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財務管理目標的選擇基于企業理論的選擇，企業理論的核心是產權問題。只有在產權基礎上明晰所有權結構及其影響，才能對財務管理目標作出理性的選擇。現代企業理論中，在所有權結構影響企業效率的關系中有兩個主要的學術派別：一是目前仍占主體地位的新古典產權學派，他們主張企業的剩余索取權和剩余控制權應由出資者單方面享有；二是近年來發展比較迅速的利益相關者學派，他們站在新古典產權學派的對立面，反對"出資者至上主義"的觀點，主張企業所有權應由出資者、債權人、員工、消費者等眾多的利益相關者分享。與前者相對應的財務管理目標有利潤最大化、股東財富最大化、企業價值最大化等；與后者相對應的財務管理目標有利益相關者最大化、相關利益最大化等。本文試從產權角度進行分析，對企業的財務管理目標提出一個切合現實的選擇。
一、新古典產權學派及財務管理目標
新古典產權學派關于企業所有權結構的認識，在阿爾欽和德姆塞茨（Alchin&H.Demsets，1972）、曼內（Manne，1965）、詹森和麥克林（Jensen&Meckling，1976）、哈特（Hart，1995）和張維迎（1999）等人的論著中得到了較充分的體現。雖然這些學者研究企業所有權問題的視角有所不同，但在三個帶有根本性問題的認識上，他們的觀點是一致的：第一，他們都認為利潤最大化是企業最重要的目標，因而企業的最終控制權應該由最具有追逐利潤動機的人擁有；第二，在具體的企業所有權安排中，出資者不僅是唯一的剩余索取者，而且應該掌握企業重大決策的審批權和關鍵性的人事安排；第三，在剩余索取權與剩余控制權的關系中，他們認為二者對應是有效率的企業所有權結構的基本要求。
從新古典產權學派衍生出的財務管理目標的觀點有企業利潤最大化、股東財富最大化、企業價值大化等。企業利潤最大化目標論側重于新古典產權派別中追逐利潤動機的論述，并以之作為財務活動的終極目標。它要求財務管理目標與企業的財務活動具有高度的相關性，企業通過自身的財務活動能夠影響和控制財務管理目標的實現程度。以此為目標還易于衡量、易于控制。股東財富最大化和企業價值最大化較全面地體現了新古典產權學派的理論特征，對二者內涵的界定，國內財務學界有諸多表述，有的認為二者名異實同，內涵一致，有的認為二者各具特征，層次各異。美國學者HaimLevy和MarsharlSarnat（1990）曾對此不同表述方法作了專門研究，通過嚴密的數學證明論述了這二種"最大化"的表述實質就是"股東財富最大化"。國內學者余緒纓（1996）也認為兩者實質是一致的。本文也持此觀點。股東財富最大化目標突出了出資人的地位，強調了出資人對企業剩余產品的索取權，并且認為剩余索取權與剩余控制權的統一是實現企業財務目標的必要保證。
對財務管理目標的評析應從其依賴的產權理論基礎入手。在對新古典產權學派關于企業所有權結構的認識中可以看出，該學派觀點最大的優點之一是在實踐中具有較強的可操作性。只要將企業的剩余索取權與剩余控制權賦予古典企業的出資人或股份公司的股東，那么，企業追求利潤最大化或股東權益最大化的目標及剩余索取權和剩余控制權的對應，便可以輕而易舉地實現。而且對一家企業而言，出資者或股東的身份是最容易確定的，并不需要付出太高的成本。然而，越來越多的事實表明，出資者單方面享有企業所有權的觀點，并不符合所有權結構發展變化的現實。非人力資本所有者與人力資本所有者及其他利益相關者共同分享企業所有權的制度安排，已經被很多企業認可并付諸實施。如員工結構報酬制度，按照新古典產權學派的觀點，雇員應該獲取"固定工資"，雇主獲取全部剩余收益，但現實中許多企業對雇員實行的都是"基本工資+獎金"的結構報酬制度；再如高層管理人員多元化的激勵機制，在新古典產權學派看來，最有效率的企業所有權結構莫過于出資者與經營者的合一，而在股份公司中，不僅所有者與經營者的職能已經分開，而且不少公司為了激勵經理人員兼顧企業的長期利益與短期利益，實行了股權或期權?畝嘣だ?，及高层管理人员与橱c收吖餐魅∈S嗟鬧貧勸才牛揮秩韁骯こ止杉蘋昀床喚鱸諼鞣焦冶冉狹饜?，灾X夜駁玫攪私峽斕胤⒄梗換褂校勻宋鏡墓芾硭枷胍焉釗肴誦?，染U渭だ憊げ斡刖霾吆凸芾恚魏未唇ㄍ漚嶁韉奈幕肪車任侍?，已经引迄O似笠導頤塹墓惴汗刈ⅰV種質率當礱鰨諳質檔鈉笠抵?，訙灬咉业蔛嗨魅∪ê褪S囁刂迫ǖ鬧魈澹喚黿鍪淺鱟嗜嘶蜆啥?，企业管理人员、以掗拺vず推淥嫦喙卣咄斡肓蘇廡┤ɡ姆窒?，磦蝤成为影响财务管理目标的利益集蛿QR覽滌諦鹿諾洳ㄑ傻墓啥聘蛔畬蠡莆衲勘暌脖厝皇艿較質堤粽劍紫齲雎粵訟喙乩婕哦云笠凳S嗨魅∪ㄓ朧S囁刂迫ǖ囊?，灾k試磁渲蒙轄隹悸橇斯啥睦娑鍪恿似淥嫦喙卣叩惱P枰約胺僑死嗟淖試捶窒碇魈宓男枰?，箔h峽沙中⒄溝囊螅黃浯危啥聘蛔畬蠡墓鄣闥非蟮氖塹ゴ康?quot;經濟效率"，以企業資源配置是否有利于股東財富增長來作為評判優劣的標準，難免不會導致外部不經濟，導致資源環境的破壞；再次，隨著知識經濟的發展，人本管理已成為客觀要求，而股東財富最大化與利潤最大化也必然與"人本財務觀念"相沖突。
二、利益相關者學派的理論與財務管理目標
利益相關者學派反對出資者是企業的最終所有者，強調企業的所有權應由出資者、債權人、職工、供應商、消費者等利益相關者共同分享。美國布魯金斯學會的M.布萊爾（Blair，1999）、我國的楊瑞龍和周業安（2000）等比較全面地闡述了利益者產權理論，其主要觀點體現在三個方面：第一，反對從剩余權利分配的角度研究公司治理，認為將公司的剩余控制權和剩余索取權賦予股東是一種錯誤的做法，他們認為股東缺乏足夠的力量去控制經理人員和防止公司資源的濫用，來自接管市場的壓力也會導致經理人員的短視行為；第二，與新古典產權學派強調以股東收益最大化為企業目標不同，主張利益相關者理論的學者強調公司的目標是為社會創造財富。布萊爾說，"這種認為公司在最大化股東回報之外還應該擁有部分社會目標的觀點畢竟在競爭中生存下來了，而且還使那些率先思考公司治理問題的人對于公司的目標問題形成了一種新的認識，這一新的觀點即是：公司的存在是為社會創造財富"；第三，利益相關者學派認為股東以外的利益相關者，特別是公司的職工可能是比股東更有效的公司監管者。他們之所以得出這樣的結論，一是因為股東分散可能導致"搭便車"行為盛行，從而使單個股東失去了監管企業經營者?畝Γ歡且蛭芏嗤獠抗啥⒉渙私餛笠檔哪誆啃畔?，因而栽傕股惐，也?Wゲ蛔∥侍獾墓丶O嚳?，那些具有公司专記]寄艿鬧骯?，由又]塹睦嬗肫笠檔木⑾⑾喙兀宜欽莆樟私隙嗟鈉笠的誆啃畔?，因而让他们监管公绥R腦誦鋅贍蓯且恢指玫難瘛?BR>在財務領域，由利益相關者學派衍生的財務管理目標稱為利益相關者權益最大化或利益相關者財富最大化等。二者僅為提法不同，內涵并無差別。利益相關者財富最大化的觀點認為：企業的所有權主體并不僅僅是股東，而應拓展為出資者、債權人、員工、供應商與用戶等利益相關者共同享有。企業的財務行為與財務關系應圍繞著相關利益集團的不同要求而均衡展開，并最終達到利益相關者權益增加的目的。它考慮的不僅僅是經濟效率，還有社會效益目標的實現。這樣，企業的理財活動均衡各利益相關者的財務利益要求，既考慮了出資人的利益，又兼顧了其他利益相關者的要求和企業的社會責任，既適應知識經濟的要求，又體現可持續發展財務的特征。利益相關者理論關于有效率的所有權結構的解釋很符合企業所有權結構的演變。但在指導實踐的過程中。利益相關者理論的可操作性卻又無法得到保證。第一，利益相關者理論的觀點雖然從表面上看有利于協調出資者與其他利益相關者之間的關系，從而有利于調動企業各方面的積極性，但是，從社會分工的角度看，企業的根本價值在于為社會創造財富，而盈利是企業得以創造財富和不斷擴張的前提。賺取利潤是企業最重要的目標，其他相關者的利益只有在企業盈利的情況下才能得以保證。第二，利益相關者理論反對出資者單方享有企業剩余索取權與剩余控制權的制度安排，強調企業所有權應由利益相關者共同分享。但在利益相關者身份確定與利益相關度的測量方面，將遇到難以克服的困難。究竟誰是利益相關者？每個利益相關者的利益相關度有多大？這些問題通常是難以回答的。
因而，可操作性的缺乏將使利益相關者權益最大化目標成為現實的跛行者。追求多元目標的隱患是企業可能喪失生存與發展的基本保障；企業的財務活動圍繞利益相關者而展開，但利益相關主體的模糊定義必然導致財務關系的含混，利益相關度的測量也難以尋求一個成熟而準確的標準。
三、財務管理目標的現實選擇
由上可見，股東財富最大化由于過分強調出資者的利益，無法解釋企業分享制日趨發展的現實，也無法適應以人為本管理思想的需要；利益相關者財富最大化從企業財務活動應圍繞利益相關者服務的多元化目標出發，在理論上有較好的解釋，但在可操作性方面存在難以逾越的缺陷，結合二者，財務管理目標的現實選擇應是股東主導下的利益相關者財富最大化。它的內涵是處于均衡狀態的出資者權益與其他利益相關者權益的共同發展，從而達到企業或企業財務管理在經濟目標和社會目標上保持平衡。
從產權理論角度可以推出股東主導下的利益相關者權益最大化目標的邏輯過程。首先，從人力資本與非人力資本的產權特征看，非人力資本如機器、廠房、資金等。不僅易于觀察和度量，而且具有可抵押性，非人力資本所有者可以通過非人力資本的抵押來顯示自己的信譽；而人力資本如人的知識、技術、能力等不經過使用過程，通常難以被準確觀察和認可，而且人力資本與其主體天然不可分割的特性又決定了人力資本是不能抵押的。人力資本與非人力資本產權特征的這些差異，決定了非人力資本所有者在企業初建時能夠獲取全部的剩余索取權和剩余控制權。此時，選擇股東財富最大化是企業財務管理活動的必然目標。其次，人力資本難于觀察的產權特征雖然在企業初創時使其所有者處于信息劣勢地位，但是，在企業的實際運行過程中，人力資本所有者又會因此而處于信息優勢地位。具體地說，雖然人力資本與非人力資本的產權差異決定了非人力資本所有者在初始締約時成為雇主，而人力資本所有者成為雇員，但是，一旦雇傭關系確立以后，雇員又可能反過來運用人力資本難以被監察的信息優勢，損害雇主的利益。所以，為了激發雇員的工作熱情，最大限度地挖掘雇員人力資本的潛力，雇主從自身利益最大化出發，也不可能獨享控制權與剩余索取權。相反，他們可能通過分享的方式使雇員的個人收益與企業的利潤掛鉤，并鼓勵雇員參與多種形式的管理與決策。此時，企業的財務管理活動必然要兼顧利益相關者的權益。利益相關者的權益要求必然對股東財富最大化目標作出影響和修正。那么，這種修正的幅度如何呢？主要由兩點決定：一方面，非人力資本所有者作為最初的既得利益者，在所有權動態調整的過程中，仍然會占據主導地位；另一方面，非人力資本所有者出讓所有權的大小，主要取決于這種分權能否為他帶來效用與財富的增加，如果雇員對分權的要求達到雇主對企業失去控制的情況下，雇主可能采取關閉企業的策略?？梢娖髽I的財務活動必須兼顧其他利益相關者的權益，但出資者的權益要求仍占主導與決定的地位。因而，企業財務管理目標的必然選擇是股東主導下的利益相關者財富最大化。
這種目標的關鍵還在于股東與其他利益相關者權益均衡點的度量，從以上的邏輯分析中我們可以看出，出資者對其權益的讓渡是以其總體效用的增加為目的的，如果分權導致了其總體效用下降，出資者必然采取策略應對直至關閉企業，使所有利益相關者的權益都將受損；因而，股東與其他利益相關者的權益均衡點由股東的邊際效用來決定，其邊際效用為正值，呈下降趨勢，并以零為極限，從這個側面，也同樣說明了企業財務管理目標的選擇，應是股東主導下的利益相關者權益最大化。
參考文獻：
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一、現有理論的缺陷
關于產權、產權法和財產法，現有理論存在著無法克服的缺陷。產權理論的主要缺陷是，無法說明產權與物權和債的關系，從而無法進入民法領域、也就難以變成法律。產權法理論的主要缺陷是，主要限于知識產權法理論，而知識產權法理論與民法的財產法理論缺乏必要的統一性。財產法體系理論的主要缺陷是，物權法和債法內容交叉，缺乏邏輯上的嚴密性。
1．產權
目前，關于產權的概念，我國學術界主要有以下幾種。一是把產權等同于所有權。二是認為產權區別于所有權，并認為產權比所有權更寬泛。三是認為產權有別于所有權，但產權是所有權運動體系中的特定條件下的一組權利，包含在廣義所有權范疇之中（為節省文字，此處不再重復其具體內容）。
上述第一種觀點的缺陷在于，既不符合人們使用這一概念的實際情況，也無助于企業產權制度改革，并且產權概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二種觀點的缺陷在于，雖然劃分了廣義產權和狹義產權，但缺乏進一步的研究，沒有說明產權與物權和債的關系。因此，仍然不能解決理論分歧，也無法解決實踐中企業經營權和所有權的關系問題。第三種觀點的缺陷在于，雖然指出了產權的表現形式之一----委托關系，但經營權、產權和所有權三分法的劃分也無法說明產權與物權和債的關系、因而也就難以解決企業制度安排的法律問題。
西方學者關于產權的定義，雖然不計其數，但也沒有解決經濟理論與法律制度的統一性問題。劉偉在《產權通論》一書中對主要的六種觀點進行了比較，這些觀點各有所長，但都不能說明企業法人產權的財產權性質、也無助于企業法人產權問題的合理解決。
在我國，產權到目前為止仍然主要是一個經濟學概念，法學界涉及較少。個別專著雖然涉及，但論述缺乏邏輯統一性。如有學者認為，“產權是指財產所有權與財產所有權有關的財產權?！睂嶋H上使用的是《民法通則》的概念，與民法理論的物權是同一概念。但在產權分類中，該學者又認為產權的內涵包括所有權、他物權、債權、知識產權、人力資源權等。也有學者提到了企業法人財產權在民法中的地位問題，認為包括物權、債權和知識產權，并從物權和債權兩個方面進行了論述，但無法從理論上自圓其說。
總之，這些定義都無法與民法的財產權理論統一。而產權制度化需要法律的支持，沒有法律的支持，產權概念只能停留在經濟理論階段、產權界定只能是一句空話、產權混亂狀態無法解決。由于經濟法理論涉及產權問題較少，只在主體的權利和義務部分關于企業的權利中簡單地提到經營權，并且是以企業財產所有權、經營自等形式，沒有深入的討論。如楊紫烜等認為，企業法人的基本權利是企業的財產所有權、企業的經營活動自和企業獲取盈利的權利。因此，所謂產權理論在經濟學與法學上的統一，就是在經濟學與民法學上的統一。換句話說，研究產權，民法上的財產法和物權與債是饒不開的概念，不解決這一問題，理論就無法實現統一性。但遺憾的是，迄今為止，產權概念與民法的財產權概念的關系沒有得到深入研究。
2．產權法
目前，產權法的概念主要限于知識產權法。然而，知識產權法在法律體系中的地位卻不確定、與財產法的關系也沒有得到深入的研究。盡管《民法通則》第五章第三節為知識產權，但民法理論界卻基本上都回避討論知識產權法的地位，也很少研究知識產權法與財產法的關系。少數學者將知識產權作為其他民事權利，認定知識產權為一種財產權利，并將其與債權進行了比較，但也沒有說明其在財產法中的地位。也有學者將產權定義為財產所有權，但同時又認為知識產權具有雙重性、知識產權法是調整基于智力創造活動所產生的社會關系的法律規范的總稱，并認為知識產權法是一個獨立法律部門，從而割斷了與民法的聯系。這樣一來，，割裂了財產權、產權和知識產權三個概念的內在聯系，知識產權喪失了理論的邏輯統一性?？傊?，知識產權法是一個與民法體系中的財產法基本無關的概念。
德國物權法將知識產權作為無體物排除在物權之外，認為知識產權雖然也以物權法為基礎、但同時需要專門的行政法規。由于物權法是一切財產法的基礎，仍然可以依據物權法原理對知識產權的擁有和使用進行解釋，也不妨礙物權保護方法在保護知識產權法中的運用?？梢?，其理論本身存在矛盾。既然知識產權不屬于物權，怎么能毫無根據地將物權法理論運用于知識產權保護？其實，這是財產權之物權和債權二分法造成的矛盾。因為知識產權只有交易才有價值，因此單純靜態的知識產權是不存在的。換句話說，知識產權不僅具有物權的性質、而且具有債的性質。至于其復雜性所需要的專門研究，屬于具體操作問題，與財產權的理論劃分沒有關系。而涉及行政法的問題，也是個操作問題，完全可以民法和行政法都在各自的領域、從自己的角度進行研究。
關于產權法的專著，迄今國內可能只有陳大鋼主編的《產權法原理與實務》這一本。并且，該書關于產權法的一般理論內容很少。該書關于產權法的定義是：“產權法是指對市場經濟主體支配經濟利益的范圍進行分割和界定的法律規范的總稱?！睆脑搶ＶP于產權客體的敘述來看，其產權法比民法之財產法的內容更加廣泛，不僅包括物權和債權，還包括貨幣、有價證券、知識產權及勞務。從該書關于產權交易法的論述來看，其產權法既包括物權法、債權法、也包括股權法（該書的廣義產權交易使用了物權交易、債權交易和股權交易三個概念，而狹義產權交易指實物部分的產權交易）。從該書的總體內容安排來看，其產權法主要是產權交易法，并且限于實物交易、即所謂狹義的產權交易法（該書四篇，除了一般理論和仲裁與訴訟外，只有產權交易法和企業破產法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏內在聯系，即概念的內涵和外延缺乏統一性。
3．財產法的體系
民法學界一般認為，民法分為財產法與身份法。規范經濟生活，以保護財產秩序的法律，為財產法。規范倫理關系，以保證身份秩序的法律，為身份法。物權法以規范人對物的支配關系為內容，性質上屬于財產法。財產法可以分為兩類，一是財產歸屬法，二是財產流轉法。物權法有廣義和狹義之分，廣義物權法指財產歸屬法，即關于人對于財產支配關系的全部法律規范。狹義物權法僅以有體物之歸屬秩序為其規范范圍。通常所稱物權法，指狹義物權法。債法是指調整債權債務關系的法律規范的總稱。
實際上，不僅理論上，實踐中也是這樣。也就是說，關于財產法的體系，無論是理論上還是實踐中，目前都采取二分法，即把財產權劃分為物權和債權。例如，我國《民法通則》將經營權等劃歸物權。物權法和債法二分法的財產法體系，將限制物權作為物權的組成部分。這樣一來，物權法的研究對象和債法的研究對象就發生了重疊和交叉，因為限制物權（他物權）都同時具有債的性質。例如，德國民商法中債權法和物權法同時研究擔保問題；我國也在物權法和債法中同時研究擔保問題，并將抵押權稱為最重要的擔保物權、抵押權人稱為債權人（顯然這里存在邏輯上的謬誤----抵押權既是物權又是債權）。可見，這種劃分理論是不嚴密的，邏輯上缺乏嚴格界限。從實踐來看，也造成了許多混亂。例如，在國有企業問題上，把國家所有權作為物權看待，國家直接管理企業，則企業沒有活力；把企業經營權作為物權對待，只強調企業和經理人員的權利、而忽視了其義務、放松所有權約束，則導致經理層權力過大，腐敗和不負責任等問題無法避免。也有學者將經營權作為債來看待，提出了經營契約責任和“三層次兩分離”的觀點，即所有權與政權分離、國家所有權與企業經營權分離、企業經營權與經營活動權分離。該學者提出了國有資產債權化的觀點，但債權化的國有企業根本不是國有企業、債權化的股份制企業也根本不是股份制企業,二者都是無所有者企業。如果投資者都變成債權人，則企業就變成沒有所有者的企業（如果只總經理或董事長的投資不債權化、則企業就變成了獨資企業），企業與投資者的關系就變成了企業與銀行的關系，這是對公司制度的否定、而公司制是現代企業的主要形式。此外，現行財產法理論也無法說明日本、韓國等國家債權物權化的現象（銀行參與企業經營的所謂亞洲模式）。
現有財產法的體系的致命弱點是無法說明他物權的性質。因為在他物權中，物權和債是同時存在的，并且都是不完整的。在他物權法律關系中，雙方都既是物權人、又是債人。其中出讓部分所有權者既是限制物權人又是限制債權人，受讓部分所有權（部分權能）者既是限制物權人又是限制債務人。這里物權和債是不可分割的，處于同一過程、是同一法律關系（產權法律關系）的不同側面。
現有財產法理論存在的自身無法克服的矛盾，突出表現在企業法人產權和股東產權的定性上。從權利性質上來看，既然物權是支配權、債權是請求權，那么企業法人產權和股東產權屬于物權還是債權？股東（特別是大股東）對企業法人財產既有部分支配權（物權），又有請求權（債權）。企業法人對企業法人財產既有部分支配權（物權）、又存在對股東的義務（債務）。從目前民法的權威理論來看（梁慧星和陳華彬總結了物權和債權的區別，這一點民法學界并無異議），股東權利既是物權（是限制物權）又是債權（是限制債權），企業法人財產權也既是物權（是限制物權）又是債務（是限制債務）。從權利發生上來看，企業法人產權既不符合物權法定主義，也不符合債權任意主義。從權利效力所及范圍來看，既不是絕對權或對世權，也不是相對權或對人權。從權利效力來看，既無排他效力、也無優先效力和追及效力。
此外，從物權的本質來看，企業法人財產權和股東財產權的歸屬也是含糊不清的。企業法人有對物之直接支配權利，并享受其利益（有限性）；但沒有排他保護絕對性。股東也享受利益，但沒有排他之絕對保護性。從債權的本質來看，債是特定主體之間的法律關系。很顯然，這些問題目前的財產法理論都無法解釋。
盡管有學者已經對財產權的二分法提出批評，但其學習英美法的方案卻缺乏現實性。因為我國屬于大陸法系，民法的物權和債的概念無法（物權和債是大陸法系民法中最基本的概念，放棄這兩個概念民法將陷入混亂）。而英美法系本來就沒有這種劃分，法律上也沒有所有權這一概念。
總之，現有理論沒有說明產權、產權法與財產法的關系，產權、知識產權法和財產法本身也存在理論上難以解決的問題；這些理論也沒有解決企業法人產權和股東產權問題。因此，有必要從產權概念入手，理清產權、所有權、物權、債等概念及其相互相互關系，進而解決財產法的體系問題。
二、產權的概念
要定義產權的概念，首先應對概念本身有一個正確認識。什么是概念呢？概念是“反映對象的特有屬性的思維形式?！薄叭藗兺ㄟ^實踐，從對象的許多屬性中，抽出特有屬性概括而成。在概念形成階段，人的認識已從感性認識上升到理性認識?？茖W認識的成果，都是通過形成各種概念來加以總結和概括的。”“概念都有內涵和外延。內涵和外延是互相聯系、互相制約的。概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發展而變化的。明確概念的內涵和外延，才能正確地運用概念。”
什么是定義呢？定義就是用簡單明確的方式來揭示詞項所指稱的事物的特有屬性、或詞項本身的含義或所指的明確詞項內涵的邏輯方法。換句話說，定義是指出概念對象特有屬性，從而使該概念對象和其他類似對象區別開的一種揭示概念內涵的邏輯方法。定義項包括鄰近的屬和種差（概念所特有的、具有差別性的屬性）。根據被定義項和定義方式的不同，定義分為內涵定義、外延定義、歸納定義、語詞定義及解釋符號的定義等。定義規則，一是被定義項的外延和定義項的外延必須是全同關系，二是定義項中不得直接或間接包含被定義項，三是定義項中不得有含混的詞語、不能用比喻，四是除非必要、定義項不得包含負詞項。
概念不同于語詞或詞項（如姓名），語詞是表達概念的語言形式、是一事物區別于他事物的符號。概念與分類聯系在一起，因為種概念是基于屬概念進行限制（增加內涵、減少外延）而定義的，而屬概念最終是靠外延定義的、其外延是全部種概念外延的集合。定義概念應從內涵和外延兩個方面進行。對于新概念，一是要確定其屬概念，二是要確定其外延，三是要確定是內涵。其屬概念取決于該事物的分類地位，內涵取決于外延。因此，要定義概念，首先應確定事物的分類地位和外延，然后對外延進行抽象概括。對于已經存在許多定義的概念，還要對現有概念進行分析和綜合。
關于產權的概念，目前存在眾多的定義，但所有定義都沒有實現內涵與外延的統一。因此，有必要對產權的概念進行重新定義。定義概念關鍵是概念內涵與外延的統一、理論與實際的統一。統一概念的必要性體現在兩個方面，一是對話和交流的需要，沒有統一概念則無法實現交流和對話，特別是產權這一跨學科概念。產權作為已經存在許多定義的概念，應基于對現有概念的分析和綜合，從而確定其屬概念、從外延抽象出內涵。
產權和財產權英文都是propertyrights，而所有權英文是ownership，可見產權（財產權）和所有權是有區別的、產權和財產權有共性。盡管中外理論界對產權的定義爭議很大、至今沒有達成共識，但有一點是比較一致的，這就是，產權既反映人與財產的關系，又反映人與人的關系。而所有權是具有排他性的獨占權，是對世權。所有權確定物的最終歸屬，表明主體對物獨占和壟斷的財產權利，是同一物上不依存于其他權利而獨立存在的財產權利，是最充分最全面的權利。此外，所有權與債權的區別也是公認的。至于物權，普通法沒有這一概念，但完全物權是所有權卻是沒有異議的。由此可見，物權（所有權）、產權（財產權）和債權是不同的概念?？紤]到目前民法財產權關于物權和債權的劃分，結合實踐中財產權概念的廣義使用和產權概念的狹義使用，我們只能將財產權定義為廣義的財產權、而將產權定義為狹義的財產權。這樣一來，廣義財產權就至少包括了物權和債權兩種財產權。再考慮到民法財產權排除了部分財產權（如知識產權），廣義財產權至少應該有三種形式，即物權、債權和其他財產權。
那么，財產權中除去物權和債權之外的其他財產權有沒有共同屬性呢？換句話說，其他財產權是一類還是多類呢？顯然，其他財產權具有共同的特征，即同時具有物權和債的特征。譬如，知識產權就同時具有物權的特征和債的特征。此外，物權中的他物權既不符合物權法的基本原則，又同時具有物權的特征和債的特征、與其他財產權具有共性。由此可見，其他財產權和他物權屬于一類?？紤]到這類財產權中的主體部分--企業法人產權和知識產權—都有產權字眼，將其他財產權統稱產權就是順理成章的了。再考慮到民法廣義財產權與狹義財產權的劃分，為了避免概念沖突，我們只能將民法的廣義財產權稱之為廣義產權、民法的狹義財產權稱之為中義產權、而將其他財產權稱之為狹義產權。
綜上所述，將產權分為廣義產權（即目前民法上的廣義財產權）、中義產權（即目前民法上的狹義財產權）和狹義產權（即物權和債權之外的廣義財產權，簡稱產權）是最為可行的。這既符合定義規則，也避免了概念沖突，并且實現了經濟學概念與法學概念的銜接。廣義產權指廣義財產權，包括所有權（物權）、債權和狹義產權。狹義產權指所有權和債權之外的財產權?？紤]到狹義產權都具有物權的特征和債的特征（如知識產權、企業法人產權、抵押權等），其共同本質是具有物權和債二重性，狹義產權的內涵概念也就明確了：產權（狹義產權）是同時具有物權性質和債性質的財產權，是物權和債的統一。
三、產權是限制物權與限制債的統一
從起源來看，產權是所有者和勞動者分離的結果，是私有制發展到一定階段的產物。在原始社會，財產共有共享，沒有剩余產品，因此也不存在所有權問題。產品出現剩余以后，出現了私有制，于是出現了剩余產品歸屬問題。也就是說，所有權是伴隨私有制出現而產生的。在奴隸社會，奴隸主不僅占有生產資料而且占有勞動者，勞動者和生產資料都是奴隸主的私有財產，即奴隸主既是生產資料的所有者又是勞動者的所有者。這時候，所有權是唯一的廣義產權（財產權）形式，而且是唯一物權（完全物權）形式，所有權、物權與財產權是完全重合的，所有權的權能是完整而不可分割的。從所有者與社會的關系來看，財產權是對世權。也就是說，此時的財產權只有所有權，是完全物權、對世權。后來，由于分工和交換，產生了奴隸主之間的交易。于是，產生了人與人之間的財產關系，即債關系。因而，財產權形式發展為物權（所有權）和債權兩種，財產權關系也發展為物權關系和債關系兩種。
到了封建社會，勞動者從財產中獨立出來，出現了勞動者與生產資料（主要是土地）的分離，即勞動者和財產所有者分離開來，而生產活動需要勞動者和生產資料結合起來才能進行。于是，產生了所有權權能的分離，勞動者（佃農）享有生產資料的占有權、使用權和部分收益權，所有者（地主）享有部分收益權和處分權；同時，產生了勞動者和所有者之間的權利和義務關系（契約之債關系），所有者的權利是收租、義務是將土地交付佃農使用，勞動者的權利是剩余收益、義務是交租。物權出現了新的形式——限制物權，分為所有者限制物權和勞動者限制物權；債也出現了新的形式------限制債，分為所有者限制債權和勞動者限制債務。這時候，物權已不僅僅表現為所有者與財產的關系，而且也表現為勞動者與財產的關系；財產關系不僅有人與財產的關系（物權關系），而且有人與人之間的權利和義務關系（債關系）。所有者與財產的關系表現為所有者物權（限制物權一），勞動者與財產的關系為勞動者物權（限制物權二）；人與財產的關系表現為限制物權，人與人之間的關系表現限制為債。也就是說，體現人與財產關系的物權已表現為完全物權和限制物權兩種形式，同時體現人與人之間關系的債已表現為完全債和限制債兩種形式。這樣一來，勞動者既有對財產的限制物權又有對所有者的限制債務，所有者既有對財產的限制物權又有對勞動者的限制債權。于是，財產權分化為所有權（完全物權）、債權和產權三種形式，產權作為一種新的財產權形式誕生了。產權表現為兩種形式，一是所有者產權，二是非所有者（勞動者）產權。所有者產權是限制物權與限制債權的統一，勞動者產權是限制物權與限制債務的統一?？傊?，產權已成為限制物權與限制債的統一。當然，這時的產權僅限于自然人產權，并且是初級形態的產權。
以企業法人產權為主體的現代產權是在資本主義社會形成和發展起來的，是社會化大生產的產物；是企業人格化，即法人制度的結果。特別是以公司制度為主體的現代企業制度，極大地促進了產權的發展，產權已經成為經營領域財產權的主要形式?，F代產權是沿著兩個不同方向發生的，一是物權（所有權）債權化，所有者成為所有權不完整、同時享有部分債權的產權人，非所有者成為分享部分所有權、同時承擔部分債務的產權人；二是債權物權化，債權人成為債權不完整、同時分享部分物權的產權人，債務人成為物權不完整、同時債務也不完整的產權人。物權債權化表現在（以企業法人產權和股東產權為例），業主（所有者）變為股東（獨資企業變為公司），所有者的物權部分演變成為債權、即股東同時享有部分物權（限制物權）和部分債權（限制債權），股東產權是限制物權與限制債權的統一；同時，企業法人分享限制物權、承擔限制債務，企業法人產權是限制物權與限制債務的統一。債權物權化表現在，投資企業的債權演變為限制債權、同時享有限制物權，成為限制債權與限制物權的統一；被投資企業的債務演變為限制債務、同時物權演變為限制物權，成為限制債務與限制物權的統一。
現代產權既包括自然人產權又包括法人產權，并且產權形式呈現多樣化發展趨勢（包括企業法人產權、股東產權、擔保產權、知識產權等）。由于勞動力成為商品、企業人格化，使所有者、勞動者和企業都成了平等的市場競爭主體。特別是現代公司制度的出現和發展，使物權關系和債關系不斷融合。產權不僅從所有權中分化出來，而且逐步發展為財產權的主要形式。
綜上所述，產權是從所有權中分化出來的一種新的財產權形式，是獨立于所有權（物權）和債權的第三種財產權。產權是限制物權與限制債（限制債權或限制債務）的統一體；產權具有限制物權與限制債二重性。這就是產權的本質。
四、產權關系是靜態財產關系與動態財產關系的統一
從財產關系的運動狀態來看，物權是人與財產的靜態關系之表現形式，只反映靜態的財產關系。債是人與財產的動態關系之表現形式，只反映動態的財產關系。產權既反映靜態的財產關系、又反映動態的財產關系，既是限制物權、又是限制債；產權關系是靜態的財產關系與動態的財產關系的統一。
1．物權是人與財產的靜態關系之表現形式、只反映靜態關系
物權是指權利人在法律規定的范圍內支配一定的物，并排除他人干涉的權利。也就是說，物權作為一個法律范疇，是由法律確認的權利主體對物依法所享有的支配權利。物權是特定社會的所有制關系在法律上的表現。
物權是私有制的產物，其內涵和外延隨著社會經濟條件的不同而變化。物權也是資源稀缺的產物。在物質財富不能滿足人們的需要時，需要以法律的形式來確定和保護一定物質財富的歸屬關系，承認特定人對特定物有不容他人干涉的全面支配權，即完全物權。同時，為最大限度地實現物的經濟效益和社會效益，做到物盡其用、人盡其才，法律也必須確認和保護那些沒有物的人可以依法或依約去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的獨占性利用的權利，即限制物權。非所有者物權的出現，使所有者的完全物權也變成限制物權。于是，完全物權分割為分屬不同主體的兩種限制物權----所有者限制物權和非所有者限制物權。也就是說，根據權利人是對自有物享有完全的物權還是對自己或他人之物享有受限制的物權，物權分為完全物權和限制物權；根據限制物權標的物是自有物還是他人之物，限制物權分為所有者限制物權和非所有者限制物權。限制物權也是法定權利、對世權，只反映人與財產的關系。非所有者的限制物權一旦創設，即獨立于所有者，成為對世權。
物權是一種財產權，具有直接的財產內容。物權的標的只能是一定的物，即權利人合法所有的自有物，或權利人依法在各自權限范圍內所支配的物（限制物權是有關權利人對完全物權依法分割的結果，限制物權人在法定權限內行使自己對物的支配權）。物權是支配型財產權，自己支配（完全支配或部分支配）標的物即直接實現財產權利。物權是人與財產結合的表現形式，是一種靜態的歸屬性的財產權，其社會機能是保護標的物的永續狀態，側重財產的靜態安全。完全物權是社會財富的劃分手段，限制物權是有效實現完全物權的途徑。可見，物權是人與財產靜態關系之表現形式。
物權只反映靜態關系，是物權人的對世權。物權轉移時，雙方之間的關系是債關系。
2．債是人與財產的動態關系之表現形式、只反映動態關系
債是特定當事人之間民事法律關系的內容，是按照合同約定或依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務，是在財產流傳過程定人之間發生的一種權利和義務。債關系作為一種財產法律關系，反映的是在財產分配、財產交換領域形成的經濟流轉關系，體現的是財產從一個主體轉移給另一個主體的流轉過程。
債關系是與物權關系相對應的一種民事關系。當財產進入流通領域后，在不同主體之間的交換便形成債，這既是一種動態的流轉性的財產權又是一種人與人之間的權利和義務，其社會機能是超越時空障礙交換財產，側重于財產的動態安全。
與物權相對應，債分為完全債和限制債。完全債包括債權和債務，是獨立債，物權獨立于債權人（債務人享有完全物權）。債權是物權完全脫離所有權主體后該主體的權利，是物權的轉化形態，是純粹的信用關系之表現形式。債務是非所有者為獲得完全物權而付出的代價。債權人只有債權，沒有物權；債務人負有債務，同時享有完全物權。限制債包括限制債權和限制債務，是非獨立債，是與物權不可分割之債，是物權債權化或債權物權化之中間狀態。限制債權是物權與債權之中間狀態，是所有者在放棄部分物權但未成為完全債權人時所享受的權利；限制債務是物權與債務的中間狀態，是非所有者在享有部分物權但未成為完全物權人與債務人時所負義務。也就是說，限制債的主體分享完全物權，同時享有限制債權或承擔限制債務（如企業法人與股東之債，企業法人享有限制物權同時負有限制債務，股東享有限制物權同時享有限制債權）?？梢姡瑐P系是人與財產的動態關系，是人與人之間的關系。債是人與財產動態關系之表現形式。
債只反映動態關系，表現為債權人和債務人之間的關系。當債的表現形式處于靜態時、即表現為物權。例如，當借據被盜時，借據對持有人來說就是物，其喪失的是物權。
3．產權關系是靜態的財產關系與動態的財產關系的統一
產權是自然人或法人在占有、使用、收益或處分財產過程中所享有的權利和承擔的義務的集合，是除物權（即所有權）和債權之外的財產權利之統稱。從產權人與產權的關系來看，產權既是對世權、對物支配權，又是排他性財產權；產權以特定物為標的?？梢姡衔餀嗟囊话闾卣?，是物權。同時，產權是所有者或非所有者基于合同，依法對自己或他人之所有物享有的某些支配權，是被分割的物權。產權人只能在法律所限定的范圍內，對物行使占有、使用、收益和處分權中的某些權利?？梢?，產權是不完整的物權、即限制物權；產權反映靜態的財產關系；產權關系是靜態的財產關系。
從產權人之間的關系來看，產權關系的主體是特定的，客體是物、勞務或智力成果。產權關系是財產流轉關系，反映財產在非所有者和所有者之間的流動，產權主體之間存在權利義務關系。產權制度是反映信用的一種法律制度?？梢姡蟼囊话闾卣?，是債。同時，所有者產權是物權（即所有權）與債權之中間狀態，是所有者未完全放棄物權而成為債權人時所享有的部分物權和部分債權的集合；非所有者產權是非所有者在享有部分物權但未成為完全物權人與債務人時所享部分物權與所負部分債務之集合?？梢姡a權是不完整的債、即限制債；產權反映動態的財產關系；產權關系是動態的財產關系。
綜上所述，產權不僅僅是物權，而是一種具有債性質的處于物權債權化過程中的財產權；產權也不僅僅是債，而是一種具有物權性質的處于債權物權化過程中的財產權。股東產權是物權債權化過程中的財產權（沒有完全債權化、即債權化過程沒有完成）、是限制物權和限制債權的統一，被投資企業的產權（與股東的關系中）也是物權債權化過程中的財產權、是限制物權與限制債務的統一，投資企業產權和銀行產權是債權物權化過程中的財產權（沒有完全物權化、即物權化過程沒有完成）、是限制物權與限制債權的統一。產權既是靜態財產關系的表現形式，又是動態財產關系的表現形式，是靜態財產關系與動態財產關系的統一；產權既是限制物權又是限制債，是限制物權與限制債的統一。產權具有限制物權和限制債二重性，產權關系具有靜態財產關系和動態財產關系二重性。
五、產權法與財產法的體系
通過上述分析，我們不難得出產權法的定義：產權法是調整產權關系的法律規范的總稱。產權即除去物權和債權之外的其他財產權；產權主要是他物權、亦即《民法通則》中所謂的“與財產所有權有關的財產權”，但同時包括過去被排除在外的其他產權，包括知識產權等。總之，凡是具有物權和債權二重性的財產權都是產權。
產權法包括用益物權法、擔保物權法。用益物權包括地上權、地役權、永佃權等。擔保物權包括抵押權、質權、留置權、典權等。此外，根據產權標的物的特點，還可以將產權法分為企業法人產權、股東產權、知識產權等。根據權利主體的不同，可以將產權劃分為自然人產權和法人產權。鑒于用益物權和擔保物權與現有的理論是一致的，民法學界對此也沒有什么爭議，在此不在贅述。
我國目前主要的產權類型包括國有土地使用權、宅基地使用權、農地使用權（農村土地承包經營權）、企業法人產權、股東產權、抵押權、質權、留置權、采礦權、捕撈權和取水權等。
產權概念和產權法的概念理清了，財產法的體系也就凸現了。顯然，財產關系有三種，一是物權關系，二是債關系，三是產權關系。相應地，財產法也分為物權法、債法和產權法。物權法的規范對象是作為對世權的物權（自物權、完整物權、即物權完全屬于某一主體），僅限于財產的歸屬問題，只研究財產關系的靜止狀態。債法和產權法都以財產的流轉狀態為研究對象，研究財產的運動狀態。其中，債權法僅以債（完整債、即債權和債務完全分屬不同主體）為研究對象，研究物權（標的物）完全脫離所有者時的狀態，只研究財產關系的運動狀態，只存在雙方關系；產權法以不完整物權（限制物權）和不完整債（限制債，包括不完整債權、即限制債權，和不完整債務、即限制債務）為研究對象，涉及多方關系，既研究財產關系的靜止狀態、也研究財產關系的運動狀態。
相應地，民法之財產法中物權的種類劃分也應調整。首先，所有權（自物權、完全物權）與限制物權（他物權、定限物權）的劃分將不復存在。其次，本物權與占有的劃分也不復存在，因占有屬于產權。第三，普通物權與特別物權的劃分也不復存在，因特別物權屬于產權。
此外，過去因物權法和債法二分法造成的無法納入財產法體系的財產也應全部納入。這就是說，財產法中財產的概念也應調整，將全部有體物和無體物都納入財產的范圍（即使用廣義的財產權概念），即財產概念的外延不再受限制、而是包括所有財產。
六、重構財產法體系的意義
產權法納入財產法的體系、重構財產法的體系，首先可以將經濟學的產權理論與法學的財產權理論結合起來，從而促進經濟學和法學的發展。其次，可以解決民法內部的矛盾，實現民法理論的統一性和體系化。第三，可以解決企業制度的難題，提高企業的運營效率。第四，可以同時保護效率和公平，從而促進經濟的發展。
我國是制定法國家，法學基本理論主要是從日本傳來的德國理論。這決定了我們無法學習英美法的許多做法。盡管我們可以引入判例法，通過判例解決某些實際問題，但我國不可能放棄制定法、也沒有必要放棄制定法。況且，大陸法系和英美法系已經呈現出相互融合的趨勢。在這種情況下放棄制定法也是與歷史潮流背道而馳的，是不明智的、也是不可能的。因此，法學基本理論的統一性問題需要加強研究。
英美法重視法律技術，重視法律的社會效果而輕視法學理論的統一性，也不重視理論的系統性。因此，任何法律都直接與正義原則直接相聯系，即所謂看得見的正義。而正義的兩個基本標準是公平和效率。無論是判例還是制定法，都直接與公平和效率原則相聯系。大陸法則不同，特別是德國法，重視理論的系統性和統一性，具體法律建立在分類地位基礎上、具體理論建立在基本理論基礎上、具體原則建立在基本原則基礎上、具體概念建立在基本概念基礎上。因此，英美法可以不研究基本理論的統一性，但大陸法卻不能不研究。換句話說，我國必須研究法的基本原則、基本概念和法學理論的統一性問題，否則將導致法律制度的混亂。例如，美國的公司制度的衡量標準就是公平和效率兩個原則，只要符合這兩個原則的行為就是合法的----其制定法和判例也是依據這兩個原則創設的。而我國法律的制定卻是按照其分類地位，根據其上位法的原則制定的。因此，我們必須注重基本理論、基本概念和基本原則的研究，并注重理論的系統性和統一性。否則，將導致法律的沖突和混亂。
產權理論是經濟學的重要理論研究成果，對于解決現代公司制度公平和效率的問題起到了很大的推動作用。然而，由于法系不同，我們卻很難學習。根本原因在于財產法體系的物權和債權二分法，導致產權概念無法納入財產法的體系。而經濟學理論和法學理論的互不相容，不僅影響了經濟學的發展，而且也影響了法學的發展。產權概念是經濟學與法學理論的結合點；解決了產權概念的統一性問題，制度經濟學與法律經濟學（實際應該稱之為經濟法學，因二者都以經濟制度為研究對象，前者從經濟學的角度、后者從法學的角度）就實現了概念統一、經濟學和法學就可以展開合作。簡言之，產權概念的科學界定，為經濟學與法學的對話和合作開辟了道路，可以促進經濟學和法學的共同發展。
財產法是民法的主體，也是市場經濟最重要的法；財產法理論是民法理論的核心。因此，財產法理論的內在聯系、外部關系和理論的統一性問題具有特別重要的意義。產權法的獨立，實現了物權法理論的統一性和完整性，維護了物權法定主義和一物一權原則，解決了物權理論無法克服的內部矛盾。同時，也解決了債權法與物權法交叉的問題，保證了債權法的邏輯嚴密性，從而實現了財產法理論的內部統一性。此外，也理清了知識產權法與財產法的關系、企業法人產權法與財產法的關系，并且解決了經濟學與法學理論的結合問題，從而全面理順了財產法的外部關系。
企業法人制度設計至今缺乏法學理論基礎，因此法律的制定主要依靠經濟學界。這樣一來以來，必然造成法律的沖突和混亂。產權法的獨立、財產法體系的重構，解決了企業法人產權的性質問題、也解決了經濟學與法學無法對話的問題，使企業法人制度設計有了法學理論基礎，因而可以解決產權界定問題和法律的沖突問題，從而促進現代企業制度的健康發展、提高企業的運營效率。
效率與公平問題是法學理論必須面對的問題。但物權法理論只研究靜態的財產權，側重于財產權的靜態保護，只有秩序價值，沒有效率價值。債法理論盡管研究動態的財產權，但只研究動態的財產權，不研究靜態的財產權。而現代社會最重要的的財產權形式是限制物權與限制債相統一的產權，實踐已經證明產權是最有效率的財產權形式。如果民法理論不研究產權問題，其調整范圍勢必越來越小。并且，由于產權缺乏法律的保護，必然導致產權交易的混亂，從而影響經濟效率。產權法的獨立，可以使靜態保護和動態保護結合起來，既保護公平又保護效率，從而保證經濟高效率地有序進行。
一、引言：姑且美國
在若干著述中，筆者曾不厭其煩地指出：與民法上的財產權不同，憲法上的財產權主要是私人針對公共權力的侵害而享有的財產權利，其中當然包括排除公共權力對私人之間業已確立的特定財產秩序進行不當干預的權利。[1]認識這一點非常重要，因為我國已經在一定意義和規模上存在了民法上的財產權保護規范，隨著物權法規范的定立以及未來民法典的誕生，這種民法上的財產權保護規范體系將更趨完善，在這種情形下，如果沒有分開憲法和民法上的財產權概念，就可能只滿足于民法上的財產權保護，沖淡乃至“忽視了財產權之憲法保護這一課題本身的獨立存在及其重大意義”，或者“把通過修憲完成這一課題的意義單純地理解為是對民法上的財產權保護制度的一種確認或政治性的宣明，從而繼續滯留于憲法乃是一部‘綱領性文件’的傳統見地之上”。[2]
本文將可以有效地補助上述觀點的奠立，但這不是其問題意識的核心。如所周知，財產權的憲法保護已經成為當今修憲討論的焦點話題之一，在此之際，我們不妨提出這樣的設問：中國要建立或完善財產權的憲法保護機制，是否可借鑒外國憲法中有關財產權保護的相關經驗，以及可借鑒哪些國家的相關經驗。顯然，這些問題的解答將有賴于浩大、艱幸的研究活動，而本文則姑且以美國為對象，而且以其晚近的一個重要憲法判例為考察的焦點，引出這種研究的端緒。
像許多人耳熟能詳的那樣，美國聯邦憲法中沒有明文規定財產權的保護條款，但其第5條修正案中規定：任何人未經正當法律程序不得被剝奪生命、自由和財產，非有正當的補償，不得征用私有財產以供公共使用；另外，憲法第1條第10項中還規定；任何州不得制定損害合同義務的法律。前者被稱之為征用條款（takingclause），其含義通過第14條修正案中的正當程序條款而適用于各州；[3]而后者則是通常所謂的憲法上的“合同條款”。美國憲法正是通過這些條款來間接保護憲法上的財產權的，[4]其中，征用條款起著尤為重要的作用。
然而，如果說根據第5條或第14條修正案的規定政府對私人財產可擁有征用權，那么則是錯誤的。這是因為修正案中的有關規定乃是一種人權條款，原則上不能推斷出公共權力的某項權限。在美國，一般認為政府的財產征用權（eminentdomain）乃是屬于中所固有的一項權限，而征用條款并非賦予這一權限，只不過是規定了其行使的條件而已。其中最重要的條件就是征用必須補償?？梢哉f，美國財產權的憲法保護，其制度的核心不在于禁止政府對私人財產權的規制，而在于設定征用補償這一條件性的阻卻機制，至于在什么情形下加以補償，如何補償，則需要在某種有效的憲法制度下所進行的具體解釋，那種有效的憲法制度就是憲法訴訟，而其所產生的憲法判例就是那種具體解釋的權威文本。離開了憲法訴訟制度和憲法判例制度，美國憲法第5條和第14條修正案中有關的征用條款同樣會成為一種“懸之高閣”的條款，猶如我國憲法中的大部分條款，甚至猶如我們在不久后的修憲中將可能引入的那種私人財產權保護條款。
但美國畢竟不同，其征用條款成功地在上述兩個動態的制度下進入了運作。在傳統的實踐中，美國首先嚴格區分了“征用權”與州的“警察權”（policepower）這兩個概念，對政府行使征用權而對私人財產所實行的規制予以補償，而運用警察權的規制（包括剝奪）一般則不需要補償。但這便產生了一個困難的問題，即：何種財產規制屬于警察權的規制，而何種財產規制則屬于憲法上的征用（taking）。這一問題自然反映在日常的有關憲法訴訟之中，成為憲法爭議的一種重要焦點，并形成了一系列的憲法判例。
二、路卡思案的梗概
首先我們來看路卡思訴南卡羅來納州海岸委員會案（Lucasv.SouthCarolinaCoastalCouncil）。[5]這是一個典型的、也是較新的判例，由此我們回溯過去的判例，就可縱觀美國憲法上財產權保護的基本概況。
路卡思案的發生肇始于美國的海岸環境保護。1972年，聯邦議會制定了《沿岸區域管理法》，[6]規定各州可制定海岸環境保護的計劃，并通過根據該類計劃撥給一定財政補助等方式，誘導各州加強海岸環保，從而間接地達到保護海岸線的目的。該法施行后，各州果真先后立法保護海岸環境，其間，南卡羅來納州也于1977年制定了一部《沿岸區域管理法》。根據該法的規定，海濱以及臨接海濱的沙灘地域均為指定的criticalarea（以下譯為“保護區”），在區內建造住宅性質的建筑物受到禁止，對土地的利用也受到相應的限制。但因為這種指定保護區的范圍相應較窄，不足以充分防止海岸線的侵蝕現象，該州遂于1986年設立了一個咨詢委員會，并根據該委員會的調查報告，于1988年制定了《沿海區域管理法》。[7]新法擴大了指定保護區，并與1977年的《沿岸區域管理法》一樣，對區內的土地利用實行規制。
本案當事人路卡思（Lucas）在Palm島上從事不動產開發，建造了一個命名為“野丘”（WildDune）的住宅群。1978年路卡思自己也入住此處，并于1986年以私人資金97萬5000美元買下了另外兩塊住宅用地。這兩塊地皮距離海濱約90米，根據1977年的《沿岸區管理法》不屬于指定保護區，但根據1988年的《沿海區域管理法》則屬于該類區域，被禁止建造居宅性質的建筑物。于是，路卡思便以該法的土地利用限制乃相當于不予補償的財產征用（taking）為由，向州地方法院提訟，要求南卡羅來納州海岸委員會[8]作出損失補償。
在一審法院上，路卡思一方對于本案中的州法乃屬于州的警察權（policepower）的正當行使這一問題不予爭辯，僅要求損失補償。法官認可了路卡思的要求，判決州一方對他作出120萬美元的損失補償，理由是：路卡思1986年買下案中的地皮時，該地被認定為住宅用地，可供建造住宅之用，而隨著1988年新法的成立，該地則因其土地利用規制而失去了合理的經濟利用（reasonableeconomicuse）的可能性，完全成為“無價值”（valueless）的東西。
然而，在上訴審的州最高法院中，法官以路卡思對州法的有效性沒有爭議為理由，認定該法乃是為了防止公共危害（publicharm）的發生，在憲法的征用條款上無需作出損失補償。州最高法院的這一判決乃是于1991年
作出的，其實早在其口頭辯論程序結束后的1990年6月，南卡羅來納州的那部《沿海區域管理法》又已被修改，修改后的法律規定設立一種特別許可（specialpermit）制度，州委員會可根據個別的特殊情況對特定的住宅用地的利用予以許可。
但路卡思還是將本案上訴到聯邦最高法院。
三、先例及其問題
顯然，本案頗為復雜，但其主要涉及的是：政府根據公共利益的需要而對私人財產的規制是否構成“征用”，從而被規制的私人財產是否可獲得憲法上的財產權保護。
在美國憲法上，征用的形式本來頗為寬泛。除了對土地所有權的剝奪可視為征用之外，對財產權的其它形式的規制，包括妨害財產的使用，均有可能被認定為征用。此外，即使是無形財產受到剝奪，也可能構成征用，為此需要對其加以補償。但如上所述，由于要區分征用權與警察權，所以確認某種財產規制是否屬于征用，就不得不成為一個相當復雜的法律問題。
有關這一點，聯邦最高法院早已確立了權威判例。1922年的馬洪案就是這方面的一個重要案例。在此案中，原來的一方當事人從一家煤礦公司那里買進一塊土地的地面權，當時雙方之間成立的讓渡條件之一是該煤礦公司可繼續保留在其地下開采煤礦的權利，但此后州法規定禁止有可能對地面居住建筑物導致危險的地下采礦，該當事人遂據此向法院申請禁制令，要求禁止煤礦公司繼續在那塊土地下采煤，而煤礦公司自然作出對抗，從而引發了一宗憲法訴訟。案件最終上訴到聯邦最高法院，但該法院的判決認為：案中的州法對財產的規制，不能屬于警察權的運用，因為欠缺可使之正當化的公共利益。質言之，象此案這樣對財產權的規制已達到了一定限度的情形下，應認定該種規制屬于征用，即必須作出補償。[9]
1928年聯邦最高法院又在Millerv.Schoene一案中遇到了必須判斷一項財產規制是否構成征用的問題。[10]在此案中，弗吉尼亞州于1924年頒布了一部有關控制香柏樹病的法律，因為這種病毒對鄰近的蘋果樹等植物會造成有害傳染，而蘋果種植則是當時該州的一項主要農副產業。根據這部州法，案中的原告被命令砍伐其所擁有的大片紅香柏樹，以免其病毒傳染附近的蘋果樹，便訴至巡回法院，巡回法院認可了上述命令的合理性，但裁定須支付原告砍伐與搬遷樹木的費用100美元，至于原告因喪失大片紅香柏樹以及由此所招致的地皮跌價等損失，則得不到補償。此案最終也上訴到最高法院，最高法院維護了上述判決，理由是在此案中，砍伐香柏樹而保護蘋果樹乃是為了保護公共利益，屬于警察權的正當行使。[11]
從上述兩案中可以看出，美國的征用認定是頗為復雜的，而這在土地利用規制上更成為難題。在1926年歐幾里德一案的判決中，[12]聯邦最高法院判示：新型的城市規劃法要求將工商業設施從市民的居住區中排除出去的措施，乃相當于依據警察權的規制，因此導致的財產貶值的損失可不予補償。然而，對于在何種情形下財產規制乃是超出了警察權的正當行使而構成需要補償的征用這一問題，此后一直沒有得到明確。在前述的馬洪案中，霍姆斯大法官曾提出一個簡明的標準，即：“但凡財產權，在一定程度上允許對其進行限制，但限制一旦過多，則可視用征用”，為此法院實際上判示：某一規制對財產價值所造成的損害一旦達到了一定的限度，就可構成“征用”；但在1962年的Goldblattv.Hempstead一案的判決中，[13]最高法院卻認為決定某一規制是否構成征用并不存在固定的公式，為此采用了對規制的目的、手段以及損害狀況加以具體檢討的方法，判定案中導致當事人所擁有的財產完全失去價值的規制乃屬于警察權的合理行使。該種個案分析的方法此后長期得到廣泛的維持，并沿用于諸多土地規制以外的個案之中。[14]這種判例自然引起了理論界上的各種爭論與分歧，甚至導致聯邦下級法院和各州法院有關判例的混亂，使因為規制而受到影響的土地所有者的權利處于不安定和不確定的狀況之中。[15]
在這種情形之下，聯邦最高法院就不得不有待于在一個適當的案例中為征用補償確立一個確定性的規則。前述的路卡思案，就屬于這樣的一個案例。
四、新的判例
1992年，聯邦最高法院對路卡思案作出了宣判，9位全體大法官以6：2形成多數意見，作出了撤銷原判、發回重審的判決。
該判決的法庭意見由斯格利亞大法官（J.Scalia）執筆。對此，倫奎斯特大法官（J.Rehnquist）、奧康娜大法官（J.O‘Cohnor）等人持贊同意見，肯尼迪大法官（J.Kennedy）另有補充意見。
法庭意見主要有以下三個重要的觀點：
一、就1990年州法修改為止這一段期間的征用來說，本案具備了提出憲法訴訟的成熟性（ripeness）。
這是一個具有一定法律技術性的問題，判詞的要旨是這樣的：
正如被上訴人州委員會亦指出的那樣，本院迄今為止均判示：當某一種土地規制引起爭議時，作為判斷其合憲性的前提，特定的土地可允許如何利用這一問題必須首先得到明確。[16]州委員會依據這些判決作出主張：對于上訴人路卡思來說，由于1990年州法已得到修改，修改后的州法也已開辟了特別許可的途徑，為此在原階段的意義上，本案欠缺由本院受理其上訴所需要的爭訴之成熟性。然而州最高法院未曾認為有必要完成這種程序，而直接審理了本案，并判決系案的州法合憲。
誠然，州最高法院的該判決并沒有導致路卡思不能在1990年州法修改后作出可以作出的救濟請求，但這一判決產生了這樣的一個效果，即：在上述州法修改之內的期間內，路卡思被剝奪了建造住宅的權利，并不能得到損失補償。本院在1987年格倫代爾市英國第一福音路德會訴洛杉磯縣一案[17]的先例中已經確定：根據憲法的征用條款，對于一時性的征用也必須作出損失補償。而在本案中，從州最高法院的判決所涵蓋的范圍來看，路卡思顯然被封閉了就過去的損失而取得補償的途徑。為此，就本案而言，在成熟性的要件上，本院所被允許的裁量判斷范圍之內的“慎重的成熟”（prudentialripeness）就可成為一個問題，而要求窮盡行政救濟的程序則不能說是一種審慎（prudent）的裁定。
（二）對具有經濟利益的任何利用權的剝奪均構成“征用”。
這是本案法理論述的關鍵部分，對此，判詞的論述主要可概括如下：
直至1922年的馬洪案為止，征用條款所適用的對象一直被限定于財產被直接充作公用、在實質上等于財產的占有受到剝奪的個案。然而正如這一判決所顯示的那樣，霍姆斯大法官已經認識到：對于物理性的公益征用，為使財產權的保護在具有意義的形式下進行，作為其當然的前提，政府對包含在財產的所有權中的各種利益的重新定義的權限，有必要受到憲法的制約。這誠如霍姆斯大法官那句經常被引用的話所言：“但凡財產權，在一定程度上允許對其進行限制，但限制一旦過多，則可視用征用”。
然而，上述的判決[18]對于什么情形乃屬于限制的“過多”這一問題，基本上沒有給出指引。在此后的70年間，我們一直面臨著就這一問題在某種程序化的基準上作出判示，以便立足于具體事實而解決各種案件。
不過，無須對通過限制財產權而力圖實現的公共利益的內容進行個別的審查，但凡必須補償的情形存在兩個范疇。一個是對財產所進行的物理害；另一個則是對經濟上的有益利用（economicallybeneficialuse）的完全損害。本案的情形即屬于后者，其在經濟上的有益利用近乎不可能的狀態，乃相當于財產被征用的情形。以保護土地的自然狀態為目的規制是導致這種結果的典型。這種對自然的保護，也存在支付損失補償、即在公益征用的程序下進行的事例。而在防止嚴重公害的名義下，以規制的形式所進行的這種限制，將本來應由全社會來承受的負擔強加給一部分私人的危險頗大。
（三）所謂禁止“有害性利用”的正當化不應予以認可。
有關這一點，判詞指出：
州最高法院判定本案中的規制行為合憲，理由是系案州法上的限制對于保護州民的生命、財產乃是必要的，其所禁止的開發行為屬于對上述公共利益的一種有害性的財產利用。誠然，本院曾在一系列判決中，以有害于公共利益為理由，將沒有支付損失補償的財產權之限制加以正當化。[19]然而這只是對在征用條款存在的前提下，警察權的行使為何無須支付損失補償這一點進行說明時所做的嘗試而已。晚近的各個判例表明，當今警察權的行使目的并不限定于排除公共的危害，實現公共福利的增進均被視為州行使警察權的正當目的。
某一規制到底是屬于防止公共危害還是屬于增進公共利益，必定因人們基于不同的視角而見仁見智。為此，像原審法院那樣單純地把立法機關的所謂“為防止公共的危害”這一判斷加以囫圇吞棗，并判定無須補償，乃等于將馬洪案判決中所判示的這一法理化為烏有，即：警察權的行使在憲法上具有界限。
導致經濟上的有益利用失去一切可能性的規制可例外地符合憲法，僅限于這樣一種情形，即：被禁止利用的利益，從原初開始就不包含在財產權人的權原（title）之中。一般而言，人們預期（expect）到自己的財產因州的立法而受到影響。然而，與受影響較多的非不動產不同，就土地來說，州委員會一方認為其已經附帶了一種默示性的限制，即可能出現經濟上有價值的利用完全受到否定的情形，這一理解與聯邦憲法第5條修正案的征用條款中所記凝結的“歷史性合意”（historicalcompact）相齟齬。為此，那種規制可不必做出補償的情形，僅僅限于把并非立法機關所新訂立的、業已包含在普通法上的財產權中的制約，即在各個州的物權法（包括公物法在內的廣義的物權法）以及排除妨害財產權益法（State‘sLawofPropertyandNuisance）上原已內在蘊含于財產權之內的制約加以具體化的那種場合。
路卡思在其土地上建造住宅的行為，很難可理解屬于這種例外的場合，但這是州法上的問題，應由接受發回重審的州法院加以判斷。
肯尼迪大法官的補充意見是：法庭意見并非判示存在一時性的征用。必須考慮上訴人是否具備開發的意思和能力以及是否因州的規制而受到阻礙等因素。把例外限定于排除妨害財產權益法的場合有過于狹窄之虞，應以保護“合理的、有投資背景的期待”（reasonable，investment-backedexpectations）為基準。
五、確定性規則的爭議性
應該承認這一判例是非常重要的。我們之所以要選取本案，不僅乃由于它的判決引述了美國憲法上有關財產征用問題的許多重要判例，所以作為一個判例，其內容十分飽滿，便于較為全面地了解美國有關判例的演變或展開，同時還由于這份判決正是針對上述的問題狀況，試圖就征用補償這一方面提出了一個確定性的規則。由于判詞的上述論述頗為復雜，我們在此可把這一規則的主要內容簡單地概述如下：
（1）某一規制如果導致財產的經濟上的有效利用幾乎失去可能的話，那么原則上應視為征用，必須做出補償；
（2）但這種規制在例外的情形下也可無須補償；
（3）不過，這種例外又僅限于根據各州的物權法或排除妨害財產權益法也須或也可作出同樣規制的場合。
然而，值得注意的是，該規則中的原則部分與例外部分均可能存在爭議性。其實，本案判決時，聯邦最高法院大法官中就存在激烈的意見分歧，布萊克蒙大法官（J.Blackmun）與史蒂文斯大法官（J.Stevens）分別寫了反對意見，反對意見所針對的就是上述這一點。其中，布萊克蒙大法官反對意見中的第2點以及史蒂文斯大法官反對意見中的第3點，即是殊為有力的批評，值得有興趣者細致玩味。
布萊克蒙大法官在反對意見中居然寫道：“今日，本院為了殺死一只老鼠而發射了導彈”。他認為：聯邦最高法院不能審查本案一審的認定，但對基于系案中的規制而使案中的土地完全失去價值的這一認定，則存有極大的疑義。提取本案而作出這樣的重要決斷，極為不妥。這是他反對意見中的第1點，主要內容如下：
在過去40年間中約一半的期間內，路卡思的土地一直處于岸邊或一直受到潮汐的侵蝕。本案中的州法乃是為了在保護人的生命或財產免受風暴或高浪的災害、保護必要的海岸區域所制定的。路卡思對此也完全沒有異議。正因如此，原審法院認可了州立法機關的意旨。
本案還欠缺由本院受理上訴所必需的糾紛的成熟性這一要件。法庭意見認為就其中一時性的征用這一點來說該要件可得到滿足，但路卡思既沒有向州委員會申請建筑許可，也沒有對保護區指定的劃線位置的合適性提出爭議。即使在憲法上行使上訴審查權沒有問題，但行使這一權限還是不夠明智的。這是因為，一審法院對本案土地所作出的完全失去利用價值的這一認定可能違背了事實。實際上，即使在本案中所涉及的規制之下，上訴人也沒有失去土地所有權的本質要素，包括排除他人侵占的權利，并仍然留下用于野營或停放移動車輛等用途。一審法院乃是將“價值的減少”（lessvalue）與“無價值”（valueless）這兩個概念混為一談。
布萊克蒙大法官反對意見的第2點是認為法庭意見違背了先前判例。理由如下：
它無視了迄今為止聯邦最高法院的“無數先例”，即：立法機關的判斷應當受到尊重。同時，它還無視了迄今為止的一個先例而建構了籠統的規則。這一先例就是：在判斷財產權規制在何種情形下才屬于“征用”這一問題時，重視諸個案的事實，并綜合考量各種要素。本判決就有關使財產完全失去價值的規制所確立的、所謂該種規制一旦沒有依據普通法中的排除妨害財產權益法、物權法的諸準則便屬于征用的這一規則，在以下幾點上值得異議。
在法庭意見所列舉的Mugler判決等一系列先例中，雖然當事人均主張財產因受規制而完全失去價值，但法院并沒有將這一點作為決定性的要素，而是鑒于實行該規制所追求的公共利益的重要性判定對其規制的合憲性。本判決所認可的例外，正是一種這樣的明證，即：無法完全否認規制所要實現的公共利益在內容上的必要性。
法庭意見以非客觀性、相對性為理由否定了“有害性利用”的準則，并為排除價值判斷而從普通法中尋求自由的客觀性基準，然而這種規則具有兩個缺陷。第一，在對什么東西之中多少東西被剝奪、即被剝奪的東西的比例進行判斷時，如何求得其分母（denominator）是無法一概而論的。例如，在1987年的KeystoneBituminousCoalAssociationv.DeBenedictus一案[20]中，法院對禁止招致地面塌陷的煤礦開采的立法作出合憲判決。在此案中，地面的土地所有權人轉讓給煤礦公司的地面支持權（supportestate）被確認為僅屬于財產的一部分，但判決中的少數意見則認為其乃屬于獨立的財產，并完全受到損壞；第二，法院在對何者為私人之間的財產妨害行為、何者為公權力的財產妨害行為作出判斷時，向來對各種競合的利益加以比較衡量，從而作出綜合判斷。而撇開價值判斷，并從排除妨害財產權益法中尋求自由的客觀性基準，則是不可能的。此外，法庭意見中就有關征用條款的歷史理解也是錯誤的。
而史蒂文斯大法官的反對意見則包括以下6點：
（1）就本案而行使上訴管轄權乃是不明智之舉。
（2）法庭意見不僅有悖于本法院一向否定確立籠統性規則的先例，而且還有悖于即使在財產因規制而完全失去價值的情形下亦認同未必均屬于“征用”的這一先例。
（3）土地失去100%價值就予以全面補償，但如果僅失去95%的價值則完全不予補償，這種規則具有過大的任意性。同時，對“財產”既可進行廣義的界定，也可進行狹義的界定，正如法院在處理Mugler案時所顯示的那樣，[21]任意性的操作還是有可能的。
（4）誠然，憲法上征用條款的存在目的，乃是為了防止政治過程中的多數派將本來應由全社會承擔的負擔強加給（singlingout）少數人。然而，財產價值減少的大小與上述這一危險之間不一定就具有關連性。
（5）迄今為止，我們均認同：為了適應社會、經濟情況的不斷變化，立法機關可填補普通法（CommonLaw）的缺陷，并對向來合法的東西加以禁止或限制。然而，如果根據本判決法庭意見所持有的、從過去的法中尋求可以限制的基準這一邏輯，即使在禁止向來合法的石棉、香煙制造的情形下，也變成需要作出補償。在經濟、環境的變化速度和重要性與日俱增的當今，規則有必要面向未來，而非面向過去。
（6）根據在本案中成為問題焦點的規制，受到限制的土地在范圍上頗為廣泛，這種限制不僅止于像本案中這樣的未用地，而且還擴及既用地。從本案中成為限制對象的土地的特殊性、受限制對象的廣泛性以及本案中的立法所具有的目的的重要性來看，即使土地因此而完全失去價值，也不相當于征用。
除了上述布萊克蒙大法官與史蒂文斯大法官的反對意見，蘇特大法（J.Souter）則發表了受理本案的上訴并不適當的聲明，理由是一審的事實認定存有疑義，不應接受本案的上訴。
六、結語
路卡思一案最終基本上以路卡思的勝訴而告終。這個結局似乎也可說明了在現代的美國，對財產權的保護其實又進一步趨于強化。這在聯邦最高法院就征用補償所提出的那個確定性的規則中也可以看出端倪。在這一規則中，作為制約財產權之正當依據的公共利益觀念退居其后，而規則的形式性則較為突出。而且在美國，這種形式性本來就具有頗遠的淵源，人們至少可以從霍姆斯大法官在馬洪案中所提出的那個簡明的標準中領略到這一點。
通過本文的評介，我們還不難看出，財產權的憲法保護，其實不是一種簡單的法的實踐。首先，它本身就涉及非常復雜的憲法運作問題，離不開憲法上所設立的財產權保護條款之外的其他具體制度的有效配合。就此反觀當下的我國，我們不要天真地期望通過在憲法文本中插入一套憲法條文就可以建立起有效的財產權憲法保護機制，也不要誤認為在修憲中引入私人財產權保護條文就會導致所有制的變更，相反，財產權憲法保護的實際命運如何，具體內容怎樣，靠憑一套憲法條文不行，而端視對這種條文的解釋和運作。美國如此，迄今仍沒有建立實效性的違憲審查制度或憲法訴訟制度的中國更不可能例外。
其次，我們還可看出，財產權的憲法保護，還涉及非常復雜的理論問題和技術問題。就本文所著重介紹的路卡思案來說，聯邦最高法院大法官之間意見的分歧就足以說明這一點。本來，在憲法判決中，大法官們意見分歧的存在并不足為怪，在西方許多國家的違憲審查實踐中，憲法判斷主體內部均經常存有各種不一致的意見。盡管如此，美國聯邦最高法院在上述路卡思一案判決中的意見分歧，則可能提供給我們更多的警省意味。即使我們有朝一日建立起違憲審查制度，甚至引入了判例制度的某些合理的機制，以便有效的保障憲法上的權利，還是要看到，像財產權這樣的憲法上權利的保障，仍然需要面臨艱深的理論和瑣細的技術問題。也許當下不少的中國學者均希望從美國憲法的財產權保護規范及其運作實踐中吸取一些對確立中國憲法上的財產權保護制度有所助益的要素，但路卡思一案的判決顯示：雖然人們籠統地以為判例制度更便于厘定抽象的憲法概念，但即使在這個較新的權威判例中，美國法院也沒有徹底提供一個沒有爭議性的法理結論。有鑒于此，倘若我國真的能夠在憲法上確立財產權的保護機制，那么，綜合和總結各國憲法的有關規范、理論和實踐中的經驗，探索出一套符合我國憲法理念的財產權保障的理論和技術，就成為下一個至難的課題。
參考文獻：
[1]筆者對有關財產權憲法保障問題之研究的著述，始有《論私人財產權的憲法保障》，載《法學》1999年第3期；其詳篇《財產權憲法保障的比較研究》，載張慶福主編：《論叢》第2卷所收，法律出版社1999年版，第27頁以下；繼有修訂性的論述可見拙著：《從憲法規范到規范憲法：規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第182頁以下；近有《針對國家享有的財產權：從比較法角度的一個考察》，載《法商研究》2003年第1期，孫笑俠、林來梵、夏立安（編）：《返回法的形而下》，法律出版社2003年版，第147頁以下所收。
[2]前引拙文《針對國家享有的財產權：從比較法角度的一個考察》，孫笑俠等編，前引書，第153頁。
[3]該條修正案中規定，任何州不得未經正當法律程序即剝奪任何人的生命、自由和財產。眾所周知，根據美國憲法上有關人權條款的并入理論，第5條修正案的內容可被該條所吸收。
[4]有關通過合同條款而對財產權進行間接保護的問題，可參見林來梵、胡錦光：《西岸賓館訴帕里什案》，載《判解研究》2001年第3輯，人民法院出版社2001年版，第198頁以下。
[5]505U.S.1003（1992）
[6]CoastalZoneManagementAct.
[7]BeachfrontManagementAct.
[8]即SouthCarolinaCoastalCouncil，乃屬于州的一個行政委員會，以下簡稱“州委員會”。
[9]即賓夕法尼亞煤碳公司訴馬洪一案（PennsylvaniaCoalCov.Mahon），see260U.S.393，43S.Ct.158，67L.Ed.322（1922）。有關該案，另可參見李進之、王久華、李克寧、蔣丹寧：《美國財產法》，法律出版社1999年版，第194頁以下的介紹。
[10]有關此案，亦可參見另可參見李進之、王久華、李克寧、蔣丹寧，同上書，第191頁以下。
[11]See276U.S.272（1928）
[12]Euclidv.AmblerRealtyCo.，272U.S.365（1926）。
[13]See369U.S.590（1962）。
[14]如著名的Ruckelshausv.MonsantoCo.一案，see467U.S.986（1984）；又如Connollyv.PensionBenefitGuarantyCorp.，see475U.S.211（1986）。在這些案件中，法院具體考量了以下三個要素，即：（1）政府規制行為的性質，（2）經濟上的影響，（3）對合理的、具有投資背景的期待的損害。
[15]SeeBerger&Kanner，ThoughtsontheWhiteRiverJunctionManifesto：AReplytotheGangofFive‘sViewsonJustCompensationforregulatoryTakingofProperty，19Loy.L.A.L.REV.685（1986）。
[16]判決引述MacDonald，Sommers&Fratesv.YoloCounty以及WilliamsonCountyRegionalPlanningComm‘nv.HamittonBank的判例，前者見477U.S.340（1986），后者見473U.S.172（1985）.
[17]FirstEnglishEvangelicalLutheranChurchofGlendalev.CountyofLosAngeles，482U.S.304（1987）。
[18]這里指的是上述馬洪案的判決。
中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）12-0061-02
國際社會自20世紀50年代以后，借助國際公約等法律手段，共同打擊文化財產劫掠、盜竊、盜掘、走私、所有權非法轉讓等行為，先后制定了一系列國際法律文件，在一定程度上遏制了文化財產的非法流轉，便利了文化財產的返還與回歸。但文化財產保護國際公約尚未成為具有普遍約束力的法律文件。目前，文化財產交易主要受交易地所在國家的法律規制。
一、善意及善意取得的概念界定
善意是指行為人在為一定行為時，所具有的確信其行為符合法律和道德的主觀心理狀態，這種確信將對行為人產生有利的法律效果。善意能引起民事法律關系之產生、變更或消滅，與時效并列成為民事法律事實之一[1]。一般而言，善意是指受讓人不知也不應當知道轉讓人為無權處分人，善意與否可以通過受讓人的外在行為進行判斷。善意取得，亦稱即時取得，是指無權處分他人財產的財產占有人，在不法將其占有的財產轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得該財產時系出于善意，即依法取得該財產的所有權，原財產所有人不得要求受讓人返還財產的制度[2]。
善意取得涉及財產所有權的靜的安全保護與財產交易的動的安全保護兩個方面。從保護所有權的角度來看，財產所有權不能因他人的無權處分而消滅，所有人可向受讓人請求返還其物的所有權，受讓人應向轉讓人依法律關系尋求救濟。但是，如果絕對貫徹所有權保護原則，交易活動必受影響。法律對動產的占有進行保護并賦予其社會之公信力，從而使善意第三人取得的物權，不因無權處分人的無權處分而被追奪，從而維護客觀公正的社會交易秩序?？梢?，財產所有權的靜態安全與財產交易的動態安全這兩個利益必須妥協，以期兼顧。
二、文化財產善意購買人權利界定問題的研究意義
實踐中，被盜、秘密挖掘、非法出口或以其他方式非法獲取的文化財產被找到時，購買人幾乎總是主張善意占有，權利請求人想要證明購買人的惡意是非常困難的，這成為文化財產返還的巨大障礙。文化財產交易的高度保密性導致法律無法對購買人施加過高的注意義務。實踐中，購買人不需要調查交易物來源、只要消極的不知情即可援引善意取得進行抗辯。文化財產的收藏和投資需求也可能刺激盜掘、盜竊、走私、非法交易等行為，來源非法的文化財產進入商業渠道后，便可能受到公開市場規則、善意取得規則的保護。文化財產漂洗是指非法交易商利用漂洗地法律的時效規則、保護善意購買人等規則，將非法來源的文化財產所有權漂白。經過漂洗的物品可以合法轉售，由此掩蓋了文化財產非法來源和交易的歷史。
文化財產返還國際爭議的一個焦點問題是，原始所有人與善意購買人誰應該享有爭議文化財產的所有權[3]。被掠奪或被盜文化財產的善意購買人能否擁有免受原所有人追償的特權？1904年，德國法學家約瑟夫?科勒（Josef Kohler）教授最早提出在文化財產問題上改變保護善意購買人的規則，使原所有權人的權利優先受到保護。他列舉的一個案例中，原所有人補償買受人的購買價款后才實現一幅畫的返還。他認為，文化財產的獨特屬性使得對買受人進行金錢賠償不能有效遏制非法交易。
善意取得制度關乎文化財產所有權歸屬。大多數大陸法國家都傾向于優先保護善意購買人，被盜物可以有限制地適用善意取得，即一方面賦予原權利人在被盜后要求善意受讓人返還被盜物的權利，另一方面又規定原權利人必須在法定期間行使返還請求權。而普通法國家，則遵循“任何人不能轉讓大于自己所擁有的權利”的原則。普通法對善意購買人不提供特殊保護。但是，公開市場規則、時效規則、“原告無故不行使權利其權利喪失”的延誤原則為善意購買人提供一定程度的保護，從而在一定程度上平衡了所有人與善意受讓人之間的利益沖突。
在一國法院提起跨國民事訴訟時，文化財產能否被返還，取決于作為準據法的相關國家的國內法的規定。目前絕大部分國家的文化財產交易由各國的民商事法律調整。文化財產能否被成功返還，往往取決于法律是優先保護財產原所有人還是善意購買人的利益[4]。
在連陰天氣里，棚內低溫、寡照、濕度大，為保證蔬菜正常生長，最重要的是調控好大棚的環境，做好保溫、降濕和補光工作。
一、保溫
連陰天氣來臨時，提高大棚的保溫性能非常關鍵。 生產中如果遇連陰天氣蔬菜生長受到影響后，如瓜類蔬菜表現為化瓜、花打頂，茄果類蔬菜表現為黃葉，果實不膨大等，嚴重影響產量和效益的提高。因此，要想使連陰天氣里的棚菜正常生長，首先要解決好大棚的保溫問題。
1、保溫措施力求及時周到
連陰天氣之所以會出現凍害，很多情況下是由于菜農收聽天氣預報不及時，采取措施過晚造成的。因此，增溫措施一定要在連陰天來臨之前及時周到地做好，才能起到應有的效果。其措施：
⑴注意調節揭膜、放膜時間。只要不下雨、下雪，但凡有一些散熱光，也要揭膜，但時間可比晴天晚半個小時，下午放膜時間要比晴天早半個小時，以利于棚室保溫。
⑵為了達到好的保溫效果，可在小棚上面加蓋一層無紡布或遮陽網等保溫材料。
⑶增設“棚中棚”。在出現極端低溫天氣時，可選擇增設“棚中棚”加以保溫。
⑷在大棚北面和西面加蓋“圍裙”，即用草苫或稻草豎立著覆蓋，以減少西北風吹襲和散熱量，利于該處蔬菜生長。五是在蔬菜生長低溫階段，葉面噴施防凍液或磷酸二氫鉀營養液，可起到防寒受凍、?；ū９淖饔谩?/p>
2、 陰雪天防棚內夜溫偏高
連陰天保溫工作固然重要，但不能盲目，需要合理調控。遇上雪天農業論文，夜溫很容易反彈，植株白天積累的光合營養少，而夜間消耗的多，很容易出現生長不良的情況。因此，連陰雨雪天氣調控好夜溫至關重要。
在雪天，一般大棚放下草簾后棚內溫度有一回升的過程，一般來說，回升2~3℃，如果閉棚前溫度高于20℃，則上半夜溫度偏高，就容易出現呼吸作用過量消耗營養，造成作物生長不良。因此，除合理關風閉棚外，閉棚后還要檢查棚內夜溫的情況，如果發現夜溫偏高，則應將棚內的“棚中棚”、棚外的“圍裙”等保溫措施撤除，如果上述措施仍不能將溫度降下，可將小棚上無紡布遮陽網掀起，從而達到降溫的目的。
二、降濕
多數菜農都在連陰天采取加大放風力度和控制澆水等最基本的措施來降低棚內濕度，其實，降濕的措施還有很多，須綜合預防才行。
1、及時消除棚膜流滴。連陰天里，棚膜流滴嚴重，可以用杰效利或者豆面稀釋后噴灑于棚膜上，對防止流滴有一定效果。
2、覆蓋地膜。
3、提高棚內溫度。棚內溫度升高，空氣飽和度即增大，相對濕度相應地就減少論文提綱格式。但是在冬春，外界溫度低，棚內溫度高。如果早放風排濕，棚內積攢的熱量一旦排出去，棚溫下降使空氣飽和度變小，反而使相對濕度升高，棚內輕則“起霧”，重則結露滴水。
4、噴藥時改噴霧為噴粉和煙霧劑防治，避免人為增加棚內濕度。連陰天時，棚內易暴發病害，但又不得不用藥，因此最好選用百菌清煙劑、速克靈煙劑等廣譜殺菌劑進行預防。五是注意合理澆水。冬春棚溫低、光照弱，一旦澆水過大很容易導致棚內濕度持久不降，所以連陰天時，澆水要看墑情，盲目澆水將降低大棚土壤和空氣溫度。所以要適當控制澆水次數和數量，并實行隔行澆水，以達到控制濕度的目的。
生產中很多菜農用地膜將棚內地面幾乎全部覆蓋，雖然極大地降低了空氣濕度，減少了病害發生的機會，但這樣做：
⑴阻礙了空氣與土壤的氣體交換。全棚覆蓋地膜后，氧氣進入土壤和二氧化碳散出土壤受阻，導致土壤內二氧化碳積累、氧氣缺乏，蔬菜根系呼吸強度下降，空氣中也得不到土壤產生的二氧化碳的補充，蔬菜生長受到影響。
⑵全棚覆蓋地膜使土壤有害氣體增加，導致傷根。地膜全棚覆蓋在影響土壤氣體交換的基礎上，由于土壤氧氣含量的降低，土壤微生物進行厭氧呼吸或對硝態氮肥進行反硝化作用，產生還原性氣體，如一氧化氮、氧化氮等，嚴重影響蔬菜根系的正常生長?？稍诓僮餍袃热鍪┑練ぁ⒌钧溁蛴衩捉盏茸魑锝斩?。一方面直接阻止了土壤中的水分蒸發，另一方面作物秸稈還能吸收空氣中的水分，并且這些作物秸稈在腐爛的過程中還能釋放出熱量和二氧化碳農業論文，提高棚內溫度和蔬菜的光合作用。
三、補光
連陰天氣里，弱光是制約大棚蔬菜產量與效益的重要因素。
1、連陰天棚菜補光要分秒必爭。冬季和早春溫度低，且夜長晝短，再遇上連陰天，無紡布或遮陽網或草簾遲遲不揭，蔬菜的見光時間就更短了，如果持續的時間過長，勢必會影響蔬菜的生長，因此，連陰天里大棚蔬菜補光工作要分秒必爭。連陰天只要不下雨雪，就要揭去覆蓋物，讓蔬菜多見光，并要盡量早揭晚蓋，切忌全天不揭。當然，揭去覆蓋物后，如果棚內溫度降得過低，可再將其蓋上。
2、選用優質大棚膜，勤擦棚膜。大棚薄膜的質量直接影響透過的光照強度和光質，所以必需選用優質的棚膜。連陰天本來光照就弱，如果棚膜上灰塵過多，使其透光率明顯下降。因此，要常清洗掉棚膜上的塵埃與污物，特別是下雪天還應隨時清除積雪，保持膜面潔凈，使棚膜盡量保持較高的透光率。
論文摘要：本文認為期待權的大量存在與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系，我國的金融市場一直以國有企業為主導，財產權的主體缺位、非排他性和剩余索取權的不可轉讓是國有財產權面臨的巨大難題。
金融市場信用缺失反映出了其市場交易的特殊性，從民法學的角度究其原因，筆者認為有以下兩個方面：
一、期待權的特殊性
權利為可以享受特定利益之法律實力，通常所說的權利大多為確定的既得權利，權利人現時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權。但也有很多權利并非能完全地現時享有，須待特定事什的發生或一定時問的經過，權利人才可以完全行使其權利并享受特定的利益，此類權利則被稱為期待權。我國《合同法》在總則lf1對附條件和附期限合同予以詳細規定：在分則的買賣合同部分確立了所有權保留的法律制度，從而大大拓展了期待權的生存空間。期待權的構成應該具備以下條件：～是對未來取得某種完整權利的期待，二足已經具備取得權利的部分條件。
對于期待權的類型，不同的學者有不列的觀點，暫且不去細究。從金融市場的各項交易合同中，包含著大量的期待權。例如：存款儲蓄合同中，存款人對于利息的債權：貸款合同中，銀行對于貸款人H口將支付的利息的債權；債券交易中，持有者對債券利息的債權。這些屬于由既存債權產生的將來債權。股票交易，持有者對于行情看漲時取得分紅的權利或者轉讓后取得差價的權利；保險合同中，受益人對于在發生保險事故時的保險金取得權。這些則是屬于附條件的民事權利。金融市場上的交易合同中存在大量的期待權，與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系。首先看信貸市場與證券市場。格式化的合同中所約定的是投資者的期待權。這種期待權一方面反映了金融市場的融資特性，一方面又賦予投資者相當的信用風險。因為期待利益的實現必須以一定條件為前提：即投資的收益性。投資收益性可以說是一個具有結果性的條件，這個結果性條件的發生依賴于籌資者大量的經營活動。正是由于條件產生的復雜性，為籌資者的違背信用提供了相當大的操縱空間。這便是信用缺失問題的解釋之…。再來看看保險市場。保險合同etl受益人對于保險金取得權的前提性條件是發生約定的保險事故。不論是財產還是人身，都是與受益人密切相關，或為其所有，或是其本人、家屬。無論人與物都與保險公司無必然聯系。因此，他們發生風險的可能性、真實性、損失的大小在保險公司獲知前都悉數由受益人了解。受益人或者投保人的信用就成了維系合同的唯一動力。那么從白利的角度出發，發生信用缺失就不難理解了。由此可見，期待權的大量存在與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系。
二、財產權的模糊性
我國的金融市場一直以國有企業為主導，財產權的模糊性是國有財產權面臨的一個巨大難題。
谷良，博士，對外經貿大學國際商學院教授，博士生導師。1987年北京工商大學(原北京商學院)會計系碩士研究生畢業，獲得經濟學碩士學位，畢業留校任教。1992年12月破格取得副教授職稱，1995年12月又破格取得教授職稱。1993年受聘為碩士研究生導師。1993年7月開始在職攻讀博士學位，師從著名財務專家黃菊波教授，1996年8月獲得博士學位，曾任北京工商大學會計學院院長。兼任財政部會計準則委員會咨詢專家，《會計研究》編委、中國商業聯合會專家委員，中國會計學會理事、美國會計學會會員(AAA)、英國會計學會(BAA)會員。北京市高等學校優秀青年骨干教師和新世紀社科理論人才百人工程成員，科技部論證委員會專家。2005年英國卡迪夫大學高級訪問學者。
湯谷良教授多年來一直從事公司財務、管理會計的研究和咨詢，是公司“經營者財務”學說的倡導者。擔任國家自然科學基金、教育部、財政部多項科研項目主持人?？蒲谐晒S盛，現已出版《高級財務學》、《企業重組與改制中財務設計》、《企業全面預算管理的理論與案例》、《打造VBM的財務理論體系框架》等40部，120多篇，并多次獲得教育部、北京市、中國會計學會等的有關獎勵。
在現代企業制度框架內，公司管理，財務為重。西方財務管理研究的重點是財務經營層次上的財務管理，即專業財務，在我國現代企業制度建立的過程中，根據我國現代企業的特點，僅以財務經營層次上的財務來概括整個企業財務內涵是不夠的。湯谷良教授在《會計研究》1994年第5期發表了《現代企業財務的產權思考》一文。湯教授認為，在現代企業制度下，企業成為獨立的產權主體，企業的法人代表成為法人財產權的經營者，法人財產權的核心是企業的財權，產權主體的實質是財務主體，企業經營者首先是一個財務管理者。從現代企業法人治理結構分析，除監事會行使財務監督外，股東大會、董事長、總經理、財務經理三個瓜分了企業全部財權，其中董事長和總經理的理財稱之為經營者財務，處于財務管理的核心地位，這是法人財產權的性質和地位決定的。法人財產權的提出，使企業作為財務主體，其經營者具有財務自，有權獨立進行財務活動，經營者財務的著眼點是決策、組織和協調，而且這種決策主要是企業宏觀方面、戰略方面的。財務經理財務的著眼點主要是營運問題，經營者財務的職能是決策、組織和協調。隨后，湯教授陸續發表《經營者財務論――兼論現代企業財務分層管理架構》等論文，進一步豐富和完善了經營者財務理論。經營者財務概念的提出，是對中國財務理論的深化和財務實踐的升華，明確經營者在企業財務管理中的核心、主導地位，明確其不可推卸的財務責任，并強化財務約束，才能從根本上解決我國企業財務管理上存在的種種問題。
湯谷良教授在集團公司財務體制、全面預算管理、公司治理財務制度、財務戰略分析等方面建樹頗豐。《財務控制新論――兼論現代企業財務控制的再造》從“財務管理”而非“公司理財”的角度出發，按照建立現代企業制度和治理結構的要求，分析了財務控制的主體、目標、客體和方式的重新定義的主張，強調研究財務控制必須致力于具體實施方式系統架構和它們之間的融合，提出了財務控制權的取得與變換是企業價值的提升與實現的嶄新方式。著作《VBM框架下財務管理理論體系重構》，論文《管理控制工具的整合模式》、《長期“雙高”現象之謎：債務融資、制度環境與大股東特征》、《國有上市公司部分民營化的經濟后果》等研究成果廣受好評。
湯教授做學問，耐心，從來不急于求成、急功近利，以自己對科研的滿腔熱情與無窮的興趣推動不斷的探索和求知。他重視實踐，主張通過對分析案例來推動科研，在具體的研究過程中'擅長將政策、理論和實踐三要素統一在案例研究。踏實的研究作風，使得湯教授的研究成果能為眾多企業家所迅速接受，并為企業產生立竿見影的效果。
金融市場信用缺失反映出了其市場交易的特殊性，從民法學的角度究其原因，筆者認為有以下兩個方面：
一、期待權的特殊性
權利為可以享受特定利益之法律實力，通常所說的權利大多為確定的既得權利，權利人現時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權。但也有很多權利并非能完全地現時享有，須待特定事什的發生或一定時問的經過，權利人才可以完全行使其權利并享受特定的利益，此類權利則被稱為期待權。我國《合同法》在總則lf1對附條件和附期限合同予以詳細規定：在分則的買賣合同部分確立了所有權保留的法律制度，從而大大拓展了期待權的生存空間。期待權的構成應該具備以下條件：～是對未來取得某種完整權利的期待，二足已經具備取得權利的部分條件。
對于期待權的類型，不同的學者有不列的觀點，暫且不去細究。從金融市場的各項交易合同中，包含著大量的期待權。例如：存款儲蓄合同中，存款人對于利息的債權：貸款合同中，銀行對于貸款人H口將支付的利息的債權；債券交易中，持有者對債券利息的債權。這些屬于由既存債權產生的將來債權。股票交易，持有者對于行情看漲時取得分紅的權利或者轉讓后取得差價的權利；保險合同中，受益人對于在發生保險事故時的保險金取得權。這些則是屬于附條件的民事權利。金融市場上的交易合同中存在大量的期待權，與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系。首先看信貸市場與證券市場。格式化的合同中所約定的是投資者的期待權。這種期待權一方面反映了金融市場的融資特性，一方面又賦予投資者相當的信用風險。因為期待利益的實現必須以一定條件為前提：即投資的收益性。投資收益性可以說是一個具有結果性的條件，這個結果性條件的發生依賴于籌資者大量的經營活動。正是由于條件產生的復雜性，為籌資者的違背信用提供了相當大的操縱空間。這便是信用缺失問題的解釋之…。再來看看保險市場。保險合同etl受益人對于保險金取得權的前提性條件是發生約定的保險事故。不論是財產還是人身，都是與受益人密切相關，或為其所有，或是其本人、家屬。無論人與物都與保險公司無必然聯系。因此，他們發生風險的可能性、真實性、損失的大小在保險公司獲知前都悉數由受益人了解。受益人或者投保人的信用就成了維系合同的唯一動力。那么從白利的角度出發，發生信用缺失就不難理解了。由此可見，期待權的大量存在與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系。
二、財產權的模糊性
我國的金融市場一直以國有企業為主導，財產權的模糊性是國有財產權面臨的一個巨大難題。
一、知識產權中財產權成為繼承客體的理論基礎
知識產權中的財產權能否成為繼承的客體，這一問題取決于繼承法的理論和知識產權法的規定。
從繼承法來看，在繼承法律關系中，繼承客體也就是遺產，是被繼承人死亡時遺留下來的財產權利和財產義務，也是繼承人實現繼承利益的核心。換句話說，只有當被繼承人所遺留的財產權利大于財產義務，即有具體的財產利益留給其繼承人時，這一繼承法律關系才有現實意義，才發生死者財產所有權的繼承流轉關系。遺產具有如下幾個法律特征：其一，它是公民死亡時遺留下來的財產，即以被繼承人死亡的時間來劃定遺產的特定時間界限。在被繼承人生存期間，該公民依法享有各種權利和承擔相應的義務，公民對自己的財產依法占有、使用、收益和處分，這時的財產不是遺產。當公民死亡后，其不再具有民事權利能力，不能承擔民事義務，此時其財產就成為遺產。因此，只能以被繼承人死亡時的財產狀況來確定遺產的狀況。其二，遺產只能是公民死亡時遺留的財產，具有財產性。此時遺產包括被繼承人死亡時遺留的全部財產權利和財產義務，但是不包括人身權利和人身義務，所以，只有被繼承人生前享有的財產權利和所負擔的財產義務才屬于遺產的范圍。其三，遺產只能是公民死亡時遺留下來的個人財產，并且是依照繼承法的規定能夠轉移給他人所有的財產。即只有被繼承人生前享有所有權的財產，在其死亡以后才可以由繼承人繼承。其四，遺產只能是公民的合法財產，因而具有合法性的特點。公民死亡時遺留的可以作為遺產的財產，必須是依法可以由公民擁有的，并且被繼承人有合法根據取得的財產。對于公民沒有合法根據而取得的財產，不能作為遺產。[2]在遺產的具體范圍上，各國依據各自的國情作了相應的規定?！吨腥A人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第3條規定：“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，包括：（1）公民的收入；（2）公民的房屋、儲蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、圖書資料；（5）法律允許公民所有的生產資料；（6）公民的著作權、專利權中的財產權；（7）公民的其他合法財產?！备鶕撘幎ǎR產權中的財產權屬于遺產的范圍，能夠作為繼承的客體。
根據我國法律的明確規定，公民的著作權、專利權中的財產權是遺產的一部分。這里規定的雖然只是著作權、專利權中的財產權，但是從立法精神看，實際上應當包括各種知識產權中的財產權利。知識產權主要包括著作權（版權）、專利權、商標權等。知識產權作為特殊的民事權利，既包括人身權利，亦包括財產權利。公民生前享有的知識產權，于其死后能否轉移給其繼承人承受，是繼承法所必須予以規范的。知識產權中的人身權利，是與人身存在不可分離的，具有不可轉讓的性質，因而世界各國繼承立法都沒有將其作為可繼承的遺產規定于知識產權人死亡后由繼承人承受。而知識產權中的財產權利，具有可轉讓的性質。許多國家的知識產權法和繼承立法都明確規定公民死亡后，其生前享有的知識產權中的財產權利可以依法由其繼承人承受。[3]這是商品經濟不斷繁榮與發展，知識產權權利不斷受到保護的立法反映。知識產權的特殊性在于其包含與人身相聯系的財產權。知識產權中的財產權利可以被繼承，屬于遺產的范圍。這種財產權作為繼承的客體為當今世界許多國家繼承立法和知識產權法所認可。《繼承法》借鑒世界各國繼承立法和知識產權法的有關規定，明確規定公民享有的知識產權中的財產權可于公民死后轉移給其繼承人繼承。同時，《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第19條第1款也規定，著作權屬于公民的，公民死亡后，其作品的復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息傳播權、攝制權、改編權、翻譯權和匯編權等以及許可他人行使前述權利而依照約定或者本法有關規定獲得報酬的權利在本法規定的保護期內，依照繼承法的規定轉移。
關于著作權中的財產權的轉移，存在著不同的立法理論。如在以“一元論”為立法指導思想的德國等國家，著作權由著作財產權和著作人身權結合組成，轉讓著作財產權也就意味著轉讓了著作人身權。因此，著作權法不承認著作財產權的轉讓，僅承認“用益權”的部分授予，即作者可將單項或全部使用著作的權利（用益權）授予他人，著作財產權在合同期滿后又回歸作者。法國則以“二元論”為立法指導思想，將著作權分為人身權、財產權兩部分，彼此相對獨立，著作人身權不可轉讓，但著作財產權可以轉讓?？梢?，無論是“一元論”國家還是“二元論”國家，均承認著作財產權的繼承。[4]
世界上大多數國家的著作權法都規定“著作權中的財產權”是可以被繼承的遺產。例如，《意大利著作權法》第107條規定：“智力作品的作者享有的使用權以及可繼承的相關權利，可依本章所規定的規則，以任何合法方式轉移?！痹摋l款雖然沒有直接規定“智力作品的作者享有的使用權”可以被繼承，但是，由于繼承是一種合法的轉移方式，故著作權中的財產權可依法繼承?！抖砹_斯聯邦著作權法》第29條第1款規定：“著作權按繼承移轉。”《德國著作權法》第28條第1款規定：“著作權可被繼承?！痹摲ǖ?0條還規定：“如無其他規定，著作權人的權利繼承人具有根據本法屬于著作權人的權利?！边@些規定都極為明確地說明了“著作權可被繼承”，而且繼承人因繼承而成為新的著作權人。[5]
那么我國香港特別行政區、澳門特別行政區的著作權法和地區的所謂“法律”是如何規定的呢？臺灣地區有關繼承方面的制度未對著作財產權的繼承問題作出明確規定，但臺灣地區所謂“著作權法”第40條規定：“前項規定，于共同著作人死亡無繼承人或消滅后無承受人者，準用之?！笨梢?，著作財產權在我國臺灣地區也可繼承?！断愀郯鏅鄺l例》第101條明確承認版權可以繼承：“版權可以作為非土地財產或動產，依轉讓、遺囑處分或依法發生轉移?！薄栋拈T著作權法》第33條也規定著作財產權可通過繼承轉移：“作者死后，其著作權由其繼承人擁有，其著作權的保護期到作者死亡后第50年終止。”[6]
不過，著作權畢竟是一種無形產權，又是各種知識產權中情況最復雜的一種權利。更多的國家并非簡單地援引其他單行法或民法一般原則來處理著作權繼承問題，而是在著作權法中對著作權繼承作出專門、具體的規定。有些國家甚至在著作權法案別指出，民法中關于繼承的某些一般性原則不能適用于著作權繼承。在這一類著作權法中，較典型的恰恰是民法典中對繼承的規定最為詳盡的法國和前聯邦德國。[7]
二、知識產權中財產權成為繼承客體特殊性之分析
中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3104（2013）06?0132?10
財產權無論什么性質，怎么設置，無論賦予誰，都會對個體和社會的利益產生影響。現代社會財產越來越多樣，越來越復雜，單純的物的形態已經不能解釋財產的全部?！柏敭a觀念，或者復雜的或法律的財產概念，包括霍菲爾德式的基本要素、對應關系和相反關系的集合；所有權和其他相關的但缺乏重大利益的標準要素的詳細說明；還有作為這些要素的對象――‘物’（有形的和無形的）的目錄?！盵1]（20）
財產的觀念預示著財產權的立場，站在什么樣的立場上看待財產則取決于我們在一定時期內提出的問題及提問的方式。Robert. S Hunt教授曾言，財產權法律的基本問題在于決定有關物質資源的利用和開發，個人對其社會的關系[2]（6）。這包括兩個方面，一個是個體和外在資源之間的聯系，一個是個體之間及個體和社會之間的關系。由此，我們思考的財產權的正當性就會糾結于“個體和資源如何發生聯系，及依照什么原則發生何種聯系？”這樣的問題。為了能夠盡量的簡單明了，我們把個體和外在物之間的關系稱為對物關系，把個體之間及個體和社會之間的關系稱為對人關系。對物關系和對人關系構成了財產關系的兩面。與此相關，財產權也內含了個體要素和社會要素兩個方面，個體要素側重于物質資源的開發和利用，社會要素則側重于個體之間及個體和社會之間的關系，兩者的平衡是財產權的實質內涵。從選定的視角，我們來思考前述的財產權問題。
首先，我們把這個問題放進財產權理論演變的時代背景中，來考察不同時代財產權正當性關注的核心問題，并指出現代財產權正當性需要在多元主義法律范式背景下來思考和認識；其次，通過簡述西方經典理論中的主要思想來引出我們對于財產權、財產權關系的認識，并提出財產權正當性其實就是財產權內部之間個體要素和社會要素的平衡，財產權關系中對物關系和對人關系的統一。再次，在“個體―社會”要素的思考框架內，提出自己的多元主義的財產權正當性判斷原則。最后，在前述研究的基礎上，我們就這個研究的價值和意義進行闡釋。
一、財產權、正當性和法律范式――多元主義財產權的理論背景、概念和意義
財產權正當性從來都是由占主導地位的法律范式決定的，不同的法律范式其對前述財產權正當性問題的回答并不一樣。而且更令人糾結的是，在占主導地位的法律范式出現之前，我們發現往往是對財產權的討論在決定法律范式的走向。從財產權的角度看，占主導地位的法律范式經歷了三次轉變，而且每一次轉變都是從關于財產權基本理論的討論開始的。
（一） 財產權正當性與西方法律范式的三次轉換
哈貝馬斯將資本主義社會的法律范式歸納為三個：自由主義的法律范式、福利國家的法律范式和程序主義的法律范式[3]（486）。這三種范式的每一次轉變都和財產權基本理論的變化相關。
1. 自由主義的法律范式
財產權正當性與法律范式的第一次轉換，發生在原始公社性向私有財產的轉變過程中[4]（1）。
財產從原始共有如何轉變成個體專有，是這個轉變過程中的核心問題。這一時期，有兩派重要的思想，其光輝一直照耀到今天。一派是以格勞秀斯、普芬道夫、洛克為代表的把財產權當作自然法問題，一派是以休謨、盧梭、康德為代表的把財產權當作社會協定問題[4]（155）。盡管立場不同，但是這兩派經典作家都是以個體為出發點和歸宿的，一派注重個體的自然屬性，把個體能力和天賦等作為財產權轉變的主要理由，能力和天賦來自于自然的賜予，其獲得的財產權利也就是自然權利。從而，將人類共有的東西納入私人所有的范疇。這一過程是人的自然行為的結果，而非國家制定法律過程的結果。因此，私有財產權是每個人應享有的自然權利[5]（76）。一派則看重個體的社會屬性，“理性”成為個體社會屬性的代名詞，只有在“理性”的支持下，個體才能獲得財產權利，而這個“理性”通常指這樣一種身份的轉換，即個體從自然狀態下的人轉變到公民社會或者文明狀態下的“公民”。盡管如此，“個人主義”“自由”和“非干涉”卻是這些經典作家的共同主張。簡而言之，個體在組成社會之前是自主的個體，可以根據自己的意愿選擇是否進入文明社會；有權利的個體，捍衛和保護個體的權利是進入文明社會的唯一理由；自由的個體，不受約束的自由是個體進入文明社會的條件和原則，自由只能因為自由的理由而受到約束。由此開始，市民社會和政治國家兩分的模式成為基本的思想意識。市民社會是個體的自留地，國家奉行消極的不干涉主義，不得進入。
在這些思想影響下，自由主義的法律范式就成為以維護個體的自由為核心，反對國家干涉的法律模式。而法律范式支配著所有行動者的意識[3]（492）。在財產權領域特別重視保護個體權利和個體利用自己的能力、天賦和優勢獲得外在物的能力。這一時期的財產權利是絕對權利，具有很高的法律地位[6]（122?124）?！吧鐣妗辈⒉槐缺Ｗo國家法律所尊為典范的個體權利更有意義。即使在公共利益面臨危險的時候，立法者也“不得以獨斷的方式剝奪國民的財產權利；而是對其私權進行充分的保護，并且對于其所承受的損失給予等價的補償”[7]。私人自主[3]（494）是自由主義的法律模式的主要表現形式，消極自由的觀念[8]（523）是占據主流地位的觀念，個體在這個意義上的自由得到最大程度的維護。但是，在財產權問題上，這種范式有一個非常大的缺陷，導致了一個非常嚴重的后果，那就是基于法律的平等卻導致了事實的不平等。這種不平等發展到后期已經嚴重影響到了社會的存續。
2. 福利國家的法律范式
財產權正當性與法律范式的第二次轉換，發生在自由資本主義財產制度的改良過程中[3]（499）。
福利國家的法律范式的出現，有幾個重要的背景：一是自由主義法律范式導致的事實上不平等的缺陷，引起公民的不滿情緒與日俱增；二是凱恩斯國家干涉主義在一部分國家的實踐，使人們開始重新認識到國家在經濟生活中的重要作用；三是戰后資本主義國家的經濟復興使得這些國家有了充分的經濟盈余，有能力調整和支配社會資源來為公民提供更好的社會福利。正是在這種大的宏觀背景下，福利國家的法律范式作為一種自由主義法律范式的改良模式出現了。這一時期重要的思想也有兩派，一派是以馬歇爾為代表的“社會權利”論者；一派是羅爾斯為代表的“社會正義”論者。其基本精神是注重公益，強化國家干 預[9]（64）。馬歇爾以公民資格為切入點，把社會權利并列為和公民權利、政治權利同等重要的權利，強調社會責任，社會要素意味著從享有少許經濟福利和保障的權利，到享有分享全部社會遺產的權利，以及按照社會通行標準享受文明生存的生活權利。與它緊密相連的制度設施是教育系統和社會福利事業。[10]（5?44）羅爾斯以“無知之幕”的假設為起點，選定了兩個正義原則：自由平等原則和差別原則[11]（57），通過起點平等和機會平等，并堅持對最不利的地位的人最有利的主張，試圖來平衡自由和平等的關系，在既有自由主義法律范式的基礎上，實現他希望的社會正義。不論是哪一種主張，“社會正義”“平等”和“干涉”都開始成為非常重要的觀念。社會試圖通過對個體生活的介入，改變由于法律形式上的平等所帶來的事實不平等，以期能實現實質上的平等，所以有的學者也把這叫做私法實質化的過程。[3]（488）
福利國家的法律范式是以社會正義為中心，鼓勵國家干預的一種法律模式，財產權領域中關于個體和社會之間的合理關系在這里變得突出起來了。社會資源如何合理分配成為新的主題。很多新型的以實現社會正義為主旨的財產權被創制出來，像福利財產權。法律已使當代福利國家成為新的財產權利的來 源。[9]（72）財產權利的范圍被大大擴張了，有體物、無形物、政府許可等等都開始進入財產權的視野，這種變化甚至一度影響到財產權的基本理論。[9]（141）但是，這種范式也引起了一個重要的批評，就是國家的家長主義[3]（506），以及由此引發的官僚管理機構的膨脹及對于國家供應的依賴。而這很可能會影響財產權創造和增加社會物資財富的初衷，處理不好會影響個人能力和天賦的發揮。
3. 多元主義的法律范式
當下發生的是，財產權正當性和法律范式的第三次轉換，是福利國家危機后的又一次變革，不同的學者視角不同，稱呼不同。我們稱為多元主義的法律范式，有的學者把他稱為一種程序主義的法律范 式[3]（529）。
從社會延續的角度看，自由主義的法律范式和福利國家的法律范式都有很多成功的地方，盡管他們各自都有不同的缺陷。這兩個范式都持工業資本主義經濟社會的生產主義圖景。“由于這種圖景的作用，根據一種理解，社會正義的期待是通過各人利益之私人自主的追求而實現的，而根據另一種理解，社會正義的期待恰恰是因此而破滅的?！盵3]（507）把前述兩種范式對立起來的主張與我們的期許并不相同，創造社會物質財富和合理的個體與社會關系是我們期待的社會生活的兩個方面。自由和平等皆我所欲，重要的是兩者可以在什么程度上達到平衡。多元主義是我們目前找到的一種可以接受的安排方式，盡管必須面對是否有一致的邏輯，是否屈服于道德現實以及理論是否可接受等詰難。[1]（260）但是，多元主義仍然是解決當前復雜情形的直觀選擇。自由主義的法律范式是我們生活的社會的底色，想要抹去，絕無可能；福利國家的法律范式以為自己擦掉了自由主義的法律范式的顏色，其實它只是在既有底色上新增添了幾種變化的色彩而已。如果我們現在還沒有新的更好的圖景，面對這樣的圖畫，如何讓這些色彩搭配的更舒暢是我們可以做出的，消除不確定性的最好選擇了。
如前所述，多元主義的法律范式并沒有像自由主義的法律范式和福利國家的法律范式一樣，為新的財產權類型的出現背書，更多的是一種對于既有財產權的新安排、新理解和新闡釋。對于多元主義的模式，貝克提出了自己的解決方式，即積點解決方式和衡量解決方式。積點解決方式是指，將不同的財產權理論等同視之，而就特定事項獲得較多數量之不同財產權理論支持者即可成立，反之則否。衡量解決方式則是特定事項獲得不同的財產權理論相同數量支持與反對時，則需要衡量效率與平等，以決定特定事項是否成立。[12]芒澤對于貝克的解決方式并不同意，而提出了自己的主張，對于不同的財產權理論設定優先順序的規則，然后按照各種財產權理論按照相互修正的方式而適用。[1]（265）當然，這并不能完全消除對多元主義的上述詰難，但是，對于如何合理搭配不同的法律范式使之出現我們喜歡的色彩和畫面，還是很有幫助的。
（二） 財產權的正當性與我國法律范式的轉換
對于我國的法律范式，我們的基本判斷是，階級斗爭的法律范式的殘余還沒有消除干凈，權利本位的法律范式[13]還沒有完全形成，又不得不面對多元主義的法律范式所面對的困境。
階級斗爭的法律范式，是以階級斗爭為中心的法律范式，階級區分、階級矛盾及階級斗爭是其主要的思維定勢。在其主導的時期，我國的財產權是以公有財產權為核心的，私有財產權受到的保障小很多，一度甚至取消了私有財產權①。這種法律范式，在2003年憲法修改和2007年物權法制定時也曾經造成了不小的影響。權利本位的法律范式，權利是法學的基石范疇。權利本位論不僅把權利作為法學的基石范疇加以闡述和使用、把權利本位論作為法學理論的底座和基調構建一個新的理論體系，而且更著重強調把權利作為基石范疇的創新價值、以權利本位論來實現法哲學的創新。權利本位的法律范式在社會生活中的反映表現在：私有財產權不但進入憲法，而且在2003年憲法修改后，獲得了和公有財產權同等保護的法律地位，為我國普通民眾通過自己的努力、能力和天賦創造屬于自己的財富打開了機會之窗。
權利本位的法律范式在我國還沒有完全形成，盡管是當前的主導范式，但是面臨著階級斗爭的法律范式和新情況下的多元主義的法律范式的挑戰。多元主義的法律范式在我國影響才剛剛開始，政府許可產生的財產權、養老金財產權等新型財產權類型已經出現，有的學者將其稱為財產權公法化趨勢[3]（120），有的稱為公有財產權[14]。我國的多元主義范式和前述的西方國家的多元主義范式既有區別又有聯系。中國社會是一個典型的轉型社會，不像西方國家那樣，不同的法律范式以及與此相對應的財產權制度模式具有明顯的階段性特征；我們現在所面對的典型情況就是多階段特征與多種模式并存，既有共性的一面也有個性的一面。所以，我國的多元主義立場在某種程度上并不是發展階段的特定問題，而是面對復雜社會局面而不得不然的一個選擇。
（三） 多元主義財產權的正當性
財產權正當性的問題總是在面臨法律范式轉換的關節點上突顯出其重要的價值和意義。這一方面說明了財產權在人們社會生活中獨特的重要意義，另一方面也表明了財產權與我們外在生活聯接的緊度和反映的靈敏程度。
如果說在自由主義的法律范式下，財產權正當性的精神實質是個人主義的，崇尚自由的；福利國家的法律范式下，財產權正當性的精神實質是社會正義的，追求平等的；而多元主義的法律范式下，財產權正當性的精神實質則是個體要素和社會要素相平衡，自由和平等相平衡。多元主義財產權的正當性就是為不可化約、有時候甚至相互沖突的財產權及價值理念尋找一個綜合的、統一的基礎。
多元主義的財產權正當性理論可以回應下面的四個期待：第一，作為知識的建構，它是獲得的最合理也是最近乎令人滿意的財產理論。不同的論者偏好并不相同，自由主義的法律范式的論者更關注自由和國家的非干涉義務，而福利國家的法律范式的論者則更關注平等和國家的干涉義務。而多元主義則可以為吸收這些理論的合理之處，并為調和相互競爭的觀點提供了可能。第二，作為社會轉換過程中的重要環節和社會生活的多元化、利益的多元化的變化相一致。法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質乃為人類生活本身。[15]（10）個體和社會不同的價值取向，也深刻的影響了財產權利的機理、邏輯和形式，不同類項的財產權其中個體要素和社會要素的地位和作用并不相同。而多元主義則可以采取優先規則等手段合理的處理各方之間的關系。第三，作為實踐的導向，這種理論有助于改革和改進現有的財產制度。[1]（7）這也是我們所指的法律范式轉換的主要目的，而正是這種渴望激勵我們去描繪一種多元主義的財產權的圖景。第四，在道德層面，建構跟財產有關的一種理想的道德特性。無論自由主義的法律范式還是福利國家的法律范式，都會有自己想要彰顯的美德。但是，正如我們所看到的那樣，美德和邪惡是同時存在的，再好的財產權和經濟制度在這兩個方向都會留下空間。最好的理論傾向于成為多元主義，最有希望的多元主義理論也有可能在道德特性思考中發揮獨立的平衡作用。[1]（127）
多元主義財產權的正當性是一種有社會目標和價值目標的正當性。社會目標和前述的財產權基本問題相關，包含兩個內容：社會物質財富的增加和社會成員的體面且全面的社會生活。[1]（217）價值目標則是社會正義的實現，是自由和平等的新平衡。我們在這里用對物關系和對人關系、個體要素―社會要素作為基本概念，把對物關系和對人關系統一、個體要素和社會要素相平衡作為分析框架來闡釋一種多元主義財產權的正當性理論。
二、個體要素、社會要素和財產權
――多元主義財產權正當性的理論內涵
多元主義財產權的正當性要為各類財產權尋找統一、綜合的基礎，就必須首先發現不同財產權理論中的優點和缺憾，找出其中的核心要素；然后明確其中可以聯系和統一的基礎；最后確立這些要素彼此發生聯系的規則和方式。
（一） 對物關系和對人關系：個體要素和社會要素的主要表現
對物關系是和個體要素相關的，是指個體和外在物發生聯系的一面；對人關系和社會要素相關，是指個體之間及個體和社會之間攸關物（財產）的關系的一面。西方學者從古自今就有為私有財產辯護的傳 統[4]（1）。他們從一開始用各種方式思考私有財產的起源，以及原始公社性向私有財產的轉變等問題，到后來討論關于財產權的表現、價值和意義的追問，對物關系和對人關系都是財產權辯護中必須要顧及的兩 面[16]。
洛克把勞動作為個體和外在之物發生聯系的主要方式，通過勞動使得外在之物脫離了最初的共有形態而為個體所專有。而在個體之間及個體和社會的對人關系上，洛克提出了兩個限制條件，即不可浪費條件和留有足夠好的條件，來化解個體專有外在之物所可能遭到的反對[17]（18）。即便如此，洛克的勞動學說還是受到了很多質疑。有的質疑來自洛克傳統的內部，比如諾齊克，他認為洛克的勞動學說在對物關系上，沒有區分具體的勞動種類和效果，沒有考慮無效勞動甚至負面勞動所可能帶來的消極影響。在對人關系上，洛克假設的物質資源極其豐富的情況不現實、難以達成，諾齊克對此提出來更弱的限制條件理論，既有物的存量有限的情況下，對物上的權利提供更多的供給。對在物上的權利進行分離，滿足不同主體對外在物的使用要求[18]（209）。基于諾齊克本人堅持的“自由顛覆模式”[19]（22）的立場，其在財產權的對物關系和對人關系上，秉持一種歷史的、非模式化的持有正義的觀點，承認財產權與自由的密切聯系，及個體取得外在物的歷史事實和多樣化的取得手段，而不再把勞動作為唯一的取得手段和方式[18]（186）。
有的質疑則來自洛克傳統的外部。在對物關系上，康德看到了先占、勞動占有等等不同的占有形式中個體所主張的道德理由的分歧，而希望用單一的、確定的判斷來消除這些不同道德理由之間的分歧[20]，使得占有從自然狀態的占有變為理性占有。而在康德那里，消除分歧的方式來自對人關系一方的支持，即“普遍聯合的意志”、權威的、公共的意志相符合的國家法律的認可。[21]（67）由此，洛克的財產權在自然狀態中就存在了，而康德的財產權則需要在公民社會才能存在。換句話說，洛克把財產權作為自然法問題，而康德則把它作為了一個協定問題。[4]（176）循著這個思路，羅爾斯的社會正義理論就更有意思了。在他那里，財產是社會的基本有用物品，個體對此是有認知的[22]（142）。即便如此，個體對于財產及其權利的獲得卻需要遵循其在“無知之幕”下，選出來的正義原則[11]（57）。對人關系反而成為了對物關系的前提和基礎。功利主義把財產權當作正義規則建立的關于物質占有的規范[23]（525），和滿足追求幸福的法律預期[24]（1）。在他們看來，對人關系在對物關系之前，對物關系需要遵循對人關系中確立的各種規范。
綜合主義的芒澤則試圖在一種多元主義的立場上來考慮對物關系和對人關系，并想要提出一個全面的財產權理論來完善兩者。首先，在財產觀念上秉持一種大財產權的觀念。財產，包括所有有利益的因素，包括土地等外在物，私法上的權利，以及福利援助等公法上的權利。除此之外，部分身體權利也可以是有限的財產權。其次，從對物關系出發，芒澤闡釋了個體和外在物、個體和私有經濟組織以及個體和經濟制度發生聯系的方式和過程，并向我們展示了財產給予個體的支配、隱私和個性等的美德以及財產和經濟制度所帶來不平等、剝削和異化等邪惡。最后，在此基礎上提出了財產權正當性判斷的三個復合原則：功利和效率復合原則、正義和平等復合原則及勞動和應得復合原則，并提出了優先規則和三個原則相互修正適用規則，以此來安排財產權理論中不同價值取向和不同類型財產權的正當性要求。
從上述經典作家的理論可以發現，盡管對物關系和對人關系構成財產權正當性需要關注的兩面，個體要素和社會要素的平衡在不同學者的眼中并不相同。在洛克一派的財產權理論中，個體要素和社會要素的關系就是個體利益最大化，社會利益最小化，最極端的莫過于諾齊克了。在他們看來財產關系正當與否，就是指對物關系，即個體和外在物之間的聯系是否正當。而對人關系在此類財產權正當性理論中作用極其有限。但是，恰恰由于社會要素在其中已經不能再小了，其底限作用和意義反而是最強的。因此這種關系很容易被打破。而在康德一派的財產權理論中，個體要素和社會要素的關系就是指個體要在社會中實現自己的最大化。個體利益只有在社會中才能真的實現。在他們眼里對人關系和對物關系是緊密聯系的，對物關系只有滿足對人關系才能實現，也即個體和物之間發生聯系正當與否，要依靠對人關系確立的主體之間及主體和社會之間的財產權的原則為何。但是，由于社會在其中對于個體的顯性作用和影響，容易引起個體要素的作用和意義減弱，導致財產權目的實現困難。到了芒澤的綜合理論，個體要素和社會要素的關系更像是一種動態的平衡關系，個體要素和社會要素根據不同類型的財產權，發揮不同的作用和影響，綜合運用三個不同的正當性判斷原則。在努力實現對物關系時保持對人關系所設定的底限和條件不被破壞，而在對人關系的發展變化中則注意維護對物關系的重要地位和作用。
對物關系是個體和外在物之間的關系，個體是核心，個體能力、天賦和優勢的發揮非常重要，個體是增加社會物質財富總量的來源。對人關系是個體之間及個體和社會之間的關系，社會具有調整和規范財產權關系的權力，合理的財產權關系需要社會發揮自己的主導力量。同樣的，個體和社會也就成為了財產權的核心要素，直接關系到財產權中的各項目標的實現。
（二） 個體和社會：財產權的核心要素
個體要素和社會要素在財產權中有各自不同的主張，這些主張彼此不同，有時候也互相沖突。但是，我們可以通過確立合理的適用規則來解決他們之間的不同和對立，以便可以更好的服務于財產權這個整體。
個體要素的核心是自我所有的主張。個體是自己的身體、天賦、能力等條件的天然擁有者?！啊總€人對自己的人身具有所有權。這是唯有一個人自己才具有的權利。他的身體的勞作，他的雙手的工作，等等……嚴格地說都是他的。”[17]（28）自我所有，一方面為獲得外在物提供了想象空間，個體可以如同擁有自己一樣通過并入或者投射[1]（53）的方式來把自己的特性融入到外在物中來取得外在物。另一方面，也為個體發揮自己的能力、天賦等實際條件獲得外在物提供了可能。在阿馬蒂亞?森眼里，能力是一個人可以獲得各種機能的各種可能組合。機能和能力是用來轉化我們能夠支配的各種物品的中間步驟。[25]（156）柯亨是把自我所有論作為自由至上主義的重要理論根基進行批判，也提出了對其進行限制的主張[19]（81）。但是，正如柯亨自己所說，自我所有作為一個自然特權的屬性是難以抹殺的，也是有可能被社會主義所認可的。
自我所有的主張作為前提和條件，不但決定了對物關系的模式，也深刻的影響了對人關系。以此為基礎，個體通過占有行為和意思表示相結合的方式，來表達自己對于外在物的財產權。其他個體及社會，則通過承認、同意或者慣例、規則等形式尊重個體的這種財產權，直到國家/法律的出現。在這種主張的支持下，財產權獲得了先于國家和社會形成的絕對權利的地位。但是，這種財產權也是社會風險極高的財產權。在人類社會的歷史上，對于這種主張的財產權所造成的不平等、異化、剝削的聲音就一直不絕于耳。今天，我們更擔心的是這種主張對弱者的傷害和對平等的侵害。這種擔心也促成了理念的變化和一些有效的實際行動。
與此相對應，社會要素的基礎則是資源的平等主義主張。任何個體不能因為自己偶然獲得的天賦、地位、身份、技術等方便而當然獲得社會中的優勢，不應該因為稟賦、才能之差異影響我們之間外在資源的不平等。因為，如同那些所謂的方便都是社會給予的，與此相對應的缺陷也都是社會造成的，個體不應該對此負責。除非，政府對稟賦、才能較差的人提供公平的補償。[26]社會可以據此獲得調整和分配社會資源的正當性理由，社會獲得了一定程度的干涉權利，社會供給、產品和那些由社會控制的自然資源應當按照平等的原則來分配。[27]由此，對人關系和對物關系的位置又顛倒了過來，先確定對人關系然后才能以此為基礎形成新的對物關系。諸如福利財產權等很多新型財產權[28]的出現與此種主張相關。整體意志、法律規范及個體行為在這里就構成了一個相互聯系的環節，來解釋從對人關系到對物關系的連續過程。但是，這種主張也有難以彌補的缺憾。資源的平等主義主張并不直接以個體能力和優勢的發揮為主旨，而是以社會調整和分配社會資源的權力為重心。但是，社會調整和規范財產權的權力畢竟有限，既不能殺雞取卵，又不能劫富濟貧，無法改變個體財富差距拉大的現實。如果過度使用權力，又會造成新的不公；同時，由于以社會資源再分配為出發點，又不能發揮激勵個體發揮其優勢、能力、積極性的作用，也無法創造更多的社會物質財富。個體要素和社會要素彼此各有自己的主張，各有側重。既有自己獨特的優勢，也有無法克服的缺憾。他們在財產權的表現形式、觀念、路徑、思維方式等方面也相距甚遠。
個體要素的自我所有的主張和社會要素的資源平等主義的主張，與我們前述的自由主義的法律范式和福利國家的法律范式的對立相類似，各自都能解決財產權問題的一部分而不是全部。在特定情境中，道德似乎在朝不同方向伸展。只有多元主義能夠容納這樣的事實，因為一元理論不能把握我們深思判斷的復雜性。在多元主義的背景下，個體要素和社會要素的對立是必然的。但是，更重要的是如何使這種對立形成合力來更好的服務于財產權這個整體。我們沿襲綜合主義財產法學者的處理方式，為個體要素和社會要素的適用選定了相應的規則。
（三） 整體、優先和區分：個體要素和社會要素相平衡的規則
多元主義并不僅僅在于容納多元性事實和承認利益的多元化，更重要的是多元主義要消除這些多元性事實和多元化利益的分歧和沖突所帶來的復雜性、不確定性。所以，多元主義學者的主要努力就在與尋找一個合理的安排來消除這種復雜性和不確定性。多元主義財產權在個體要素和社會要素的平衡問題下，選定了五個適用規則。
第一，統一性規則。個體要素和社會要素要在不同和對立的條件下共同發揮作用，保證財產權的正常合理的實施。無論何種類型的財產權都要注意對物關系和對人關系的兩面，照顧到個體要素和社會要素。同時，無論新財產權的設定或者老財產權內容的新改變、新解釋等都要遵循統一性規則。統一性規則就是整體性規則，它要求把財產權中的對物關系和對人關系、個體要素和社會要素作為一個整體看待，不要忽略任何一個方面。
第二，優先規則。個體要素和社會要素在財產權中的統一，是一種有主有次的有機統一。不同類型的財產權，不同的要素占據主導地位、優勢地位。優先規則主要是基于財產權類型而確定的，個體要素和社會要素的優先考慮的順序，根據財產權所欲實現的目標來確定是個人利益、個體目標的實現優先，還是社會利益、社會目標的實現優先。
第三，比例規則。在財產權中以某個要素為主導，優先考慮一種要素時，要為相對立要素的補充適用留下充分的空間，兩者之間保持一個適當的制衡，相對立的要素的適用構成優先考慮要素的適用邊界，優先考慮的要素不得突破。這樣就有兩個特殊的限制在里面，第一，優先考慮的要素并不是對其他要素的否定，而只是在設定財產權利時優先考慮該要素所內含的利益訴求，所以不會存在單純的考慮社會要素或者個體要素，而不顧及其他要素的情況。第二，補充地位的構成要素同時對占主導地位的要素予以限制，在財產權利的設定中給其保留一定的適用比例，便于其發揮平衡影響。
第四，區分規則。不同類型的財產權，個體要素和社會要素的地位不同，發揮的作用和影響也不同。個體要素和社會要素要區別不同的財產權，各自發揮主導作用和補充作用。我們基本上按照個體要素和社會要素發揮作用強弱程度的不同區分為四種不同的財產權類型。具體而言，以開發和利用自然物或者類似物為中心，需要個體發揮創造性和積極性，以物的獲取、轉讓、使用、處分為主要內容的財產權類型，個體要素主導作用要發揮到最大，社會要素的補充作用則要發揮到最小，傳統的所有權基本上屬于這種情況；以開發和利用自然物或者類似物為中心，卻以政府許可為必要條件，以物的獲取、轉讓、使用、處分為主要內容的財產權類型時，個體要素主導作用要相對弱一些，社會要素的補充作用更強一些，知識產權、礦業權、農村土地承包經營權基本上屬于這種情況；以社會正義為主要目標，致力于一種合理的社會秩序實現的，需要特殊的具有經濟價值的權利安排的，以權利的獲取、使用、轉讓、處分為主要內容的財產權類型，社會要素發揮最大的主導作用，個體要素的次要作用則要發揮到最小，城市出租車經營權基本上屬于這種情況；以社會正義為主要目標，致力于一種合理的社會秩序實現的，通過特殊的經濟價值的權利安排，卻以個體付出為必要條件的；以權利的獲取、使用、轉讓和處分為主要內容的財產權類型，社會要素的的主導作用要相對弱一些，個體要素的補充作用更強一些，養老金財產權基本上屬于這種情形。
第五，矯正規則。財產權中的社會要素和個體要素會出現與財產權類型不匹配的情形，這對于社會所欲求的價值和目標的實現是很不利的。矯正規則主要是對社會要素和個體要素的強度進行調整，財產權的類型很少發生變化，但是確定類型的財產權中的對物關系和對人關系的重心卻可能因時、因地而發生變化。
多元主義財產權的正當性在某種程度上就是要尋找個體要素和社會要素的平衡模式。除了需要前述的個體要素和社會要素的適用規則外，考慮到前述的社會目標，多元主義財產權的正當性評價也必然會是一個綜合性的評價方式。
三、多元主義、財產權和正當性
――多元主義財產權的正當性判斷標準
對財產權進行區別對待，并按照不同的正當性標準對其進行評價[29]，是面對復雜財產權類型時的常用方式。多元主義財產權要盡可能多的容納不同的財產權類型，并不是要抹殺不同財產權的個性和特質，而是為他們確立一個統一的、可接受的基礎。所以，我們在這里的主要主張是“類型化財產權，綜合性判斷財產權”。
類型化財產權，是按照個體要素和社會要素強度的不同對財產權進行的劃分。我們把財產權劃分為四種類型：強財產權Ⅰ型，個體要素居于主導地位，其發揮的作用和影響要遠遠超過社會要素，個體要素在四種財產權類型中強度最強，典型代表是傳統的所有權。弱財產權Ⅰ型，個體要素居于主導地位，社會要素具有輔助地位。個體要素的強度大于社會要素，典型代表是知識產權。強財產權Ⅱ型，社會要素居于主導作用，其地位和發揮的作用要遠遠高于個體要素，社會要素的強度最強，個體要素居于從屬地位，典型代表是城市出租車經營權。弱財產權Ⅱ型，社會要素居于主導地位，個體要素居于輔助地位。社會要素的強度要大于個體要素，典型代表是養老金財產權。不同的財產權負擔的任務和使命并不一樣。強財產權Ⅰ型和弱財產權Ⅰ型致力于發揮個體的積極性、能力和優勢，充分開發和利用物質資源，增加社會財富的總量。強財產權Ⅱ型和弱財產權Ⅱ型則致力于個體之間及個體和社會之間的關系，要求保證個體可以有全面且體面的社會生活。
綜合性判斷財產權，是考慮財產權的目的和關聯因素而對財產權進行的整體評價。除了個體要素和社會要素、對物關系和對人關系之外，我們選取了芒澤正當性評價三原則中的福利和效率復合原則及正義和平等復合原則中的福利最大化、效率最大化，最低值理論，差距命題作為財產權正當性判斷的相關因素，結合平等的要求形成對財產權進行正當性判斷的基本框架。開發和利用物質資源與合理的個體和社會關系是財產權正當性的根基。我們以此為依托，根據所欲實現的財產權目標不同，提出了兩個財產權判斷的模式。一個是以物的開發和利用為主的模式。這個模式以社會物質財富的增加為主要目標，個體要素居于主導地位，對物關系優先于對人關系，福利最大化和效率最大化是其主要價值目標，福利和效率復合原則處于主要地位，正義和平等復合原則居于輔助地位，基本上強財產權Ⅰ型和弱財產權Ⅰ依照這個模式來判斷其正當性。如圖1所示。
一個是以合理的個體和社會關系為主的模式。這個模式以個體能過上體面且全面的社會生活為主要目標，社會要素居于主導地位，對人關系優先于對物關系，平等的考慮優先于福利和效率的考慮，正義和平等復合原則居于主要地位，福利和效率復合原則居于輔助地位，基本上強財產權Ⅱ型和弱財產權Ⅱ型依照這個模式來判斷其正當性。如圖2所示。
采取這兩個模式是和現代社會財產權承擔的不同使命相聯系。與以往不同，20世紀下半葉，新的利益幾乎前所未有的逼迫著法律，要求以法律權利的形式
圖1 強財產權Ⅰ型和弱財產權Ⅰ的財產權正當性判斷的基本框架模式
圖2 強財產權Ⅱ型和弱財產權Ⅱ的財產權正當性判斷的基本框架模式
得到確認。相應的法律也越來越多地確認其存在，將空前大量的權利提高到受法律保護的地位[30]。法律已使當代福利國家成為新的財產權利的來源。財產法因而更多地體現為一種管理職能，以達到社會事實上的平等，維護安寧和公共利益。并且“福利權利”被視為一種“財產”而非“賞賜”。
并且兩者對于國家的約束也不同，可以說，前者是消極的，提供了國家行為的邊際約束；后者是積極的，要求建構新型財產權類型。然而，畢竟財產權本身的類型增加了，使命增加了，主要關注的社會目標增加了。并且很多新型財產權設立的主旨和欲求的目標與傳統財產權不同了。科學地講，當代社會并非必須在“善”和“自由”之間選擇一種標準，而是私益和公益的一種平衡，財產法因而應具有多元價值取向。我們采取這樣兩種模式正是考慮到財產權本身的這種變化和差異，能夠容納不同類型財產權的要求。
同時，在我們眼里這兩種正當性模式是彼此相容，可以共存于一個財產權體系內的。以個體和社會的關系為主的模式，可以被當作最基本的要求。對近代“公正”而言，其是從有關的個人觀點來看待正當和公 正[31]。通過社會的規范和調整，社會資源最終還是要用在個體身上的，個體不但可以有一種全面的社會生活而且可以獲得最低數量的財產以維持自己的體面，這對于發揮個體的積極性和創造性以最大限度的開發和利用物質資源具有重要的意義。以物的開發和利用為主的模式，則可以作為最高水平的要求。個體對于物的開發和利用，具有增加社會物質財富總量的效果，社會物質財富越多，社會可控制和利用的資源也就越多，能使用的財產權手段就越多，這對于建構一種合理的個體和社會的關系，維持個體的全面且體面的社會生活而言至關重要。
四、財產權、正當性及其美德
――多元主義財產權的價值意蘊
福利國家的法律范式是針對自由主義的法律范式的缺陷而來的，通過思想意識的轉換解決了自由主義的法律范式無力也不能解決的問題。多元主義的法律范式所遇到的則是福利國家的法律范式和自由主義的法律范式都難以解決的問題。多元主義通過容納不同法律范式的合理成分來重新組合成一個有效的解決方式。盡管這個轉變還沒有最終完成，但我們已經努力在一個綜合的框架內給每一個合理成分安排合適的角色，以便讓其發揮積極的作用。而在實踐方向上，類型化財產權和綜合性判斷財產權，正在成為我們評價和改進財產權制度的有效工具。在我們的視野里，個體要素和社會要素相平衡，通過兩者在不同財產權類型中有主有次的發揮作用去追求我們所欲求的基本“善”：社會物質財富的增加和個體的一種體面且全面的社會生活。令人滿意的財產審視必須把理論問題和具體問題結合在一起，且有助于解決現實世界的問題。財產理論不應是一個智識性的玩偶而應是一個改良財產制度的工具[1]（398）。
然而，當我們回到“個體和資源如何發生聯系，及依照什么原則發生何種聯系？”這個問題時，多元主義財產權的正當性還必須在更高的道德層面上，如同自由主義的法律范式和福利國家的法律范式那樣，有自己的方向和價值目標。
這首先意味著多元主義財產權應當具有一種普遍性的美德。普遍性與多元主義并不矛盾，恰恰相反，尋求普遍性一直是多元主義理論的目標[32]。多元主義財產權的正當性本身也致力于為不可化約，有時候甚至對立的財產權類型和價值尋找統一的基礎。多元主義財產權的普遍性，與自由主義的法律范式和福利國家的法律范式的價值普遍性不同，毋寧更是一種適用原則的普遍性，如同羅爾斯的社會正義理論中的優先規則和反思平衡的方式，哈貝馬斯的商談理論方式、貝克的積點方式和衡量方式，芒澤的優先規則和原則之間相互修正的方式也主要致力于這種意義上的普遍性。這種適用規則的普遍性是非常重要的，他們經常是公正處理道德和政治生活之復雜性和不確定性的唯一方式。[1]（251）
同時這也意味著多元主義的法律范式與自由主義的法律范式和福利國家的法律范式在價值理念上的區別。自由主義的法律范式，財產權的價值目標是自由；福利國家的法律范式，財產權的價值目標則重在平等；而在多元主義的法律范式下，財產權的價值目標則是平等和自由如何平衡。尤其在我國，自由和平等都很稀缺，哪一種價值都值得全力以赴地爭取。如果你對其中一種價值的偏愛超過另一種，你可以全心全意地爭取你喜歡的東西而不必打壓另一種。自由之友完全不必是平等之敵，反之亦然。自由和平等能并駕齊驅取得進步最為理想，其中一種有所推進也值得歡 迎。[33]
由此，我們在這里預設的平等是起點平等，即所有人都被平等的對待；機會平等，即所有人都有平等的機會去獲得自己想要的財富；能力平等，即所有人可以利用的社會提供的獲得財產的手段平等；結果平等，即所有人都可以獲得最低數量的財富。我們所預設的自由則是獲取的自由，即個體可以根據自己的天賦、能力和優勢去獲得或創造自己的財富。這兩者的平衡規則存在于多元主義財產權正當性的判斷標準中，在以物的開發和利用為主的模式中，以社會物質財富的增加為主要目標，自由優先于平等，平等價值的意義在于修正自由價值所可能帶來的負面影響；以合理的個體和社會關系為主的模式中，以個體能過上體面且全面的社會生活為主要目標，平等優先于自由，自由價值的意義在于修正平等價值所帶來的不足和缺陷。
注釋：
① 我國的1975年憲法、1978年憲法的第五條、第九條，在財產權制度方面根本沒有規定私有經濟；而在私人所有權方面，僅僅規定了公民對于收入、儲蓄、房屋及各種生活資料的有限所有權。
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Property rights， legitimacy and pluralism：
An analysis of modern property rights theory
CHEN Jun
（School of Law， Jilin University， Changchun 130012， China）
Abstract： Conversion of legitimate property and legal paradigm always has close correlation， and the conversion law paradigm through changes in property rights is thus reflected. The characteristics of property rights lie in that not only individual should connect with external objects， but also take into the existence and development of other individuals and society as a whole. On the pluralism background to grasp the relationship between the individual and external objects， between individuals， and between individual and society is the legitimacy of property subject. On the one hand， the relationship between the individual and external objects， need to play to individual characteristics， making it as much as possible the creation of material wealth. On the other hand， it has to ensure through the social mechanism that every member of society can have a decent and comprehensive social life. So， despite the different property right to assume different social mission， it is possible to provide the comprehensive judgment model for different types of property rights.
1.1 產權的涵義
對于產權的研究可追溯到亞當·斯密的《國富論》。目前就產權的定義很難求得統一，但其一般含義及特點是可以認識和取得共識的，我們認為對產權概念可從以下方面理解：
（1）產權是以財產所有權為基礎。它由生產資料所有制實現形式所決定的資產歸屬、運用的行為性權利的總稱。
（2）產權是一種權利的行為關系。在資產運營過程中，可以對其所有權、使用權、處置權和收益權等職權進行分割和重組，并分別界定給所有者、經營者等運營主體，以期各司其職、各盡其責的一種制度。
（3）產權是一組權利。產權既包括所有權、占有權、支配權等，也包括使用權、收益權、轉讓權等。
1.2 現代產權制度的涵義
產權制度是為調整與財產有關的經濟權利關系所做出的一系列制度性規定，是在各產權主體之間對產權關系和產權運營規則所做出的一種制度安排。它是在財產所有權的基礎上，對各產權主體在財產占有、使用、收益和處分等各項權能上所形成的責、權、利相互關系的法律制度和習慣性規則安排?，F代產權制度內涵主要包括以下4個方面。
1.2.1 歸屬清晰
在市場經濟中，每個市場主體都有獨立的物質利益關系，只有做到產權的歸屬清晰，才能形成不同利益的主體，才能有效保障出資人的權益，企業才能擁有法人財產權，真正做到自主經營、自負盈虧，對出資者承擔資產保值增值的責任。
1.2.2 權責明確
在產權歸屬清晰的前提下，產權主體自然而然地要承擔責任，無論受益或損失都應歸產權主體。
1.2.3 保護嚴格
在我國的憲法中，已明確指出要保護私有財產，應該說是一個歷史性的飛躍，這為我國現代產權制度的建立提供了法律基礎。就現代產權制度而言，保護嚴格既包括對有形資產的保護，也包括對無形資產如知識產權的保護，而對后者的保護是有相當難度的，這也是一個世界性的問題。
1.2.4 流轉順暢
產權的順暢流轉能夠帶來經濟和社會的繁榮，因為產權從低效的人手中流向高效的人手中，其價值就會大大增加，社會財富自然也就增加。在市場經濟條件下，商品的交換實際上就是一個產權轉讓的過程，必須遵循等價原則。
1.3 國有企業的涵義
國有企業是一個較寬泛的術語。國內外對國有企業有各種不同的稱謂，諸如國有企業、公營企業等。在我國的傳統經濟體制下，國有經濟是公有制的實現形式，作為國有經濟微觀經濟組織的國有企業是公有制的體現，國有企業也就定義為全民所有企業，即所有權完全歸國家所有的經濟組織形式。隨著社會主義市場經濟學術參考網專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net體制的建立，國有企業所定義的范圍已經拓展了，它包括實現了產權主體多元化但國有資本居于控股地位的國有控股公司。
2 國有企業產權制度改革存在的問題
我國國有企業改革近年，從擴權讓利到承包制再到股份制，改革取得了重大的進展。然而時至今日，國有企業產權制度改革依然有以下幾個問題。
2.1 舊體制觀念束縛
有的國有企業管理者改革意識不強，畏難情緒突出，“等、靠、要”思想嚴重，對產權改革難下決心，患得患失，談產權改革首先向政府擺“困難”、要“政策”，否則就死守攤子，拒不改制。一些企業的管理高層更多考慮到個人的政治前途，寧愿死守舊攤子，不求有功但求無過，而完全置企業發展和廣大職工的切身利益于不顧。
2.2 產權改制過程不規范
（1）改制過程透明度不高，產權沒有進場交易，存在暗箱操作；
（2）改制的過程不夠規范，審計不嚴、資產評估不實，國有資產被低估賤賣；
（3）內外勾結、隱匿轉移、侵占私吞國有資產。
2.3 相關配套改革滯后
我國傳統的社會保障制度是建國以來至改革開放初期數十年中形成的社會保障制度，這種社會保障制度由于存在社保資金短缺、覆蓋面還不寬、保障程度比較低等明顯的缺陷，越來越不適應我國經濟發展的客觀要求，也成為阻礙我國國有企業改革進程的重要因素。國有企業產權制度改革進程由于“企業保障”的歷史包袱和社會保障等配套改革滯后問題的存在而無法順利推進，配套改革何時改、如何改，怎么完成與歷史上的“企業保障”的順利對接，成為產權制度改革攻堅戰的瓶頸。
3 我國國有企業產權制度改革的發展趨向
3.1 進一步解放思想，強化產權理念
國有企業在產權改革過程中，針對企業資本結構，公有產權要承認、融合個人產權，即在企業的所有權結構中，要切入或引進以自然人為主體的所有者或最終能層層分解到自然人的法人所有者，由他們作為新的積極所有者來執掌企業控制權。
國有企業和其他現代企業一樣，應該通過契約關系將這些生產要素組織起來。為此，首先我們必須承認國有資產以外的這些要素都是個人所有的，個人對他們擁有完全的產權，他們必須具有排他權、收益權、使用權學術參考網專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net、決策權，并且其產權得到制度的保障，只有在國有企業中的各種私有產權得到承認和保護的基礎上，私有產權才可能有效率。同時，國有企業才能營造效率機制，必須形成一種利益互動又相互制約的機制，使各方面利益與整體利益協調統一起來。
3.2 加強有關產權的立法建設，優化法律環境
在國有企業產權改革過程中，應盡量做到法律上的所有權與實際的所有權或稱為經濟上的所有權的統一。產權是以法律形式表現出來的現實財產關系和經濟關系。這就要求在企業改革過程中要盡量做到法律法規的同步建設，用法律手段來保證正常的產權關系，保障產權改革的順利進行。應通過有關法律法規的 完善來確立產權的法律基礎，進而保證企業的健康、持續發展。
在企業資本構成中的國有資本，應視為相對獨立的“企業財產”。政府、行政主管作為積極所有者應放棄企業控制權轉變為消極所有者。政府、行政主管雖然還是最大所有者，但已不是惟一的所有者，這個最大所有者開始已與企業之間劃出了清晰的財產界限，兩者的利益開始明確、分離，而且新進入的所有者、持大股的經營者、職工所有者、公眾所有者等以自然人為基礎的多元資本結構大大提高了對企業資產關切度，積極參與經營決策，對政府、行政主管企業控制權有一定的制約作用。授予企業全部法人財產權，企業對其經營的全部資產有充分的經營權，并承擔風險、破產、清償責任。擁有法人財產權，才能使國有企業走自主經營、自負盈虧、自我發展和自我約束之路。
3.3 建立科學激勵機制，提高產權所有者的積極性
企業的生產力總是屬于一定生產關系下的生產力，企業的資本循環機制總是在一定的資本所有權控制和支配下進行的。在市場經濟條件下，一定所有制的生產資料所有權要經過生產、流通、分配和消費的途徑，才能真正實現其經濟價值，這全部過程就是所有制的實現。
當前，國有企業改革發展正處在關鍵時期，建立和健全有效的國有企業經營者激勵約束機制勢在必行，可以根學術參考網專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net據實際情況，按照《公司法》的規定，建立由股東會、董事會、監事會和經理層構成的法人治理結構，提倡制度創新、大膽嘗試，推行經營者年薪制、持股制、股票期權制等分配制度，形成激勵和約束機制，逐步建立起責權分明、管理科學、激勵與約束相結合的、適應市場競爭要求的內部管理機制。
綜上所述，國有企業的產權改革，是一項系統的工程，不可能一蹴而就，盡管改革獲得了巨大的成功，但是，我們必須清醒地意識到，當前國有企業特別是國有大中型企業面臨的困難還有很多，其中也折射出產權制度的改革滯后性。所以，我們必須加大產權改革的步伐，進一步調整產權關系，理性收縮國有企業的戰線，不斷優化國有經濟的布局實現國有企業產權結構的多樣化，推進經濟機制的實質性轉變。只有不斷地完善產權制度改革，才能建立起真正的市場主體，增強國家對國民經濟的調控能力，同時有利于完善市場經濟體制，最終使我國經濟運行進入一個良性的運行軌道。
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