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關鍵詞： 公司章程；強行性規范； 任意性規范
一、提出問題
2006年開始實施的《中華人民共和國公司法》是在對1993年的《公司法》的大面積修改的基礎上出臺的。公司法修改的特點之一就是大幅增加了任意性規范。公司法中任意性規范的實現，需要通過公司章程機制。公司法修改的另外一個特點是強化公司章程的自治功能，全方位地賦予公司更大的自治空間。＼+①通過新舊《公司法》的對比，不難發現，新《公司法》經常出現“可以”、“公司章程另有規定的除外”、“由公司章程規定”、“依照公司章程的規定”等字句，可見立法者賦予了股東更大的自治權限，擴大了公司自治的范圍。同時，公司法也增加了司法介入公司運作的空間，在為公司的運作“松綁”的同時，加強了對公司的監管，許多矛盾即由此而生。
實踐中出現許多關于此類的爭議，如新《公司法》出臺之前的上海申華實業股份有限公司因為公司章程中規定的不同于公司法的增補董事的規定而引起的爭議、大港油田入主愛使股份的爭議等，都涉及到公司章程的“另行規定”。誠然，這些規定是根據公司法所授予的權限進行“另行規定”的，但這種“另行規定”是否是無限制的，公司法在賦予了“另行規定”的權限后是否意味著對公司章程的規定放任不管，從司法實踐來看，顯然不是。由于新公司法中賦予公司章程另行規定的地方很多，本文只就有限責任公司的公司章程對股東的股權轉讓的“另行規定”進行論述，探討公司章程與公司法的界限。
實踐中，由有限責任公司章程對股東股權轉讓作出限制性規定所引起的爭議主要包括兩大類，一類是關于股東資格的繼承的問題，如有些公司章程規定自然人股東死亡后，其合法繼承人不得繼承股東資格，或是可以繼承股東資格，但只能繼承原股東的部分權利，如可以出席股東會議，但不能投反對票，只能投贊成票。另一類是關于對股東狹義股權轉讓的限制，又分為有條件的限制轉讓、禁止轉讓以及強制轉讓，公司章程中規定股東不得將股權轉讓給股東以外的第三人，或者規定自然人股東在離職后，必須將其股權強制轉讓給其他股東或者由公司強制回購或者強制轉讓給職工持股會等公司機構等。
從司法實踐的一系列判決來看，法院對這些因公司章程限制股權轉讓而引起的糾紛并非是始終如一的態度，甚至是不同的法院對相似的案件采取不同的態度，如對股權繼承的態度就不一。這固然有具體案件情況不同的因素，同時很重要的一點是對于有限責任公司章程對股權轉讓的限制程度并沒有形成統一的認識。從新《公司法》的規定來看，對于有限責任公司章程可以對股權轉讓作出限制這點是沒有異議的，公司法第三章賦予了公司章程充分的“另行規定”的空間。但對于這樣的“空間”的范圍并沒有作出規定，公司章程“另行規定”的“空間”是否可以擴大到公司法的“內置空間”？具體的說，公司章程“另行規定”的邊界在哪，司法實踐中面對此類案件應當如何操作？
二、歷史演進視角下的公司法與公司章程的關系
股權轉讓并非任意的，根據公司法第三章第72條到第76條的規定，公司法通過對股東優先購買權的規定，在一定程度上構成了對有限責任公司股權轉讓的限制。在《公司法》“另行規定”中授權有限責任公司章程對股權轉讓作出限制，是有限責任公司章程對股權轉讓作出限制的合法性基礎，探討“公司章程”的界限，首先應該明確公司章程的性質，進而明確公司法與公司章程的關系。
關于公司章程的性質，主要有兩種學說——“自治法說”和“契約說”。“自治法說”是大陸法系國家公司章程理論的通說。該說認為，公司章程是公司股東為規范公司組織形式和行為準則而訂立的書面法律文件，是公司股東為了經營和管理公司而給自己制定的法律。公司章程不但約束制定章程的設立者和發起人，而且也當然約束公司機關及新加入公司組織者，因此具有自治法規的
性質。＼+②“契約說”也被稱為“合同理論”，是英美法系關于公司章程理論的通說。“合同理論”是與“公司合同理論”相對應的。“公司合同理論”，也被稱為“公司法上的合同自由理論”，其認為依據企業的新古典經濟學，公司僅僅是在股東、董事、經理、債券持有人、雇員、債權人、供應商和顧客之間的合同組合而已。國家僅僅提供給當事人標準合同文本，以及提供實施這些合同關系的機制。＼+③而公司章程的“合同理論”認為章程是股東之間、股東與公司之間依法所簽訂的合同，是股東之間在平等協商基礎上就設立和運行公司的權利和義務達成的文件，是股東自由意志的體現。＼+④應該說兩種學說各有其法律文化和歷史文化背景，暗合了大陸法系和英美法系的特點，“自治法說”其實是公司章程的制定是根據成文的公司法的規定，而“契約說”則符合英美法系經驗的邏輯。
無論是公司法還是公司章程，甚至是公司這個概念，都是舶來品，在我國本土的歷史語境下是沒有其根源的。探尋西方國家公司與公司法的起源，從公司法的歷史演進來看，我國與西方國家存在不同之處。我國歷史上更多地處于農耕文明，而西方國家事實上處于一種商業文明，這從公司與公司法的關系中即可以看出來，公司最早誕生于古羅馬時期，公司的設立經歷了自由放任到特許主義到準則主義的演進路徑。某種程度上，可以說是先有公司或者類似公司的團體，進而在長期的歷史演進中，根據既存的公司設立中的行為，完成由行為到慣例到規則的演變。這是西方發達國家處于商業文明社會的歷史背景下一種必然的演進路徑。
而我國長期處于農耕文明，商品經濟并不發達，因此在一定程度上也缺乏公司存在的土壤。在我國是先有公司法，進而根據公司法產生公司，我國的公司一定程度上是公司法創造出來的產物，缺乏西方式的公司的歷史基礎。公司法對于公司的意義一定程度上是規范意義上的。
以中西方公司法與公司產生的先后關系為視角，作為代表公司自治核心的公司章程，其與公司法的互動中也自然有不同的關系。公司章程的“自治法說”和“契約說”本質上是基于各自公司法治文化背景下的對于公司章程的性質及公司法與公司章程的關系的一種邏輯解釋，對于西方國家的公司法理論自然有其合理性。然而如上文所述，我國是公司法推動公司的產生。公司自治的空間取決于公司法授權的范圍，當公司法有較少的“另行規定”時，公司的自治空間較??；當公司法規定較多的“另行規定”時，則公司章程的自治空間較大。公司章程完全是根據公司法的授權制定，因而公司法一定程度上是公司章程的“非典型上位法”，公司章程存在的合法性來源于公司法，其自治空間來源于公司法的授權。因此，公司章程“契約說”雖然符合西方國家主要是英美法系國家的實際，在邏輯上可行，但卻不符合我國歷史演進中的公司法與公司章程的關系。因而，在分析我國公司法案例中必須注意到我國與西方國家在公司法與公司演進中的不同秩序，而這種不同次序對公司法與公司章程的關系的分析，具有一定的意義。
三、強行性規范與任意性規范——公司章程的二層界限
理論上，學界根據不同的標準，將公司法規范劃分為許多種，但無論如何劃分，對于公司法來說最重要的劃分是強行性規范和任意性規范。
公司法實際上是包含著強制性規范、同時存在一系列任意性規范空間的規范體系。很難從某一具體的條文劃分哪條是強制性規范，哪一條是任意性規范。學界的通說是公司章程的規定不得違反法律的強行性規范、不得違反行政法規的規定。初看起來是沒有問題的，不得違反行政法規的規定也是很容易判斷的，問題的關鍵關鍵是法律的強行性規范。對于任意性規范，法律允許當事人以意思自治變更法律的相關規定。而對于強行性規定則不允許當事人任何形式的變更。
學界爭議公司法是任意性規范還是強制性規范居多，有的學者認為公司法屬于強行法，總體上呈現強制法的特征，當事人不得隨意變更。有的學者依據“公司合同理論”，認為公司法是一套標準的合同，公司法的作用在于為股東之間締約提供一份標準的合同范本，股東之間可以選擇適用公司法這樣的標準合同范本，也可以根據自身的需要，重新創立一份合同，因此公司法是任意性法，更多的帶有任意性法的性質。也有學者認為公司法中的規則可分為普通規則和基本規則兩種，前者指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等普通制度的規則，后者指有關公司內部關系等基本制度的規則。對有限公司而言，原則上普通規則可以是任意的，而基本規則應當是強制的，不得由當事人自由變更。＼+⑤
作為規范公司成立與運行以及內部治理的公司法，凝聚了一個國家和地區公權力對于經濟秩序的態度，體現了國家公權力的意志，因而公司法必然具有強行性的規范。對于一些關乎社會利益、對社會經濟的運行發展具有重大價值的方面，是不得由股東之間隨意變更的，因而公司法的性質并非是強行法與任意法的界定這么簡單。公司法不是全部的是強制性法規或是全部是任意性法規，現實中也不存在完全由強行性規范構成的公司法，或是完全由任意性規范構成的公司法。公司法的性質在某種程度上更多的是具有任意性的因素，尊重股東之間的合意，但同時對于一些關乎公司法價值的方面具有強制性的因素。簡而言之，公司法是一部“標準的范本”，其中的部分條款，股東可以選擇變更，但對于關乎公司法根本價值和其所珍視的法益的部分，則不得由股東“另立條款”。
在《公司法》中強制性規范是不可避免的，但強制性規范只應當為了公共目的而存在。強制性規范通常在私人自治失敗的情況下才可能出現。＼+⑥因此公司法一定會具有強制性的因素，以此來設定公司法的底線，劃定公司法的邊界，使任何公司自治行為不得逾越這個邊界，公司法的強行性規范構成了公司法對公司章程的第一層界限。
而作為市場經濟的參與者，公司必然具有適應自由競爭的特點，同時公司為了適應社會經濟生活的不同領域，也需要有各自的特點。同時公司作為由股東設立的組織，必然在一定程度上表達了股東意思自治的結果，公司法不可能事無巨細地為所有的公司設定統一的規則，因此通過賦予公司章程“另行規定”的權利成為一種必然。在公司法劃定了底線的情況下，尊重股東之間的意思自治，根據自身的需要設定公司運行的規則，以實現股東，公司以及社會利益的最大化。但從法條上分析，公司法第72條和第76條的結尾處都有“公司章程另有規定的，從其規定”，如果單從這一條來看，可以簡單地認為第72條和76條的規定是任意性規范，可以由公司章程排除公司法的適用，但在司法實踐中又不是這么簡單，很多根據這條規定作出限制的公司章程被法院判決所否定，至少通過司法態度可以表明，任意性規范并非是任意的。公司法規范的強制性規范與任意性規范的劃分是沒有問題的，問題是如何作出具體的區分，或者說任意性規范與強制性規范的劃分是否是涇渭分明的，事實上，學界對于一般的強行性規范是沒有異議的，如公司法的基本原則等，這些都是公司法的強制性規范。但對于任意性規范則不是很清晰，一般認為，在法條的結尾處有“另行規定”的，一般是任意性規范，可以由公司章程排除公司法相關規定的適用，當然也可以明示或默示的方式對公司法的規定原封不動的接受。作為公司法規范之一，任意性規范同樣內含公司法的基本精神和立法原意，任意性規范并非完全“任意的”，任意性規范內同樣具有“強行性的因素”。任意性規范中的“強行性因素”與“非強制性因素”的界限事實上構成了公司法與公司章程的第二層界限，公司章程的“另行規定”不能超越這二層界限。強制性規范與任意性規范的劃分并不是以法條為界而涇渭分明的，任意性規范中雖然有“另行規定”的字樣，但并非可以任意排除，因為在任意性規范中包含著強行性規范的因素，在觸碰到這一核心的強行性規范因素之前，任意性規范仍然是任意性規范，可以由公司章程自由發揮，尊重公司股東的意思自治。如果公司章程觸碰到了強制性規范的因素，則此時公司法的任意性規范失去了其任意性的特征，變得具有拘束力，這一強制性因素是不得由公司章程任意觸碰的。作為公司法規范之一，任意性規范必然內含著立法者所期望的公司法的價值和其所希望構建的公司法治秩序。這一內含于公司法任意性規范的“強行性因素”構成了公司法對公司章程的第二層次的界限。
四、對公司章程有關限制性條款效力判斷的思路
對有限責任公司的公司章程有關限制股權轉讓條款效力進行判斷時，首先應明確有限責任公司的人合性對公司章程有關限制性條款效力可能產生的影響。這是因為有限責任公司本質上是資合公司，但具有很強的人合性，人數較少，股東之間很可能是基于相互間的了解和相互信任才成立有限責任公司的。公司章程的達成必然是經過相關的博弈，各個股東對自身利益的考量才作出的合意，可能在某個條款上作出讓步，該條款可能在一定程度上對自己不利，但這種不利在量上是很小的，在可預期的收益面前，可能是微不足道的，或者是股東之間相互妥協在該條款上可能會存在不利，但在其他條款上會得到相應的有利的回報，在總得可預期利益上可能是沒有損失的?？傊?，公司章程合意的達成，一定程度上是股東在博弈過程中對自身利益考量的結果，一定是深思熟慮的，作為尊重股東意思自治，擴大股東自治空間的新《公司法》，當然會尊重股東之間的這種合意，司法機關應當盡可能少的介入到這種妥協之中，如果司法機關過多介入，可能會損害股東之間已達成的最優化配置，反而不利于公司的發展和股東利益的實現。
其次在進行這種效力判斷時應注意區分有限責任公司章程對股權轉讓限制性條款的作出是通過創立階段達成的公司章程還是公司通過公司章程的修改而對股權轉讓作出的限制，二者有不同的法理基礎。公司創立階段，公司章程的制定和達成更多地是有限責任公司股東之間合意的結果，是經過充分的博弈后所達成的，是符合股東各自利益的最優化配置。如果創立階段的創始人不同意公司章程的規定完全可以退出公司的創立，因為這符合其利益。而股東未退出，則表明這是其對自身利益衡量后作出的理性選擇。
而對于在公司成立后通過公司章程的修改使得公司章程的某些條款與公司法的規定不相一致的情況，首先我們應當明確不同于公司創立過程中股東對公司章程一致同意。在公司成立后修改公司章程的過程中，往往并不需要全部股東的一致同意，只需要達到表決權的一定比例即可，如1/2、2/3、3/4等。而在很多情況下，某些有限責任公司股東人數較少，大股東所持很大比例的股份，往往可以很容易地通過一些有利于自己而損害中小股東利益的修改條款，使得中小股東的利益得不到有效的保護。
因此，試圖通過修改公司章程，對個別股東的表決權、股權轉讓權和利潤分配請求權作出不同于公司法的“另有規定”，應該取得這些個別股東的同意，這不僅是治愈章程修正案欠缺合同機制的一種方法，也符合公平正義的法治理念。＼+⑦由于與前一種情況的區別，法院在對相關修改的條款的效力判斷上的尺度上應該更嚴，應當考慮相關的條款是否違背了公司法的基本精神和本質，以及是否違背了公平原則，是否使公司法的股權自由轉讓原則形同虛設。
公司章程作出不同于公司法規定的是根據公司法的相關授權的，也就是說股東在制定公司章程中，是根據相關的授權才作出的“另行規定”，立法者之所以作出這樣的授權，本質上是因為尊重股東之間的意思合意，充分發揮股東之間的協商，通過其相互間的博弈，使當事人的利益達到平衡。立法者正是基于這樣的考慮，才作出相關的規定，立法者的本意是讓股東在遵守公司法的本質和精神的前提下來達成合意，也就是說公司章程的“另行規定”不能違反公司法的本質和精神，如果公司章程違背了這些最本質的內核，則公司法其所創立的初衷也將無法實現。這也是對公司章程有關限制轉讓條款效力判斷最重要的原則。
[注釋]
①時建中：《公司法與公司章程在公司治理中的協調》，載《中國發展觀察》2006年第3期。
②董慧寧：《公司章程自由及其法律限制》，法律出版社2007年版，第64頁。
③胡田野：《公司法任意性規范與強行性規范研究》，法律出版社2012年版，第11頁。
④潘文軍：《論公司章程的性質及其動態分析》，載《山東大學法律評論》。
⑤湯欣：《論公司法的性格——強行法抑或任意法？》，載《中國法學》2001年第一期。
一、概述
2005年(平成17年)6月29日，日本第162次國會通過了《公司法》和《關于隨著公司法的實施調整相關法律的法律》，《公司法》也在2006年(平成18年)5月1日正式開始實施，標志著規范公司組織和行為的法律從立法已一百多年的商法轉變為公司法。公司法成為公司運行的新準則，在日本的社會經濟發展中起著重要的作用，有著深遠的意義。
一直以來，商法規范著公司的組織和行為。這次公司法制的變革把公司法實施前的商法的第二編(公司編)、有限責任公司法、有關股份有限公司監查等事項的商法特例法等相關法律中的有關公司的規定合編為公司法典，并從兩個方面作了重大變革。一是公司法條文語言的現代化。公司法條文從以前閱讀起來比較困難的片假名改為平假名這種比較口語式的條文記錄方式。二是在獨立出來的同時，對條文進行了實質性地修改。公司法在制度上統一了股份有限公司和有限責任公司(廢除了有限責任公司)、廢止了最低資本金制度、創立了合同公司制度、創設了公司的會計參與制度、改善了股票、新股預約權、公司債制度等，為建立公司制度提供了法律保障，明確了公司制度的實現途徑。
那么，股份有限公司的資本，到底意味著什么呢?
資本“對于公司債權人而言，是公司財產成為公司債務擔保的基準金額：在資產負債表中列入負債部分，是計算損益時應該扣除的金額?！奔矗霸谟芍徊贿^負有限責任的股東組成的股份有限公司里，除了公司的財產，再沒有什么東西可以成為債權人實現其債權的保障，所以為了確保公司財產的基礎，絕對有必要保留一定的數額資本……所以，在股份有限公司里資本是有著特別重要的意義的?！惫煞萦邢薰?，“資本是指公司應該擁有的一定數額的財產抽象地用于計算方面的數額……商法一直努力在盡可能保持和右方資本的數額相當的現實中的公司財產方面發揮作用。從這個意義上來說，資本實際上是衡量公司信用的標準。”
也就是說，對于由以認購公司股票所繳納的金額為限承擔有限責任的股東組成的股份有限公司而言，資本就是公司應當始終保有的、作為對債權人債權能夠實現的、保證與資本金額相當的現實中的財產。這些在大陸法系的立法模式中，可以看作是對債權人利益進行保護的規定。當然，在可供分配利潤的計算過程中資本要被從凈資產中扣除的規定也可以看出股東的利益也沒有被忽視。
股份有限公司的資本要遵循三原則。
(一)資本確定的原則
所謂資本確定的原則是指公司在設立時，應在章程中載明公司的資本總額，而這一資本總額，應由發起人認足或募足的原則，其目的在于確保股東出資的到位。但是在1950年(昭和25年)商法的修訂中，由于引入了授權資本制，對資本確定的原則的理解也有了一些變化。1950年(昭和25年)商法要求在公司章程中必須明確記載“公司發行的股份總數”，“設立之初發行的股份總數”，并且后者的發行數必須占前者發行數的四分之一以上(商法166條3號、6號)。當然，公司在設立之初發行的股份總數要確定，其金額也必須實際地繳納(商法177條，280條之9)?！斑@樣至少可以保證以公司資本的四分之一為底限，股份有限公司擁有了這樣的實體基礎之后得以發展。這可以看作是一直以來堅持的資本確定的原則和英美法系的創立主義或者說授權資本制之間的一種妥協吧。但是，公司成立之后新股的發行不適用這一原則(商法280條之9)。”所以，商法所說的資本確定的原則，在1950年(昭和25年)商法實施前后的意義并不相同，這是我們必須注意的一點。
(二)資本充實――維持的原則
資本充實――維持的原則是指公司在存續過程中應當始終保持與其資本相當數額的財產的原則。其主旨在于以具體的財產充實抽象的資本，防止公司資本遭到股東或者管理者的無謂侵蝕。這一原則的遵循是通過商法中的各個具體的規定來實現的。具體包括以不公正價格購入公司股票的股東有支付差額的義務(商法280條之11)；禁止股東間相互抵消(商法200條)；嚴格監督實物出資{商法173條，184條，280條之8)；發起人或者董事對于認購或者繳納的擔保責任(商法192條，280條之13)，凈資產在扣除資本之后如果沒有剩余不得分配股利以及法定準備金制度(商法288至290條)等規定。但是，2001年(平成13年)10月開始實施的修訂商法中，日本通過廢除額面股份制度；全面解除禁止收購本公司股份(商法210條)；放寬法定準備金的提取以及使用的規定(商法288條、289條)，弱化了資本充實?維持的原則。
(三)資本不變的原則
資本不變的原則是指公司資本總額一經確定，非依法定程序不得任意減少的原則。其目的是為了防止隨意增減公司資本，從而保護公司債權人的利益。資本不變的原則和資本充實――維持的原則共同從實際擁有的公司財產和形式上的資本兩個方面來共同謀求對公司債權人利益的保護。
二、朝治時期股份有限公司資本制度的演變
(一)1890年(明治23年)商法所規定的資本制度
1890年(明治23年)制定，次年開始實施的商法(被稱之為舊商法)，由于過多地模仿外國法、與民法不協調、過快地實施會對經濟界造成混亂等原因，其具體的實施屢次延期，終于在1892年(明治25年)的國會上通過了和民法一起延至1896年末實施的決議。這期間，商法所規定的關于公司、支票以及破產的部分，根據1892年(明治25年)實施部分商法的法律，于1893年(明治26年)7月1日開始實施。剩余的部分在1898年(明治31年)7月1日至新商法開始施行的1899年(明治32年)6月15日期間也實施了。這樣雖然是很短的一段時間，1890年(明治23年)的商法也可以看作是全面地實施了。
“把公司的資本分成股份，其義務是只對公司財產負責的可以作為股份有限公司(商法第154條)。”根據這一規定，股份有限公司的定義可以理解為由股份資本形成的有限責任的公司。
商法對股金也做了規定?！案鞴煞莸慕痤~是公司資本按等額劃分，應當不低于20日元以下，資本金在10萬元以上的不得低于50日元以下(商法175條)?！币簿褪钦f，每股的最低額為20日元，資本金在10萬日元以上的股份有限公司的每股最低額是50日元。在這樣的一個制度兩種規定下，每股金額連同資本總額，股份總數一起成為公司目錄見書的記載事項。
1890年(明治23年)商法所規定的資本制度要求在公司設立時，必須實際繳納不低于股金四分之一的部分，即實行“股金分期繳納制”。這一制度一直沿用到1948年(昭和23年)商法被修改，
實施股金全額實繳制為止。當然，股東在規定的繳納日之前沒有繳納股金的話。就必須支付7％的“延遲利息”和那些因為延遲繳納而發生的費用。而且公司會催告那些延遲繳納的股東，超過14日如果仍然沒有繳納的話，公司則宣告該股東失去認購該股票的權力(商法214條)，該股票的所有權也將轉移至公司(商法215條)。
關于增資和減資，商法206條作了如下規定。
“公司資本的增加是股票金額增加或者發行新股或債券。公司資本的減少是股票金額或者股數的減少。但是不能減少到不足公司資本的四分之一?！币簿褪钦f，公司資本的增加，是增大股票金額或者發行新股或債券。這里我們應該注意的是債券的發行也被看成是資本的增加。減資一般是由股票金額的減少或者股數的減少而發生的，禁止減少到公司資本的四分之一以下。
1890年(明治23年)商法所規定的資本制度實行了“股金分期繳納制”，公司設立之初，股金的四分之一的部分必須實際繳納。以此來維持最低的資本金。減資的時候，禁止低于這個最低資本金(資本確定的原則、資本維持的原則)。
“股金分期繳納制”使得公司股東確定下來，隨著資金需求的增加來要求股東繳納資金，未繳納部分成為未繳納股金。
設立時，20日元票面金額的股票，實際繳納四分之一時的會計分錄如下：
借：現金
5
未繳納股金 15
貸：資本金
20
(二)1899年(明治32年)商法所規定的資本制度
1899年(明治32年)商法的起草者Hermann Roesler出于一般的法律草案起草都是民法優于商法的考慮，加之日本的民法和商法中有很多重復的地方；另外，1890年(明治23年)商法開始實施以來，受到了輿論界的各種批判，于是政府開始計劃1899年(明治32年)商法的修改事宜。1893年，政府成立了以梅謙次郎、岡野敬次郎、田部芳三位博士作為委員的法典委員會來制定新的法典草案，志田鉀太郎、加藤正治兩位博士作為輔助來進行此項工作。
這個法典委員會所起草的商法修正案最終在1899年(明治32年)的議會得到通過，同年3月9日公布，6月16日開始實施(被稱為新商法)。新商法的基本內容以德國舊商法為范本，它的實施標志著1890年(明治23年)商法除了第三編“破產”外全部被廢止了。
1899年(明治32年)商法是1950年(昭和25年)商法進行大規模修訂前的基本法，也被認為是日本商法的開端。
1899年(明治32年)商法對資本和股份的關系作了全面的修改?！肮镜馁Y本要被分成股份(商法143條)?！睂τ谟邢挢熑?，“股東的責任以他購入或轉讓的股份的金額為限(商法144條)?！?/p>
每股金額要相等(商法145條)，其金額雖然和1890年(明治23年)商法一樣是一個制度兩種規定，但在具體內容上還是有了一些改變。
商法145條規定，“每股金額要相等。每股不得低于50日元，但如果是全額繳納的話，每股可以低至20日元?！币簿褪钦f，1899年(明治32年)商法所規定的每股金額是根據股金的繳納方法來劃分的。如果分期繳納的話每股不得低于50日元；如果全額一次繳納的話，每股可低至20日元；另外，股金分期繳納的時候，未繳納的部分在每次繳納后都要記載在股票上(商法148條)。
股金分期繳納時，不得低于股金的四分之一。商法128條規定，“股票發行價格不得低于票面金額，第一次繳納的金額不得低于股金的四分之一”。
關于增資，商法210條規定全額股金不繳納完畢不能進行增資：關于優先股，只限于在增資的時候發行，這一點也必須記載在章程中(商法211條)。關于減資，商法220條規定，“減資的決定以及減資的方法要經過股東大會的決議”，刪除1890年(明治23年)商法禁止減少到公司資本的四分之一以下的規定。
1899年(明治32年)商法規定，資本要被分成每股金額相等的股份，每股不得低于50日元，但如果是全額繳納的話，每股可以低至20日元。股金分期繳納時，不得低于股金的四分之一。這些規定實際上都要求股份有限公司必須維持一個最低的資本額。
三、昭和期股份有限公司資本制度的演變
(一)1938年(昭和13年)商法所規定的資本制度
1938年(昭和13年)商法對股票的發行價格、實際繳納金額部分作了如下規定：
商法171條(股票的發行價格、繳納金額)
1、股票的發行價格不得低于票面金額；
2、首次繳納的金額不得低于股金的四分之一；
3、超過票面金額發行的股票其超過部分要在首次繳納時繳納。
從資本充實――維持的原則出發，股票發行價格禁止低于票面金額以下，股金分期繳納時首次繳納的金額要在股金的四分之一以上，溢價發行時超過票面金額的部分要求在首次繳納。
關于資本和股份的規定，同1899年(明治32年)商法，“公司的資本要被分成股份(商法199條)?！?/p>
每股金額的規定也和1899年(明治32年)商法一樣，要求每股金額相等，股金分期繳納時50日元以上，全額繳納時20日元以上。
1938年(昭和13年)商法新增設了關于數種股票的規定。
商法222條(數種的股票)：“公司發行數種的股票時，對于進行利益或利息分配或者剩余財產分配時可以根據股票的種類進行另外的規定?！?/p>
也就是說，根據利潤分配、建設利息的分配以及剩余財產的分配的不同公司可以發行不同種類的股票。同時，發行某種數種的股票時，也可以發行無表決權的股票(商法242條)，這些無表決權股票的金額必須在資本總額的四分之一以內(商法242條)。
除此之外，還增設了關于發行轉換股的規定。
商法359條(發行轉換股)：
“增資時，按照章程的規定，股東可以請求將所認購的新股轉換為其他種類的股票，這時，要規定好可以請求轉換的期間以及所轉換的股票的內容?！?/p>
即根據公司章程的規定。股東在增資時可以請求將認購的股票轉換為其他種類的股票。當然轉換股最大的特征是和優先股一樣，只有在增資時才可以發行。
以上可知1938年(昭和13年)商法所規定的資本制度和1899年(明治32年)一樣，是以股金分期繳納制為基礎，開始出現數種的股票、轉換股等，這表明了股票種類多樣化的進程，從而使得公司的融資手段更加多樣化。
(二)1948年(昭和23年)商法所規定的資本制度
1945年8月第二次世界太戰結束，在急速進行的戰后改革中，一直延續至今的股金分期繳納制也開始向股金全額繳納制邁進(商法170條，171條)。
這一時期最重要的改革就是把1938年(昭和13年)商法中所規定的20日元和50日元兩種股金最低額都歸為20日元(商法202條)，并要求進行全額的繳納。
這一改革強化了資本和股票之間的聯系，到1950年，商法在此基礎上又有了進一步的變革。
(三)1950年(昭和25年)商法所規定的資本制度
1950年(昭和25年)商法修訂是在占領軍的統治下進行的，因此在很大程度上借鑒了美國法，引入了授權資本制、無面額股票制等制度，強化了股東的地位。
1950年(昭和25年)商法中引入了授權資本制。迄今為止資本總額作為公司章程的絕對記載事項被要求，這次修訂，只是要求載明股份有限公司應該發行的股份的總數(商法166條之3)。這樣，在股份分期發行制下，公司在設立時最低應該發行的股份數是可以發行股份總數的四分之一(商法166條)，將還未發行部分的新股發行決議權付于董事會(商法280條之2)。
1950年(昭和25年)商法對資本作出如下規定：
商法284條之2(資本，繳納剩余金)：
1、除本法其他章節另有規定的以外，公司的資本是已發行的有面額股票的總金額和已發行的無面額股票的發行價格的總額；
2、不超過無面額股票發行價格四分之一的部分可以不計入資本。
也就是說，股份有限公司的資本是已發行的有面額股票的股金總額和無額面股票的發行價格的總計。迄今為止，有面額股票的面額乘以已發行的股數就可以算出公司的資本。隨著引入無面額股票，加之新設法定準備金可以不通過發行新股轉增資本(商法293條之3)等的規定，資本和股票之間的關系被切斷了。
在1950年(昭和25年)商法的修訂中，和資本有關的部分還有把有面額股票的最低發行價格提高至500日元(商法202條)的規定。但是對在1950年(昭和25年)商法開始實施之前已經成立的股份有限公司設置特例。這些公司已發行的股票和商法修訂案實施以后將要發行的股票，都適用于舊法的規定(昭和25年商法修改附則四，修改部分商法的法律實施法10)。
(四)1981年(昭和56年)商法所規定的資本制度
1981年(昭和56年)商法的修訂進行了關于資本的重要變革。
第一，公司設立時的有面額股票的最低發行價格從500日元提高到了5萬日元(商法166條)，同時，設立時的無面額股票的最低發行價格也規定了在5萬日元以上(商法168條之3)。
第二，把有面額股票和無面額股票列為同格。
其一是有面額股票和無面額股票之間的相互轉化。商法213條(有面額股票和無面額股票的相互轉化)。
1、公司根據董事會的決議，其所發行的有面額股票可以轉化為無面額股票，無面額股票可以轉化為有面額股票；
2、公司既發行有面額股票又發行無面額股票時，除去章程另有規定的情況外，股東可以請求將其有面額股票作為無面額股票，也可以請求將其無面額股票作為有額面股票。
其二是對資本規定的修改。商法284條之2(資本、繳納剩余金)。
1、除本法其他章節另有規定的以外，公司的資本是已發行股票發行價格的總額；
2、不超過股票發行價格二分之一的部分可以不計入資本。但是，有面額股票限于面額，公司在設立之初發行的無面額股票限于超過5萬日元的部分。
由此可以看出，這次商法修訂，打破了有面額股票和無面額股票的區別，規定不超過發行價格二分之一的部分可以不計入資本，實際上這也是說這兩者可以列為同格了。
另外這次關于資本規定的修訂中，本條第2項，舊法規定無面額股票的發行價格中不超過四分之一的部分可以不計入資本，新法改成了不超過二分之一的部分可以不計入資本，這一部分將計入資本準備金――繳納剩余金科目，在一定程度上擴大了資本準備金的部分。從這一點來看，與舊商法所規定的資本制度相比，新商法所規定的資本制度弱化了資本的約束力。但是，資本準備金也是不可以進行利潤分配的部分，所以從資本維持的觀點來考慮的話，應該也并不是很大的問題。
四、平成13年商法所規定的股份有限公司的資本制度
為了調整泡沫經濟所帶來的創傷，促進日本經濟的發展，2001年(平成13年)6月日本重新對商法進行了修訂，并于當年10月1日開始實施。
這次修訂的與資本有關的重點是廢除了有面額股票的制度。與有面額股票有關的規定也相應的廢止了。
這次修正把股票統一于無面額股票是便于個人投資者進行股票投資而進行變革的一個環節。對于公司資本的概念又有怎樣的影響呢?
【正文】
一、問題的由來
隨著證券存管機構的逐漸統一及其服務范圍的擴展，漸漸地，實物券完全不必取回，因為證券存管業務已經覆蓋整個交易范圍，而證券存管機構可以通過賬戶來記錄證券持有人的權益變動。這一轉變被稱為證券的固化(immobilization) 。既然實物券的交付已不再是轉讓證券權益所必需的要件，實物券的紙面形式就失去了重要性，于是再發行證券時就可以將印制證書的成本節約下來，只以賬戶數據來記載和區分證券權屬。這就是證券的無紙化(dematerialization) 。證券固化體系是一種很實用的體系，但實現無紙化會使這個體系得到更大的提高。[1]
與實物券相比，無紙化證券更加符合低成本高效率的要求，因此受到現代證券交易市場的歡迎。目前，國際主要證券市場均已采用了無紙化證券體系，但實現程度各有不同。英國、美國等有著長期實物券歷史的證券市場仍保留著實物券體系的痕跡，法國已完成向無紙化證券體系的轉變，但在少數情況下還保留著以證書形式代表的證券，澳大利亞則實現了較為徹底的無紙化證券體系。目前，我國香港證券市場正逐步推進證券無紙化。[2]自1991年始，上交所開始推行證券無紙化，至1999年，在我國大陸證券市場上，證券發行和交易徹底實現了無紙化。[3]
無紙化證券帶來的第一個實質性問題就是：如果證券本身不再以紙質甚至不再以任何物質載體來表現，投資者如何持有證券，如何證明其證券權益？ 尤其是，如果我們把無紙化證券放在社會背景下考察的話，怎樣界定無紙化證券的所有權歸屬，又怎樣使這種界定獲得公信力呢？ 這絕非無紙化證券的個體持有者能力所及，需要有一種特殊的制度設計使無紙化證券的權利界定具有社會公信力。這種制度就是證券登記與證券存管制度。
所謂證券登記，是證券發行人或其委托的證券登記機構對具體證券持有人及其證券權利的歸屬與變動進行記錄的制度。證券存管，則是指證券存管機構或其人受投資者委托，為其開立證券賬戶，代其保管證券并管理證券權益的行為。一個統一的證券市場往往有統一的中央證券存管機構(central securitiesdepository， csd) ，該機構可以將物理形式的證券固化(immobilization)或者實現證券無紙化(dematerialization) ，從而使證券表現為電子記錄，證券交易得以通過簿記系統進行。中央證券存管機構具備充分的社會公信力，因而能夠在確定證券權屬方面發揮舉足輕重的作用。由于有中央證券存管機構的存在和運行，證券持有人的名字不一定直接載入證券發行人所置備的名冊上，正因為如此，證券的持有方式有了直接持有與間接持有的區分，也正因為如此，證券的所有者或曰證券權益享有者就需要有合法有效的方式證明自身的權利或利益。
二、無紙化證券的直接持有與間接持有
(一)證券持有方式的分類
按照投資者是否以其自身名義記載于證券發行人所備證券持有人名冊，可將證券持有方式劃分為直接持有(direct holding)與間接持有(indirect holding) 。有時，也將它們分別稱為受益人(beneficial owner)登記和名義持有人(nominee)登記。
十國集團中央銀行支付與結算委員會(cpss)與國際證監會組織技術委員會(iosco technical committee)于2001年聯合發表的《證券結算體系建議》中對直接持有與間接持有是這樣來界定的： 1.在直接持有體系中，證券受益人(a)在發行人的正式登記冊上體現為法定所有人(而且，如果該證券被要求以證書的形式代表，則以所有人的名義發出證書)或者(b)占有無記名證券。證券發行人、中央證券存管機構及其參與人以及第三方權利主張人都應當尊重所有人基于發行人正式登記冊的記載或占有證券而對該證券所享有的權利和利益。2.在間接持有體系中， (a)名義人在發行人的正式登記冊上體現為法定所有人，而受益人(或受益人委托的中介機構)在名義人的簿記上體現為證券所有人或者(b)受益人持有的證券存于中介機構，由該中介機構維護賬戶記錄以反映受益人對該證券所享有的權利和利益。受益人在間接持有體系中所享有的權利和利益通過名義人或相關中介機構的簿記上的賬戶來進行轉讓。[4]
在這一權威定義中，對直接持有與間接持有的界定都是分別從兩個方面進行的，其中第一個方面是針對無紙化證券或記名實物券，而第二個方面則是針對無記名實物券。由于我國證券發行與交易都已實現無紙化，為了簡化理解，此處對實物券的持有問題略過不提，單看第一方面關于無紙化證券持有方式的界定。
可以明確，判斷證券持有方式的依據是考察投資者是否以其自身名義記載于證券發行人所備證券持有人名冊。需要強調的是，應當將這一標準與判斷證券登記法律關系或證券存管法律關系的標準區分開來，后者考察的是，投資者是否以其自身名義記載于證券登記機構或中央證券存管機構的簿記系統。這兩個問題的區分是非常重要的。因為以自身名義記載于證券登記機構或中央證券存管機構的簿記系統的投資者，并不一定就能以其自身名義記載于證券發行人所備證券持有人名冊，這取決于證券登記機構或中央證券存管機構的有關制度安排。比如機構投資者作為一般參與人而非“投資者戶口”使用者以其自身名義記載于香港中央結算系統，但其存入中央結算系統的證券會以香港結算人有限公司的名義登記在證券發行人的證券持有人名冊上。
值得注意的是，雖然證券登記與證券存管機制對于證券持有方式確實有影響，但絕不可將證券持有問題與證券登記或證券存管問題混為一談。在關于證券持有體系的文章中，有這樣一種觀點流傳甚廣，該觀點認為“由于證券托管系統是由至少兩層的多層次托管機構組成，而中央證券登記結算機構只為其參與人提供服務，因而即使證券以投資者的名義直接登記，投資者也只與直接證券托管機構(一般為其證券經紀商)有直接的契約關系，仍然以間接方式持有證券。”[5] 筆者認為，這一觀點嚴重混淆了證券持有方式與證券存管法律關系這兩個不同的問題，引起證券持有方式分類標準的混亂，是應當再加斟酌的。
綜上，區分證券持有方式的唯一標準就是考察投資者是否以其自身名義記載于證券發行人所備證券持有人名冊。區分證券持有方式的意義主要存在于兩個方面：其一，判斷投資者與發行人之間是否存在直接的法律關系：其二，持有證券的方式關系到投資者所享有的證券權利的性質以及該證券權利的證明方式。下文簡述證券持有方式對投資者與發行人之間法律關系的影響之后，將專題論述無紙化證券的權利性質與權利證明。
(二)證券持有方式對投資者與發行人之間法律關系的影響
證券以受益人名義登記抑或以中介機構的名義登記，對證券本身所代表的權利內容并沒有影響，但是對投資者如何持有證券、如何行使其對證券的權利、對誰主張其證券權利這一系列問題有重大影響。
當證券以受益人名義登記于發行人的證券名冊也即投資者直接持有證券時，投資者與證券發行人之間存在著直接的法律關系，這意味著：投資者可直接向證券發行人主張權利，直接從發行人那里受領股息和分派，直接從發行人那里接收委托投票征集書等。也可能，這些工作由證券登記機構來承擔，此時證券登記機構應當被視為發行人的人。
但是，如果證券以中介機構的名義記載于發行人的證券名冊，則投資者間接持有證券，其與證券發行人之間不存在直接的法律關系。此時，對于發行人而言，其分派股息或傳達信息時只要針對證券名冊上的名義人即可，投資者不能直接向證券發行人主張權利。
三、無紙化證券的權利性質與權利證明
在實行無紙化體系的國家中，有些國家依然保留著股權證書或證券憑證，比如《美國特拉華州普通公司法》第158節規定，發行人可自行決定發行以證書形式代表的證券還是無紙化證券，即使發行人決定發行無紙化證券，投資者也可以要求發行人或者證券登記機構為其制作和簽發證書。[6]這樣，如果投資者偏好以占有證書的形式來證明其證券權利，其要求是可以得到滿足的。
但是，無紙化證券體系本身也應當提供符合無紙化特點的相應規則。在那些已經完全實現無紙化發行與交易的國家和地區，比如澳大利亞以及我國大陸，是沒有股權證書的，證券發行人也不會為了滿足個別投資者的需求而專門簽發股權證書。那么，我們必須考慮，投資者對于無紙化證券所享有的權利以何種方式予以證明？ 其權利性質又是怎樣？
對于無紙化證券而言，影響其權利證明及權利性質的關鍵因素就在于證券持有方式。正如cpss-iosco technical committee 對直接持有與間接持有的界定所表達的那樣，直接持有體系與間接持有體系的主要區別就在于：在直接持有體系中，投資者是證券的法定所有人，而且，投資者可依據發行人的正式登記冊中的有關記載有效證明其所有權：然而，在間接持有體系中，投資者的名字沒有記載于發行人的正式登記冊，其對證券所享有的權利并非法定所有權。直接持有機制具有更大的確定性，間接持有機制則有利于減少交易成本，而市場主體之間的風險分配機制是決定如何持有證券的關鍵因素。[7]
為了便于討論，我們姑且以最為籠統的“證券權利”這一概念來涵攝直接持有和間接持有體系中投資者對證券的權利，現在我們已經明確在直接持有體系中投資者所享有的證券權利就是證券所有權。在美國，直接持有體系與間接持有體系并存，《美國統一商法典》(american uniform commercial code，ucc)根據證券持有方式來區分證券權利的性質，其相關規定正可給我們以更多的啟發，尤其是關于間接持有體系中的權利性質與權利證明。
(一)ucc關于證券權利的規定
在ucc的重述中，它是這樣來區分證券的直接持有體系與間接持有體系的：在傳統的以書面形式為基礎的證券持有體系和1978年ucc修正案所設想的無紙化證券持有體系中，證券的受益人與發行人之間存在直接的法律關系，這時可以認為投資者直接持有證券。對于不記名證券，憑證的占有人可直接向發行人主張權利。對于記名證券(無論是憑證式證券還是無紙化證券) ，在發行人或者其過戶人的登記簿上被記載為所有人的記名所有人與發行人之間有直接的法律關系。
與此形成對比的是，在證券的間接持有體系中，發行人的登記簿并不顯示全部的受益所有人的身份，而是將特定發行期的發行在外的大部分證券在它的登記簿上記載為托管機構所有，托管機構轉而在其登記簿上記載為它的參與人(銀行或經紀人)所有，這些證券中介人又在自身的登記簿上記載為它的客戶所有。以上評述闡明，在直接持有體系中，證券的所有權通過憑證的占有或者發行人或其過戶人的登記簿的有關記載得到證明，而在間接持有體系中，這一規則無法適用。事實上，ucc重述明確指出：“憑證式證券和無紙化證券的差別并不是作為證券的一個固有屬性， 而是指所有權的證明方式的差別?！盵8]
值得注意的是，在ucc重述中，直接持有體系比本文所界定的直接持有體系范圍要廣，它包括了憑證式證券體系和無紙化證券的受益人登記體系。所以從本文的概念出發，上述評述內容可轉化為這樣一個命題：在受益人登記體系(即本文所界定的證券直接持有體系)中，證券所有權通過發行人或其過戶人的登記簿的有關記載加以證明。
那么，在名義人登記體系(即證券間接持有體系)中，法律又是怎樣保護投資者對證券所享有的權利呢？ 在修訂后的ucc第八篇中，新的第五章專門為間接持有體系設定了新的規則。其所采用的方法，就是“描述通過證券中介人持有證券的人享有的一整套權利的核心， 然后為這套權利取一個名字”。[9]這個名字就是“證券權益”(security entitlement) ，而證券權益的概念又與“證券賬戶”(security account)緊密相聯。具體條文如下：
《美國統一商法典》第8-501條證券賬戶：從證券中介人處取得證券權益
(a)“證券賬戶”指依據一項協議，貸記或可以貸記金融資產于其中的賬戶。根據該項協議，管理證券賬戶的人保證它為之管理賬戶的人有權行使由金融資產構成的權利。
(b)除(d)和(e)另有規定外，某個人取得證券權益，如果證券中介人：
(1)依據賬簿記錄表示某項金融資產已經貸記他的證券賬戶：
(2)為貸記他的證券賬戶，從他那里接收一項金融資產或為他取得一項金融資產，并接受了該項金融資產：或者
(3)依據其他法律、條例或規則，負有把某項金融資產貸記他的證券賬戶的義務。
(c)如果(b)中的任一條件得到滿足，即使證券中介人本身沒有持有金融資產，某個人也享有證券權益。
(d)如果證券中介人為某個人持有一項金融資產，該項金融資產以這個人的名義登記或應按照這個人的指示付款或記名背書給這個人，并且還沒有背書給證券中介人或空白背書，則這個人應當被視為直接持有該項金融資產，而非對該項金融資產享有證券權益。
(e)證券的發行不產生證券權益。
在ucc中，“證券權益”特指，間接持有體系中，通過證券中介機構開立證券賬戶而持有證券的主體，對金融資產享有的權利和財產利益。從某種意義上來說，我們可以認為它是直接持有體系中的證券所有權在間接持有體系中的對應性權利，兩者的共同上位概念是“基礎證券”(underlying securities) 。對ucc第8-104條進行的正式評述中稱：“第八編使用的術語‘證券’(及關聯詞‘證券憑證’和‘無憑證證券’)和‘證券權益’的區別，對應于直接和間接持有體系的區別。例如，憑證式證券既可以直接持有也可以通過中介人持有，取得對證券憑證的占有和取得證券權益兩者都是持有基礎證券的方式?！?[10]在這里，“基礎證券”是一個抽象了的概念，籠統地指由購買證券衍生出的一系列權利和義務，可以認為，這個概念與本文所使用的“證券權利”具有同等意義。
“證券權益”的內容非常廣泛，幾乎可以說ucc第八編第五章的全部內容都是對證券權益進行的細化和解釋。概括地說，證券權益是財產利益的一種形式，它蘊含著對中介人的對人權，比如要求中介人必須維持足夠數量的金融資產的權利。但證券權益的內容不限于此，因為ucc第8-503條規定證券中介人為權益持有人持有的金融資產不是中介人的財產，不受中介人的普通債權的追及，可見證券權益的效力要高于對人權。
由此可見，證券權益是ucc在間接持有體系下對那些通過中介人持有證券的主體所享有的權益的一種概括，其對應于直接持有體系下的證券所有權。根據上述第8-501條的規定，當證券中介人將金融資產貸記投資者的賬戶，投資者便取得了證券權益。也就是說，投資者享有證券權益是以其證券賬戶上的貸記記錄來加以證明的。
(二)以賬戶為中心的無紙化證券權利體系
ucc在關于證券權利的規范體系中提出了一個非常重要也非常關鍵的概念，即“證券賬戶”。這個概念應當成為無紙化證券權利體系的核心概念之一。因為當證券本身遁于無形時，只有賬戶才能有效區分證券權屬。
以賬戶來歸集財產，是社會經濟發展到一定階段即社會成員所擁有的財富在數量上比較可觀、在形態上呈多樣化時為了更方便地持有財產而采用的管理方式。在現代社會里，賬戶遍布于經濟領域的各個角落，如在銀行存款會有儲蓄賬戶，通過互聯網獲得服務也需要相應的賬戶。賬戶代表著開戶人基于特定目的、以特定方式存儲的財產集合，這類財產可能是實體財產，也可能是虛擬財產。從這個意義上來說，賬戶是現代人持有財產、管理財產的一種工具，它可以反映多種信息，包括開戶人信息、資產信息、資產流轉信息等。隨著交易形式的演進和電子技術的發展，歸入賬戶的財產僅以電子數據或象征形式表現，這時管理賬戶就需要有一套確定的制度體系，賬戶管理就這樣逐步制度化了。
現代證券賬戶管理制度的一大特點是層位化，即不同層位的管理人維護不同的簿記系統，這樣在財產權利和賬戶權利的行使上就可能存在財產受益人與賬戶名義人之間的分離，這正是間接持有體系給證券權利的認定帶來的困擾。
無紙化證券權利體系正是在克服這個困擾的基礎上形成的。根據國際證券監管機構cpss-ioscotechnical committee關于直接持有與間接持有的界定和ucc關于證券權利的規定，我們可以賬戶為中心將無紙化證券權利體系的內容大致歸納為如下幾點：
第一，依據投資者是否證券發行人所備證券持有人簿記中的賬戶名義人，判斷投資者持有證券的方式。如果在證券發行人所備證券持有人簿記中，投資者就是賬戶名義人，則該投資者直接持有證券。如果在證券發行人所備證券持有人簿記中，投資者不是賬戶名義人，則該投資者間接持有證券。
第二，在直接持有體系中，投資者根據其在證券發行人所備證券持有人簿記系統開立證券賬戶的事實對該賬戶下的證券資產享有所有權。
第三，在間接持有體系中，投資者根據其在中介機構處開立證券賬戶的事實就該賬戶下的證券資產享有法律所規定的包括對中介機構的請求權在內的一系列權益。
四、關于證券所有權證明問題的規范分析
在我國證券市場上，中國結算公司為投資者開立證券賬戶，投資者直接以其自身名義持有證券，因此，投資者對證券的持有方式為直接持有。在這種直接持有體制下，投資者對其賬戶中的證券所享有的權利為證券所有權。
證券所有權的證明包含兩個層面：其一，在靜態意義上，如何證明權利主體對證券享有的所有權？ 其二，在動態意義上，證券所有權的轉讓須履行何種法律程序方可生效？ 兩者是有內在聯系的，比如，對于無記名實物證券，對證券的占有即可證明證券所有權，而證券所有權的轉讓亦僅需交付證券。故而，在對證券所有權的證明問題進行考察時，與前述兩個層面相關的法律規范均可納入視野。
在研究證券所有權證明這個問題時，本文所關注的成文法主要包括公司法、證券法、證監會的監管規則及證券登記結算機構公布的業務規則等。
1.《公司法》的規定
我國現行《公司法》(指2005年10月27日修訂后的公司法，下同)沒有明確使用“無紙化”這一用語，當然也就不可能明確告訴我們，無紙化證券的所有權應當怎樣得到證明。但是這部法律中仍然有一些分散的法律條文可能對這個問題有所幫助，所以我們的首要任務是辨別無紙化證券的所有權證明應當適用公司法中的哪些法律規范，同時也排除一些無法適用的法律規范。一個較為便利的分析途徑，就是將無紙化證券與公司法所提及的證券分類聯系起來，看看它可以被何種證券所涵蓋。
從大的章節來說，現行《公司法》首先從公司的種類出發將公司資本分為：有限責任公司的出資、股份有限公司的股票、上市公司的股票。與無紙化證券最為切近的概念是上市公司的股票，因為上市公司的股票在證券交易所上市交易，當然符合整個交易系統的無紙化要求。遺憾的是，關于上市公司的股票的所有權證明問題，《公司法》并未涉及太多，僅在第145條規定，上市公司的股票依照有關法律、行政法規及證券交易所交易規則上市交易。對于公司債券，《公司法》第160條第2款有相似的規定。除上市公司的股票外，與無紙化證券較為切近的是股份有限公司的股票?！豆痉ā返谖逭隆肮煞萦邢薰镜墓煞莅l行和轉讓”第129條第1款提及股票的形式，規定“股票采用紙面形式或者國務院證券監督管理機構規定的其他形式”。這里，“國務院證券監督管理機構規定的其他形式”就包括了無紙化證券的形式。
在《公司法》中，對股份有限公司的股票進行的最重要的分類當屬記名股票與無記名股票。按照《公司法》第130條、140條和141條的規定，公司發行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票，但是向發起人、法人發行的股票應為記名股票：記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓，轉讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊：無記名股票的轉讓，由股東將該股票交付給受讓人后即發生轉讓的效力?！豆痉ā返?57條和第161條對公司債券有極為相似的規定。
但是，《公司法》沒有界定何為記名股票、何為無記名股票。筆者注意到學界在這一問題上的觀點有一些細微的差異。一種觀點認為，記名股票與無記名股票是以是否在股票票面和股東名冊上記載股東姓名為標準進行的分類：記名股票是在股票票面和股東名冊上明確記載股東姓名的一種股票，否則為無記名股票。[11]第二種觀點認為，依股東姓名是否記載于股票，股份分為記名股與無記名股。[12]兩種觀點的分歧在于，對股東名冊記載股東姓名的法律效力認識不同。關于股票的轉讓，兩種觀點都認同，記名股票因背書交付而發生轉讓效力，無記名股票因交付而發生轉讓效力。
從上述觀點自身體系來說，第二種觀點在邏輯上比較周延。但從某種意義上來說，第一種觀點具有一定的開放性，它帶給我們這樣一種啟發：如果股東名冊上記載股東姓名是認定記名股票的實質標準，那么直接持有體制下的無紙化證券也可以被認定為記名股票，只不過它不具有票面形式、無從在票面上記載股東姓名罷了。如果把無紙化證券視為記名證券的話，按照記名證券的理論，無紙化證券的所有權將通過發行人或其人置備的證券持有人名冊中的相應記載得到證明。
綜上，《公司法》在無紙化證券所有權證明問題上有兩方面的作為：其一，它引導我們在“有關法律、行政法規及證券交易所交易規則”中尋找上市股票和債券(這些都屬于無紙化證券)的轉讓規則：其二，它啟發我們在學理上設想把無紙化證券歸于記名證券，并通過發行人或其人置備的證券持有人名冊中的相應記載來證明無紙化證券的所有權。這種設想和推理與ucc的規定是一致的。
2.《證券法》的規定
無紙化證券的集中交易是我國《證券法》的重要調整對象，但即便如此，《證券法》亦無一處使用“無紙化”的用語。該法第41 條對證券形式的規定與《公司法》如出一轍，規定證券交易當事人買賣的證券可以采用紙面形式或者國務院證券監督管理機構規定的其他形式。無紙化的證券形式再次隱沒在“國務院證券監督管理機構規定的其他形式”的話語中了。
就無紙化證券所有權的證明而言，《證券法》第160條是不容忽視的。該條共有3款內容，第1款規定，證券登記結算機構應當向證券發行人提供證券持有人名冊及其有關資料：第2款規定，證券登記結算機構應當根據證券登記結算的結果，“確認證券持有人持有證券的事實”，提供證券持有人登記資料：第3款規定，證券登記結算機構應當保證證券持有人名冊和登記過戶記錄真實、準確、完整，不得隱匿、偽造、篡改或者毀損。
這條法律明確地告訴我們，由證券登記結算機構來確認證券持有人持有證券的事實。條文中涉及到的相關文件有二，一是證券登記結算機構為證券發行人提供的證券持有人名冊及有關資料：二是證券登記結算機構進行的登記過戶記錄。我們無從知道二者之中何者具有最高、最終的法律效力，如果對法律條文作嚴格的字面解釋，我們甚至無法確信具有最高、最終法律效力的文件必居其一。
此外，與無紙化證券所有權最相關的用語應為“證券賬戶”?，F行《證券法》的條文中出現了兩類與證券相關的賬戶。一是《證券法》第111條規定投資者應在證券公司開立證券交易賬戶。二是《證券法》第166條第1款規定，證券登記結算機構應當按照規定以投資者本人的名義為投資者開立證券賬戶。根據《證券法》第160條傳遞的信息，證券登記結算機構是有權確認證券持有人持有證券的事實的機構，因此我們可以認定，較之證券公司為投資者開立的證券交易賬戶，證券登記結算機構為投資者開立的證券賬戶對于無紙化證券的所有權具有更高的證明效力。而且，在實踐中，證券公司為投資者開立的證券交易賬戶并非獨立存在的賬戶，它只不過是證券登記結算機構為投資者開立的證券賬戶與證券公司為投資者開立的資金賬戶的統稱而已。
但是，最關鍵的問題在于，證券登記結算機構作出的無紙化證券所有權證明是否具有最高、最終的法律效力？《證券法》沒有給出明確的回答。
3. 監管規則及業務規則
現行《證券法》第179條第1款明確授權國務院證券監督管理機構依法制定有關證券市場監督管理的規章、規則，因此我國證監會的監管規則是具有法律效力的。證監會的《證券交易所管理辦法》(2001) ，出現了一則令人驚喜的法律條文。該《管理辦法》第73條明確規定：“在無紙化發行和交易的條件下，證券登記結算機構提供的證券持有人名冊是證明證券持有人權益的有效憑證。”
如果這就是追尋的終點，無紙化證券所有權的證明問題將有一個確定無疑的答案。但事實并非如此。該《管理辦法》第68條規定證券登記結算機構在其職能范圍內制定和修改的業務規則報證監會批準后生效。這意味著，通過法律法規的層層授權，證券登記結算機構的業務規則也是具有法律效力的。
相關業務規則為中國結算公司《證券賬戶管理規則》(2002) 。根據該文件第1. 4條和第3. 14條，投資者所持有的證券賬戶可以證明其對賬戶中登記的證券享有權利，這種權利就是我們前面已經界定的，直接持有體制下的證券所有權。
至此，我們可以肯認，對于無紙化證券的所有權，證券持有人名冊與證券賬戶都具有明確的證明效力。
4. 最高人民法院司法解釋
最高人民法院于2003年11月3日《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定(一) 》(征求意見稿) ，以較為務實的方式對有限責任公司、股份有限公司及上市公司股權證明問題加以規定。該文件第14條提及訴訟主體確認股權需證明的事實包括該主體已為公司章程或者公司股東名冊記載為公司股東。第16條則規定，通過證券交易市場購買上市公司股份者可以股票交易記錄證明其股東身份。作為具有最高權威的司法機關，最高人民法院的司法解釋當然具有重要意義，但此征求意見稿的法律效力尚未確定，所以在此僅作為參考性文件提出，不過該文件對于證券交易訴訟顯然具有毋庸置疑的指導意義。
承上，在明確的法律文件的支持下，有三種具體憑證具有證明(無紙化)證券權利的效力，即證券持有人名冊、證券賬戶、股票交易記錄，三者具有內在關聯。以證券持有人名冊來證明證券權利，是傳統公司法在記名證券權利證明方面的規則。美國ucc重述也肯認，在受益人登記體系(即本文所界定的證券直接持有體系)中，證券權利通過發行人或其過戶人的登記簿記載加以證明。
但是，如果以證券持有人名冊來證明無紙化證券權利，可能會帶來舉證成本高的問題。一方面，證券持有人要花費成本與證券發行人或其人取得聯系，從而能夠提交證券持有人名冊進行舉證，這在實踐中是相當困難的，尤其是在要求以證券持有人名冊原件進行舉證的情況下：另一方面，證券發行人也會不勝其擾，在其數以萬計甚至更多的證券持有人中，但凡發生涉及證券所有權的糾紛或訟事，證券發行人都必須配合證券持有人的舉證要求，而在滿足此類要求的同時，證券發行人的正常工作比如股東大會的召開等等極有可能遇到不便。
所以，對于無紙化證券而言，以證券登記結算機構為投資者開立的證券賬戶來證明投資者持有證券的事實，無疑是更為便利的。ucc在證券間接持有體系中也是以證券賬戶的有關記錄來證明證券權益的。ucc第8-501條規定，當證券中介機構將金融資產貸記投資者的賬戶，投資者便取得了證券權益。也就是說，投資者享有證券權益是以其證券賬戶上的貸記記錄來加以證明的。
但是，在電子化登記與存管體系下，證券賬戶本身也是抽象的，其數據存在于證券登記結算簿記系統中，所以必須以物質形式加以表現才能作為現實的證明文件。這就是最高人民法院提出“股票交易記錄”的合理性所在。股票交易記錄主要通過交割單和對賬單來體現。
五、簡要評述
在上文中，筆者按照法律效力從高至低的順序來排列和分析有關證券所有權及其證明的法律與規則，巧合的是，這種排序還具有另一方面的邏輯性，即，隨著法律效力的降低，這些法律文件與無紙化證券所有權規范之間的相關性卻越來越明顯。這或許會使我們產生這樣一種隱憂，即具有較高效力的法律文件沒有對無紙化證券的特性給予充分的關注。然而必須正視，在無紙化證券的背景之下，實物券時代的舊有規則不再具有適用空間，這將導致針對實物券而制定的法律規范無法合理而恰當地適用于市場現實，不僅使規范本身失去效用，也可能引起市場失序。
《物權法》的出臺帶來一線希望。新近實施的《物權法》首次將證券登記結算機構有關業務納入到證券出質的法律規定中。該法第226條第1款規定：“以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立：以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立?！边@是迄今為止基本法層面僅有的一條對證券無紙化特性予以關注的法律規范。以此為開端，我國法律體系理當與時俱進，對無紙化證券交易的制度需求作出富有成效的回應。
【注釋】
[1]ad hoc committee on uncertificated debt securities. first report on uncertificated debt securities， system credit risk and samp le uncertificated debt indenture. bus. law. ， 1991.46， 913–916.
[2]鄭曉舟：《香港交易所推廣無紙化股票》，載《上海證券報》2004-06-01.
[3]高富平，馬森述，孫紅兵等：《證券登記結算數據電子化的法律問題研究》，載金穎主編：《證券登記結算重大法律課題研究報告》，中國證券登記結算有限責任公司，2005.第83頁。
[4]cpss - iosco technical committee. cpss - iosco technical committee recommendation for securities settlement systems，20011，46–47.
[5]涂建，毛國權：《證券登記與托管的國際經驗與中國實踐——以證券所有權為基礎》，載《證券法律評論(第2卷)》，法律出版社2002年版，第113頁。
[6]虞政平：《美國公司法規精選》，商務印書館2004年版，第345頁。
[7]russella. hakes. ucc article 8： will the indirect holding of securities survive the light of day. loy. l. a. l. rev. 2002.35， 784
[8]美國法學會(ali) ，美國統一州法委員會(nccusl)：《美國及其正式評述(第二卷)》，李昊，劉云龍，戴科，高圣平譯，中國人民大學出版社2005年版，第494–540頁。
[9]美國法學會(ali) ，美國統一州法委員會(nccusl)：《美國及其正式評述(第二卷)》，李昊，劉云龍，戴科，高圣平譯，中國人民大學出版社2005年版，第494–540頁。
