債權人其他法益,基于誠實信用原則，債務人除給付義務外，尚應履行其他行為義務,其主要的有協力義務、通知義務、照顧義務、保護義務及忠實義務”，其意是把先合同義務、后合同義務與合同履行中的附隨義務統稱為附隨義務。但是三者卻具有不同功能、承擔不同的責任，所以不能簡單的把三種義務同時歸為附隨義務。所以附隨義務應有廣義和狹義之分。廣義的附隨義務是于合同關系發展的各個階段均可發生的，當事人依誠信原則所應負擔的義務，包括了先合同義務和后合同義務。但我國《合同法》第四章中的第60條第2款規定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的、和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”。因此，按《合同法》整個體系來解釋的話，附隨義務應僅發生在合同的履行過程中。因為附隨義務是相對于給付義務而言的，是依附于給付義務，是為了保證合同給付義務的順利履行基于誠信原則而規定產生的，它的內容是隨著合同給付義務完成的情況變化而不斷變化的。而先合同義務則是從締約磋商到合同生效前的這段時間締約人所負有的義務，由于合同未成立，給付義務尚未產生，所以它不依附于給付義務而存在，是獨立存在的，內容也是比較確定的。后合同義務是合同給付義務履行完畢后對締約人所負有的義務，同樣不依附于給付義務而存在。因此，嚴格意義的附隨義務的概念應確定附隨義務存在的范圍、功能、產生的原則、內容。所以狹義的附隨義務的概念應定義為“在合同履行過程中，為輔助實現債權人之給付利益或周全保護債權人之人身或其財產利益，債務人遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣而履行的通知、協助、保密、保護等給付義務以外之義務”。我國《合同法》中的附隨義務采用的是狹義的概念。
二、附隨義務與其他義務的區別
債之關系的核心在于給付，給付具有不同的意義和功能。除給付義務外，債之關系上尚有先合同義務、合同履行中的附隨義務、后合同義務及不真正義務。附隨義務的真正含義需與其相近的概念中比較，方得獲知。
（一）與給付義務的區別。給付義務分為主給付義務和從給付義務。所謂主給付義務是指債之關系上固有、必備，并用以決定債之關系類型的基本義務。例如，在買賣合同中，出賣人應交付其物及移轉其所有權之義務，買受人應支付價金之義務，均屬主給付義務。從給付義務，是不具有獨立的意義，僅具有補助主給付義務的功能，其存在目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權人的利益能夠獲得最大的滿足的義務。
附隨義務與主給付義務的區別有三：（1）主給付義務自始確定，并決定合同類型。附隨義務則是隨著合同關系的發展而不斷形成的。它在任何合同關系中均可發生，不受特定合同類型的限制。（2）主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付，附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發生同時履行抗辯權。（3）不履行給付義務，債權人得解除合同。反之，不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規定請求損害賠償。當然，有些合同上的義務，究竟屬于給付義務還是附隨義務尚有爭論。
附隨義務與從給付義務存在爭論。德國通說認為，應以可否獨立以訴請求履行為判斷標準加以區別?？梢元毩⒁栽V請求的義務為從給付義務。有人稱之為獨立的附隨義務。不得獨立以訴請求的義務而附隨義務，有人稱這為不獨立的附隨義務。
（二）附隨義務與先合同、后合同義務的區別。《合同法》第42、43條規定了先合同義務，第92條規定了后合同義務，第60條規定了合同履行過程的附隨義務，法條的詳細規定為準確區分三者，提供了條件。雖然先合同義務、后合同義務和合同履行中的附隨義務皆派生于誠實信用原則,抽象出合同締結、履行、消滅三個階段當事人始終應當照顧、保護相對方人身、財產利益的共性，但是三者之間的差異仍很明顯。主要表現在兩個方面：第一,義務的功能不同。先合同義務、后合同義務的功能主要在于保護相對人的人身財產上的利益。合同履行中的附隨義務除了承擔這一功能,還具有輔助實現債權人的給付利益的功能。第二，義務違反后的責任類型不同。違反先合同義務,承擔締約過失責任,該責任已成為不同于侵權責任、也區別于違約責任的一種獨立責任。違反后合同義務,與違反合同義務后果相同,當事人依據合同法原則,承擔債務不履行的責任?！逗贤ā返?07條的對“合同義務”違反而承擔違約責任的規定，亦適用于對合同履行中附隨義務的違反，所以對附隨義務的違反承擔責任的性質應為違約責任。
（三）附隨義務與不真正義務。所謂不真正合同義務是指合同相對人雖不得請求義務人履行,義務人違反也不會發生損害賠償責任,而僅使負擔此義務者遭受權利減損或喪失后果的義務,理論上也稱間接義務?！逗贤ā飞蠟槭芎θ艘幎ǖ牟徽嬲x務主要就是減輕損害的義務,簡稱減損義務。減損義務所指的損害是指受害人自己的損害,對這種義務的違反不得讓義務人賠償他人損害,而是使其自負損害,與一般法定義務違反的后果頗不相同,所以才稱為“不真正義務”。如《合同法》第119條,第1款規定“當事人一方違約后,對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。”二者的區別主要在于，附隨義務是向對方所承擔的義務，違反該義務應向對方承擔責任；而不真正義務并非是向對方承擔的義務，違反該義務亦不會產生向對方擔責的情況，只是自我遭受不利益。
三、附隨義務的種類
債之關系為一種發展性之過程。附隨義務是在債之不斷發展過程中表現為不同的義務，唯其產生不得脫離誠實
信用原則，其功能僅為輔助給付義務的實現。我國《合同法》中對附隨義務內容的規定大體包括了以下幾個方面：
（1）關于通知義務。通知義務又稱告知義務,指合同當事人應將對合同相對方利益有重大影響的事項告知對方的義務。關于告知義務，《合同法》第158條、第191條、第228條、第230條、第232條、第256條、第257條、第278條、第298條、第309條第338條、第370條、第373條、第384條、第389條、第390條、第399條、第413條等分別作了規定。
（2）關于說明義務。合同當事人對合同相對方利益有重大影響的事項負有向對方說明義務?！逗贤ā烦嗽诳倓t中規定格式條款提供者對免責或限責條款的說明義務外，還在分則第199條、第231條、第304條、第307條、第324條、第356條、第383條等中作了較為具體的規定。
（3）關于協助義務。協助義務是指合同當事人應協助對方履行義務,以使合同能順利履行的義務。在合同關系上,債務人所負的履行義務多數是積極的給付義務,以滿足債權人利益為目的。而債權人要現實地享有合同利益,就必須以自己的行為接受債務人的履行,配合債務人完成履行行為。如果沒有債權人的配合、創造必要的條件,合同將無法得到履行或不能達到履行的效果。為平衡當事人之間的利益,誠實信用原則要求債權人負協助義務《合同法》第259條、第260條、第275條、第277條、第289條、第309條、第331條、第335條、第357條、第358條、第359條、第385條、第386條等均作了相應的規定。
（4）關于照顧義務。債務人履行合同時,應以謹慎、誠實的態度照顧合同相對方及合同中的標的物,輔助債權人實現給付利益?！逗贤ā返?56條、第247條、第265條、第301條、第416條則作了規定。
（5）關于保密義務。保密義務又稱為忠實義務,是指合同當事人負有將通過合同關系而了解到的對方的秘密予以保密的義務。在合同訂立時，為了使對方了解和信任，一方往往要向對方透露自己的一些秘密。這些秘密主要表現為商業秘密、技術秘密等，《合同法》法第266條、第324條、第346條、第347條、第350條、第351條、第352條作出了規定。
（6）關于保護義務。當事人履行合同時,應盡交易上的必要注意,保護相對方人身和財產利益?！逗贤ā返?33條、第282條、第303條亦有規定。
上述情形表明，我國合同法對附隨義務給予了全面的認可?？梢哉f，附隨義務使社會對合同利益關系的調節更加嚴密、更加細膩。雖然附隨義務及其法定化，對維護社會權利，追求衡平正義意義重大，但是如果認為依靠合同法對附隨義務的法定化，可以完全達到現代合同關系中個人利益與社會利益之平衡，實現實質正義，則期望值過高。合同法的屬性與社會現實兩方面決定了附隨義務法定化只是民法在其能力所及范圍之內協調個人利益與社會利益矛盾、追求實質公平正義的方法，因而具有顯而易見的局限性。附隨義務法定化并未改變其“附隨性”。
四、經濟法對合同履行中附隨義務的擴展
在經濟法中，對具有平衡個人權利、利益與社會權利、利益，追求實質正義功能的附隨義務的規定，有不同于《合同法》的具體體現。
首先，在經濟法中，附隨義務由合同法中的附隨地位上升為主體地位。因為經濟法調整與社會權利、社會利益有重大利害關系的特殊的合同關系或者合同關系的特殊方面，附隨義務無論在宗旨、目的抑或性質、作用上與其均具有極強的同質性。故而，將附隨義務納為主要內容，在部門經濟法中屢見不鮮。《消費者權益保護法》重點規定經營者的義務、消費者的權利。這些義務以內容而言，即是保護義務、說明義務、告知義務等。
其次，經濟法強調了合同關系中強者的附隨義務。合同法奉行抽象人格之立法模式，在其視野中合同當事人的實力和地位沒有差別，因而對當事人承擔的附隨義務之內容和機率的規范是中庸持平的。但是在經濟法的視野內，合同當事人不僅有經濟實力之別，亦有信息實力之別，當事人承擔的義務是既難以亦不應持平的。通過《消費者權益保護法》加強了作為強者的經營者的義務與責任，以保護合同關系之弱者消費者，實現實質公平。
[論文關鍵詞]附隨義務 誠實信用原則 民事責任
一、合同附隨義務的涵義和基本特征
（一）合同附隨義務的定義
合同附隨義務的理論淵源歷史悠久，它是德國著名學者霍恩在探索合同給付義務時首先提出的。德國學者認為：在合同中包含著一組旨在保護合同當事人權益的義務群，由注意義務、保護義務、協助義務、保密義務、通知義務等組成。而這些義務產生于合同的解釋過程中。日本學者松阪左一認為：對目的之達成并非不可或缺之給付，為附隨義務。
學者王澤鑒先生將附隨義務界定為：為履行給付義務或保護當事人人身或財產利益，于契約發展過程中基于誠信原則而產生的義務。史尚寬將附隨義務定義為：以誠實信用原則，債務人于契約法律所定內容以外，尚負有義務。學者張廣興認為：附隨義務是法律無明文規定的，當事人亦無明確約定的，但為維護當事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當事人應負的義務。費安玲教授認為：附隨義務是指依合同關系發展情形且根據誠實信用原則所產生的為保障債權人給付利益的實現之義務。根據我國《合同法》第60條第2款的規定，附隨義務是以誠實信用原則為依據，根據債的性質、目的和交易習慣，隨債的關系發展逐漸產生的，主要包括照顧義務、保管義務、協助義務、保密義務以及保護義務等，其義務類型的不同主要取決于主給付義務的類型和性質。
（二）合同附隨義務的法律特征
1.從屬性
根據債法理論，主給付義務決定合同的類型和效力，附隨義務在合同的發展變化中起輔助作用，且最大限度地圓滿完成當事人的債權利益。在法律效力方面，一般情況下違反主合同的義務會導致違約責任，也有可能導致合同無效，而當事人違反合同的附隨義務，對合同的效力不能產生巨大的影響。就給付義務和附隨義務兩者之間的關系而言，不存在給付義務，也就無所謂的附隨義務，給付義務是附隨義務的前提和基礎，附隨義務是給付義務的補充和延伸，附隨義務有兩種功能，一種為輔助功能，另一種是保護功能。
2.不確定性
依照傳統的合同法理論，當事人應盡的義務以法定和約定義務為限，除此以外當事人不負有任何義務，且合同的義務在合同成立時就已經確定了。但是，附隨義務并非當事人約定的義務，其存在具有或然性，并非每個合同都會存在附隨義務，并且在合同的發展過程中合同的內容亦是不斷變化的。再者，它在合同中表現形式也是不相同的，不同的合同類型存在不同的附隨義務類型。然而需要注意的是，附隨義務并非自始至終不能確定，可以由當事人或法官根據個案和誠實信用原則來確定，一經確定，附隨義務就具體化，并對當事人具有法律約束能力。
3.法定性
附隨義務衍生于誠實信用原則，誠實信用原則為合同法的強制性規范，原則上當事人不能通過約定排除附隨義務的適用，但附隨義務并非來源于法律的直接規定，而是間接的法定義務，間接的法定義務是指介于法定義務與約定義務之間，有它的理論和實踐的價值。首先，不管是義務群體系還是附隨義務體系都是十分豐富和復雜的，更何況社會生活環境在不斷的變化之中，我們很難窮盡附隨義務；其次，目前我國對附隨義務的研究尚未成熟，尤其對附隨義務的定義、適用范圍、歸責原則以及法律效果等，很難精準認定，更多的是借助原則性的規定以及法官的自由裁量權，亦造成濫用私法權，綜上所述，當事人很難約定和認定。
二、合同附隨義務與相關概念的聯系與區別
（一）合同附隨義務與給付義務
給付義務是指當事人所約定或法定的義務，是合同關系內容的不可或缺的組成部分，并用以決定合同類型的基本義務，分為主給付義務和從給付義務。合同附隨義務與從給付義務的區別。
目前，對兩者的涵義界定學術界爭議比較大。通說為德國的——可以獨立訴請求履行義務為從給付義務，不可以獨立訴請求履行義務為不獨立的附隨義務，俗稱合同的附隨義務。是否為獨立的訴請求履行義務在司法實踐中很難認定，至今，理論和實務都沒有具體的標準，所以說這種分類沒有什么實質上的意義，只不過存在實行上的意義而已。
1.救濟手段不同。違反從給付義務，非違約方可以行使抗辯權或者通過訴訟手段，請求法院依法強制履行，在違約方不能實際履行的情況下，還可以要求其承擔損害賠償責任，如果符合解除合同的條件，非違約方也可以解除合同，要求他承擔違約責任。但對違反附隨義務的救濟手段比較單一，一般為損害賠償，因此不利于從多方面保護當事人的合法權利。
附隨義務與從給付義務的法源基礎不同，從給付義務來源比較廣泛，可以基于法定，也可以基于約定或依誠實信用原則而來；而附隨義務只源于誠實信用原則，這不僅體現它淵源的單一性，更體現了它的法定性，不容當事人通過約定任意改變或排除。
2.歸責原則不同。從給付義務和主給付義務一樣，都適用嚴格責任原則，不問當事人是否有過錯，只要他沒有履行合同義務就要承擔違約責任，而附隨義務的歸責原則，主要有以下幾種：一是過錯原則，二是無過錯原則，三是公平原則。
（二）合同附隨義務與先合同義務、后合同義務
先合同義務和后合同義務產生的時間不同，先合同義務不是在合同的履行階段，而是在締約階段，后合同義務是在合同履行完畢以后產生的。目前，關于附隨義務是否存在于整個合同過程中，還是僅存在合同的履行過程中，主要有兩種學說：第一種為否認附隨義務具有統一性質，在合同的不同發展階段，當事人需要承擔不同性質的民事責任；違反先合同義務，產生締約過失責任。所謂締約過失責任是指一方或雙方當事人主觀上存在過錯，迫使合同不能成立，產生如期的合同效力，損害了當事人的信賴利益，信賴利益的損失與他人的客觀行為具有因果關系，而應承擔的民事責任。違反合同中的附隨義務，產生不完全給付，違約方須負違約責任。產生債務不履行的責任，此學說認為附隨義務只能產生于合同的履行過程，先合同義務與后合同義務不能納入附隨義務體系。
持統一學說的學者認為：先合同義務、履行中的附隨義務和后合同義務的產生基礎是一樣的，都是誠實信用原則，都是基于誠實信用原則而衍生的各種法律制度。
1.產生的時間不同
先合同義務產生于合同未成立或生效時，附隨義務存在于合同有效成立到履行時，而后合同義務產生于合同履行完畢后。
2.功能不同
先合同義務的功能在于保護當事人的信賴利益，所謂信賴利益，一方當事人信賴與對方當事人訂立合同而為訂立合同作出的準備工作以及為此支出的各種費用以及喪失了與第三人訂立合同的機會，附隨義務保護的是當事人的履行利益，后合同義務保護的是維護給付的效果。
3.違反后的責任類型不同
違反先合同義務后，當事人承擔締約責任，這是一種獨立存在的責任，不同于侵權責任，也不同于違約責任。違反后合同義務，當事人應承擔何種責任，目前通說為違約責任。違反合同的附隨義務，產生不完全給付效果，當達到一定的程度，損害債權人的債權時，就會產生于違約責任。
三、違反合同附隨義務的民事責任
（一）違反附隨義務一般應承擔違約責任
如違約行為既包括當事人約定的義務，也包括當事人沒有明確約定的義務，也包括當事人沒有明確約定的義務而根據交易習慣或有關法律的規定的義務，既包括主給付義務，也包括從給付義務，還包括附隨義務，違反這些義務都應承擔違約責任。筆者認為違反附隨義務不應承擔侵權責任，附隨義務是一種間接的法定義務，不同于侵權行為法的一般注意義務，但是在積極侵害債權的情況下，構成加害給付，產生違約責任與侵權責任的競合，當事人可以選擇適用。侵權責任保護的是維護利益，而附隨義務保護的是信賴利益和履行利益，因此，大多數學者把違反附隨義務界定為違約責任而非侵權責任。
不管是在理論界還是在司法實務界，對違反附隨義務民事責任的歸責原則爭議比較大。不假思索，一般情況下，既然違反附隨義務為違約責任，而違約責任適用嚴格責任，而不是過錯責任。廣義的附隨義務包括先合同義務、給付義務、后合同義務。違反先合同義務，應承擔締約過失責任，而締約過失責任在本質上為過錯責任，很顯然廣義的附隨義務的涵義與違反附隨義務的嚴格責任之間存在矛盾，狹義的附隨義務只存在于合同的履行階段，違反附隨義務應承擔違約責任與狹義的附隨義務前后一致不相矛盾，我國學術界對此尚無定論。
德國、法國等大陸法系國家對于違約責任的歸責原則主要采用過錯責任原則，而在英美法系主要采用嚴格責任原則。但是兩大法系都沒有采用單一的歸責原則。這主要是源于涉及社會利益的多樣性，因此必須兼顧社會的各種利益。
我國主要沿襲大陸法系國家，對違反附隨義務的歸責原則，我國采用的是以嚴格責任為一般原則，而以過錯責任為補充。這主要體現在我國《合同法》第107條的規定。除此之外，我國合同法分則中也采用一些過錯責任原則，主要包括以下幾類合同：承攬合同、贈與合同、建筑工程合同、保管合同等等。
在適用過錯責任原則時，我們應該以法律的明文規定為限，排除適用一般規則原——嚴格責任原則。其理由主要有：1.附隨義務是基于誠實信用原則依法產生的法定義務。誠實信用原則內部隱含著一個道德標準，要求當事人必須具有誠實、守信、善意的心理狀況，即當事人在主觀上是善意的。當事人應盡善良管理人義務，這反映了當事人的主觀心理狀況，違反附隨義務必然包含著一種可歸責性。2.在理論上，締約過失責任與附隨義務擁有相同的法源基礎——誠實信用原則。我國《合同法》上的締約過失責任以締約人的過錯為成立要件，即無過錯便無締約上的過失責任。3.從司法實踐看，許多違反附隨義務的糾紛在審判過程中，法院一般都會考慮當事人的主觀過錯。其中最為典型的就是，王某、張某訴上海銀河賓館賠償糾紛案件中，法院認為賓館必須采取有效的安全防范措施，在自己的力所能及的范圍內，最大限度地保護客戶的人身和財產不受非法侵害，如果賓館能證明自己最大限度地保護了當事人的人身和財產利益，可以不需要承擔任何責任。
（二）違反合同附隨義務民事責任的構成要件
構成要件是指承擔任何違約責任具備的條件或要件，可以分為一般構成要件和特殊構成要件。一般構成要件是指任何違約責任都必須具備的形式要件，所謂特殊構成要件是指各種具體的違約責任形式所要求的責任構成要件，附隨義務的構成要件主要包括：（1）有違反合同附隨義務的行為；（2）有損害的發生，它包括直接損害和間接損害；（3）違反合同附隨義務主要是由于當事人的主觀過錯；（4）損害事實與違反附隨義務的行為之間有因果關系。
1.有違反合同附隨義務的行為
違反合同附隨義務必須首先存在合同關系，且主體為合同關系的當事人。各國對違反附隨義務屬于何種違約形態存在不同的觀點，我國部分學者認為不完全履行或不當履行，日本學者認為構成不完全給付，而德國學者認為屬于積極侵害債權。雖然在稱謂上不同但實質內容幾乎差不多，實質為不完全給付或履行不符合合同的目的、性質等。
2.有損害結果的發生
損害結果主要包括直接損失和間接損失，這是一種常見的分類。兩種損失都是賠償損失的范圍。還有一種分類就是將損害結果分為財產損失和非財產損失。財產損失時指債權人財產上所遭受的損失，又可分為財產的不當減少和財產應該增加而未增加。非財產損失又稱精神損害，是指非財產上的損失的總稱。在非財產損失中，目前爭議比較大的就是違反附隨義務的賠償范圍是否適用于精神損害賠償。我國立法和司法實踐對此未作出明文規定，同時各國立法也是異彩繽紛，見解更是不相一致，大多數的觀點是對此持謹慎的態度，因為精神損害賠償的范圍比較主觀，如果不能有效確定其賠償范圍，反而會激化當事人的矛盾。
《日本民法典》第710條規定：“不論侵害他人身體、自由名譽或財產權，依前條規定應負損害賠償責任者，對于財產以外之損害亦應賠償?！痹撘幎鞔_揭示，非財產上之損害可以源自身體、自由或名譽之受侵害，亦可源自財產之受侵害。
縱觀各國立法可知，各國都嚴格限制精神損害賠償范圍的適用，以法律的明文規定為限。我國學者王利明認為：就違約損害賠償來，說僅限于財產損失，不包括非財產損害。經過研究和分析，筆者認為：精神損害賠償也可以成為違反合同附隨義務的構成要件。其理由如下：（1）從附隨義務的理論淵源來看，其為誠實信用原則，誠實信用原則是指要求民事主體從事民事活動時，行使民事權利和履行民事義務時，都應本著誠實善意的態度，誠實信用原則是一項法定原則，同時也是一項道德原則，有利于實現和貫徹公平的價值理念，有利于維護交易安全，建立良好的交易秩序。（2）精神損害賠償可成為違約責任的構成要件。
3.違反附隨義務的行為與損害事實之間有因果關系
在哲學上，因果關系是各種現象之間引起與被引起的關系，而在法律上，因果關系主要體現在我國的侵權責任法，侵權法上的因果關系包括兩種：責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系。前者是指行為與權益受損害之間的因果關系，后者是指權益受侵害與損害之間的因果關系。因果關系又可分為事實因果關系與法律因果關系。
