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（一）公司注冊資本對公司成立的影響公司資本是公司獨立人格與獨立財產的必要條件，決定公司存在的意義，股東因履行出資義務向公司交付的任何財產，自公司設立后便已轉變為公司獨立的資產，法律上來說股東對其已不再享有法律上的支配權。新《公司法》除特殊領域外，取消了一般情形下的法定最低資本額，但并未取消公司注冊資本，公司設立時仍需登記全體股東認繳的出資額，轉變成為“一次認繳，分期實繳”，股東依據意思自治原則，自由約定公司注冊資本的認繳出資額、出資期限、首次實繳出資額及出資比例、末次實繳出資的期限，股東可自由決定注冊資本的實繳期限，發起人在辦理公司設立登記時，無需再提交驗資報告及實收資本。〔7〕對貨幣出資金額占注冊資本的最低比例限制也進一步放寬，不再限定貨幣出資的最低比例，允許股東出資全部采用非貨幣形式。由于繳付資本時不需要再提交驗資報告，導致對于未經驗資的實繳資本的價值認定問題，如何認定出資股東完全、適當的履行了出資義務？實務中也可能出現由于股東無法提交驗資報告，轉而提交銀行進帳單、轉帳單、權屬變更登記證明、收據等材料證明自己履行了出資義務，當事人的舉證難度與法院審理案件的難度也會隨之增加。我國《公司法》未規定公司設立無效之訴，只針對提交虛假材料取得公司登記的行為，規定撤銷公司登記的行政處罰，但撤銷登記的法律效果與注銷登記并不相同。放寬公司資本制度管制，公司的成立不以股東實際出資為必要條件，降低了市場準入門檻與公司設立的難度，公司設立更方便簡捷，增加了股東的自治利益。
（二）股東未履行或未完全履行出資義務以及抽逃出資的認定標準和法律責任公司作為團體，由成員———股東組成，沒有成員的團體不可能具備成為獨立權利主體的資格。公司是兼具人合性與資合性的組織，人合性最直接的體現就是股東，公司股東進行投資，公司社團法人才得以成立。取消法定最低注冊資本制度，實行公司注冊資本認繳制，強化了公司注冊資本的股東自治屬性，不要求股東在公司設立時即時給付出資財產，也未限定股東首期實際繳納出資的期限、數額、認繳出資的期數及末期實際繳納出資的期限，但并不意味著股東出資義務的解除，更不代表股東無需再承擔出資責任。注冊資本認繳制并不導致股東出資義務和范圍的改變，股東仍需承擔公司整體注冊資本項下的出資義務，只是具體履行出資義務的時間與期限可由公司股東自主決定。公司設立時，股東自主決定認繳的出資范圍之和構成公司自我設定的注冊資本，該注冊資本雖在公司設立之時，可能股東并未實際出資，只是一個名義上的數額，但一經確定并經注冊登記，即產生了股東對于公司的出資義務。因公司注冊登記事項具有公示效力，該義務從最初公司未設立時股東之間的約定義務，轉變成一種法定義務。股東認繳出資形成公司的注冊資本后，其是否繳納出資、是否足額繳納出資或故意遲延繳納出資，影響股東對于公司的出資義務及相應的出資責任。投資者讓渡了投資財產所有權換取公司股東的股權并獲得股東資格，享有股東對公司投資形成的權益。同樣，股東如果不真實投資，則應對虛假投資的法律后果承擔相應的法律責任?！补蓶|未履行或未完全履行出資義務的情況下，極易造成公司因缺乏正常經營必須的資本從而導致公司實際財產與公司對外承擔債務能力的脫節，產生對債權人合法利益損害的潛在風險。由此也產生了股東與股東之間、股東與公司之間、公司債權人與股東之間的法律關系。股東違反出資義務的情況下，公司可要求股東履行其出資義務并承擔延遲履行的相應損害賠償責任。依據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（以下簡稱“《公司法司法解釋（三）》”）第13條的規定，股東未履行出資義務，公司或其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。股東依約按期、足額履行出資義務，轉移對出資財產的所有權，是股東對公司債權人承擔有限責任的前提條件。若股東違背此義務，造成公司資本顯著不足的，可能引發“公司法人人格否認制度”的適用。依《公司法》的規定，股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。公司股東未履行出資義務的情況下，債權人可據此依“債權人代位權”尋求救濟。股東在認繳資本制下，注冊資本的出資義務的時間與期限由股東自由決定，這就產生了如何認定股東未履行或未完全履行出資義務的標準問題。公司注冊資本的數額與繳付期限由股東在公司章程中確定，股東的實繳資本決定了股東出資義務的履行情況，股東未按約定或公司章程規定的數額與繳付期限向公司實際繳付出資財產的，為未履行出資義務。如果股東將注冊資本的實繳期限約定為長于公司營業期限或無期限的，應認定為股東惡意逃避出資義務的表現。股東履行出資義務，將出資財產繳納給公司后，該財產已成為公司的獨立財產，股東獲得公司股權，對該財產不再具有所有權。嚴格意義上來說，用“抽逃出資”的術語是對于此種行為的一種樸素直觀描述，股東實際繳納出資后，該財產已然是公司的獨立財產，其只是來源于股東的出資，但就被侵犯時客體的狀態而言，其已不再是股東的出資，而是公司的獨立財產權益。使用“抽逃出資”也容易導致人產生一種直觀的錯覺，即股東出資后又抽逃，是否就等于未曾履行抽逃部分財產的出資義務，相應的應承擔出資義務未履行或未履行完全的責任，但顯然這種想法是一種誤解。股東出資后再對此財產進行個人的占有、使用、收益、處分，構成對公司獨立財產權的侵權行為，對抽逃出資行為的界定節點為股東實際繳納出資財產給公司之日起，因該日之后，該財產不再屬于股東個人財產，而是公司的獨立財產?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ穼τ跇嫵伞俺樘映鲑Y”的行為定性及法律責任作出了規定。公司股東所享有的股東權源于其認繳公司注冊資本的行為，依據《公司法》的規定，設立有限責任公司，對股東出資的要求是“有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額”；設立股份有限公司，對股東出資的要求為“有符合公司章程規定的全體發起人認購的股本總額或募集的實收股本總額”。由此可見，股東是否實繳公司注冊資本并不影響其股東地位的取得。但是股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，可能引發其股東資格受限制、被解除的結果。依據《公司法司法解釋（三）》的規定，股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司可以以股東會決議解除該股東的股東資格。
（三）公司登記事項在股東身份和民事責任認定中的功能公司股東身份應在工商部門依法辦理相關登記手續，對社會公眾公示其身份，使債權人與交易相對人對公司股東情況有一定了解。根據商事登記制度改革“寬進嚴出”的思路，簡化登記前置審批手續和事項，改革審批流程，商事主體登記與經營項目審批相分離。注冊登記機關對申請人提交的材料及事項進行形式審查，不再審查申請人所提交的材料及事項的真實性，公司注冊登記時的申請材料、申請事項、經營場所、實收資本繳納情況等的真實性由申請人負責。實踐中，不排除可能出現部分申請人提供虛假材料申請設立登記的情形，如冒用他人身份注冊為公司股東、股權轉讓未及時辦理變更登記、隱名股東對公司債務承擔、違反國家限制和特許經營的規定進行登記等問題。涉及到股東身份的取得與認定問題，關于股東地位的取得，我國學界與實務界有三種不同的觀點：出資要件說，出資與外觀形式共同具備說、外觀形式要件說。從《公司法》關于公司股東地位的取得來看，我國《公司法》對于公司股東地位的認定為股東認繳公司注冊資本，是否實際履行出資義務并不影響股東身份取得的效果，股東地位的取得應為“外觀形式要件說”。上述問題的實質在于，商事登記改革后公司登記事項的法律效力認定問題，商事登記事項在商事公開平臺向社會公眾公示，在形式審查的情形下，商事登記是否仍具有公信力，善意相對人基于對商事登記事項的信賴利益能否得到合法保護，相關糾紛中舉證責任如何分配。
（四）公司年檢制度的廢除對公司管理狀況和主體資格認定的影響公司年檢制度是工商管理部門依法按年度對公司資質進行復核，確定公司次年是否可以繼續進行經營活動的制度。通過公司年檢，主要是審核已登記的企業是否合法經營、是否仍具有繼續經營的能力，其中一個重要內容是對公司注冊資本的年檢。公司設立成功后，以往的做法是通過工商年檢制度審核公司保持公司注冊資本的確定性，注冊資本被認為是債權人利益保護的最低屏障。自2014年3月1日起，工商總局在全國范圍停止對企業的年檢，公司年檢制度改為年度報告備案公示制度，企業應在每年上半年向工商行政管理部門報送企業上一年度的年度報告。將企業登記備案、年度報告、資質資格等通過市場主體信用信息系統予以公示，任何單位和個人均可查詢，使企業相關信息透明化。建立公平規范的抽查制度，克服檢查的隨意性，提高政府管理的公平性和效能。公司年檢制度的廢除減輕了公司的運營負擔，淡化了公司登記機關對于公司的監督檢查權責，改變了以往過時不報年檢，可能受到吊銷營業執照處分的情況。據深圳商事登記改革的情況，商事主體應當向商事登記機關提交年度報告，年度報告包括商事主體的登記事項、備案事項、注冊資本實繳情況、年度資產負債表和損益表，商事主體對年度報告內容的真實性負責。商事登記機關及相應部門應通過信息平臺公示商事主體登記、備案、許可審批、監管等信息。相較于公司章程中關于公司資本信息的反映，年度報告中關于公司擁有的實繳資本數額等動態數據更具實時性，可以準確的反映公司在年度報告對應會計年度的凈資產數額與總資產構成情況、經營情況，進而對企業的財務風險、經營風險、經濟實力、持續經營能力與信用水平進行合理評估。社會公眾可以通過公示平臺，了解公司的相關營業資訊及財產狀況，對公司的信用能力進行評估，預測與其交易的風險。同時，由于年度報告由商事主體提供，如果商事主體提供虛假的材料作為備案事項記載于信息平臺，合同相對人基于對信息平臺記載信息的信任而與該公司簽訂合同，提供虛假信息的商事主體構成欺詐，應承擔相應過錯責任。根據商事主體資格取得是否需以商事登記為要件，現代商事登記制度分為強制登記主義與任意登記主義。我國目前是強制登記主義，凡是從事工商經營活動的任何組織和個人，都必須履行登記手續，方能開展經營活動，商事登記這一創設商事主體的法律事實決定著商事主體商事能力的起始與特定商事主體的具體營業范圍。將主體資格與經營資格融為一體，營業執照具備雙重證明功能。取消公司年檢制度并未取消公司登記制度，并未變更公司主體資格的取得方式，只是對于公司持續經營資格的審核方式作出了變更。
二、有效解決司法疑難問題的若干思路
（一）以專業化審判化解糾紛公司資本制度改革與商事登記制度改革的推行，可能導致有關糾紛以訴訟形式涌入法院，且案件數量可能大幅增長，股東不履行出資義務或不完全履行出資義務、關聯交易等領域也可能涌現出新情況、新問題。當前商事登記立法較為分散，商事登記中的申請事項等材料由申請人自行提供，登記機關不再進行實質審核，在申請人提供的材料與實際情況不符時，訴訟中也會因此出現送達難、取證、認證難的問題，增加實體處理的難度，且涉及眾多商事登記實踐操作知識。公司法人人格否定等問題專業性強，不僅需要熟悉公司法律具體制度安排，更涉及商事審判理念的轉變，需要深刻體會和把握審判理念所要實現的價值倫理和立法預期目標。因此，為了更好的實現公司資本制度改革的價值，提高此類案件的審理效率，培養專業化審判隊伍，相對統一裁判尺度與裁判標準，取得更好的裁判效果，應結合當地公司發展情況、涉訴案件實際情況，構建專業合議庭妥善處理該類糾紛。
（二）完善公司法人人格否定制度公司資本制度具備協調公司股東和債權人利益的雙重功能，雖然當今公司資本制度的調整和改革中，呈現公司資本制度擔保功能的衰弱和融資功能強化的趨勢，更多的體現出刺激公司增長與經濟發展的功能，注重為投融資提供更多的便利，對于債權人的保護問題也提出了新的挑戰。司法實務中，轉變過去形成的“涉公司資本的案件都要考慮債權人利益保護”的路徑依賴為應以注冊資本的股東自治屬性作為“定紛止爭”的出發點。但也要統籌兼顧，關注債權人權益保護問題，在提高效率的同時注重交易安全。從相關配套制度方面強化債權人權益保護機制的建議。當前我國《公司法》已規定了“公司法人人格否認”制度，該制度作為對于股東濫用公司法人地位與股東有限責任的有效規制，是保護債權人權益的重要制度，但對于該制度的適用，在司法實務中因債權人舉證困難、事實認定難等原因，實踐適用中爭議點較多，暫時仍保持較為謹慎的立場。筆者認為可參照“公司人格混同”制度，最高人民法院通過指導案例等方式，明確相關爭議問題，提高該制度的可操作性與可訴性。
（三）明確出資履行的舉證責任分配及商事登記平臺的公信力資本真實仍是公司資本制度的重要要求，公司資本制度改革并未動搖資本真實的底線。對于股東認繳資本與實繳資本，都應保證其真實性。股東實繳資本應與其公示或承諾的認繳資本額一致。取消股東驗資程序，對未經驗資的實繳資本，產生如何證明股東已完全、恰當的履行其出資義務，相應的舉證責任應由誰承擔的問題。依照“誰主張誰舉證的原則”，其他股東或公司債權人以股東虛假出資為由追究其相應責任的案件中，以往股東可以從工商登記檔案中復印驗資報告證明自己已履行出資義務，但今后，認繳資本是否驗資不再是一個必須的前置程序，是否對實繳資本進行驗證屬于股東自由決定事項，若股東實繳出資時未提交驗資報告，訴訟中，法院審查股東有無出資，需由主張已實際出資的股東提交相關證據證明自己已履行出資義務，或者由人民法院委托具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。審判實務中，雖然是否驗資在實務中并不是認定是否履行出資義務的唯一標準，但在訴訟過程中，卻會影響舉證、調查取證、質證等過程。無疑會加大此類糾紛中當事人的舉證難度與工作量，也會加大法院的審查工作量。商事登記公示的法律效力認定與信賴該信息的交易相對人利益密切相關，應明確其商事登記公示的法律效力，保護市場經濟的穩定，使交易相對人對于自身利益有合法預期。商事登記制度改革后，交易相對人基于對商事登記公示平臺上公示的公司信息、年報等內容的信任，與公司進行交易。由于登記機關對商事主體提供的信息僅作形式審查，若公司提供虛假信息等原因導致公示信息與實際情況不符，應由公司承擔相應責任。交易相對人可主張登記事項一經公示，便具有公信力、對抗力，可推定登記事項為正確。即使相關內容存在瑕疵，如公司超越經營范圍與交易相對人簽訂合同、年度報告中提供虛假內容夸大自身履約能力、登記上的股東與實際股東不符等，也應保護善意交易相對人基于商事登記的公示信息而產生的信賴利益，除非公司提出交易相對人明知登記事項與事實不符的抗辯并能提供充分證據證明。
（四）理順民事責任、行政責任與刑事責任的對接股東違反公司資本制度的行為引發的責任包括民事責任、行政責任、刑事責任。資本制度改革后，投融資中產生的債權債務糾紛也無法完全杜絕。就民事責任方面，《公司法》及其司法解釋中都有大量關于對股東出資民事責任認定與裁判的規定，資本制度改革雖然改變了股東出資的方式、期限等，但是并未變更股東出資義務與股東出資責任，原有的股東出資責任和相應的爭議裁判規則也并未有大的改變，仍繼續適用。但對于出資責任追究中形成的新情況、新問題，可能需通過司法解釋的形式進一步明確裁判標準。破壞資本制度的違法行為，僅靠民事責任的追究不足以產生足夠的震懾力，還必須強化對資本違法行為的行政處罰。另外，以商事登記機關為被告的行政訴訟數量也可能會增多，但商事登記改革后，登記機關僅對申請人提供的材料進行形式審查，在此情形下，權利人不應以以往登記機關的登記行為損害了其利益為由提訟作為維護其權益的途徑。資本制度改革后，關于刑法上虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資的資本犯罪罪名，公司法資本制度改革放松管制后，出現了取消上述三種的建議。但資本制度改革并未根本動搖股東的出資義務與資本真實原則，當前也未對三種資本罪名予以修訂或廢除，作為資本違法行為最嚴重的處罰，刑事責任當前仍適用。應理順三種法律責任之間的關系，健全債權人保護機制，建設寬進嚴出的制度。
三、倡導誠信有序市場秩序的司法建議
建立誠信有序的市場秩序，改善社會信用狀況，鼓勵公司誠信經營，遏制失信行為，推動公司向優秀的誠信公司方向發展，有助于提升企業競爭力，推進社會經濟發展，營造富有吸引力的投資創業環境，既滿足公司融資的需求、降低交易風險，同時保護交易安全。
（一）建立理性債權人教育制度投資鼓勵措施往往要求放松對公司資本制度的嚴格管制，但在客觀上也會對債權人保護帶來新的挑戰，也要關注債權人冷暖，維護交易安全，促進商事流轉。要引導債權人轉變過去“資本信用”的觀點為“資產信用”，淘汰通過注冊資本與實收資本判斷公司償債能力的路徑依賴。引導債權人通過及時、準確、全面的收集與分析公司的資本信息、財務狀況、經營狀況、信用信息，進行依據公司凈資產與預期獲利能力對公司的履約能力與信用能力作出理性判斷，淘汰不誠信公司、理智的選擇合作伙伴，降低交易風險。強化債權人自我保護意識，增強債權人獲取公司信息與分析信用信息的能力，打破對于注冊資本的過度迷信。債權人在與公司合作時，也要盡到普通倫理和智商的理性人在同等或相近條件下的合理審慎審查，善于開展盡職調查。當然，建立理性債權人教育制度只是構建更完善的事前預防機制，為了讓債權人防患于未然，更好的維護自身權益，而非將債權人保護工作全由債權人自身承擔。
一、整體制度演進下的證券公司融資制度創新
中國資本市場經過十多年的發展已跨過了制度奠基階段，進入了市場化的轉軌階段。（注：參見陳紅：《制度創新——中國資本市場成長的動力》，《管理世界》2002年第4期。）轉軌時期的中國資本市場在發展的過程中要面對各種歷史遺留問題與市場化要求之間的劇烈而又無法繞開的矛盾和沖突，而要逐步化解這些矛盾和沖突，整體制度演進就成為我國資本市場可持續發展的必然選擇。
在中國資本市場整體制度快速演進的背景下，伴隨著市場化步伐的不斷加快，制度創新已成為資本市場發展的主旋律。與此相對應，作為資本市場重要金融中介之一的證券公司，其制度創新的步伐卻一直停滯不前。與獲得跨越式發展的資本市場相比，（注：我國資本市場經過短短十多年的發展，邁過了西方發達國家數百年的歷程。）由于融資機制的缺失，我國證券公司的發展面臨著極大的制度困境，突出的表現之一是證券公司資本金規模偏小、資產質量差、資產擴張基礎薄弱。截至2004年3月底，我國共有券商129家，注冊資本總額1250億元，平均注冊資本9.67億元，（注：參見《我國共有證券公司129家券商注冊資本達1250億元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中規模最大的海通證券注冊資本僅為87.34億元。相比之下，西方發達國家投資銀行的平均資本規模為幾十億美元，而一些著名投資銀行的資產規模更是龐大，如美國最大的投資銀行之一摩根士坦利，其資產總額折合人民幣為6萬億元，凈資產總額為3551億元，收入總額為2457億元，分別是我國所有證券公司資產總額的12倍，凈資產總額的3倍，收入總額的10倍。（注：參見巴曙松：《證券公司渴盼融資補血》，.）由此可見，資金實力弱小可以說是我國證券公司的最大弱勢。不僅如此，我國證券公司還普遍存在著資產質量差、資產流動性低的問題。過少的資本金和較差的資產質量直接限制了券商的資產擴張能力和業務拓展能力。我國證券公司的發展面臨著制度困境的另一突出表現是券商的機構數量過多、行業集中度低，難以形成規模效應。目前，我國有129家專營證券業務的券商，兼營證券業務的信托投資公司、財務公司、融資租賃公司和證券經營部則數以千計。各機構分散經營，各自為戰，導致了低效的無序競爭。據測算，我國最大的三家券商的注冊資本總額占行業總額約10%，利潤占行業總額不足20%，（注：參見夏勇、盛艷華：《我國投資銀行存在的問題及對策建議》，《計劃與市場探索》2003年第7期。）雖初步顯示規模效應，但與西方發達國家的幾大投資銀行相比，仍有很大差距。
資本金是金融中介機構實力的象征，也是公眾信心的基礎，更是防范經營風險的最后一道防線。而規?；馕吨杀镜慕档?、效率的提高和競爭力的增強。證券公司能否在較短時間內實現經營規模的高速擴張，是一個亟待解決的問題，它關系到我國證券公司未來能否在競爭日益激烈的環境內生存和發展。為擴充資本、實行規?；洜I，證券業必須打造業內的“航母”。面對如此迫切的市場需求，在資本市場整體制度創新加速的背景下，證券公司融資制度創新就顯得尤為重要。在中國目前的金融體制下，證券公司融資制度的創新，具體是指券商融資渠道的多元化和融資機制的市場化。這是針對我國傳統計劃經濟體制下企業非常單一的融資方式和行政化的融資機制以及證券公司融資渠道仍較狹窄、融資機制仍帶有較多行政色彩的現狀提出來的金融改革深化問題之一。在金融創新之后，隨之而來的往往是法律制度的創新，法律制度的創新可以為金融創新提供必要的條件和空間。證券公司融資制度的創新，即融資渠道多元化和融資機制市場化絕不只是一個技術層面的問題，它首先而且主要是制度層面的問題。因為融資渠道多元化、融資機制市場化必須以整個宏觀金融管理體制和銀行金融機構的改革為前提，同時還要以政府管理職能的改革為前提，而且在很大程度上還受宏觀資本市場的發育和完善狀況的制約。由于這種創新不僅有利于資本市場的發展與壯大，而且更有利于金融體制的創新，同時對金融市場也起著重要的補充作用，因此它實際上包含于金融創新這個范疇之中，是金融創新在資本市場領域內的具體體現。證券公司融資制度創新同時也是法律制度的創新。在開拓證券公司多樣化融資渠道和推進融資機制市場化的改革進程中，我們必須修訂現行法律體系中對券商融資的種種不合理限制，以立法促發展，為證券公司的發展創造更廣闊的發展空間和更寬松的發展環境，進而為我國資本市場培育真正意義上的國際化投資銀行創造條件。
二、證券公司融資法律規制分析
分業經營背景下的謹慎監管、貨幣市場與資本市場的界線分明、法律制度上的融資障礙等，這些都一直是證券公司融資機制缺失的主要原因。要打造證券業內的“航母”，關鍵是要解決券商融資渠道短缺的問題，而準確認識阻礙證券公司融資機制變革的法律障礙，是我國證券公司融資機制變革的前提條件。以下容筆者對目前規制我國證券公司融資制度的重要法律法規加以簡析。
（一）《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）對證券公司融資資金來源的規制
《證券法》上有關證券公司融資渠道的條款有很多，如第36條、第73條、第124條、第132條、第133條和第142條等。這些法條的內容概括起來有三：一是規定證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動；二是規定客戶交易結算資金必須全額存入指定的商業銀行，嚴禁證券公司挪用客戶交易結算資金；三是規定證券公司的自營業務必須使用自有資金和依法籌集的資金，嚴格禁止銀行資金違規流入股市。由此可見，《證券法》嚴格禁止資本市場上的證券信用交易，同時只是對證券公司幾種非法的資金來源作了界定，但并沒有規定證券公司合法資金來源的種類。雖然這給證券公司融資的實際操作帶來了一定的難度，因為證券公司現在占用資金的法律地位還有待明確，但畢竟為以后具體細則的制定留下了一定的制度空間。
（二）證券公司進入銀行間同業市場的法律規制
1999年10月13日，中國人民銀行總行的《證券公司進入銀行間同業市場管理規定》（以下簡稱《管理規定》）指出，經中國證監會推薦、中國人民銀行總行批準，符合條件的券商可以成為全國銀行間同業市場成員，進行同業拆借和國債回購業務。該規章的出臺，對于進一步發展貨幣市場、適當拓寬證券公司的融資渠道、促進貨幣市場與資本市場的協調發展發揮了重大的作用?！豆芾硪幎ā芬幎俗C券公司進入銀行間同業市場的準入條件。主要有：（1）資本充足率達到法定標準；（2）符合《證券法》要求，達到中國證監會提出的不挪用客戶保證金標準；（3）業務經營規范、正常，按會計準則核算，實際資產大于實際債務；（4）內部管理制度完善，未出現嚴重違規行為。除符合以上基本條件外，還有特別的資格認定，包括：（1）在任何時點上其流動比率不得低于5%；（注：流動比率=流動資本/公司總負債×100%.流動資本包括國債、可在全國銀行間同業市場流通的其他債券、自營股票、銀行存款和現金（含交易清算資金），已被用于回購融資的國債和其他債券不得計入流動資本。公司總負債取其前12個月末的負債額的平均值。）（2）公司凈資本不得低于2億元；（注：凈資本=凈資產-（固定資產凈值+長期投資）×30%-無形及遞延資產-提取的損失準備金-中國證監會認定的其他長期性或高風險資產。）（3）負債總額（不包括客戶存放的交易結算金）不得超過凈資產的8倍；（4）達到中國證監會關于證券經營機構自營業務風險管理規定的其他有關標準。從上述規定來看，由于較高的市場準入門檻和資格的限制，一些具有歷史問題的老證券公司和大量的經紀類證券公司無法進入銀行間同業市場。而央行允許這些未能進入同業市場的券商所做的隔夜拆借業務，（注：《管理規定》第13條規定：“未成為全國銀行間同業市場成員的證券公司，仍按原規定，由其總部進行一天的同業拆借業務，在雙方交易前須報所在地人民銀行分支行備案，否則按違規處理?！保┍M管其利率低于同期銀行貸款水平，但由于受融資期限短、融資用途固定兩項因素限制，目前基本很少被這些券商用作融資渠道，所以上述這些證券公司的短期融資渠道十分狹窄。少數有幸進入銀行間同業拆借市場的證券公司，在具體的融資業務操作上仍有相當多的約束，主要的限制條款有：（1）期限的限制：成為全國銀行間同業市場成員的證券公司的拆入資金最長期限為7天，拆出資金期限不得超過對手方的由人民銀行規定的拆入資金最長期限；債券回購的最長期限為1年。同業拆借和債券回購到期后均不得展期。（2）融資額度控制：成為全國銀行間同業市場成員的證券公司拆入、拆出資金余額均不得超過實收資本金的80%，債券回購資金余額不得超過實收資本金的80%.（3）資金使用途徑的限制：如自營股票質押貸款只能用于營業部網點建設等等。因此，在這些條款的限制下，《管理規定》雖然開辟了證券公司的短期融資渠道，但由于種種原因，通過這一渠道所融得的短期資金仍無法滿足證券公司的實際資金需要，不少證券公司對這些短期融資渠道的實際使用頻率并不高。
（三）證券公司有關增資擴股的法律規制
1999年3月，中國證監會的《關于進一步加強證券公司監管的若干意見》規定券商增資擴股應當具備嚴格的條件，如：（1）距前次募集資金1年以上；（2）申請前3年連續盈利，且3年平均凈資產收益率不低于10%；（3）申請前2年公司無重大違法違規行為，財務會計文件無虛假記載；（4）新增股本的5%以上為公積金轉增。2001年11月，中國證監會出臺了《關于證券公司增資擴股有關問題的通知》，放寬了券商增資擴股的條件限制，認為：“證券公司增資擴股屬于企業行為。凡依法設立的證券公司均可自主決定是否增資擴股，中國證監會不再對證券公司增資擴股設置先決條件?！迸c原有政策相比，此次出臺的政策取消了對券商增資擴股的限制性規定，簡化了程序，增資擴股的申報、審核也更透明公開。由于證券公司的增資擴股相對于改制上市來說，程序較為簡單，過程也不太復雜，廣大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增資擴股一度成為證券公司募集中長期資金的主要捷徑。雖然私募增資擴股融資方式為券商的發展作出了巨大的貢獻，但2001年6月以來，由于證券市場行情疲弱、證券行業虧損面提高，（注：以2002年為例，我國券商的虧損面高達85%，虧損金額總計逾400億元。）目前券商增資擴股出現了相當大的困難，甚至有些原來參股證券公司的機構也退出了證券行業。因此，開辟新的中長期融資渠道，是證券公司生存發展的燃眉之急。
（四）證券公司有關股票質押貸款的法律規制
2000年2月，中國人民銀行和中國證監會聯合《證券公司股票質押貸款管理辦法》，允許符合條件的綜合類券商經批準可以自營股票和證券投資基金券作抵押向商業銀行借款。但借款人通過股票質押貸款所得資金的用途，必須符合《證券法》的有關規定；股票質押貸款期限最長為6個月，到期后不得展期。質押率由貸款人依據被質押的股票質量及借款人的財務和資信狀況與借款人商定，但股票質押率最高不能超過60%；貸款人發放的股票質押貸款余額，不得超過其資本金的15%；對一家證券公司發放的股票質押貸款余額，不得超過其資本金的5%.該辦法允許符合條件的券商以自營的股票和證券投資基金券作抵押向商業銀行借款，從而為券商提供了新的融資來源。但是證券公司對此并無太高的積極性。這里除去申請手續煩瑣外，（注：證券公司向銀行申請抵押貸款的程序比較復雜，從立項申請、資信調查、逐級上報、審批下達、證券凍結到資金撥付，周期比較長，估計會超過一個多月，因此這種融資方式一般只有在證券公司需要獲得長期資金的情況下才會加以運用。）主要原因是這種方式在現階段還存在許多問題。首先，根據《證券法》的規定，券商股票質押貸款所得資金——銀行資金是不能流入股市的。也就是說，券商無法通過這種融資方式來擴大自營資金的規模，因此其融資熱情有限。其次，只有綜合類券商自營的股票才能用于質押貸款，證券公司出于保密的原因也不愿采用質押方式獲得貸款。再次，券商以股票質押貸款，如遇上股票市價下跌，超過了商業銀行規定的警戒線，將被商業銀行要求強行平倉，從而會造成券商所不愿看到的實際虧損，這也挫傷了證券公司參與股票質押貸款的積極性。最后，管理層對該項業務作了較嚴格的資格認定，目前我國只有部分券商獲準進行股票質押貸款業務。
（五）證券公司發行金融債券的法律規制
2003年10月8日，《證券公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）正式實施。該《暫行辦法》允許符合條件的證券公司在報經中國證監會批準的前提下，向社會公募或向合格投資者定向發行債券?！稌盒修k法》的出臺，對于拓寬券商融資渠道、改善券商資本結構、提高證券業規范經營水平都將發揮重要作用。不過我們也應看到，《暫行辦法》具有明顯的階段性特征，主要體現在：（1）《暫行辦法》對融資主體的約束性規定、對券商債券融資合約某些內容的規定，顯示出監管者對券商與投資人具體契約的深度介入，從而使券商與投資人簽訂的具體融資合約的公共部分增大。雖然在《暫行辦法》中也有這樣的規定：“中國證監會對本期債券發行的批準，并不表明其對本期債券的投資價值作出了任何評價，也不表明對本期債券的投資風險作出了任何判斷”，但這還是會使部分投資者對債券質地的判斷依賴于中國證監會對債券發行的“把關”。（2）比較國外關于券商發行債券的法律，《暫行辦法》對我國證券公司發債主體的規定更為嚴格，對發債的具體條件也有較強的硬性規定。（3）券商發債資格認定仍較多地使用傳統的財務指標硬性規定。如證券公司發行債券應符合《公司法》的有關規定，即：累計債券總額不超過公司凈資產額的40%；公開發行債券的證券公司應為綜合類證券公司，最近一期期末經審計的凈資產不低于10億元，最近一年盈利；定向發行債券的證券公司最近一期期未經審計的凈資產不低于5億元；等等。這樣的規定，往往不能及時有效地揭示券商的財務風險，達不到事中監管的目的，也不符合國際化的趨勢。（4）《暫行辦法》對券商發債時機的選擇沒有作出靈活規定，不利于券商根據市場情況和自身條件，靈活選擇發債時機，以規避發行失敗的風險。同時，按照現行有關規定，證券公司債券融資的利率浮動區間為同期存款利率之上的20—40%，發行手續費率一般為2.5%，債券融資的成本相對最高。但對于券商而言，債券融資方式的最大優點是融資期限長、融資規模大，更能順應目前我國證券公司業務周期長期化、業務發展多元化趨勢，因此債券融資方式比較適合綜合類券商中規模大、信譽高、經營好的證券公司采用，但不適合作為所有券商的常規融資手段。（注：參見巴曙松：《拓展券商融資渠道獲重大突破》，《中國證券報》2004年2月4日。）
三、拓寬證券公司融資渠道的法律思考
2004年1月，國務院的《關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）在涉及中國資本市場改革與發展的一系列重大問題上取得了重要突破。其第3條明確提出：“拓寬證券公司融資渠道。繼續支持符合條件的證券公司公開發行股票或發行債券籌集長期資金。完善證券公司質押貸款及進入銀行間同業市場管理辦法，制定證券公司收購兼并和證券承銷業務貸款的審核標準，在健全風險控制機制的前提下，為證券公司使用貸款融通資金創造有利條件?！边@是迄今為止，法律法規首次對證券公司融資渠道予以清晰的界定，這也標志著監管當局對證券公司融資的態度發生了轉折性的變化。筆者認為，全面修改限制證券公司融資的法律制度迫在眉睫。
（一）《證券法》面臨重大修改
1998年通過的《證券法》在當時嚴格的分業經營與分業監管的背景下，在證券公司融資渠道上設立了貨幣市場與資本市場之間的“防火墻”，嚴格限制證券公司開展融資與融券的信用交易。在證券市場的起步階段，如果允許信用交易，將會助長投機，不利于培養理性投資者，同時會加劇市場的波動和風險，并可能引發市場危機。因此，《證券法》禁止證券公司開展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保證市場穩定和保護交易者利益。但隨著時間的推移，西方發達國家金融混業經營的潮流逐漸影響到我國，貨幣市場與資本市場之間加強協調的呼聲也越來越高。在此背景下，自2002年11月起，《證券法（修改稿）》的第二稿開始在業內部分機構中征求意見。據了解，此次征求意見的《證券法（修改稿）》在多處作了重大修改?，F行《證券法》中限制“銀行資金入市”、“股票質押貸款”、“國有企業炒作股票”的有關條款皆在擬定刪除之列。有關客戶融資、質押貸款的多條限制條款得到原則性修改。例如，禁止證券公司向客戶融資、融券的《證券法》第35條擬修改為：“證券經營機構可以為客戶提供融資融券服務，具體方法由國務院證券監督管理機構制定?！薄蹲C券法》的重大修改，特別是涉及證券公司融資、融券條款的修訂，將為證券公司的發展提供更廣闊的空間，有助于國際化大投資銀行的構建。同時，在我國證券市場上引進證券融資、融券交易制度是我國證券市場穩定發展和改革開放的一項基礎性制度創新，是完善證券市場機能的積極舉措，是進一步推進金融產品創新的重要環節，對投資者、證券公司、商業銀行以及證券市場的長遠發展都具有積極作用。
（二）完善證券公司短期融資渠道的法律規制
在現有的法律規制下，證券公司可以通過同業拆借、國債回購和質押貸款等方式進行短期融資。但由于種種制度障礙，我國券商的短期融資渠道利用效率并不高，也無法滿足廣大券商對短期流動資金的渴求。管理層應考慮逐步放寬對短期融資渠道的限制，并完善相關法律法規，使短期融資渠道發揮最大效用。首先，在銀行間同業拆借市場，應逐步降低證券公司的準入門檻，讓場外半數以上券商中的合標者（注：在全國129家券商中，獲準進入銀行間同業拆借市場的資格券商只有55家，場外券商占到半數以上。）進入銀行間同業拆借市場擴充融資渠道；適當延長拆借期限，允許同業拆借到期后可適當展期，同時可考慮增加7天至6個月同業拆借品種；放寬證券公司同業拆借余額的最高限額，擴大同業拆借的資金規模；適當放寬拆借資金的使用范圍，提高拆借資金使用效率。其次，在國債回購市場，應考慮在銀行間債券市場（注：我國國債回購市場被割裂為兩大市場，即銀行間國債回購市場與兩大交易所場內國債回購市場。）引入開放式債券回購；建立和完善經紀人制度、做市商制度以活躍市場，并考慮逐步建立統一的托管清算制度和交易管理辦法，打通交易所和銀行兩個市場，逐步向統一市場過渡，讓商業銀行充足的資金供應和證券公司旺盛的資金需求通過國債回購市場連接起來，達到短期資金融通的效果。再次，在質押貸款方面，應考慮擴大質押有價證券的范圍，在條件成熟時允許證券公司以固定資產、存單、其他有價證券等進行質押融資；放寬對現有股票質押貸款的限制，簡化貸款手續；放寬借貸主體的范圍，允許滿足一定條件的經紀類證券公司從事質押貸款；放寬股票質押貸款的時間限制，適當延長貸款期限，允許到期后繼續展期；將股票質押率大大提高；等等。最后，在完善現有同業拆借、國債回購、質押貸款等融資渠道的基礎上，還可考慮嘗試建立并逐步放開信用貸款、項目融資、票據融資等渠道。當前，在法律制度建設上貫徹落實《若干意見》的當務之急是：制定證券公司收購兼并和證券承銷業務貸款的審核標準，在中國的證券市場上建立起合規的“過橋貸款”，（注：過橋貸款（BridgeLoan）又稱搭橋貸款，通常是指公司在安排中長期融資前，為公司的正常運營而提供所需資金的短期融資。過橋貸款在國內多應用于券商擔保項下的預上市公司或上市公司流動資金貸款，以及企業兼并、重組中的短期貸款等。）為證券公司使用貸款融通資金創造有利條件。
（三）完善證券公司權益性融資的法律規制
人類經歷了三次革命性的轉變，第一次是從動物向人的轉變；第二次是從原始社會向農牧社會的轉變；第三次是從農牧社會向工業社會的轉變。這是第四次，從工業社會向知識社會轉變”。這種轉變，意味著對勞動者的體力消耗的要求逐漸降低，對智力消耗的要求逐漸增加，智力資源在社會生產中的地位發生了深刻地變化?！叭绻f200年以前的農業經濟主要依靠土地資源，以種植業為主，18世紀下半葉的工業經濟主要依靠資金，以制造業為主；那未，知識經濟的主要資源是知識，并由此傳播、增值”?！皣H經濟合作與發展組織(OFCD)主要成員國的國內生產總值的50％以上是以知識為基礎的。美國政府宣稱，技術進步是決定經濟能否持續增長的一個主要因素。技術和知識的增長占了美國生產率增長總要素的80％”。以知識為基礎的人的智力，即通常所說的智慧，即人們認識客觀事物并運用知識解決實際問題的能力，將作為社會的主要資源不斷代替機器和廠房。對智力資源一人才和知識的占有比在工業社會中對稀缺自然資源一土地和石油更為主要。人類要繼續發展前進，主要不是依靠開發體力，而必須依靠開發和利用自己的智力資源。
智力資源的特殊性
智力資源，是一種特殊資源，是開發物質資源和精神資源的基礎。
開發智力資源，核心問題是開發人類大腦的思維能力。思維是人腦對客觀事物間接的、概括的認知反映過程。其動態活動過程叫思考，稱其思考的結果為思想。歷史上所有偉大的想法和所有偉大的發明，都來自于人類的大腦，即思維。正如美國石油地質學家華萊士·普拉特在《找石油的哲學》中所說：“真正找到石油的地方還是在人們的腦海里”。腦海里雖然沒有石油和鈾礦，但是發現它們，認識它們，需要人們的大腦思維，根據石油生成和儲存的規律，可以找到石油儲藏的地方。我國地質學家李四光根據地質力學的理論，認為從東北松遼平原到華北平原和漢江平原，都屬于新華構造體系的一個沉降帶，是很有希望的儲油構造帶。當主席、總理向他問及中國石油前景時，他肯定地說，中國有石油。按照他的理論，中國石油勘探隊從西北轉到了東北，很快發現了大慶油田。
人是環境和教育的產物
個人是不能離開社會而單獨存在的。個體智力的開發離不開所在群體和社會環境的影響。優良的環境，對于人的教育和智力開發具有積極的意義。
人生開始，第一個環境是家庭，第一任啟蒙教師是父母。我國青少年，一般在走向社會之前的20年左右，大部分時間受家庭影響，即使走向社會獨立生活之后，他們仍然與家庭保持密切的聯系，一直到中年甚至到老年。家庭影響，雖然不像正規學校和托幼組織那樣有計劃地施教，但在日常生活中，是通過家庭關系、生活方式等對孩子進行耳濡目染，潛移默化地啟發其智力并發展其情感，意志等非智力因素的。父母往往在不知不覺中啟迪著孩子的智慧。我國自古就有家教的傳統，母教、父教成名的事例很多。遠的不講，“五四”以來，《新青年》編輯錢玄同鼓勵兒子錢三強學科學，成為當代有名的科學家。茅盾在《八十自述》中贊頌生母陳愛珠“慈母兼父職，課兒攻詩史”?，F代作家丁玲自幼喪父，依靠書香門第出身的寡母蔣勝眉教養。她能詩善畫，常向女兒口授唐詩和秋瑾故事，在幼小的心田播下了文學種子，為丁玲成長為作家打下了基礎。因此，建議社會在適當時機采用適當形式對家長(特別是青年父母)進行有關家教知識和家教意義的教育。
學校是青少年生活中僅次于家庭的第二個環境。學校環境對于兒童和青少年的智力發展具有舉足輕重的作用，是青少年發展的一個重要時期。學校不僅是有計劃、有組織地對學生進行系統教育的場所，而且也是一種以教師為中心的智力環境和以校風形式體現的精神環境以及以圖書資料為中心的物質環境。一方面入學年齡提前。另一方面義務教育時間延長，加上高等教育的大眾化，在校時間大大超過了學前的家庭環境時期。在校期間，正值青少年，增智力、強體力的發育時期。一般平均智商與在校時間成正比，因為聰明者傾向于更久的留在學校，受正式教育的機會更多。但也并非上學本身就能增長智力。這既要取決于學生的主觀努力，又要取決于學生所在的學校環境。
家庭和學校都是社會的組成部分或者縮影。在社會環境中，心理安全感和心理自由以及學術民主，是有利于創造活動和智力開發。因為在一種心理安全的社會環境和學術民主的氣氛中，容許有獲得知識的多種途徑和解決問題的多種渠道。
開發智力是頭等大事
華中師范學院教育系《智力問題資料匯編》中甚至說“智力是先天遺傳特性和后天影響的‘合金一’。在這里重點是要說后天影響，特別是強調“通過現代化的教育來開發人的智力”。我國科學家錢學森更明確地說：“開發智力是頭等大事”?！八^教育，就是教育者以關于生產者的知識經驗和關于社會關系(物質關系和思想關系)的知識經驗授于受教育者，使之轉化為他們個人的精神財富。從而把他們培養為適應社會生產和社會生活的人的活動”嘲。現代化教育是和現代化大生產密切相聯系的，是現代化勞動再生產的手段，它要根據現代化大生產對勞動的要求來再生產這些勞動力，所以現代化教育具有大生產的性質?？茖W技術在生產力中的地位已經發生了根本性的變化，即：由生產力=(勞動者+勞動資料+勞動對象+管理+科學技術)；到生產力=(勞動者+勞動資料+勞動對象+管理+……)x科學技術；再到生產力=(勞動者+勞動資料+勞動對象+管理+…)科學技術。科學技術，如果說在蒸汽機時代是“加數效應”，在電器化時展成為“乘數效應”，那么在信息時代就是“冪數效應”，即幾何級數。據統計，在發達國家，科學技術的貢獻，20世紀初為5％-20％，20世紀中葉教育的一個重要任務，是使學生為進入現實社會作準備，要讓他們了解在由工業社會向知識社會轉變的社會，不再需要幾百萬粗通文化的人在一起干不斷重復的工作，不再需要怕丟掉了飯碗而惟命是從的人，而是要有淵博的科學、數學和交流技巧等知識，對政治和社會有理解力和具有獨創精神的思想者，才能應付挑戰，勝任所擔負的工作。因此，學校“教育的理想目的應該是逐漸培育學習的能力，即教授如何學習，不是學什么。學習的機遇是無窮無盡的”。學校應當明確要教“學習怎樣學習和學習怎樣思考”，兩個科目。美國未來學家阿爾文·托夫勒在《未來的沖擊》一書中說：“明日的學校不僅要教各種資料，而且要教掌握資料的方法。學生必須學會怎樣屏棄舊思想和如何在什么時候去求得新思想。簡言之，他們必須學會怎樣去學習”。“新的教育必須教會人怎樣對信息進行分類和再分類，怎樣判斷它的真實性，怎樣改變其類別，如何從具體到抽象，再從抽象到具體，如何從新的角度看問題——如何去教育自己。明日的文盲不是不能閱讀的人，而是沒有學會怎樣學習的人”。學習如何學習是通向所有具體內容學習的橋梁。若學會了如何學習，那就可以在任何事物上運用這個原則。
教師是關鍵的資源
存在的問題隨著我國傳媒行業和娛樂行業的發展，數字電視節目的內容越來越豐富，擁有大量的客戶群體。另一方面，我國有線數字電視增值業務的開展不夠理想，存在著諸多問題。首先，網絡的覆蓋范圍不全面，一些可以擁有穩定客源的地區并沒有充分覆蓋網絡，導致部分業務流失。同時由于價格預算不合理，導致收入在中等水平的家庭對價格不滿意。加之業務獲取渠道不方便，時間不夠充裕的客戶選擇放棄。增值節目內容不夠新穎，節目可以在網絡獲取等因素，導致客戶選用其他更劃算的模式代替了有線數字電視增值業務。
1.2我單位數字電視基本情況
我單位于2011年完成數字電視整體轉換，全市現有數字電視用戶約35萬戶，已開通數字電視雙向互動和云寬帶業務。現有數字電視平臺傳輸節目160多套標清節目，19套高清節目，1套廣播節目，其中70多套為基本節目，100多套付費節目且付費節目可自由組合。我臺現已開通的非盈利增值業務：建設村級便民服務和“三務公開”信息平臺，該平臺能讓村民詳細了解村級黨務、村務、財務的公開信息，以及村級便民服務、村情概況、鎮鄉新聞、陽光政務等公共信息，該功能的應用進一步增進了廣大村民的知情權，使村里的工作更加公開透明化。盈利的增值業務：寬帶業務、互動點播業務。有多種套餐模式可供用戶選擇，比如：互動電視（CHC高清+衛視高清+互動點播節目）、廣電云寬帶（6M云寬帶）、一部到位云套餐（CHC高清+衛視高清+互動點播節目+6M云寬帶）等套餐模式。
2有線數字電視增值業務的發展思路
2.1發展數字電視增值業務的方式
數字電視增值業務的方式主要包括寬帶業務和高清互動點播業務，寬帶業務主要為居民提供寬帶網絡連接，將上網與電視業務一同辦理，十分方便，但網速和網絡覆蓋率問題依然需要得到優化。高清互動電視即通過有線數字電視雙向網絡，基于高清交互型機頂盒，可以提供高清晰度數字節目的影視點播、電視回放、新聞位移、休閑娛樂以及自助營業廳、便民繳費等服務，是有線數字電視與計算機、寬帶網絡技術相結合的產物。是電視觀眾從“你播-我看”的被動接受轉變成“我點-你播”的自主選擇，真正成為電視的主人?；与娨暿且环N新興的傳媒方式，是數字電視的未來。但是由于部分點播內容可以在網絡上直接觀看，面臨著比較大的挑戰。發展數字電視增值業務的目的，就是在數字電視完成整體平移后，下一步獲得盈利的支撐點。因此，增值業務是關乎數字電視經濟效益和可持續發展的重要業務，應得到高度重視。
2.2有線數字電視增值業務的發展思路
（1）開發更廣泛的業務內容業務內容越豐富，商業前景就越廣闊。國內外的投資者都十分看重網絡增值服務的內容，開發商應該把握機遇，開發和利用社會資金達到發展壯大的目的。同時，開發和使用分支系統，開辟新型的基本的網絡服務，避免建設成本的浪費，并定期進行績效評價。（2）加強政府的資金扶持力度政府的激勵對于數字電視增值業務的不斷發展有著很大的正向作用，政府應出臺相關扶持政策，不論是財政方面的還是制度方面的，都有利于增值業務的順利開展。例如，加大對增值業務執行渠道的開發，對多元化增值業務的鼓勵，為增值業務減稅免稅等，（3）善于提取客戶的寶貴意見只有找準了增值服務開發的方向性，才能為營銷工作提供不竭動力，而開發的方向性主要來源于客戶的需求，了解其對生活品質的追求和對娛樂項目的興趣。通過這種方式，有利于有線數字電視的轉型和產業鏈的壯大穩固，完善有限數字電視的各項配套設施。
一、股份有限公司發起人訂立公司章程之概述
(一)股份有限公司發起人
股份有限公司的始作俑者是發起人。發起人在很大程度上決定公司以后的發展方向和狀況。但何為股份有限公司的發起人?江平教授認為：“發起人就是創辦、籌備股份有限公司的人?！编嵱癫ㄏ壬唵蚊髁说貙⒐景l起人界定為設立章程之人。在成文法典上，例如《德國股份公司法》第28條規定：“確定公司章程的股東為公司發起人?！绷硗?，在大陸法系國家，公司發起人還分為形式發起人和實質發起人。形式發起人指在公司章程上簽字的人。實質發起^指實際參與公司設立或負責籌備組建公司的人。
在我國，公司法對何為股份有限公司發起人未下定義。但依一般的公司法原理，股份有限公司發起人應當是為成立股份有限公司而籌劃設立事務、從事設立行為、并在公司章程上簽名蓋章的人。另外，須注意的是，發起人并不完全等同于公司的股東。簡單地說，公司的股東有的是在公司成立后加入公司的，但他并不是公司的發起人。
(二)股份有限公司發起人訂立公司章程
訂立公司章程是股份有限公司成立的必要條件。公司章程由發起人負責訂立。公司章程是由公司全體股東或發起人制定并對公司、股東、董事、監事和高
級管理人員都具有約束力的規范文件。它是公司存在和活動的基本依據，是公司
行為的根本準則。
關于公司章程的性質有契約說和自治法規說兩種學說。公司章程契約說是英美法律國家對公司章程性質的傳統定位。他們認為，公司章程是公司股東之間、股東與公司之間依法訂立的合同。自治法規說則是大陸法系國家對公司章程性質的傳統定位。例如韓國多數學者認為，章程不僅約束制定章程的設立者或者發起人，而且當然也約束公司機關及新加入公司組織者。不管對公司章程性質采何種學說，都不容否定的一點是，公司章程訂立是發起人以設立公司，使其取得法律上人格為共同目的而為之平行意思表示一致的共同行為，即所有發起人在公司章程的應記載事項、任意記載事項意思表示平行一致。實際上，公司章程由發起人共同訂立、代表了他們平行一致、共同的利益。它與契約的區別在于，對立的意思表示之有無，及對立的利益的有無。例如買賣合同的成立就反映了買賣雙方對立的意思表示的合致。訂立公司章程是共同行為，這就為它的訂立可在發起人間成立“自己’提供了可能。
二、自己在股份有限公司發起人間訂立公司章程之運用
(一)民法上自己
民法上的指的是，“人于權限內，以本人(被人)名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發生效力的行為?！庇蟹ǘê鸵舛?。法定的作用在于補充私法自治，而意定的作用在于擴張私法自治。人的行為需要有以人享有權為前提。不管是法定和意定，都是為了被人的利益而設。因此，濫用權的行為被禁止。正如史尚寬所述，“針對人應有之權限，依法律之規定或授權人之意思，特加以限制者，謂之權之限制。”特別是法律上對權的限制，有助于防止人濫用權。自己，就是法律對人權限制的一個重要方面。
自己指的是人以本人之名義對于自己為意思表示，或以本人之名義受領自己本身之意思表示。自己行為只是在人大腦中進行著，行為雙方當事人只是在理念上，即在人的大腦中相互接觸。在臺灣“民法”上，據106條規定，人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，但其法律行為系專為履行債務者，不在此限。我國于民法通則及民通意見中規定制度，但缺乏關于自己的明確規定。但自己在市場經濟迅速發展的今天廣泛存在，故如何解釋自己以及對自己效力的認定，則事關當事人重大利益。
(二)股份有限公司發起人間借“自己”訂立公司章程
股份有限公司發起人間能否借“自己”來訂立公司章程?具體的說，就是發起人之一能否授權另一發起人其訂立公司章程?
如前文所述，股份有限公司發起人應訂立公司章程，這是公司成立的重要條件之一。公司章程包括應記載事項和任意記載事項。訂立公司章程是共同行為，表現了發起人間平行的意思表示。公司發起人間的共同目的是一致的，即使公司具有法律上的人格。
而法律之所以規定禁止自己，乃為避免利益沖突，防范人厚己薄彼，失其公正立場，以保護本人利益。股份有限公司發起人之一(被人)授權另一發起人(人)訂立公司章程，則可解釋為自己，理由在于人作為發起人，也是訂立公司章程的當事人，即包含著“自己與自己進行法律行為的成分”(當然，發起人如果為3人以上，則還有其他當事人)。
三、股份有限公司發起人訂立公司章程中自己之效力
一、國際私法上的意思自治的淵源與理論基礎
意思自治原則是確定合同準據法最基本的理論和首要原則。國際私法上的意思自治學說首先由16世紀法國著名法學家杜摩蘭提出，歷經了學說-原則-立法三階段，被不同國家的學者補充完善。16世紀法國長期處于法律不統一的狀態，對商業的發展極為不利，迫切需要改革。杜摩蘭順應這種形勢，他在《巴黎習慣法評述》一書中提出，在合同關系中應該把當事人雙方都愿意讓自己的合同受其支配這一習慣法適用于合同，來決定合同的成立和效力問題。1525年他在回答夫妻財產關系適用夫妻共同住所地法時，使用了"應和當事人默示或可能的意向相符合"的表達。自此，意思自治的學說首次被提出。而意思自治從一種學說確立為一個原則，是在19世紀孟西尼的《論國籍是國際法的基礎》，孟西尼在三大原則中闡述了意思自治原則，并且在他的推動下，1865年的《意大利民法典》率先把意思自治原則作為一項法律原則列入法典，并將其提高到合同準據法首要原則的高度。同年，勞遜訴白蘭特一案，使英國產生第一個采用國際私法上當事人意思自治的判例。本世紀以來，越來越多的國家在立法中吸收了這一理論，一些重要的公約如《羅馬合同公約》、《國際貨物買賣合同法律適用公約》也都確立了意思自治原則在確定合同準據法中的重要地位。
從上述簡單的歷史回顧中，可以看到意思自治原則的產生及發展，是一步步的積累過程，它從一國國內立法到超越國界，上升為國際私法領域重要的準據法選擇方法；從最初為了反封建割據和反法律不統一的目的，演變為尊重個人意志的追求。可以說，意思自治原則隨著時代的進步不斷被注入新的內涵，筆者不由思考意思自治原則為何能有如此大的兼容性和生命力，跨越國度，引起不同時代、不同國度的國際私法學者們前仆后繼的探索？
誠然，任何一種法學理論產生和發展都是有其內在的因素的。意思自治原則產生并不斷擴展深化的理論根基是其蘊涵的自由主義、人文主義的哲學思想。首先，國際私法意思自治原則的吸收了18、19世紀啟蒙運動時期的自由主義的思想，該思想認為當事人的意圖應該受到尊重，法律對人們的干涉越少越好。其次，意思自治原則并非從"地域"、""為出發點，而是以當事人為中心，從當事人利益出發尋找解決法律沖突的辦法。再次，意思自治原則貫穿私法自治的精神，強調人格獨立，人格平等。
綜上，意思自治原則蘊涵的個人本位的價值取向，是意思自治原則得以在幾個世紀的歷史沉淀中頂住外部種種抨擊，從學說到原則上升到立法層面，并在適用中經受洗禮，日趨完善的根本所在。
二、意思自治原則的適用范圍以及在各國的立法實踐
（一）意思自治在合同領域的法律適用問題
在意思自治問題上通常涉及以下幾個方面的問題：
1.當事人選擇法律的時問問題。國際公約和國內立法趨勢表明，多數國家反對對當事人選擇法律的時間加以限制，而允許當事人在合同訂立后選擇法律，甚至以新選擇的法律代替原來所選擇的法律。
2.當事人選擇法律的方式問題。國際上主要有三種作法：第一， 只承認明示選擇，不承認默示選擇，如土耳其、中國等少數國家。第二，有限度的承認默示選擇，如美國、法國以及1955年《海牙動產買賣公約》等。第三，承認默示選擇，允許法官在審理時推定當事人的意圖，如1980年《羅馬合同公約》、1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》等。
3.當事人選擇法律的范圍問題。其中一個重要問題是當事人所選擇的法律是否包括該國的沖突法。目前大多數國家的立法和國際公約一般采用否定態度。因為如果包括沖突法將會產生反致制度，而反致會導致當事人盡管選擇了法律但卻無法預見合同將來的法律后果，失去了當事人意思自治的真正意義。
4.意思自治原則的限制問題。筆者認為，對當事人意思自治的限制是國際私法上意思自治與生俱來的不可分割的部分，正如盧梭所言："人是生而自由的，但卻無時不在枷鎖之中。"意思自治原則，其實質與契約自由一樣，是法律范圍內的自由，所以也要受到限制的。從司法實踐來看，英國在Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd.案中，樞密院明確當事人選擇法律必須符合"善意"、"合法"，不違背公共政策。上述學說、立法、司法的發展表明，國際私法的意思自治從一產生就與限制共存，只不過在不同的歷史時期，在不同的國家，對意思自治的限制會隨著當時社會政治經濟的需求，或大或少體現著歷史的印記。
（二）意思自治在其他領域的適用范圍
1、意思自治原則擴展適用的原因
20世紀中后期，意思自治原則逐漸向婚姻家庭、姓名、侵權、財產繼承等領域擴展。原因有：第一，二戰后國際交往日益頻繁，國際民事關系日益復雜，傳統的沖突規范已無法適應國際私法在新形勢下解決民事法律沖突的需要，各國沖突規范的立法出現了大量采用雙邊沖突規范和選擇性沖突規范對連接點進行"軟化處理"。其次，意思自治原則有助于實現法律公平，體現國家保護弱者的政策取向，也有助于實現法律適用的可預見性、確定性的價值目標。
2、意思自治原則擴展適用的表現
侵權領域。允許受害者選擇自己認為最有利的法律，以受害人來自己決定何國法律對自己最為有利，更能體現一種正義的立場，達到公平的結果。荷蘭在1979年對萊茵河污染案中就以判例的形式支持當事人有權選擇支配侵權行為責任的法。
婚姻家庭繼承領域。目前許多國家采取了夫妻財產制的準據法適用當事人意思自治的原則，但有的國家對夫妻選擇的法律做了范圍上的限制，如土耳其1982年頒布的《國際私法和訴訟程序法》第14條規定，當事人雖可以選擇調整夫妻財產關系的法律，但只應在他們的住所地法律或他們結婚時的本國法律中作出選擇。
遺產繼承領域。當事人意思自治原則在遺產繼承中的適用最早可以追溯到19世紀初的拉丁美洲。1988年《死者遺產繼承的準據法公約》中體現了當事人意思自治原則。公約規定允許被繼承人生前指定適用于遺產繼承和繼承協議的法律，并且一般可以用來調整全部的遺產。
綜上，由于意思自治原則蘊涵的人文精神，折射了尊重當事人的自由意志，強調個人本位的本質特征，符合了民主社會發展的要求?？v觀各國國際私法發展趨勢，最大限度地保證私權主體在民商事活動中所享有的意志獨立，擴張意思自治在婚姻家庭、繼承、侵權等領域的適用，對推進各國人權和民主法治建設將起到不可忽視的積極作用。
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中圖分類號：G640 文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2011）08-111-02
同志在慶祝清華大學建校100周年大會上的講話中指出：“高等教育是優秀文化傳承的重要載體和思想文化創新的重要源泉。”因此，弘揚優秀傳統文化是每位高校工作者的重要責任，是大學生全面發展的客觀要求。高校思想政治理論課是對大學生進行思想政治教育的主渠道和主陣地，而實踐教學是堅持理論聯系實際，提高思想政治理論課教學實效性和吸引力的有效方式。本文就閩南地區高校思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源開發問題進行探討。
一、閩南文化蘊涵著豐富的思想政治理論教學資源
閩南文化是以中原文化為主體，兼容閩越土著文化和海洋文化形成的，多元的、具有鮮明區域特色的文化。作為傳統文化,它是人類文明的產物,盡管其中尚存不足之處,但蘊含著對大學生進行思想政治教育不可多得的豐富資源。具體如下：
1.開拓精神。敢于吃螃蟹，敢為天下先的勇氣，是閩南文化中最有價值的精神之一。古有宋元時期，閩南人大規模出洋貿易；明清海禁時期，閩南人敢于冒禁下海。今有20世紀80年代初期閩南人率先與我國臺灣商人進行海上貿易。即使在“”時期，全國各地正在大割“資本主義尾巴”,而閩南的晉江人卻敢于冒險犯禁,開設“地下工廠”做生意。如今，閩南商人勇于競爭的精神促使他們成為福建經濟發展的生力軍，形成一系列具有較強競爭力的產業集群。僅以鞋業為例，晉江每年生產的運動鞋數量超過50億雙，成為名符其實的世界運動鞋生產基地。閩南人以其面海的自然優勢，甘冒風濤之險，置生死于度外，向海洋發展，錘煉出勇于競爭、敢于冒險的開拓精神。
2.拼搏精神“愛拼敢贏”是閩南文化的核心價值理念。閩南民間自古就有“少年不打拼，老來無名聲”的說法，特別是閩南商人更是崇尚“寧做雞頭，不當鳳尾”的思想。而要做“雞頭”就不能隨大流，必須獨辟蹊徑，拼搏進取。因而，“咬定青山不放松”就成了閩南人拼搏進取精神的現實寫照；“辦企業就要當老板”就成了閩南人的價值取向。自古到今，閩南人懷著“愛拼才會贏”的堅定信念，把封閉的邊海變為開放的窗口，把閩南文化中最值得弘揚的的拼搏精神發揮得淋漓盡致。據不完全統計，目前在省外投資創業的福建人超過250萬人，其中，僅閩南的泉州一地就達70多萬人。
3.開放精神。閩南文化的產生和發展一直與漫長的移民歷史和海外交流史結合在一起。閩南移民可以分為比較集中的兩個階段，一是自西晉開始，久經戰亂的中原人“衣冠南渡”大舉南遷；二是自明朝以后數百年間，閩南人“過番”南下東南亞。長年闖蕩異域，艱難謀生和見多識廣，塑造了閩南人胸襟廣闊、自強不息的豪放性格。同時，閩南背靠大陸，面向大洋，又是“海上絲綢之路”的起點，各國、各民族、各宗教文化在這一地區和諧共處。在多元文化的相互碰撞下形成了以中原華夏文明為主體，以儒學為核心而帶有濃厚海洋性和地域特征的文化系統，塑造了閩南文化兼容、開放的精神。
4.務實理念。閩南地區地瘠民稠，生存空間狹小，再加移民環境，致使閩南人更加崇尚務實的創業理念。這也就是明清以來相當部分閩南人冒險漂洋過海到東南亞，以謀取生存與發展空間的原因所在。精明務實的創業精神，培育了閩南人無所畏懼的性格，歷史上閩南人就以敢作敢為而著稱，締造了許多奇跡，以致巨賈輩出。若以世界華人富豪榜所列資產1億美元以上者統計，閩南籍和來自閩南文化圈范圍者（臺灣、廣東潮汕地區）約占2/3。改革開放以來，閩南人精明務實的創業精神再次得到充分激發，并取得巨大的成就。僅以泉州為例，改革開放之前，泉州地區是福建經濟最落后的地區之一，經過改革開放30多年的發展，泉州現在已是福建省三大中心城市之一，經濟總量連續10年居福建省首位，約占全省1/4。2010年，泉州全市地區生產總值達3564.76億元，人均GDP已達6000美元。同時2009―2010年泉州人均收入在全國城市人均收入排名第24位，達12699元。
5.“祖根”意識。閩南文化崇源重本、格守傳統。不管是西晉開始的中原人大舉南遷，還是明清時期閩南人遠渡重洋南下東南亞，閩南先民闖蕩異域，艱難謀生，思鄉念土，塑造出強烈的“祖根”意識。在共同的血緣、心理、文化和精神的基礎上，能把包括臺灣同胞在內的廣義的閩南人凝聚在一起，養成強烈的群體意識，這種強烈的“祖根”意識和對傳統文化的認同感，是維系閩臺區域關系的“粘合劑”，是閩南文化向心力的大眾心理基礎，對海峽兩岸和平統一具有重大的意義。
二、思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的基本形態
所謂課程資源，是指形成課程的要素來源以及實施課程的必要而直接的條件。閩南文化是指閩南地區民眾在日常生活中反映出來的共同心理和文化特性的結合體，包括一定的行為規范、共同的信仰、價值觀念、理想目標、地域心態等。它是我們開展思想政治理論課實踐教學的寶貴資源。這一資源具體可分為以下四類：
1.物質文化資源。所謂物質文化資源，是指閩南文化形象的外在表現,主要包括閩南地區的自然景觀、人工環境和生產、生活用品中的文化因素等。例如，閩南大地分布著眾多的文物古跡，這些文物古跡即使是處于宏大歷史背景之中，也與閩南當地人民的生活和當地的歷史有著密切的聯系，具有地方意義，它們是閩南文化的一個重要組成部分，也是我們實踐教學課程的重要資源。又如，閩南大地擁有大量富涵地域特色的自然生態、文化生態資源，各風景區還伴有美妙動人的神話傳說，或名人軼事趣聞，這些都是開展愛國愛鄉實踐教學活動的重要資源。再如，閩南是一個歷史和文化積累非常深厚的地區,各種博物館星羅棋布，而博物館正是學校教育難得的寶貴資源，是思想政治理論課實踐教學的穩定基地。還有，閩南村落建筑是中原士民進人閩南后逐漸形成的，具有特定基質的社區基層組織基本形態，具有血緣性、聚居性、穩定性的特點，并代代相傳至今，是“祖根”理念的物質載體，是進行愛國主義教育的實踐場所。
2.傳統風俗文化資源。所謂傳統風俗文化資源，是指閩南民眾的生活習慣，如婚葬嫁娶、節日慶典、飲食起居、社交往來等地方傳統。這是當地人民在長期生活實踐中逐步形成的，并且以某種方式固定下來的生活經驗的凝結。例如，閩南人具有聚族而居的傳統風俗。閩南人90%以上是北方移民，他們既受背井離鄉、顛沛流離之苦，又受國內統治者和外國侵略者的雙重侵害。當他們到達新墾地之后便自然而然地采取了聚族或聚鄉而居的形式，以應付新的環境，穩固自己已經占有的生存空間，拓展本家族、鄉族的社會勢力。從某種意義上可以說，這一風俗促進了早期閩南文明的開發和進步。到明清時期，閩南人遠渡重洋到東南亞謀生，身在異國他鄉，他們又聚族而居，扎下根來，并將在海外的贏利回報故鄉的同時，為故鄉帶來了南洋文化。所以，閩南人歷來愛國愛鄉，涌現出許多動人典范，這些都是我們進行思想政治教育的寶貴資源。
3.精神文化資源。所謂精神文化資源，是指閩南地區民眾在長期共同生產、生活中逐漸形成的一種共同的價值觀念、心理傾向和道德標準，它是閩南人的精神支柱和活力源泉。其表現形式為民眾價值觀經過提煉高度概括出來的口號、歌曲、象征性符號等。例如，從某種意義上講，《愛拼才會贏》這首家喻戶曉的閩南歌曲，正是閩南人“愛拼敢贏”文化精神的寫照。縱觀歷史，閩南先民正是在這種精神支撐下，開疆拓土，遠渡重洋；橫看當今，閩南人正是在這精神鼓舞下，乘著改革開放的東風，團結協作、開拓進取，開創閩南經濟發展的新紀元。
4.活動文化資源。所謂活動文化資源。是指閩南民眾在豐富多彩、富有特色的具體工作、生活、文娛、學習等行為活動中體現出來的文化。它是民眾在長期的生產和生活中形成的各種具有地方特色的娛樂方式、生產方式和鍛煉方式。閩南活動文化方式種類繁多，其中很多不僅具有娛樂價值和生產價值，而且還具有很高的藝術價值。以泉州為例，作為中國首批歷史文化名城之一，它享有“古代海上絲綢之路的起點”、“中國著名僑鄉”、“木偶之鄉”、“南音之都”、“多元文化寶庫”之美譽。不僅富有星羅棋布的靜態文化，而且擁有豐富多彩的動態文化，二者完美地形成了泉州歷史文化、宗教文化、“海絲”文化、華僑文化、泉臺文化、戲曲文化、民俗文化、方言文化，以及茶文化、石文化、瓷文化等諸多元素。這些都是我們開展實踐教學活動的豐厚素材。
三、思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源開發的行為模式
1.完善閩南文化資源開發的系統工程。高校思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源是以不同的形態分散于社會各個角落，具有多重屬性，正常情況下,它們分屬于不同部門管理。因此，對其進行開發利用是一個復雜的系統工程。我們必須做到：
首先，閩南地方政府應制定當地高校思想政治理論實踐教學課程資源建設的指導性意見。以地方高校思想政治理論實踐教學課程資源的需求分析為基礎,對閩南文化資源開發力量進行整體部署。在充分調動高校、教師等在該課程教學資源開發和利用中的主動性、積極性的同時,擴大社會各界特別是閩南文化資源所有者和管理者的教育參與力量，激勵更多方面的積極因素，協同該課程實踐教學資源的開發。
其次，高校必須面向社會宣傳思想政治理論實踐教學的重要意義，以取得相關部門和單位的廣泛支持與合作。通過宣傳和溝通，使閩南文化資源所有者和管理部門與學校形成共識，達成協議，共建實踐教學基地，明確各自的職責，為思想政治理論實踐教學正常開展奠定基礎。
再次，高校必須充分挖掘開發思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的地域特色人才。所謂地域特色人才，是指閩南地區那些在知識、技能、社會資源、人脈等方面有教育影響力的人士。其構成主要有：黨政機關相關人士、閩南文化專家、企業界人士、離退休干部和學生家長。他們身上聚集著各種不同的資源和潛力，是思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源開發不可或缺的人力因素。
第四，高校思想政治理論課教師必須提升自身閩南文化素質。由于思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的開發最終是要落到課程執教者身上，所以，教師的閩南文化素質直接關系到實踐教學資源開發的質量。針對高校教師來自全國各地，相當一部分教師來自非閩南地區，由于地域文化的差異，其閩南文化積淀先天不足，這為思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的開發帶來了諸多不便，因此通過各種手段提高高校思想政治理論課教師閩南文化素質勢在必行。
2.探索閩南文化資源開發的新模式。高校思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的開發利用，是一項復雜而艱巨的工程，我們必須始終堅持創新思維，努力探索一條充分發揮大學生主動性和積極性，以最大限度實現閩南文化資源思想政治教育功能的新路子。具體模式如下：
第一，體驗式實踐教學模式。所謂體驗式實踐教學模式，就是組織學生走出校門參觀諸如中國閩臺緣博物館、海外交通史博物館、華僑博物館、鄭成功陵園、施瑯紀念館、李贄紀念館等閩南文化保護區的各種物質文化資源，讓學生去親身感知和體驗閩南文化精神，以獲得思想道德升華的模式。這種實踐教學模式具有很強的吸引力，深受學生歡迎，能收到較好的教育效果。
第二，探索式實踐教學模式。所謂探索式實踐教學模式，也就是引進來的教學模式。一是邀請閩南文化專家到校為學生作有關閩南文化的專題報告。二是將閩南物質文化資源、傳統風俗文化資源、活動文化資源引入課堂，引導學生探索所蘊涵的閩南精神文化。以此提高學生的思想道德水平。這種實踐教學模式，一方面有助于豐富課堂教學內容，加深學生對閩南文化所含思想政治教學資源的理解；另一方面，有助于充分發揮校園文化的作用，培養學生學術探索能力，挖掘閩南文化中的思想政治教育功能，并能取得較好的效果。
第三，創作式實踐教學模式。所謂創作式實踐教學模式，特指引導音樂、美術、建筑、創意等相關專業學生，對閩南物質文化、傳統風俗文化、精神文化、活動文化進行傳承、創作和創意的模式。在創作過程中使學生深刻理解、領悟閩南文化精神的內涵，實現閩南文化思想政治教育功能。這種實踐教學模式深受相關專業學生的歡迎，對學生的影響也具更直接的效果。但這模式通常只適用于具有相關專業背景和學業基礎的大學生，而且還應得到專業教師的支持。
第四，娛樂式實踐教學模式。所謂娛樂式實踐教學模式，指結合閩南文化進校園活動，引導學生欣賞閩南傳統風俗文化和活動文化，從中提升對閩南文化思想政治教育資源的感悟，以達到寓教于樂目的的模式。如，引導學生觀看高甲戲、梨園戲等。又如，利用節日活動組織學生開展課本劇演出和南音欣賞會等，這種實踐模式的優點在于受眾面廣、參與性好、感染力強。但必須得到宣傳、藝術、演出等部門的協助和支持，才能達到預期的效果。
[本文為2010年福建省教育廳思政課教學研究專項課題《挖掘閩南文化寶貴資源，提升高校思想政治理論課實效性和吸引力的研究》[JAI0393S]階段性成果。]
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在減讓表中，中國的確做出了一些承諾。但這些承諾，是否為美國所說的“電子支付服務”？中國的確對電子支付有一系列規定，但這些規定，是否屬于美國所界定的措施？因此，中國是否就“電子支付服務”作出了承諾，以及中國是否采取了美國所說的措施，成為本案的兩個先決問題。如果中國沒有就“電子支付服務”作出承諾，那么就不存在違反GATS條款的問題。而如果中國沒有采取美國所說的措施，即使中國作出了承諾，也同樣不存在違反GATS條款的問題。對于這兩個問題，中美雙方發生了很大的爭議，專家組也用了很大的篇幅進行分析。通過使用條件解釋的方法，專家組認定，中國就“電子支付服務”作出了承諾，但對于所謂中國所采取的措施，專家組則作出了分別認定，即美國證明了一些措施，但另外一些措施，則美國沒有證明。這樣，專家組所審查的是否違反市場準入和國民待遇承諾的措施，僅僅是那些美國所證明的措施。
如上所述，本案爭議的焦點，是中國所采取的措施，是否違反了GATS的市場準入和國民待遇條款。專家組對這兩個問題，進行了詳細的分析。
一、中國的措施是否違反了市場準入條款
GATS第16條“市場準入”規定如下：1.對于通過第1條確認的服務提供方式實現的市場準入，每一成員對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。2.在作出市場準入承諾的部門，除非在其減讓表中另有列明，否則一成員不得在其一地區或在其全部領土內維持或采取按如下定義的措施：（a） 無論以數量配額、壟斷者、專營服務提供者的形式，還是以經濟需求測試要求的形式，限制服務提供者的數量；（b） 以數量配額或經濟需求測試要求的形式限制服務交易或資產總值；（c） 以配額或經濟需求測試要求的形式，限制服務業務總數或以指定數量單位表示的服務產出總量；（d） 以數量配額或經濟需求測試要求的形式，限制特定服務部門或服務提供者可雇用的、提供具體服務所必需且直接有關的自然人總數；（e） 限制或要求服務提供者通過特定類型法律實體或合營企業提供服務的措施；以及（f）以限制外國股權最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與。
服務貿易減讓表將服務分為四種模式：（1）跨境交付；（2）境外消費；（3）商業存在；（4）自然人流動。本案中，美國認為中國就模式1和3，即“跨境交付”和“商業存在”作出了承諾。跨境交付（Cross-border Supply）是指一成員服務提供者在其境內向在任何其他成員境內服務消費者提供服務，以獲取報酬。這種方式是典型的“跨國界貿易型服務”。它的特點是服務的提供者和消費者分處不同國家，在提供服務的過程中，就服務內容本身而言已跨越了國境。它可以沒有人員、物資和資本的流動，而是通過電訊、計算機的聯網實現，如一國咨詢公司在本國向另一成員客戶提供法律、管理、信息等專業，以及國際金融服務、國際電訊服務、視聽服務等。也可以有人員或物資或資金的流動，如一國租賃公司向另一國用戶提供租賃服務以及金融、運輸服務等。商業存在（Commercial Presence），是指一成員的服務提供者在任何其他成員境內建立商業機構（附屬企業或分支機構），為所在國和其他成員的服務消費者提供服務，以獲取報酬。包括通過設立分支機構或，提供服務等。如一國電信公司在國外設立電信經營機構，參與所在國電信服務市場的競爭就屬于“商業存在”。它的特點是服務提供者（個人、企業或經濟實體）到國外開業，如投資設立合資、合作或獨資的服務性企業（銀行分行、飯店、零售商店、會計事務所、律師事務所等等）。
專家組決定根據先例所確定的兩步驟法，先確定中國是否就模式1和模式3作出了承諾，然后審查其是否違反了第16條。
（一）中國是否就模式1和模式3作出了承諾
1、模式1
中國減讓表中的相關內容為：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務：d. 所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結算）；“市場準入限制”欄目描述為：（1）除下列內容外，不作承諾（unbound）：-由其他金融服務提供者提供和轉讓金融信息、金融數據處理以及有關軟件；-就（a）至（k）項所列所有活動進行咨詢、中介和其他附屬服務，包括資信調查和分析、投資和證券的研究和建議、關于收購的建議和關于公司重組和戰略制定的建議。美方認為，就“電子支付服務”，中國作出了模式1的承諾。
專家組認為，從措辭看，中國僅就兩個連字符“-”所描述的服務作出了承諾。專家組發現，此處的措辭與（k）和（l）幾乎完全相同，唯一的區別僅為，此處的服務提供者“suppliers”為英語復數，而（k）為英語單數“supplier”。（k）和（l）的模式1承諾為：“沒有限制”（none）。專家組研究了第一個連字符中的“其他”（other）和第二個連字符中的“附屬”（auxiliary）兩個字的含義，認為這兩類服務是指（a）至（f）之外的服務。也就是說，此處的承諾不包括（d），即本案所涉及的“電子支付服務”。專家組進一步指出，（k）和（l）屬于條款解釋的上下文，其措辭與模式1承諾的措辭相同，印證了模式1承諾所指向的是（k）和（l）的服務。此外，由于（k）和（l）與（d）并列，根據服務部門相互排斥的原則，也不能將這三種服務理解為相同的部門。因此，專家組認定，對于（d），中國沒有做出模式1的市場準入承諾。也就是說，中國沒有就“電子支付服務”作出“跨境交付”的承諾。
2、模式3
“市場準入限制”欄目描述為：（3）A.
地域限制：對于外匯業務，自加入時起，無地域限制。對于本幣業務，地域限制將按下列時間表逐步取消：自加入時起，開放上海、深圳、天津和大連；加入后1年內，開放廣州、珠海、青島、南京和武漢；加入后2年內，開放濟南、福州、成都和重慶；加入后3年內，開放昆明、北京和廈門；加入后4年內，開放汕頭、寧波、沈陽和西安；加入后5年內，將取消所有地域限制。B.
客戶：對于外匯業務：允許外國金融機構自加入時起在中國提供服務，無客戶限制。對于本幣業務，加入后2年內，允許外國金融機構向中國企業提供服務。加入后5年內，允許外國金融機構向所有中國客戶提供服務。獲得在中國一地區從事本幣業務營業許可的外國金融機構可向位于已開放此類業務的任何其他地區的客戶提供服務。C.
營業許可：中國金融服務部門進行經營的批準標準僅為審慎性的（即不含經濟需求測試或營業許可的數量限制）。加入后5年內，應取消現在的限制所有權、經營及外國金融機構法律形式的任何非審慎性措施，包括關于內部分支機構和營業許可的措施。滿足下列條件的外國金融機構允許在中國設立外國獨資銀行或外國獨資財務公司：-
提出申請前一年年末總資產超過100億美元。滿足下列條件的外國金融機構允許在中國設立外國銀行的分行：-
提出申請前一年年末總資產超過200億美元。滿足下列條件的外國金融機構允許在中國設立中外合資銀行或中外合資財務公司：-
提出申請前一年年末總資產超過100億美元。從事本幣業務的外國金融機構的資格如下：-
在中國營業3年，且在申請前連續2年盈利。其他，沒有限制。美方認為，從2006年開始，就“電子支付服務”，中國就已經沒有模式3的市場準入限制。
專家組注意到，中國在適用于外國金融機構的（d）和模式3方面作出了市場準入承諾，這一點中美雙方意見一致。但在這些承諾是否限于外國金融機構，以及電子支付服務提供者是否屬于外國金融機構方面，雙方存在分歧。專家組通過研究“外國金融機構”的含義以及減讓表的上下文，認定中國承諾中的“外國金融機構”，在銀行業務方面，包含提供（a）至（f）金融服務的外國公司。因此，“外國金融機構”包含外國銀行、外國金融公司以及其他外國非金融機構，包括電子支付服務提供者。專家組認為，認定了其他成員的電子支付服務提供者屬于“外國金融機構”，就沒有必要繼續審查中國是否作出了適用于非外國金融機構的外國服務提供者的（d）和模式3的承諾。隨后，專家組決定審查中國現有的關于外國金融機構通過模式3提供服務的市場準入承諾。
本案中，美國所提出的問題是在中國為國內人民幣支付卡交易提供電子支付服務。因此，對于模式3承諾，其他成員的電子支付服務提供者的相關業務，是當地貨幣（人民幣）業務。模式3承諾明確提到了本幣業務，即在一段時間過渡期后，外國金融機構可以向所有中國企業和自然人提供服務，而沒有地域限制和限制所有權、經營及外國金融機構法律形式的任何非審慎性措施。電子支付服務提供者所服務的企業和自然人包括發卡機構、收單機構、商戶、個人或公司持卡人。重要的是，模式3沒有通過專營或獨家服務提供者的形式限制服務提供者的數量，但具體提到了市場準入承諾關于外國金融機構從事本幣業務的資質要求。
基于上述分析，專家組認定，對于包括其他成員電子支付服務提供者的外國金融機構所提供的（d）項下的服務，中國作出了模式3承諾。該承諾沒有服務提供者數量方面的限制，但有資質限制。因此，中國應當讓其他成員的電子支付服務提供者提供商業存在進入其市場，以便在滿足資質要求的條件下在中國從事本幣業務。
（二）中國有關措施是否違反了GATS第16條
專家組首先對已經審查得出結論的涉案措施進行了回顧總結。專家組認為，中國的法律文件要求在中國發行的銀行卡標注銀聯標識，并進一步要求發卡機構成為銀聯網絡的成員及其在中國所發銀行卡達到統一的商業要求和技術標準。中國要求作為全國銀行卡銀行間處理網絡成員的所有終端（ATM機，商戶處理設備和POS機）都能夠接受標注銀聯標識的所有銀行卡。中國要求收單機構標注銀聯標識，成為銀聯網絡的成員，并且能夠接受標注銀聯標識的所有銀行卡。此外，中國的某些文件授權銀聯而不是其他的電子支付服務提供者處理某些人民幣銀行卡交易的結算，這些交易涉及在中國發行、在香港或澳門使用的人民幣銀行卡，或者在香港或澳門發行而在此兩地或內地使用的人民幣銀行卡。但專家組沒有認定的是，對于在中國國內發生的所有人民幣銀行卡交易，存在一項普遍的的規定，要求必須使用銀聯或者將銀聯作為電子支付服務的唯一提供者。類似地，專家組沒有認定的還有，對于跨地區或跨行的交易禁止使用非銀聯卡。專家組稱，在美國所提出的六種措施中，由于專家組沒有認定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第16條。但由于中國采取了“發卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”，并且存在“香港/澳門要求”，以下就審查這四種要求是否違反了第16條。
此外，專家組指出，由于上面已經認定中國沒有作出模式1承諾，所以在這個方面，四種要求都沒有違反第16條。由于中國作出了模式3承諾，所以專家組將審查四種要求是否違反了第16條。具體而言，美國認為，這四種措施通過第16條第2款（a）項所指的以“壟斷”和“專營服務提供者”的形式，限制了服務提供者的數量，因此專家組就根據該項進行審查。
專家組首先解釋了“壟斷者”（monopoly）、“專營服務提供者”（exclusive service supplier）的含義及其兩者之間的關系。而且解釋了“以……形式”的含義。對于“發卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”，專家組稱，雖然認定了這些措施的存在，但還存在進一步的情況。具體而言，對于“發卡機構要求”，專家組認為，法律文件并未表明作為銀聯成員的發卡機構不能在中國加入其他的網絡，或者滿足銀聯統一商業要求和技術標準的銀行卡不得同時滿足其他網絡的要求。對于“終端要求”，法律文件并未表明這種終端不能同時接受標注其他電子支付服務提供者標識的銀行卡，也就是這一要求并未阻礙接受通過銀行間的、非銀聯的網絡處理的銀行卡。對于“收單機構要求”，法律文件并未表明收單機構不能接受通過銀行間的、非銀聯的網絡處理的銀行卡。總之，專家組認為，從性質上看，這些要求并沒有對電子支付服務的提供實施數量限制的限制，即沒有將銀聯設定為“壟斷者”或“專營服務提供者”。此外，法律文件并未表明這些要求對電子支付服務提供者實施了明確的限制，不管是以“壟斷者”還是“專營服務提供者”形式出現的。因此，專家組無法認定這些措施違反了第16條第2款（a）項。
但對于“香港/澳門要求”，專家組卻得出了不同結論。專家組經過詳細分析后認為，這些要求以銀聯壟斷的形式，限制了服務提供者的數量。甚至對于達到了模式3條件的其他WTO成員的電子支付服務提供者，也有此項限制。因此，專家組認定，此項措施違反了第16條第2款（a）項。
二、中國的措施是否違反了國民待遇條款
GATS第17條“國民待遇”規定如下：1、對于列入減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一成員在影響服務提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務和服務提供者的待遇，不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。2、一成員可通過對任何其他成員的服務或服務提供者給予與其本國同類服務或服務提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，滿足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改變競爭條件，與任何其他成員的同類服務或服務提供者相比，有利于該成員的服務或服務提供者，則此類待遇應被視為較為不利的待遇。
根據先例所確定的三步驟法，專家組認為，要證明違反第17條，美國必須證明以下三個方面：一、在相關服務部門和服務提供方式方面，中國作出了國民待遇承諾。二、中國的措施為“影響服務提供的措施”。三、這些措施對其他成員的服務或服務提供者所給予的待遇，較為不利于給予中國同類服務和服務提供者的待遇。專家組將按照這三個方面進行分析。專家組指出，其審查僅涉及“發卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”。對于美國所提出的六種措施中的其他措施，由于專家組沒有認定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第17條。對于“香港/澳門要求”，以上已經認定在模式3方面違反了第16條，因此對于該措施在模式3方面是否違反第17條，專家組決定行使司法節制不予審查。但專家組會審查該措施是否違反了模式1的國民待遇承諾。
中國減讓表中的相關內容與“市場準入”部分相同，即：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務：d. 所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結算）?！皣翊鱿拗啤睓谀棵枋鰹椋海?）沒有限制；（3）除關于本幣業務的地域限制和客戶限制（列在市場準入欄中）外，外國金融機構可以同外商投資企業、非中國自然人、中國自然人和中國企業進行業務往來，無個案批準的限制或需要。其他，沒有限制。美方的主張，就是關于以上承諾的。專家組經過詳細分析，對于“三步驟法”中的前兩個步驟都作出了肯定回答，即在相關服務部門和服務提供方式方面，中國作出了國民待遇承諾，且中國的措施為“影響服務提供的措施”。此外，專家組還順便在這一分析部分認定，“香港/澳門要求”并未違反了模式1的國民待遇承諾。專家組隨后重點分析了在“發卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”這三項措施方面，中國是否提供了較為不利的待遇。
論文關鍵詞 民法 意思自治原則 發展歷史
一、羅馬法之前的朦朧時期
通說認為意思自治原則起源于羅馬法，但實際上在羅馬法之前就已經有了意思自治的影子。古希臘城邦制度孕育了意思自治或者說契約自由的種子，古希臘時期頒布的《格爾蒂法典》規定婚姻問題由當事人自由處理，即可以看到意思自治的影子。
二、羅馬法中的萌芽時期
古羅馬發達的簡單商品經濟孕育了發達的私法文化，不過后期國家對私人事務的干預逐漸加強，五大法學家之一的烏爾比安在這種社會經濟條件下首創了公法、私法之分。 對公私法的劃分是羅馬法的主要創造，體現了羅馬成熟的法治理念和法治傳統。羅馬法承認一切私法主體的自由意志，即不受他人擺布而自愿地進行經濟活動，這是意思自治的萌芽。羅馬法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。
羅馬時代的法律規范也有意思自治的體現。公元前5世紀中期制定的《十二銅表法》曾規定：一切關于財產所為之遺囑處分，皆為法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）頒布了著名的《安東尼尼安憲令》（ Constitutio Antoninana）將羅馬公民權授予帝國全體自由民（包括外邦人）以后，私權平等的觀念得以孕育產生。 這兩個規范體現了羅馬法以平等和私法自治為其終極關懷。
羅馬法的契約制度中存在過四種形式的契約：即口頭契約、文書契約、實踐性契約和諾成性契約。 其中諾成契約的成立無需任何形式，查士丁尼在《法學階梯》中認為契約的成立和效力取決于當事人意志。諾成契約是私法自治觀念的實踐基礎和契約自由原則的歷史淵源。 從某種意義上來說，“一部羅馬法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比較成熟的生長史”。
盡管如此，羅馬法中并沒有獨立的“意思自治”的概念，也沒有相關的法律規范，意思自治只是作為羅馬法的一種法律精神而存在，確切的說是“當事人意思自治精神”。
三、法國民法典中的正式確立時期
羅馬法中的法律規范和學者觀點雖然能體現意思自治的精神和內涵，但并沒有和現代法治一樣將該原則確立為民法中的一項基本原則。在19世紀聲勢浩大的成文法運動中，第一部反映和體現意思自治原則的法典是1804年以《法學階梯》為藍本制定的《法國民法典》?！斗▏穹ǖ洹肥组_合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統的和規范的闡發。雖然該法典并沒有單獨設立“合同自由”條款， 但人們仍然能夠從具體的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。該法第1101條、第1134、 第1156條的條文分析可知，在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為準，這與羅馬法的精神是一脈相承的。 《法國民法典》將契約自由思想推到了至高無上的境地并做了最大限度的發揮，但其不足之處在于其對意思自治的規定僅限于契約領域，并未形成完整的框架和體系。
四、德國民法典中的完善時期
19世紀中后期，資本主義由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過渡。與此相對應，1896年以《學說匯纂》為藍本制定《德國民法典》對意思自治的規定與《法國民法典》相比也有很多進步之處。進步之處首先表現在《德國民法典》的適用范圍不僅限于契約（債法）領域，而是適用于整個法律行為領域?！兜聡穹ǖ洹穼σ馑甲灾蔚囊幎依ǜ鞣N法律關系領域，已形成完整的框架和體系。
進步之處其次表現在與法國民法典相比，德國民法典對意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原則的基本精神并沒有變化。由于資本主義發展到壟斷階段，企業的經營自由更多的被關注，意思自治由強調個人意志轉化為強調社會義務。法典對契約中當事人的意思表示一致采取表示主義，即以外部表現出來的意思表示為準，即便與原來的內心意思表示有出入，除法律另有規定外，契約不得變更。
以《德國民法典》的頒布為標志，萌芽于古羅馬時代的意思自治原則在綿延了近2000年后最終得以形成。之后的1898年頒行的《日本法例》第7條， 1911年《瑞士債務法》第19條 都規定了意思自治原則。
五、20世紀以來的進一步發展并逐漸受到合理限制的時期
19世紀中期后，個人權利至上的理念（即絕對意思自治）在實踐中被極端化、絕對化。這種理念與壟斷資本主義經濟的發展趨勢產生沖突。20世紀以來世界范圍內國家干預加強，契約自由讓位于社會福利，個人利益讓位于社會利益。隨著契約自由的衰落，格蘭特·吉爾莫甚至認為“契約和上帝一樣，已經死了”。 最初的意思自治理念由于對自由過度的張揚，沒有完全建立在理性基礎之上。由此可知，近代民法到現代民法的發展趨勢為，民法的根本價值側重點由自由價值到秩序價值轉移、由個人本位到社會本位的變化、從“抽象人”到“具體人”的轉換、從形式正義到實質正義的轉變。 不過私法自治仍是核心地位，限制只是次要條款。
20世紀以來合同自由在衰落，規范性立法在增加。 我們將擁有一個更富有、平等、公平的社會，我們擁有的合同自由和個人自由將變少。 合同不再被認為是當事人自愿承擔的義務，而是法院為了保護其他人的合理期待而強加的義務， 是法律規定的結果而不是自由選擇的結果。 法律權利的基礎以前發展趨勢為“身份到契約”，現在又有恢復“契約到身份”的趨勢， 表現為合同自由受到越來越多社會因素的限制， 合同的相關法律被分割為勞動法、保險法、消費者法律等，并且這些法律對合同自由施加了更多重要的限制。 不過對自由施以合理的限制是對正義的匡扶和回歸，有利于保障自由的進一步發展。20世紀以來對意思自治加以限制與下列因素也有很大關系。
其一為弱勢方利益的保護。法律中的平等是理想化的平等，而實際生活中不平等問題處處存在。經濟交往中強勢方與弱勢方締約的情形下無法真正實現意思自治，為了保護無法擁有平等締約權的弱勢方利益，有必要對強勢一方的締約權予以限制。
其二為維護社會公共利益，即國家對意思自治原則予以限制和約束是為了平衡個體之間的利益，更為地維護社會公共利益， 這是契約社會觀念的體現。
其三為自由的相對性，即意思自治本身不是絕對的而是相對的。如孟德斯鳩所說“自由是做法律所許可的一切事情的權利?！?自由是相對的，不能為所欲為。
一、公司自治
一個組織誕生后往往還需要好的管理才能使之更好的發展，作為一種組織形式的公司也需要如此，因此對公司的管理又稱為公司的治理。在公司治理中的一個概念，即公司自治。
公司自治理念源于私法自治。由于現代市場經濟的環境，私法自治原則在內容上從過去的個人意思自治發展到公司主體制度形式上的公司自治，公司作為獨立法人，在民事活動中代表的不再是公司股東個人的意志，公司為了自身利益的最大化，可以充分利用其自由意志在法律范圍內去行為，并承擔后果，作為法律擬制人，公司自治不受公司意志之外因素的干擾。
公司自治的法律根據是公司自治權。公司自治權是在公司自治的基礎上產生的公司權利，是公司充分利用其意思自治從事的經濟行為和活動，并在公司自由行為和活動中實現公司利益的最大化。
公司成立之后取得獨立人格，具有民事權利能力和行為能力，有其獨立意思，公司依其獨立意思作出獨立的行為。當公司無法從事民事行為時，股東卻仍具有權利能力和行為能力，如果股東此時再去行使的任何權利、作出的任何行為都不應是公司權利和行為的表現，而只是股東個人的意思和行為，公司不為其承擔任何法律責任。
公司章程是公司自治權的內部表現形式，章程是指公司所具備的，規定其名稱、宗旨、資本、組織機構等對內對外事務的基本法律文件，體現的是公司股東意思表示得一致性，是公司的行為準則，是公司成立的必備條件之一。作為公司組織的基本規范，章程在公司中還有“憲法”之稱。章程所記載的事項，也體現了公司自治的內容和精神。
公司法人的意志實施主體是公司的組織機構，公司的組織機構按功能可劃分為權力機關、執行機關和監督機關。權力機關在法定的范圍內，自由的為公司作出重大決策；執行機關在為實現公司利益的原則下，針對權力機關的決策自主對公司進行日常管理，并且這些行為不得受到干涉；監督機關在公司章程的授權下，對公司的正常運營進行監督和保障。
二、司法介入
公司法律關系的各個主體在公司運行中的地位相差甚遠，要想實現制衡必須需要外力的介入。許多國家的《公司法》都有通過法院這種司法手段介入公司內部治理的相關規定，如此，公司中弱勢主體的權益便可以得到司法的救濟，強勢主體的行為又能受到強有力的監督，公司的內部制衡也就實現了。
司法介入公司治理的本質是司法對公司自治的調節。公司自治體現了自由和競爭的要求，被奉為市場經濟的法律基礎。但是隨著社會經濟的發展，公司自治日益受到限制。因此，各國一方面利用公法措施對交易進行干預、對獨占進行遏制；另一方面，在私法上通過誠實信用原則、公序良俗原則等措施對私法自治進行限制。
就內部關系而言，社會經濟的發展對公司內部治理結構帶來的沖擊是主要原因。首先，公司自治主要通過股東會機制的設置而達成，股東會是由民主的討論加多數的決定來達成的統一。但在現實中，由于各個股東的經濟實力相差懸殊，有可能出現共同意思表示中對個別意思表示的強制，使得股東會從屬于特定人，尤其是控制股東的意思。所以法律必須防止公司以及股東會的“集體專攻”傾向，使處于弱勢的股東免受公司中其他強勢當事人專斷意志的強制。
其次，現代公司不再是像以前那樣將所有權與執行權集于一身，而是出現了所有權與執行權相分離的情況，股東的意思需要通過執行機關來幫助實現。隨著商事活動的專業化和高效化，執行機關已經成為公司權力的中心，且大有凌駕于股東之上的態勢，如何實現股東自治與公司發展需要之間的平衡也成為現代公司法上所要解決的一個重大問題。由于公司的內部治理結構已經發生變化，外部力量的介入對實現各方利益主體的和諧共處以及公司的順暢發展就是不可或缺的。
國家從外部調節公司運行是通過行政機關和司法機關，但是行政權力的介入不可多用，這是由市場經濟下行政機關的活動以維護公權為目的，一般不涉及司法領域的性質決定的。公司領域中的訴訟制度就不同了，它不僅具有解決糾紛、權利救濟的作用，而且具有克服公司內部自我調節的局限性，以及協調公司順暢運營的公司治理功能，司法介入公司治理的途徑便是公司訴訟。
公司訴訟又可以分為適用通常程序的公司訴訟和適用特別程序的公司訴訟。其中通常程序的公司訴訟為公司運營掃除障礙是通過裁決糾紛和平息矛盾的手段，它的作用機制是一種事后型、間接型的。公司訴訟一般發生在股東、董事、經理等內部關系人之間的，所以公司訴訟提起和解決的過程，也就是司法介入公司內部治理的過程。
如股東訴訟制度，在該訴訟制度中又分為幾種，首先是代表訴訟制度，該制度又成為代位訴訟、派生訴訟，是為了保護公司利益的。其次是當他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上的股份的股東，可以依照規定向人民法院提訟。還有一種是公司人格否認之訴，該制度中原告是債權人，被告是相關股東與公司，目的是保護債權人的利益。
三、結語
總之，司法訴訟是公司經營和發展過程中的一種強烈的外部干預力量，這種干預如果適度、合理，將對公司的高效、持續發展起到積極的推動作用；反之，則會干擾公司的正常經營或者阻礙公司的發展。因此，科學的平衡公司自治與司法介入的關系是很重要的。雖然司法介入公司內部沖突勢必會減少公司的行為自由，但是只要在一個合理的限度內，由于二者在本質上是互補的，所以司法權介入公司的運行是可以促進經濟增長、增加社會財富的，而且國家干預公司運營，也可以解決公司自治過程中衍生的非公正、非平等現象。
參考文獻：
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作為我國商法的標尺，《公司法》的變動無疑體現了整個商法價值及商法文化的更替。從2005年《公司法》大修，再到2013年的部分調整，其立法理念可歸結為“放松立法管制，尊重意思自治”，而最為直觀的表現就在于《公司法》對強行性規范與任意性規范的配置上。當我們提到商法的立法價值時，實際上是立足于強行性與任意性規范在商法中的配置角度。然而，對兩者進行區分并不能簡單從條文的“關鍵詞”加以認定。事實上，許多條文都具有模糊性，難以區分是強行性規范或是任意性規范，這給司法實踐帶來不少難題。因此，本文認為有必要對兩者內涵加以闡述，并將兩者進行對比，以期得出區分的方法。
一、商事規范的理論分類
就商事規范的分類以及何為強行性規范、任意性規范，國內外學者已形成成熟的理論。以公司法規則為例，美國學者愛森伯格根據規則的表現形式，將其分為賦權性規則、任意性規則、強制性規則。學者柴芬思則依據促進還是限制了私人秩序為基礎，將公司法規范分為許可適用規范、推定適用規范和強制適用規范。①我國學者湯欣則將公司法規則分為普通規則與基本規則，前者指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等具體制度的規則，后者指涉及有關公司內部關系的基本性質的規則。②此外，國內學界還存在趙旭東的“內部關系說”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實際是從不同角度看待一個問題，本質上是殊途同歸。對商事規范的分類，基本以規范本身對商事主體意思自治的限制大小為出發點。無論是賦權性規范、許可性規范，亦或是推定性規范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強制性規范則排除了自由意志在商事活動中發揮的作用。
就何為強行性規范、任意性規范，我國民法學界、法理學界給出了類似的觀點。法律規范分為強行性規范與任意性規范，主要依據權利義務剛性程度的強弱。任意性規范指允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規范。而強行性規范則是指不能依當事人的意志變更或拒絕適用的規范。在強行性規范的框架內，還包括強制性規范、禁止性規范。例如《公司法》第8條：“依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。”該條中的“必須”二字從肯定的角度否定了當事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！薄安坏谩倍指用鞔_了當事人的消極義務。
二、強行性與任意性規范的內在價值
強行性規范與任意性規范是根據不同標準對法律規范的區分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現在兩者的內涵上，還體現于兩者的價值取向以及法律效果。
德國學者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律?！雹郜F代商法兼具意思自治與國家干預兩種價值，這兩種價值是兩種極端的方向。根據兩者的內涵，任意性規范是意思自治在商法中的集中體現，而強行性規范則是國家干預在商法中的體現。
從商法的形成與發展的歷程上看，維護私法中的意思自治原則是其本質要求。商法所調整的對象，無論是商主體還是商行為，在運行過程中都由當事人的意思自治所驅使，當事人在不違背法律和社會公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創設商事法律關系，從而達到預期的法律效果。這一點脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現。而商事活動追求高效、便捷，這一點是傳統民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護意思自治成為商法的應有之義。商法中的任意性規范集中體現了意思自治。任意性規范包括兩種形態：默認適用規范和任擇適用規范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規范。后者是指必須由公司章程明確采用才對公司產生約束力的規范。④隨著時代的發展，尤其是進入二十世紀后，資本主義由自由競爭階段轉向壟斷資本主義階段。近代私法認為私法主體在私人領域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個人不利干預。由此造成了大量社會資源集中于少數人手中，形式上的平等反而推進了實質上的不平等。為了改變這種狀況，各國政府開始對經濟實施國家干預，體現在立法層面的就是經濟法的產生與商法公法化的趨勢，而強行性規范明顯帶有公法性質，是國家干預的集中體現。
強行性規范與任意性規范雖然是兩個不同范疇，對于法律規范而言應是非此即彼的關系，然而在現實中，卻常常出現兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國家干預的立法選擇相關。意思自治與國家干預如同兩極，兩者追求的近乎相反的價值目標。就商法而言，同時兼顧兩種價值是可行的，可以通過對條文規范的合理配置得以實現。然而深究到具體的條文中，則會出現指向不明模棱兩可的情形，這是因為許多法律條文都摻雜著意思自治與國家干預兩種取向，兩種取向在博弈過程中，立法者進行了傾向性選擇。法律條文在內核上都對兩種價值進行了考量，最后呈現在外的是兩種價值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實際操作中可以不加區分，由于兩種規范在選擇適用方面的效果不同，不加以區別對待勢必造成司法實務中的混亂。
三、強行性與任意性規范的區分方式
對強行性規范與任意性規范進行區分，最直接的方式是對條文進行文義解釋。文義解釋是根據語法規則對法律條文的含義進行分析，以說明其內容的解釋方法。⑤在條文中經常出現的“可以”“應當”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強的指向性，由“可以”一詞能很明確的認定條文為任意性規范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強烈程度即可判斷出條文為強行性規范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規定”等輔語言。這些語詞無疑將條文指向任意性規范。以《公司法》第42條為例：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外?！痹摋l前半部分規定了股東的表決方式，即以出資比例為標準，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協商表決方式，并不限于出資額?？梢姡摋l為任意性規范。
以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關鍵詞較為明確，通過這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強行性，較難判斷的是“應當”。在公法領域，如刑訴法，應當等同于必須。但在商法中，卻不能將兩者劃等號。例如《公司法》第17條第2款：“公司應當采用多種形式，加強公司職工的職業教育和崗位培訓，提高職工素質?！痹摋l中的應當，顯然不是必須的意思。而對整個條文進行理解，該條更像是一個倡導性規范，旨在鼓勵商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任?！憋@然，這里的應當等同于必須。對于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應根據具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡仍然有做不同解釋的空間，則應優先采納最能符合立法者的規定意向及規范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當時的社會背景、法制環境、立法動機加以判斷。上文兩例對應當一詞的判斷，其實就是從目的解釋的角度出發，在文義解釋無法適用時加以補充。
四、結論
對商法中的強行性與任意性規范加以探討并區分，一方面是對現今商法立法趨勢的眺望，另一方面則是對商法在實際操作過程中產生的問題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現強行性，又能體現任意性，只是程度大小不同而已。然而在實務中，我們卻需要將兩者明確區分，避免產生諸多分歧。
注釋
①相書記：《強行法抑或任意法――論公司法的規范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第8期。
②湯欣：《論公司法的性格――強行法抑或任意法》，《中國法學》2001年第1期。
③李雙元、宋云博：《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》2013年第3期。
④林恩偉：《論公司法中強制性規范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文，第13頁。
⑤張文顯：《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁。
⑥張強：《商法強制性規范的法律解釋方法》，《法律方法》2011年第1期。
參考文獻
[1]相書記.《強行法抑或任意法――論公司法的規范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2010年第8期.
[2]湯欣.《論公司法的性格――強行法抑或任意法》.《中國法學》，2001年第1期.
[3]李雙元，宋云博.《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》，2013年第3期.
[4]林恩偉.《論公司法中強制性規范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文.
[5]張文顯.《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁.
