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形式法治是我們的長遠努力目標，對法官來說，堅持形式法治絕不等同于拒絕實質的司法推理。準確理解和運用實質法律推理方式，可以實現司法實質正義和形式正義的最佳結合。
一、實質法律推理注重司法裁量結果的實質正義
法律推理是法律適用中最常用的方法，作為一項獨特的法律技巧，法律推理有著悠久的歷史，人們發現關于法律推理的應用甚至可以上溯至古埃及和美索不達米亞的殘存司法判決中。 依據推理是否符合推理的形式邏輯性，人們通常將法律推理分為形式法律推理與實質法律推理。當然，不同學者對這兩類推理的名稱使用及其具體內容的理解略有差異。如博登海默將法律推理分為分析推理和辯證推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解決法律問題時所運用的演繹方法（有時對某個模棱兩可的術語所做的解釋來補充）、歸納方法和類推方法；辯證推理（dialectical reasoning）則是要尋求一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題做出了回答?！ㄟ^提出有道理的、有說服力的和合理的論辯去探索真理。 昂格爾將法律推理劃分為“形式主義法律推理”和“目的性或政策向導的法律推理”，在昂格爾看來，當僅僅借助于法律規則來推導判決結論時，就是形式主義法律推理，相反，如果不是機械地運用法律規則而是追求法律規則背后所隱含的立法目的，此時的法律推理就是目的性或政策向導的法律推理， 即實質法律推理。麥考密克則將法律推理區分為演繹推理和后果主義推理，在他看來演繹推理具有模糊性和概括性的特點，因為并不是所有的規則都是用確定的語言表述的，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。而一旦演繹推理的兩個局限顯現出來，需要對被選的裁判規則進行權衡時，后果主義論辯就會成為法律論證的一個關鍵因素，后果主義論辯則是指可供選擇的裁判規則所可能造成的后果予以審慎考量，以權衡利弊。 而波斯納關于形式法律推理和實質法律推理的界定是最為清晰的，他認為 “形式指的是法律內在的東西，實質指的是法律外部的世界?！?其所謂“法律內部的東西”就是指法律規范本身相對于某一具體案件而言，其含義清晰明確，案件事實無可爭辯地為規范中的法律概念所涵攝，而所謂“法律外部的世界”就是不屬于法律規范本身而需要訴諸于倫理、道德、政策、宗教、公眾意見等等進行論證和決斷的內容。上述學者關于法律推理的劃分雖然在分類的名稱上有所不同，但實質上，則都是將法律推理分為了形式法律推理與實質法律推理兩種。
在法學史上，以普赫塔等為代表的概念法學派，以麥考密克、伯頓為代表的制度法學派以及哈特為代表的新分析法學派等主張，法律推理就是普通的邏輯三段論在法律適用中的機械運用，堅持“法律的邏輯自主性”，鼓吹“法典萬能主義”。但是，司法實踐很快就證明法典萬能論和司法的邏輯自主性不過是一種司法幻想，學者們也很快看到了單純的形式法律推理的不足，由此也產生了為實質法律推理提供理論支撐的目的法學、利益法學派、自由法學等價值法學觀點。如赫克就指出，“法官活動的論理，不屬于認識思維的論理，而屬于‘情動思維的論理’。其理想，不在于各種思維結果的真實性，而在于思維結果的生活價值或利益價值”。 佩雷爾曼則提出“有法司法”和“無法司法”相互平衡的問題，認為法官不是計算機，所以必須進行判斷，而且判斷就必須實現社會價值和公共秩序的等多種因素的平衡和綜合， 等等。
比較可以看出，形式法律推理注重根據一般性的法律規范推導出判決結論，它注重嚴格按照確定的形式邏輯，通過演繹、歸納和類比等結構形式進行推理，它追求的是結論的確定性，注重推理的形式結構，而與內容關系不大，無涉價值判斷。而實質法律推理，則注重根據法律或案件事實的實質內容依據一定的價值理由進行分析、評價，并最終得出案件結論，此種推理追求的是案件的實質公平，對推理過程中的形式結構的要求并不高。形式法律推理的基本特點在于它具有結論的確定性，在運用形式法律推理的過程中，不摻雜或介入其他的非法律因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。形式法律推理結論的確定性主要與推理的形式結構有關，而與內容關系不大。而實質法律推理不以或不僅僅以某一確定的法律條款作為推導依據，還必須以一定的價值理由作為隱含的或者顯現的附加依據進行推理。因此，實質法律推理是一種涉及實質內容和一定價值理由的非形式的推理，法律推理的形式在實質法律推理中并不是一種重要的因素。
當然，形式法律推理和實質法律推理之間既有聯系，又有區別。聯系主要表現為，如都是為法律適用服務的，最終目的都是解決爭議或糾紛；二者的適用步驟大致相同。都要經過確認案件事實、尋找并確定可以適用于該案的法律規、推導出判決結論三個環節。區別主要在于：（1）價值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國家主要變現為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結論提供可靠性的依據，按照演繹推理進行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規定執行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實現法的確定性、穩定性。實質法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價值。也就是說，合乎人們的基本價值觀念即可，它并不要求“絕對正確”。因為實質法律推理是以一定的價值取向為依據而進行的推理，往往是在沒有明確的法律規定或法律規定明顯不能適用的情況下進行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結論只能達到合理性的程度，而達不到必然性的程度。（2）適用范圍不同。在適用形式法律推理的場合，要求法律規則必須具備明確性、一致性、完備性等特點，而實質法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運用實質法律推理的必然性時，列舉了三種情況：法律沒有提供解決問題的基本原則；法律規范本身相互抵觸或矛盾；某一法律規范用于一個具體案件明顯有失公正?！?亦即在邏輯不能充分發揮作用的地方，實質法律推理都起作用。（3）具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實質法律推理采用的是辨證推理的方式。辯證推理的具體方法包括：“對話、辯論、批判性探究以及維護一種觀點而反對另一種觀點的方法來發現最佳的解決方案?！?當然，實際上，實質法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。（4）價值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實質法律推理的靈魂。實質法律推理不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借某種邏輯推理模式就可以推導出案件結論。實質法律推理是根據一系列“法律內”或“法律外”的因素綜合案件事實進行實質內容上的價值判斷，也就是說，實質法律推理主要涉及對法律規定和案件事實本身實質內容的評價和價值判斷，因而實質法律推理主要依據就是價值判斷。實際上，兩種推理經常是交叉使用、相互滲透、相互補充、密不可分的，只是在不同的國家和地區對這兩種推理形式互有側重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國家國家，實質法律推理的適用范圍就非常廣泛。
從實質法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實質法律推理的特征：其一，實質法律推理是實質意義上的法律推理形式。實質法律推理不僅僅是依據法律條文的明確規定，而是從法律條文之外的更深層，更實質的方面，即立法目的，立法價值判斷，社會利益衡量、社會效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實質法律推理更側重推理過程中的價值判斷與利益衡量。實質法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結構形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性，因而，價值判斷是區分形式法律推理與實質法律推理的核心標準。 其三，實質法律推理的結論具有可爭辯性。由于實質法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。實質法律推理追求的是結果的妥當性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結論所具有的必然性，不可爭辯性，因此，實質法律推理的結論必然具有結論上的可爭辯性。實質法律推理的適用者在適用的過程中會發揮其主觀能動性，并依據 “一定的價值理由”對法律規定或案件事實進行分析、評價、選擇，最終得出對案件的處理結論，而這一結論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實現推理結論的妥當、合理，為絕大多數適用者可接受。
二、實質法律推理的合理性
實質法律推理方法的運用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結合起來進行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認為：“從普遍接受的意見出發進行的推理則是辯證的推理”， 認為執法者應對法律所沒有周詳的地方根據情況進行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學家建立的直接嚴格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀奧古斯丁所倡導的神學價值判斷論，阿奎納將理性引進神學，用“自然法則”來論證“君權神圣”說，本質上都是自然法學和實質推理的理論主張。至19 世紀末，西方法學界則提出尊重法官的自由裁量權的觀點，以反對單純、機械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運動”的代表人物美國大法官霍姆斯就認為，法官依據政策裁判案件，不進行規則的形式演繹，因為“一般命題不能裁決具體的案件”。 二戰后，當代西方法學家大多都不提倡完全的形式主義和現實主義的法律推理，而主張應接受法官在司法判決中進行必要的價值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結果。
在中國，早在古代的法律實踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關于較明確的標準，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時，強調情、法兩盡，以情、理、法相互結合為手段，務求達到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協調。 如漢代司法中的“引經入典”、“春秋決獄”，成為當時裁判案件時的重要方法，從而將司法活動的各項原則納入儒家的法學世界觀之中，顯示出了強烈的價值取向，也經充分體現了實質法律推理傾向。依據該種司法原則，當案件適用的有關法律條文有損儒家大義時，司法官吏就以儒家經典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據和量刑標準。至明清時期，官方更強調，若法律有明確規定時候，則法律與情理倫?；ビ茫鳛閮r值取向；若法律無明確規定或矛盾時以情理為根本價值取向，從而使法律與道德結合更加緊密。在司法過程中依據倫理、道德、習慣等進行實質法律推理，已成為明清時期審判案件的常用手段。 如，清律在做出“正當防衛”相關規定時，就明確錄入“卑幼對尊親屬不得適用正當防衛”這一條，其目的就是對當時禮教的妥協?？傊袊糯乃痉ǎ缫呀洺尸F出“非形式化”和注重“實質性思維”等典型特征。 可以看出，無論中西，實質法律推理的歷史由來已久，隨著社會的發展、進步，在司法實踐中越來越注重案件的實質正義，而以價值判斷為核心的實質法律推理也越來越多地運用到具體案件裁判過程中。
實質法律推理之所以受到人們的重視，是因為形式法律推理存在著嚴重的缺陷。形式法律推理主張在推理過程中，法律適用者必須嚴格按照邏輯推理形式進行法律推理，而不得考慮如政治、經濟、倫理、價值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，即便是不同的法官，也會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。因而學者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動售貨機”。形式法律推理的上述特點決定了，其只能適用于能夠與明確法律規范相符合的案件事實，但是，社會生活紛繁復雜且瞬息萬變，法律規范不能統攝所有的案件事實，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規則，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。” 而當出現“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會變得較為有限。
實質法律推理在司法中具有很強的實踐價值，如改變法律，解決爭端和社會問題；不當先例，通過對社會主流意見的適當背離、打破社會平衡，作出司法裁判，實現通過司法來矯正立法的目的；此外，還有助于維護憲法的核心價值等等。
其一，實質法律推理有助于填補法律漏洞。在司法活動中，當出現不同的價值取向時，就需要運用實質法律推理的價值分析，運用利益衡量等方法做出價值選擇，確定某一價值取向為立法的指導思想，并圍繞這一價值取向開展具體的司法活動。在個案的審判實踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規范運用于事實的無涉價值的形式法律推理過程，因為法律推理要求法律必須能夠為司法裁判提供全部依據。因此，紛繁復雜的司法現實對法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應當是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補者、社會利益的維護者，甚至是社會價值的引領者。而由于司法價值目標的多元化，多元價值目標之間的沖突不可避免，法官就不得不對各價值目標進行考量、比較和權衡，力圖在相互沖突的價值目標之間實現平衡以迎合最大多數利益主體的需要，以提升司法結果在最大程度上的正當性和民眾的可接受性。當法律規范本身的意義模糊、出現“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時，法官可依據公共道德、風俗習慣、正義觀念及黨的政策等，進行實質法律推理，以實現達到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件；或者是，優先從社會整體利益、普遍道德準則出發，作出符合法律規定的精神實質或立法意圖的裁判結論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實踐中彌補法律漏洞的具體方法。
其二，實質法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對邏輯三段論的運用，認為法官只需機械地對立法者所制定的法規進行三段論操作即可。但到了19世紀末20世紀初，這種單純、機械、片面的觀點遭到諸多法學流派的批判。因為，若遇到法律規定含混不清、法律規定相互抵觸，或出現可供選擇的條文、裁判結果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當嚴格適用法律條文會導致不公正的困境時，簡單機械地運用形式法律推理，就可能導致司法的嚴重不公。而實質法律推理能夠很好的彌補形式法律推理的不足。實質法律推理注重通過利益衡量、價值判斷等方法得出案件的裁判結果，更注重立法目的的實現，因而可以矯正片面嚴格司法帶來的司法不公。
其三，實質法律推理有助于實現司法的實質正義，更好地化解社會轉型期的社會矛盾。任何法治的最終目標，都需要實現形式正義和實質正義的統一，達到既合法又合理的價值追求。這一目標決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實現形式正義，確保法治的統一性，但形式正義的實現并不是社會正義實現的唯一方式。實質法律推理方法的有效運用，可以為實現實質正義提供方法論的指導和技術的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實質法律推理的合理運用可以更好地使司法滿足社會對公正的司法需求。
三、實質法律推理的主要表現形態
實質法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現為：
其一，目的解釋。目的解釋是以法律規范的立法目的為依據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種：一是立法者在制定該法律規范時所要達到的目的；而是該法律規范在當前的社會條件下所要達到的目的。在立法實踐中，法律的目的通常是在特定的社會、政治、經濟、文化條件下，立法者制定法律時試圖達到的目標，以及立法所要體現的法律精神和指導思想。在司法實踐中，一般僅限于考慮制定法律時的最初目的。但當社會發生重大變革時，就需要確定原先的法律目的是否符合當前的需要，并作出符合社會現實的法律解釋，從而通過目的解釋這種實質法律推理的方式，使法律得到了適應社會發展，適應了社會追求平等和公正等需求。
其二，個案衡平。個案衡平是實質法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補嚴格法律的不足，使法律的一般規則能夠更好地適用于特殊情況、彌補法律漏洞、糾正法律規則的嚴酷后果。 如，衡平法一開始是作為普通法的重要補充而存在的，是對普通法的修補、拾遺和改善。在大陸法系國家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發展，大陸法也不斷借鑒判例法國家中的個別衡平的實質推理方法，用以彌補成文法的遺漏與不足。
其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權衡與取舍活動。 利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發生時，司法者應當根據法律蘊含的權利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權衡各社會主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應予特別保護，哪種利益在此種情況下應置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對重要的地位。司法者應當確定案件中的各種利益在法律價值體系中的位序，從而明確最應優先保護的利益。一般而言，國家利益重于社會利益，社會利益重于個人利益；人身利益重于財產利益，財產利益重于其他利益。權衡利益雖然主要是司法者個人主觀能動性的體現，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規則的制約。一般而言，司法者應當根據法的目的、原則和精神、國家政策、社會習慣、公共道德等對各種利益進行權衡。特別是，不應僅僅考慮雙方當事人的利益，還應考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會效果。如曾發生在四川瀘州張學英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會效果：如果支持原告張學英的主張，判決其勝訴，則以后可能會滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會風氣；如果判決原告張學英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈人的個人財產利益，但維護了社會的良好風尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈的權益與社會的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優先保護社會公共利益。
其四，運用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級政府機關，而非議會等立法機關。公共政策作為一種重要的社會規范，理應具有約束、引導公眾行為的規范功能。如《民法通則》第六條就明確規定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。當然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規范本身存在漏洞、缺陷、沒有規定或規定不明時，公共政策對法律規范起著非常重要的補充、調節和導向作用。
此外，以過去判案的原則為根據和推理前提，對需判決的案件作出結論，或者引用既有的判例規則來增強當前案件判決的合法性和合理性，這也是實質法律推理的形式之一。
四、實質法律推理的運用范圍和限度
實質法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應變革的社會需求等作用，但是，實質法律推理若運用不當，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實體、輕程序這種中國人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實現的某種障礙，因此，我們需要明確實質法律推理的運用范圍，以防止實質法律推理的運用偏離法治的軌道。
通常，實質法律推理的運用應限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭議，法律沒有做出沒有相應的規定；或者雖有規定，但多個法律規范之間存在矛盾沖突；又或者雖然有規定但出現了與情理嚴重不符的司法情形。這時法律適用者就需要另辟蹊徑，對案件結果進行正當性分析，通過價值判斷來實現司法的正當性。具體來講，實質法律推理主要適用于以下三種情形。 其一，法律未曾規定簡潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現行法律缺乏必要的規定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認的案件事實無法通過司法歸類活動歸屬于任何一項現有的法律規定之中，出現無可供援用的法律規定作為法律推理的大前提，即出現法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責，決定各法官需要對各種利益進行衡量，運用實質推理尋找妥當的司法大前提。其二，一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規范沖突”的情形。此種情形下，當運用“法律競合“的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時，就需要法官進行實質上的決斷。其三，司法中出現“合法不合理”的情形。一般認為，嚴格司法導致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因為司法的一項原則就是，“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當嚴格適用法律可能導致極大的社會不公時，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進行司法裁斷。因此，我們大致可以說：（1）法律規定清晰、案件事實清楚的案件，不適宜運用實質法律推理；（2）對于案件事實的認定，必須遵循證據規則，不能搞所謂的實質推理，即便是民事活動中的事實認定，也要遵循以證據為依據，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實質推理和判斷；（3）適用法律導致的輕微不公并不是實質推理的理由。（4）實質法律推理的運用，不僅要考量個案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會影響，如果個案裁斷可能引發嚴重的社會不公，運用實質法律推理方法的時候，就更應當審慎。
任何一種理論都有其區別于其他理論的優點，但也必然會有其不不足。實質法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導出其裁判結論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結論必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。這就導致在司法實踐中，法官在進行實質法律推理時，可能缺乏有效的制約機制，容易只注重經驗、價值判斷和價值選擇而忽略法的形式穩定性，影響司法公正和判決的執行效果。這也容易導致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩定性和法制的統一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識”而認定彭宇撞到了他人的判決，本質上就是對實質法律推理的運用失去了限制，違反了實質法律推理的運用原則。
法律推理另一個很重要的特征就是實現司法公正，法律推理的特征不僅僅體現在對具體法律案件的適用過程中，作為一種理性的思維方式或者說一種合乎邏輯規則的思維形式，應該是在從立法的過程到對法律的執行、監督過程上一系列的推理活動。從如何保證立法的公正、合理到實現司法適用的公平、公正，其作用應當是在最大程度上保證司法的公正當然這里司法公正包含實體公正和程序公正在內的一系列司法活動。
（二）司法裁判活動中運用法律推理現狀分析
法律推理是法官在司法過程中分析和解決法律問題的邏輯方法,是司法活動區別于其他活動的標志。然而,就當前而言,法律推理對于中國多數法官來說還是陌生的事物。法律推理只是學界研究的問題,與審判實務距離甚遠,法官在法律適用時也很少注意適用方法與適用技術、技巧方面的問題。雖然學界當前對于法律推理的研究正處于勃興,但在司法實踐中,法律推理等法律適用方法仍未得到應有的重視。
（三）法律推理在司法審判中的功能和價值
法律推理是司法公正的重要保障，而司法公正是司法審判的根本價值要求。法律推理作為確保法律判決結果公正性的重要方法，其最終落腳點與司法公正是重合的。隨著司法審判制度改革進一步向縱深推進，法律推理的地位將越發重要，逐步成為這一重大制度變革的有力助推，法律職業者應該從內心樹立起對法律推理方法的高度重視，并使之成為自身的思維方式和習慣，進而擴展到廣大人民群眾都能正確運用法律推理方法看待法律案件的審判，這樣就會有效避免司法腐敗，實現公正司法。法律推理的獨特功能和價值，在司法審判中主要體現在以下幾方面：
1.預防司法腐敗的有力手段
“司法腐敗”是阻礙司法審判公正執行的“毒瘤”，是當前審判制度改革亟待解決的“頑疾”。對于司法腐敗的問題，西方的大陸法系國家有很多預防和治理腐敗問題的先進做法可供我們參考和學習，比方說，在這些國家的司法審判實踐中，都十分重視在司法裁判文書中強行規定使用演繹三段論模式對判決理由進行詳細說明，使推理的過程在裁判文書中明確標注，使法官做出裁判結果的思維過程“陽光化”，從而限制法官的主觀臆斷和枉法斷案，保證法律的公正性。在司法審判過程中，一方面要從司法制度的改革創新上想辦法，另一方面要從強化司法活動的合法性、程序性規范上動腦筋。合法性不僅是一種理論上的研討，更應該成為一種制度；不僅僅是理論性范疇的，更應該是實踐性的。法律推理的過程是一種嚴密的邏輯思維活動，體現了形式正義的基本要求，法律推理的嚴密性、科學性和直觀性有助于司法權威的樹立。
2.預測案件裁判結果的有效工具
法律推理的預測功能應包括兩方面內容：其一，法律推理具有一般推理的預測功能。法律推理活動的參與者、法律適用者之外的第三人可以通過對各種可能結果的分析判斷，預測法院在該種情況下可能會得出何種判決結果。其二，法律推理的結果可以改變當初的預測結論，影響法官對案件的認識和理解，使司法判決有利于訴訟另一方。法律推理是理論和實踐相結合的一種很好的方法，在我國建設社會主義法治國家的進程中，司法審判制度的改革需要法律推理來推動。
3.解決爭端和化解矛盾的應有方式
在現代社會，人們依照法律來處理糾紛，具有和平、理性與公正的特點。法院是供人們“說理”的地方，但是，法官的裁決不是任意的、懷有偏見的，他必須嚴格按照法律的規定公正裁斷，如果法律規定得不明確，他就要探求法律背后深層次的價值標準。因此伯頓指出，“法律推理的根本特征是，它是被用來預言或化解社會糾紛的過程。法律和法律推理令法官能夠得到終局性的、準確無誤的和可論證為正義的矛盾解決辦法?！?/p>
二、法律推理在司法應用中的價值
（一）法律推理的司法性法律推理另一個很重要的特征就是實現司法公正，法律推理的特征不僅僅體現在對具體法律案件的適用過程中，作為一種理性的思維方式或者說一種合乎邏輯規則的思維形式，應該是在從立法的過程到對法律的執行、監督過程上一系列的推理活動。從如何保證立法的公正、合理到實現司法適用的公平、公正，其作用應當是在最大程度上保證司法的公正當然這里司法公正包含實體公正和程序公正在內的一系列司法活動。
（二）司法裁判活動中運用法律推理現狀分析法律推理是法官在司法過程中分析和解決法律問題的邏輯方法,是司法活動區別于其他活動的標志。然而,就當前而言,法律推理對于中國多數法官來說還是陌生的事物。法律推理只是學界研究的問題,與審判實務距離甚遠,法官在法律適用時也很少注意適用方法與適用技術、技巧方面的問題。雖然學界當前對于法律推理的研究正處于勃興,但在司法實踐中,法律推理等法律適用方法仍未得到應有的重視。
（三）法律推理在司法審判中的功能和價值法律推理是司法公正的重要保障，而司法公正是司法審判的根本價值要求。法律推理作為確保法律判決結果公正性的重要方法，其最終落腳點與司法公正是重合的。隨著司法審判制度改革進一步向縱深推進，法律推理的地位將越發重要，逐步成為這一重大制度變革的有力助推，法律職業者應該從內心樹立起對法律推理方法的高度重視，并使之成為自身的思維方式和習慣，進而擴展到廣大人民群眾都能正確運用法律推理方法看待法律案件的審判，這樣就會有效避免司法腐敗，實現公正司法。法律推理的獨特功能和價值，在司法審判中主要體現在以下幾方面：
1.預防司法腐敗的有力手段“司法腐敗”是阻礙司法審判公正執行的“毒瘤”，是當前審判制度改革亟待解決的“頑疾”。對于司法腐敗的問題，西方的大陸法系國家有很多預防和治理腐敗問題的先進做法可供我們參考和學習，比方說，在這些國家的司法審判實踐中，都十分重視在司法裁判文書中強行規定使用演繹三段論模式對判決理由進行詳細說明，使推理的過程在裁判文書中明確標注，使法官做出裁判結果的思維過程“陽光化”，從而限制法官的主觀臆斷和枉法斷案，保證法律的公正性。在司法審判過程中，一方面要從司法制度的改革創新上想辦法，另一方面要從強化司法活動的合法性、程序性規范上動腦筋。合法性不僅是一種理論上的研討，更應該成為一種制度；不僅僅是理論性范疇的，更應該是實踐性的。法律推理的過程是一種嚴密的邏輯思維活動，體現了形式正義的基本要求，法律推理的嚴密性、科學性和直觀性有助于司法權威的樹立。
2.預測案件裁判結果的有效工具法律推理的預測功能應包括兩方面內容：其一，法律推理具有一般推理的預測功能。法律推理活動的參與者、法律適用者之外的第三人可以通過對各種可能結果的分析判斷，預測法院在該種情況下可能會得出何種判決結果。其二，法律推理的結果可以改變當初的預測結論，影響法官對案件的認識和理解，使司法判決有利于訴訟另一方。法律推理是理論和實踐相結合的一種很好的方法，在我國建設社會主義法治國家的進程中，司法審判制度的改革需要法律推理來推動。
3.解決爭端和化解矛盾的應有方式在現代社會，人們依照法律來處理糾紛，具有和平、理性與公正的特點。法院是供人們“說理”的地方，但是，法官的裁決不是任意的、懷有偏見的，他必須嚴格按照法律的規定公正裁斷，如果法律規定得不明確，他就要探求法律背后深層次的價值標準。因此伯頓指出，“法律推理的根本特征是，它是被用來預言或化解社會糾紛的過程。法律和法律推理令法官能夠得到終局性的、準確無誤的和可論證為正義的矛盾解決辦法?！?/p>
英國邏輯學家Toulmin建議，既然在數學之外論證的有效性并不取決于其語義形式而是取決于它們辯護的爭論過程，那么，那些想研究實踐推理的邏輯學家們應當從數學那里離開，轉而去研究法學[[1]]。Toulmin的建議無疑給法律邏輯學家們的工作以充分肯定，但同時也提出了較高的要求。
如何定義法律邏輯呢？這是一個比較復雜但又無法回避的。翻開國內的法律邏輯教科書，我們會發現：這些教科書基本上都是根據傳統邏輯教科書的邏輯定義來定義法律邏輯的?？墒?，國內傳統邏輯教科書中給邏輯的定義本身是值得商榷的，即傳統邏輯教科書給出的邏輯定義本身只具有描述性，并沒有反映出邏輯的本質所在，并未反映出邏輯學的動態。我們當然不采用這種邏輯定義作為我們研究的起點，至少需要根據國際主流邏輯的觀點來定義法律邏輯。
根據主流邏輯的觀點，如果把邏輯定義為“研究把好（或正確）推理與差（或不正確）推理相區別開來的”[[2]]，那么我們就可以把法律邏輯定義為“研究把好（或正確）法律推理與差（或不正確）法律推理相區別開來的科學”。根據這個定義，法律推理顯然是法律邏輯的核心概念之一。必須意識到，這里所給出的法律邏輯的定義是基于主流邏輯（主要是指形式邏輯）觀念的，因此，這個定義不是最優的。如果引入非形式邏輯或論辯理論，我們還可能需要進一步修改該定義。
一、概念問題：法律推理的兩個層面
我們可以把法律推理區別為兩個層面：第一個層面是作為法律邏輯研究對象的法律推理，即邏輯層面的法律推理；第二個層面是作為法理學的一個重要分支的法律推理，即法理層面的法律推理。學界通常所說的法律推理往往是指第二個層面。不少學者常常把兩個層面的法律推理混淆起來使用。表明，第二個層面上的法律推理實際上包含了第一個層面上的法律推理。我們可以把前者叫做狹義的法律推理，后者叫做廣義的法律推理。
不管是法理學家還是法律邏輯學家，通常都把法律推理分為兩種類型，即形式推理（formal reasoning）和實質推理(material reasoning)，并認為前者只研究推理的形式，而后者則需要引入價值判斷并考慮到推理的具體。這種觀點幾乎成了當今法理學界和法律邏輯學界的共識。毫無疑問，這里的“形式推理”就是指傳統邏輯中所講的演繹推理、歸納推理和類比推理[①]。在法理學家或法律邏輯學家看來，“實質推理”恰恰是法律邏輯或作為法理學分支的法律推理有別于傳統邏輯中所講的推理之處。我們認為，從法理學角度來講，如果認為實質推理是把法理學中的法律推理與普通邏輯中所講的推理相區別開來的重要標準，那么至少我們目前似乎找不到更合理的理由來反駁它。但在法律邏輯中也采用這種觀點，這似乎有些超越了“邏輯”范圍，即把法律邏輯看成法理學的一個分支學科了。這就大大限制了法律邏輯學家作為一個邏輯學家而發揮想象力的空間。
也許Edgar Bodenheimer對法律推理的分類值得我們重新審視。他把法律推理分為“analytical reasoning”與“dialectical reasoning”。鄧正來在翻譯Bodenheimer的《法理學：法律與法律》一書，分別把這兩個概念譯為“分析推理”和“辯證推理”[[3]]。這一譯法代表了我國學界的一種普遍觀點。然而，在Bodenheimer看來，前者意指解決法律問題時所運用的演繹推理、歸納推理和類比推理，而后者乃是要尋求“一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應當如何接受何者的問題做出回答”。若把“dialectical reasoning”譯為“辯證推理”，由于受黑格爾哲學和哲學的，人們很容易把“辯證推理”與辯證邏輯中所講的“辯證推理”等同起來。Bodenheimer顯然不是在這個意義上使用“dialectical reasoning”的。他的這一概念實際上來源于Aristotle的《工具論》。Aristotle提出了“dialectical argument”概念。張家龍與洪漢鼎把它譯為“論辯的論證”[[4]]。根據Aristotle的觀點，論辯論證是“論辯術”(dialectics)的核心概念，它是指從大多數人或權威人士普遍接受的觀點出發進而引出矛盾的論證。因此，我們建議把“dialectical reasoning”譯為“論辯推理”。這將為邏輯學家研究法律邏輯留下足夠的空間。當然，Bodenheimer并沒有注意到非形式邏輯的發展，但他的“論辯推理”概念卻與非形式邏輯殊途同歸，因為根據斯坦福哲學百科全書中“非形式邏輯”詞條，論辯術(dialectics)是非形式邏輯所依賴的三種方法之一[②]。
二、邏輯學家的困惑：法律邏輯何處去？
我國對法律邏輯的研究是上個世紀八十年代初開始起步的。由于的原因，早期對法律邏輯的研究主要體現在如何傳統邏輯知識來解釋司法實例問題上，實際上是停留在“傳統邏輯在法律領域中的應用”這一層面上。這種研究方法談不上任何創新，至多是一個“傳統邏輯原理＋法律領域的具體例子”框架?；谶@個原因，“法律邏輯”的研究對象、研究方法、現實意義一直是學界感到困惑而富有爭議的問題，甚至有許多曾從事法律邏輯研究的專家學者因懷疑究竟有沒有“法律邏輯”而不敢使用這一術語了。盡管如此，我們還是應該看到，這種研究方法對于我國法律邏輯研究的起步有著不可磨滅的貢獻，大大推動了國內法律邏輯甚至法理學研究的發展。我們可以把這種研究法律推理的方法稱為“傳統邏輯方法”。
正當法律邏輯學們忙于用傳統邏輯框架來構建法律邏輯學體系之時，形式邏輯學家們喊出“邏輯學要化”的口號。為了響應這一號召，少數法律邏輯學家開始大膽嘗試和探索“法律邏輯現代化”之路，于是，涌現出一批研究基于von Wright的道義邏輯法律邏輯學家，他們試圖建構基于現代邏輯的法律邏輯體系。遺憾的是，這種研究方法收效甚微，成果甚少，至多是豐富了哲學邏輯研究的內容，其實際意義幾乎未得到學界尤其是法律邏輯界和法理界的認可。但我們應該看到，這種研究方法畢竟與邏輯學的發展“與時俱進”了，豐富了哲學邏輯的內容，因此，我們可以把這種研究方法稱為“現代邏輯研究方法”。至此為止，我國法律邏輯研究實現了第一次轉向——法律邏輯現代化轉向。
傳統邏輯以演繹邏輯或形式邏輯為主體的，現代邏輯實際上就是指現代形式邏輯，演繹邏輯研究的是從語義和語形的角度來研究推理形式問題。邏輯有強弱之分，演繹邏輯是最強的邏輯，它假定了一個所有有效推理的完備集。單調性是演繹邏輯的本質特征。所謂單調性是指：如果公式p是從一個前提集中推出的，那么它也能從前提集的每一個子集推出。通俗地說，任何演繹推理，一旦被判定為是有效的，不管有多少新信息加入到前提集之中，其結論仍然是有效的。即使加了一對矛盾的前提到前提集之中，其有效性也不會擾[[5]]。那些從事實踐推理的邏輯學家們常常把演繹推理叫做“理論推理”（theoretical reasoning），以對應“實踐推理”（practical reasoning）[[6]]。
可是，單調性與日常生活中的推理是相沖突的。正如可廢止邏輯（Defeasible Logic）的提出者美國喬治亞大學人工智能研究中心Donald Nute教授所說，“人類推理不是且不應當是單調的”[[7]]。換句話說，在日常生活中，在一定時間內結論是可接受的，后來隨著新信息的增加而變成不可接受的，這是很的事情。法律推理作為一種實踐的人類推理，它顯然不可能也不應當具有單調性，即：法律推理本身是非單調的。
法律推理的基本模式是法律三段論[③]。其前提由兩個部分組成，即法律問題和事實問題。在法律推理中，刑事法律推理、民事法律推理、行政法律推理雖然在需要確證事實以及確證程度上有所不同，但都會遇到事實問題。隨著舉證事實數量的增加，推理的結論就可能被改寫、被證偽或被廢止。有時，即使事實已經很清楚，在使用法條時仍然會出現例外情況或無法得出推理結論的情況。在我國現行的法律審判制度中，“二審終審制”就是表明了法律推理具有可廢止性特征。即便是終審后，仍然有申訴的權利，這又進一步說明了我國已從法律上規定了“法律推理結論的可廢止性”。
基于傳統邏輯觀點的法律邏輯學家們困惑了，因為他們無法回答法學家尤其訴訟法學家提出的質問：“根據法律三段論所得出的結論竟然是不可靠的，那么，法律邏輯究竟有何用呢？”。
三、法理學家的無奈：實質法律推理的提出
有效性是演繹邏輯的核心概念，其基本思想是前提真而結論假是不可能的。這一思想是通過分離規則來實現的。分離規則的形式是p， pqTq。如果推理是有效的，或者(1)p是真的或者（2）{p， pq }是假的。分離規則具有保真性，換句話說，只要前提為真，那么結論為假是不可能的。
法律推理是保真的嗎？也就是說，在法律推理中我們總能從真的前提推出真的結論嗎？在國內幾乎所有普通邏輯或形式邏輯教科書都會這樣寫道“要保證一個推理的結論是真實可靠的，必須同時兩個條件：一是前提真實，二是形式有效”。法律邏輯教科書也不例外。形式邏輯學家其實只管形式有效問題，研究推理的哲學基礎是可能世界，即在假定前提為真情況下推出結論的真值。至于前提何以為真，他們不管。
但事實上，推理是有效的并不能保證其前提事實上是真的。說某個推理是有效的，即是說了關于這個推理一些積極的特征，并沒有說明推理的其他性質，以及適用范圍。它不一定在各方面都一樣好。況且，并不是所有好的推理都是有效的，比如，歸納推理是好的，但它們不是有效的，它們不能保證結論的真實性，只能產生一種可能性。因此，在分析推理時，有效性并不是所要擔心的唯一的東西。
至于前提是否真實，前提支持結論的程度的大小，那不是形式邏輯所要關心和研究的問題。這就又引出了兩個問題：（1）形式有效的推理一定是好推理嗎？（2）形式無效的推理一定是差推理嗎？這兩個問題的答案都是“不一定”。換句話說，形式有效的推理不一定是好推理，其結論也不一定是真實可靠的；形式無效的推理也不一定是差推理，其結論也不一定是不真實可靠的。這一點充分體現了法律推理的非單調性。
當法學家們質問“法律邏輯究竟有何用”時，法律邏輯學家們已很難給出一個令人滿意的回答了。美國法理學家拉格斯大學教授L. Thorne McCarty提出，研究法律邏輯應當從法律開始，而不是從形式邏輯開始[[8]]。為了回應這些質疑，在采納了“形式法律推理”這一概念基礎上，法理學家提出了“實質法律推理”概念，試圖解決法律邏輯學家的困惑。所謂實質法律推理，就是指在法律適用過程中，于某些特定的場合，根據對法律或案件事實本身實質內容的分析、評價，以一定的價值理由為依據而進行的適用法律的推理[[9]]。我國的法律邏輯學家們也把這一概念借到了法律邏輯領域，提出了“法律邏輯的法理化”問題。我們把這稱之為我國法律邏輯研究的第二次轉向——法律邏輯的法理學轉向。
與第一次轉向相比，這次轉向是比較成功的。文獻表明，基于法理層面的法律推理研究，成了當今法律邏輯研究的主流。從現象上看，法律推理似乎成了法理學的一個分支學科。法律推理的邏輯成分似乎已經成熟得沒有再進一步研究的余地了。
四、法律推理的邏輯基礎：非單調推理
在形式邏輯學家中，雖然“邏輯就是指形式邏輯”這一提法已得到了共識，但在其它領域并不沒有得到普遍認同。特別是在律師、法官以及其它對法律有興趣的人群之中，我們會經常聽到“實質邏輯”（material logic）或“非形式邏輯”（nonformal logic/informal logic）這樣的術語，而且對邏輯的這種描述被認為是非常適合所謂的“法律邏輯”[[10]]。
基于傳統邏輯框架來研究法律推理顯然會使法律邏輯學家感到困惑；基于現代邏輯來研究法律推理又把法律推理從實踐推理抽象到了理論推理的高度，離法律推理的語境——法律生活越來越遠；基于法理層面來研究法律推理似乎又不是法律邏輯學家的事情。因此，法律邏輯的研究必須尋找新的邏輯出路來研究法律推理。
如前所述，根據傳統邏輯或普通邏輯的慣例，把法律推理分為演繹推理、歸納推理和類比推理，這似乎已經無可厚非。但就主流邏輯而言，這樣的分類似乎有可商榷之處。主流邏輯實際只把推理分為演繹推理和歸納推理兩種類型，并認為除了這兩種類型之外沒有第三種類型。在這里，類比推理只是當作歸納推理的一種特例來處理的。
以加拿大為中心的北美非形式邏輯(informal logic)的崛起對這種經典的論證劃分法提出了嚴厲的挑戰。在非形式邏輯學家看來，推理除了演繹推理和歸納推理以外，還存在第三種類型。這第三種類型是什么呢？Peirce把它叫做“溯因推理”或“回溯推理(abductive reasoning)[[11]]，Walton稱為“假定推理”（presumptive reasoning）[[12]]， Rescher稱為“似真推理”（plausible reasoning）[[13]]，等等。為了方便起見，我們采用Douglas N. Walton的觀點，用“似真推理”特指第三種類型的推理。
在演繹有效的推理中，前提真結論假是不可能的；在歸納上強的推理中，前提真結論假在某種程度上來說也是不大可能的；而在似真推理中，前提真結論假則是可能的。我們可以把這三種類型的推理用公式表示如下：
演繹推理：對所有x而言，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。
歸納推理：對大多數或特定比例的x而言，如果x是F，那么x是G；因此，a是G。
似真推理：一般情況下，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。
從本質上講，法律推理既不是演繹推理，也不是歸納推理，而正好是第三種類型推理――似真推理。似真推理的大前提是考慮到了例外情況。遺憾的是，主流邏輯學家們傾向于不把這第三種類型的推理當作邏輯的一部分，因為他們認為邏輯應當是研究精確性的科學，而似真推理是不精確的[④]。
人工智能的發展又使得主流邏輯學家們不得不接受這樣一種推理——非單調推理。非單調推理是相對于單調推理（演繹推理）而言的，它顯然既不同于演繹推理也同于歸納推理的一種另類推理。非單調推理是似真推理的一種形式。似真性是非單調性在現實生活中的一種表現形式。
基于這種思想，我們就很容易解釋無罪推定的邏輯問題。國內有學者提出這樣一種思想，無罪推定的邏輯基礎是訴諸無知[[14]]?？墒牵瑐鹘y邏輯學家和非形式邏輯學對訴諸無知的態度是不同的。在形傳統邏輯學家把訴諸無知純粹看成是錯誤的應當拒斥的東西，而非形式邏輯學家則認為有時候訴諸無知是一種很好的論證型式。無罪推定當然不可能純粹錯誤的東西，它肯定有其邏輯合理性。但是，如果把非單調推理看成是無罪推理的邏輯基礎，問題就迎刃而解了。非單調推理預設了“當我們不能證明p為真時，我們便假定它為假”這樣的思想。這正是無罪推定的基本思想：當我們不能證明某人有罪時，我們便假定他無罪。換句話說，假定他無罪，并沒等于說他無罪，一旦有新證據證明他有罪，法庭可以重新判決他有罪，這完全是合乎邏輯的。
五、結束語
非單調推理是人工智能邏輯的核心概念。人工智能邏輯在研究非單調推理時，毫無疑問要進行形式化處理，即必須設法把本來是似真的或非單調的推理通過某種方式轉化為單調的，進而構造非單調形式系統。在法律推理中，我們當然不必這樣去做。其解決途徑就是引入非形式邏輯思想來解決法律推理的非單調性或似真性問題。這種研究方法，我們可以把它叫做法律邏輯的非形式轉向。這樣，一方面，法律推理作為一種實踐推理，其邏輯基礎得到了比較滿意的回答，另一方面又解決了法律邏輯學家的困惑，回答了法學家們提出的質疑。 --------------------------------------------------------------------------------
[①] 嚴格意義說來，形式邏輯是指演繹邏輯，它是傳統邏輯或普通邏輯的核心之一。在傳統邏輯或普通邏輯中，除了傳統演繹邏輯以外，還有歸納邏輯、簡單的邏輯等內容，因此，我們必須把形式邏輯與傳統邏輯、普通邏輯相區別開來。
[②] 根據《斯坦福百科全書》（2002年版）的“非形式邏輯”詞條，謬誤論、修辭學和論辯術是非形式邏輯的三大來源，參見plato.stanford.edu/entries/logic-informal/網站。
[③] 三段論究竟的邏輯基礎是演繹邏輯中的直言三段論呢，還是假言三段論？這是一個值得探討的。持前一種觀點的學者把中項看成是對法律事實的描述，而持后一種觀點的學者則認為小前提是對法律事實的描述。我們在此選擇持后一種觀點。
[④] 這種觀點顯然值得商榷，邏輯并不絕對是精確性的不允許犯錯誤的，例如：非單調邏輯明顯就是允許犯錯誤的。
--------------------------------------------------------------------------------
[]
[1] Herry Prakken， From Logic to Dialectics in Legal Argument， In Proceedings of the Fifth International Conference on Articial Intelligence and Law， Washington DC， USA， 1995 ，pp. 165-174，.ACM Press; Stephen Toulmin， Uses of Argument， Cambridge University Press， 1958， pp.7-8.
[2] Irving M. Copi & Carl Cohen， Introduction to Logic， 9th eds.， Macmillan Publishing Company， 1968-1990， p. 2.
[3] [美]博登海默著鄧正來譯《法：法律哲學與法律方法》，政法大學出版社，1999年版，第490-502頁
[4] [英]威廉涅爾和瑪莎涅爾著張家龍譯《邏輯學的》，商務印書館，1985年版，第10頁。
[5] Kenneth G. Freguson， Monotonicity in Practical Reasoning， Argumentation， Vol. 17， 2003， pp. 335-346.
[6] Douglas N. Walton， Practical Reasoning: Goal-Driven， Knowledge-Based， Action-Guiding Argumentation， Rowman & Littlefield Publisher， Inc.， 1990， pp.348.
[7]Donald Nute， Defeasible logic， O. Bartenstcin et al. (Eds.): INAP 2001 2543， pp. 151-169，2003. Springer-Verlag Heidelberg
[8] McCarty， L. T. (1997)， Some Argument about Legal Arguments. Proceedings of the Sixth International Conference on Artificial Intelligence and Law， ACM， New York， 1997， pp.215-224.
[9] 雍琦、金承光、姚榮茂合著《法律適用中的邏輯》，中國政法大學出版社，2002年版，第66頁。
[10] Arend Soeteman， Logic in Law: Remarks on Logic and Rationality in Normative Reasoning， Especially in Law， Kluwer Academic Publishers， 1989， p. 10.
[11] Charles S. Peirce， Pragmatism and Pragmaticism， Vol. 5， ed. Charles Harshorne and Paul Weiss， Cambridge， Mass， Havard University Press，1965， pp.99.
責編姓名 龐從容 唐仲江
責編證號 龐從容201300184505 唐仲201300184943
添彩與規范
《擔保論：全球金融市場中的法律推理》原先譯者直譯成《擔保知識：全球金融市場中的法律推理》（Collateral Knowledge： Legal Reason Global Financial Markets），Knowledge在英文中具有豐富內涵，包括所知、理解、認識、科學等，但是如果把這部學術專著稱為知識，則不免過于單薄，極大地減弱了著作的學術分量，也不能體現本書原旨。于是編輯建議譯者譯成“擔保論”。譯者從善如流，這部譯著已經躋身于我國法律類經典專著的行列。編輯做了一個添彩的事，盡管只是一字之差，然而高下立判。
這部譯稿由多人翻譯而成，規范至為重要。責任編輯對術語翻譯的精準與規范、體例統一、漏譯等問題進行了全面的檢查，完成了體例統一、對照原文糾正錯譯，重新翻譯漏譯部分，對于疑難問題，請教各領域專家進行解決，最后還邀請國際知名學者進行審校。編輯還擬就《翻譯凡例》，提供給有雙語能力的讀者參讀。譯著的邊頁碼也是嚴格按照翻譯著作的基本要求。學術著作，特別是法學專著，必須包含參考文獻、主題詞索引（或人名索引、判例索引或主題詞索引）， 這部譯著也都在責任編緝仔細訂正下呈現出來。
編輯的添彩，在于靈感的瞬間閃現，而做完所有規范的事情他用了六個月的日日夜夜。這些都是一個編輯的職責所在。前者需要智慧，后者需要刻苦，二者都是一個優秀編輯不可或缺的。
獲獎感言：
撰寫審稿報告是編輯的基本功之一。很難想象寫不好審稿報告的編輯會是一位好編輯。審稿報告首先體現編輯自身的文字能力，流暢準確、表達清晰，言之有理、論述有據。其次審稿報告真實地記錄初審、復審和終審編輯對稿件審讀與作者交流的完整過程，展現承擔不同審次編輯對書稿的付出與承擔的責任，體現了編輯在著作誕生過程中的作為和價值。再次，審稿報告可以有力地駁斥“編輯可有可無論”。很多人包括一些作者，認為編輯的工作不過是改改錯別字和標點符號而已，一份優秀的審稿報告，能看到編輯的專業眼光和創造力為書稿品質提升所做的工作，由此，也一定會重新認識編輯的價值。
編輯的本質是把關和選擇，編輯的價值是讓書稿完善和增值。從政治導向、學術價值、社會效益等宏觀角度，從書稿內容、行文規范，注釋體例、標點用法等微觀角度，去分析它、判斷它、修改它、完善它。編輯同時是一門遺憾且永無止境的藝術，而審稿報告記錄了編輯為追求完美而付出的努力和貢獻的智慧
――龐從容
初審意見
一、書稿的特點和價值
責編對本書進行了認真細致的審讀與思考，認為本書是一本學術佳作，具有很高的出版價值，具體理由如下：
（一）內容介紹
本書作者基于在日本金融衍生品市場長達十年的人類學實地調查經驗，深入研究了如何將金融市場中擔保品的使用作為穩定市場交易的調整手段。作者認為，擔保品的操作是一種鮮受關注卻不可或缺的行為及實踐，期望普及讀者的法律技術知識，同時也證明了如何讓日常的私人行為成為更有效的市場規范形式，擔保已經成為全球金融管理技術與行政的核心領域。
（二）學術貢獻
本書至少有以下兩方面的學術貢獻：
1.獨特的研究方法。本書系典型的交叉學科的研究成果：一方面，其研究方法的多學科性，涵蓋了法人類學、法理學、擔保法學、國際私法學、民族志學、金融學、政治哲學等多個學科，有機地將各個學科的知識運用于擔保論與金融市場的研究。另一方面，作者的交叉研究還體現在打通了法理學與部門法學的界限，在著作中既有關于法理學的深入討論，又有關于擔保、仲裁、法律沖突等問題的真知灼見。雖然在該書出版前五年已有多位學者用民族志學方法研究金融市場，但該書是第一部用這種方法系統深入地探討金融市場的專著。
2.富有創見性的研究結論。本書對國際金融體制提出反思、批判與建議，并對全球金融市場背后的法律框架建設提出了創見性觀點，那就是作者提供了一種關于金融與金融監管的新的思維方式與修辭。金融市場的管理并非僅僅是自上而下的法規與政策，同時也是通過普通的法律技術與各種各樣的市場參與者平凡、細碎的工作得以實現，其結論令人驚詫，也令人信服地相信：“邊緣決定中心”。
（三）現實意義
自2007年以來，金融危機席卷全球，世界各國紛紛采取措施改革金融體制，創建“金融新秩序”的呼聲不絕于耳。金融改革究竟何去何從？這個問題牽動著世界金融市場的敏感神經。當下有關金融改革的爭論存在兩個立場：新秩序設計者和金融業的衛道者。前者主張獨立于金融市場之外為其設計一套規則，后者抵制任何形式的規制，主張任金融市場自由發展，新秩序設計師與金融業衛道者都持有一種公私治理分立、規制與去規制對立的簡單觀點。萬安黎教授新作《擔保論》以獨特的視角給出了令人信服的結論。
總之，本書無論對于學術研究，還是對金融市場的觀察與判斷，均具有很高的參考價值。本書可以作為我國金融調控部門、金融監管機構的決策與研究人員、金融法學界、經濟學界、人類學家以及法科生與學者的專業參考資料，同時也是值得模仿的學術范本。
二、書稿存在的問題及處理情況
本書系純粹專業學術圖書，無任何政治立場問題，一審編輯對照英文原著，歷時6個月，完成了書稿的審讀工作，主要發現以下問題：
（一）書名翻譯問題。原書名為Collateral Knowledge： Legal Reason Global Financial Markets，譯者按照字面意思，將主書名譯成“擔保知識”，Knowledge在英文中具有豐富內涵，包括所知、理解、認識、科學等，但是如果譯成擔保知識則較為單薄、靜態，不能體現本書原旨。
編輯建議譯成“擔保論”：一是讓讀者聯想起羅爾斯的名著《正義論》;二是可以體現原書書名所包含的豐富內涵。
（二）內容翻譯的準確性方面。翻譯作品的基本要求是信、達，那就是忠實、準確，但本書由6人分章翻譯，內容又極其專業，同時涉及金融法、社會學、人類學等多個領域，翻譯難度較大，6位譯者很難兼具以上全部的知識背景，因此在書稿內容的翻譯上存在不夠準確的情況，表現為專業術語翻譯不精準、不統一，內容閱讀起來缺乏連貫性和相互照應，加上每個人的文字功底與風格各有差異，使得整個書稿閱讀起來缺乏一氣呵成的流暢之感。
針對此種情況，編輯在審讀過程中，通過通讀全文，先大致了解整本書稿的主旨和特點，然后對照原著，指出不甚準確的翻譯，與譯者協商，并提出自己的建議和意見;對一些疑難句子，則多方請教，如英語和專業均有造詣的教授和專家，獲得了他們的指點，得以修正。
（三）全書的體例統一性問題。表現為標題層次個人自行標注和擬定不統一，人名、地名、協會名、著作名等前后不一致，且與索引部分的翻譯也還存在不統一;圖表體例不統一，注釋中英文著作的斜體使用不統一等情況。
針對以上情況，編輯進行了全部的統一規范。
（四）書稿存在漏譯。表現為正文漏譯、注釋漏譯、參考文獻漏譯，漏譯的有句子和詞語等。
針對以上情況，編輯提請譯者補譯，有些詞語編輯自行翻譯。
（五）英文版原著中存在多處斜體的詞、詞組和短句，譯者在譯文中有的用黑體、有的用斜體，更多的是沒有標出。
編輯對照原著，將斜體的中文翻譯部分一律改為黑體，同時括注原文，表達作者引起讀者注意和強調的本意。
三、提請復終審注意的問題
1.方便讀者對照原文，是否要增加邊碼？
2.原文有大量被動句，翻譯過來，是否應該以意譯為主，采用主動句？
3.本書文后的參考文獻較多，是保留原書的英文狀態，還是需要全部翻譯？
4.文中很多專業詞匯，涉及金融、經濟法、國際法與人類學等，需要確認這些專有名詞的精準翻譯;
5.本書中的關鍵詞“技術統治”“專家治國”“專家技術治理”“技術官僚”對應的均為同一個單詞tachnocracy，這四種譯法各有長短，需要選擇與統一;
6“致謝”放在前面還是后面？原書在前面，但是根據漢語習慣應放在正文之后。
復審意見
一、對書稿和初審意見的評價
本書稿分為五章，分別從什么是擔保，專家治國，拆解專家治國，對哈耶克式金融監管批評的商榷，虛擬的透明度等多個角度對擔保這一制度進行了全新的詮釋，本書旨在通過使全球金融的監管實踐同時變得更加技術化和政治化，從而實現它的民主化，同時作者在運用跨多學科的研究方法和自下而上的“蟻視”視角，為學界提供了新的范式。本書具有較高的創新性和學術價值，在中國的出版，具有現實意義，也填補了同類圖書的市場空白。
一審對書稿傾注了大量的心血，歷時6個月的一審編輯工作，無論是對于書稿翻譯質量還是學術規范以及書稿的完整性方面，均作出了很大的貢獻，甚至承擔了諸多應由譯者完成的工作。經過一審的編輯工作，書稿在總體品質上有了明顯提高，體現了編輯的增值工作。對于一審編輯所做的工作，二審編輯絕大部分都是贊同和肯定的。
二、對初審所提問題的處理
1.本書邊碼對于讀者查詢原文，提供了快捷和便利的索引功能。但同時在目錄上細化了原著的目錄內容，增加了二級標題，易于讀者對本書的主要內容一覽無余。
2.原文的被動句應該根據語境改為主動句，以符合漢語表達習慣。
3.保留參考文獻的英文，與原書可以完全一致，因其中的絕大多數文獻均無中譯本，如果強行翻譯，反而增加讀者尋找原著的困難。
4.對于專業性特別強的學術詞匯，應請教專家核對和確認。
5.經討論，單詞tachnocracy全書統一譯為“專家治國”。
6.“致謝”放在文前較為均衡，因為文后有參考文獻、索引、譯后記等輔文。
三、書稿處理意見
本書的重譯部分，需要與譯者再次確認，少量疑難句子，編輯難以拿捏的，還需要請譯者重新再對照原文翻譯。
封面設計建議寫上一兩句提煉本書主題的話;同時應將原書封底的三段推薦語進行翻譯，仍然放在封底，以便讀者快捷了解本書主要特點和內容。
終審意見
一、對書稿和初復審意見的評價
本書系美國名?？的螤柎髮W講座教授Annelise Riles（萬安黎）的力作。通過對擔保這一看似邊緣但實際非常重要的制度，進行多角度、多層次、宏觀與微觀的論述，揭示了最為重要的公私監管工作常常不在于政策設計的層面，而是在于實施、信息收集與管理以及日常管理的實踐中。這一觀點為關心全球金融市場的廣大讀者提供了新穎的視角，同時為解讀全球金融危機提供了富有啟發性的思路。本書具有原創性和學術出版價值。
初審和復審付出了大量的心血，對譯文的質量和學術規范作出了貢獻，體現了編輯的學術素養和敬業精神。
二、對初復審所提問題的處理
對于初審編輯提出的問題，終審編輯贊同復審編輯的處理。對于重新翻譯的部分，終審編輯絕大部分都是認可的，只有個別地方需要調整。終審編輯認為，本書中編輯對于日本機構專有名詞的精準翻譯值得稱道。
三、處理意見
落實審稿的意見和建議，并交付譯者確認后，建議發稿。
編 輯 手 記
當下我國似乎正處在這個階段，社會輿論對司法過程的影響越來越大，甚至在一定程度上造成司法屈從于輿論。然而，司法活動畢竟是一個有著嚴密邏輯的法律適用過程，即便是司法受到了輿論的影響，也并非是僅僅更改結果可以了事的，還需要為其確定一個法律依據，至少是形式上的法律依據，因為任何法律結論都是需要法律依據作為支撐的。因此，在社會輿論的影響下，在同一案件中法律適用的大前提便會發生變化，從而使法律推理過程發生變化。社會輿論開始影響并干預影響司法這一事實目前已經有相當多的學者進行了較為充分的論證，在此不再贅述。本文主要從法律方法論的視角，研究社會輿論是如何影響法律的適用過程，具體案件審理中的法律推理過程在受社會輿論影響前后又發生了哪些變化。因此，筆者選取了近幾年來影響較大、較為典型的許霆案作為樣本，對案件審理各階段社會輿論的發展進行了統計學分析，并就法院受社會輿論影響前后的法律適用過程中的法律推理過程的變化進行探究。
一、許霆案回顧
2006年4月21日，許霆在廣州市商業銀行取款時，發現ATM出現故障，便利用此故障先后取款171筆，共計17.5萬余元。（許霆持有的銀行卡為借記卡，不具有透支功能，余額僅有170余元）。事發后，許霆攜款潛逃，并將之揮霍一空并于2007年5月警方抓獲。2007年10月15日，廣州市檢察院向廣州市中院提起公訴（廣州市人民檢察院[2007]穗檢公二訴176號起訴書），指控許霆犯盜竊罪。
二、相關裁判
（一）一審判決
2007年11月20日，廣州市中院經審理后認為，許霆的行為構成盜竊罪，且為盜竊金融機構，數額特別巨大，故依照《刑法》第264條第1項、第57條、第59條、第64條之規定，判處許霆無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產，追繳其違法所得175000元，發還廣州市商業銀行。
（二）二審判決
一審宣判后，許霆上訴。2008年1月9日，廣東省高院經審理后認為，原審判決認定許霆犯盜竊罪事實不清，證據不足，根據《刑事訴訟法》第189條第3項之規定，裁定撤銷廣州市中級人民法院（2007）穗中法刑二初字第196號刑事判決，發回重審。
（三）重審判決
2008年3月31日，廣州市中院依法重新審理，仍然認為許霆構成盜竊罪，但考慮到許霆的臨時起意、手段的非暴力性、案件的偶發性以及其主觀惡性較小等因素，認為對其可以在法定刑以下判處刑罰，遂依照《刑法》第264條、第63條第2款、第64條和《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條、第8條的規定，判處被告人許霆有期徒刑5年，并處罰金人民幣2萬元，并追繳其犯罪所得173826元，發還受害單位。
（四）再審上訴裁定
重審宣判后，許霆再次上訴。廣東省高院于2008年5月22日公開開庭審理后認為，原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，依法裁定駁回上訴，維持原判，并報請最高人民法院核準。
（五）最高人民法院復核
最高人民法院經復核后，裁定核準廣東省高級人民法院（2008）粵高法刑一終字第170號刑事裁定。
三、案件各階段中社會輿論的發展狀況
“許霆案”發生后，不僅學者進行了激烈討論，普通民眾對此也尤為關心，社會各界的強烈關注形成了強大的社會輿論。由于社會輿論存在的無形性以及無法量化的特點，為便于研究，筆者選取對社會輿論形成具有極強引導功能且時效性強，同時又是對當時社會輿論的反映的物質載體――大眾傳媒之一的報紙新聞刊發量進行量化研究。通過對案件審理各個階段的新聞數量進行統計分析，從而間接得出當時社會輿論的發展狀況。
筆者選取目前最權威的慧科新聞數據庫，以“許霆”為關鍵詞進行標題搜索，排除不相關信息后，相關統計結果如圖表1所示。
根據上述數據，可以描繪出許霆案各審判階段社會輿論發展的趨勢，如圖表2所示。
基于以上分析，不難發現社會輿論的形成、發展過程：在一審前，媒體基本上沒有對此案進行關注，新聞報道量很少，社會輿論非常弱；一審之后，由于許霆被判死緩，媒體迅速介入，新聞報道量迅速增加，社會輿論開始增強；二審至再審期間，媒體對許霆有罪無罪以及量刑進行了大范圍的討論，新聞報道量迅速膨脹，社會輿論非常強烈；再審至終局裁定作出期間，媒體開始對制度、權利進行反思和對再審上訴的預測，新聞報道量大幅下降，社會輿論較為強烈；終局裁定作出后，媒體再次強烈關注，新聞報道量回升并達到最高水平，社會輿論在對許霆關注的同時開始進行反思。
因此，根據案件的進展階段與社會輿論的發展趨勢，筆者認為，“一審判決”是未受到輿論影響的判決，“再審判決”是受到輿論影響之后的判決。而二者之間的明顯不同在于量刑從無期徒刑直接減至法定刑以下有期徒刑5年，這其中的差別有相當一部分是社會輿論的作用結果已經毋庸置疑，但是社會輿論是如何作用于審判過程中的推理過程的，需要進行深入的剖析。
四、許霆案審理中的法律推理
（一）小前提
本案的生活事實是：許霆利用余額只有170元的銀行卡在ATM上實施了取款17.5萬元的行為。在適用法律的過程中，首先需要將現實的生活事實抽象化為法律事實，并以此作為法律推理中的小前提。一審中，法院認定對案件的生活事實進行了歸納，確定了作為小前提的法律事實，即許霆的行為為盜竊行為，且是盜竊金融機構，數額特別巨大。法院的主要依據為：
首先，對于盜竊行為的認定。根據《刑法》第264條關于盜竊罪的規定，盜竊是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為。一般來講，盜竊罪的構成至少需要具備三個方面：以非法占有為目的，秘密竊取，取得控制或者占有。關于秘密竊取要件，通說認為“秘密竊取”并非是指無人知情狀態下得完全的隱秘的竊取，而是指行為人以自以為無人知情而實施的竊取。因此，行為人在監視器前以及在公共場合以自以為他人不能發現，但是事實上處在別人監視之中的竊取財物的行為也屬于“秘密竊取”。故此，即便是ATM中設置有監控器，許霆的取款行為也屬于“秘密竊取”。而根據許霆事后的種種行為表現，也可以確定其具有非法占用的目的。綜合考慮其他因素，許霆的行為（第一次正常取款除外）符合盜竊罪的犯罪構成。
其次，對于盜竊金融機構的認定。根據1998年《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕4號）①，盜竊金融機構是指盜竊金融機構的經營資金……等財物。據此認定ATM中的錢屬于銀行的經營資金當無疑問，故認定許霆的行為為盜竊金融機構。
再次，對于數額巨大的認定。根據廣東省的標準（粵高法發〔1998〕11號）②，廣州市等7個市的“數額特別巨大”標準定為“10萬元以上”。而在該案中，許霆的取款地是在廣州市，按照當時的規定，17.5萬已經達到了數額特別巨大的標準。
（二）大前提
一審的大前提，即所依據的法律是：《刑法》第264條第1項，盜竊金融機構，數額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。
（三）結論
依據法律推理三段論，根據以上大前提和小前提，一審法院得出的結論為：判處許霆無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產，追繳違法所得發還受害單位。其推理過程完整、正確。
五、結語
通過對比不難發現，在受到社會輿論影響后法院在此案審理中法律推理過程的變化。雖然法律推理的過程仍舊是適用三段論，案件的法律事實小前提雖然沒有改變，但是適用法律的大前提卻發生了改變，也因此導致結論出現了天壤之別。確切地說，再審判決其實是肯定了一審判決，因為其大前提和小前提一審判決中都有提到。不同的是，再審法院適用了法院的自由裁量權，援引了《刑法》第63條第2款，以此作為推理的大前提之一，對大前提進行了補充修正。但是法院為何將此條款作為大前提值得人們深思，真的是因為符合條件嗎，還是說是因為其他原因，比如結論的需要，不如此就不能得出滿意的結論。筆者看來，答案似乎更加傾向于后者，因為受社會輿論壓力的影響，決定了必須對許霆處以較低的刑罰，一個能為社會公眾所接受的刑罰，以實現司法效果與社會效果的統一。因此，法院從法律中找出該條款并將其作為推理大前提之一。由于該條款賦予了最高人民法院極大的自由裁量權，也因此許霆可以由無期徒刑直接改判為有期徒刑5年。
由此我們可以看出，即便是在受到社會輿論影響，法院不得不改變判決結果的情況下，法院也需要極力維護自己的權威，不能輕易否認其已經認定的小前提，而是盡量從法律中尋找依據，修改大前提，從而得出一個可以平息輿論、穩定社會的判決。該案中，法院雖然取得了形式上的權威，但是事實的權威還是否存在？在此次司法與輿論的交鋒中，司法究竟是勝利了還是失敗了？輿論的勝出是否真正體現了司法的公平正義？對此，人們應該深思。至少許霆的辯護律師親口宣稱：許霆案能重審是媒體的功勞。許霆對媒體自然更是感激萬分。人民群眾的滿意也證明了判決取得了社會效果和司法效果的統一。但是從法院的角度來看，在案件審理中司法卻一定程度上失去了其獨立性與權威性。社會效果固然是司法所追求的，但是獨立性則是司法的靈魂，權威性更是其生存的基礎。如果法院判決輕易被輿論影響甚至左右，則勢必危機司法權威的樹立，最終受害的將是民眾自己。
社會輿論對司法的影響不容小覷，它甚至可以改變傳統的法律推理三段論的過程。一般法律推理三段論中，首先是確定小前提（事實），然后是尋找合適的大前提（法律），最后通過邏輯分析得出結論（判決）。但是在受到社會輿論影響之后，法律推理三段論中的邏輯順序在一定程度上發生轉變，即首先確定小前提（事實），然后確定合適的結論（判決），最后從結論出發尋找大前提（法律）。由此可見，當前社會輿論對司法過程的影響已經遠遠超出了普通的法律監督范疇，開始影響司法獨立和司法的程序公正。如此，即便是看起來在個案中取得了實質正義，但是長久看來，卻是對司法公正和司法獨立的損害，是對整個司法體系的傷害。因此，法院一方面要努力提高專業素養和審判水平，增強法律適用過程的準確性，避免重大案件的判決反復，樹立司法權威；另一方面要努力做到公正、獨立，提高自信，盡量減少和排除社會輿論等外界因素的干擾。
關鍵詞 權利推定 法律關系 證明責任
一、權利推定的概念和本質
（一）概念
法律上的權利推定是對權利或法律關系的直接推定。該推定是否成立與前提條件是否存在沒有關系，但本質上法律上的權利推定與法律上的事實推定并沒有什么不同。例如，對占有物行使權利的人，推定為合法行使權力的人。再如，對土地邊界所設置的隔離物推定為共有物。當然，對這種推定仍允許對方提出反證予以，但由于只有事實才能成為推定的對象，因而，不能采取直接證明權利是否存在的方法。要想推定，只能對前提條件的不確定提出反證，一旦前提被證明是確定的時，便不允許推定被反證，與法律上的事實推定相同，對方不可能對權力推定的結果直接予以證明。有關權利推定的例子很多，如《德國民法典》第891、921、1006、1362條等都是所謂的權利推定，他們都是針對權力或法律關系的存在或不存在的。
（二）本質
1．其中一些推定是以法院的自由裁判行為為基礎的。例如，《民法典》891條的推定以在土地登記冊中的記載或注銷聯系為前提。
如果權利推定應被適用的話，其前提條件必須得到證明。例如《民法典》第1362條第2款的推定以屬于婦女個人專用的特定物為前提條件，這一點必須得到證明。
2．權利推定的對象是某種權利或法律關系的現實存在，或某種權利的不存在，具體來說包括以下幾點：
（1）只指向某種權利的獲得或指向某種法律關系的產生的推定，僅涉及權利形成的事實的存在，必要時涉及權利妨礙的事實的不存在，但不涉及權利妨礙和權利消滅的事實的不存在，該推斷僅考慮某種特定的產生要件。
（2）相反對某種權利的現實存在的推定，則不考慮從中可推斷出當時存在這一權利的所有事實。
（3）同樣權利不存在的推定，要多于權利消滅的推定，也就是說多于權利消滅事實的產生的推定，權利不存在的推定還包括下面的情況：由于不存在權利形成的事實或存在權利妨礙的事實，權利為成功地產生，但同樣也不考慮法律能夠也必須從中推斷出某種權利不現實存在的事實。如果取決于權利或法律關系產生或消滅的時刻，那么其結果是，權利推定對此提供不了依據。
3．權利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的，而是被規定的。權利推定更確切的說是法律狀況推定，因此，將其稱為法律狀況推定會更好，更直觀些。
4．權利推定的效果如下：
（1）受益于推定的一方當事人必須就其主張的權利的存在或不存在作為權利主張來主張，相反，除推定的原始事實（在土地登記冊中登記、占有、繼承證書）外，它既不需要就權利產生的要件、權利消滅的要件提出主張，也不需要對其主張加以證明。也即，對于援引權利推定的一方當事人來說，它只需要主張權利或法律關系的存在或不存在并證明此權利推定的基礎事實，而不必主張產生權利或消滅權利的事實，更無需證明這些事實。然而權利推定規范的設置，并不能導致擁有權利外觀之人終局確定地享有真實權利，只是減輕了他的證明負擔，他因此無需積極證明自己權利的真實性，而是將舉證責任移轉給提出相反主張的人，由其舉證反駁權利推定，也就是說對方當事人想反駁推定，他就必須提出說明推定不正確的主張，且在發生爭議的情況下對其主張加以證明。
（2）對法官而言，法官不僅用不著對權利產生的要件或權利撤銷的要件進行認定，而且如同在訴訟中的承認一樣，也用不著進行法律適用，他只需要適用推定規范，并根據推定規范的前提條件，在反對的一方當事人就推定的正確性提出異議前，將權利或法律關系的存在或不存在作為其判決的基礎。
（3）權利推定的效果原則上有利于有理由提出權利推定所涉及的權利或法律關系存在或不存在的當事人，而不利于每一個被主張權利或法律關系存在或不存在的人。但權利推定的效果有時候會受到限制，如《民法典》1362條第一款的推定只有利于丈夫的債權人。
權利推定屬于典型的法律技術，它的出發點是客觀事實，但又不絕對受此限制，而是在高度蓋然性的經驗基礎上，用外在的事實狀態推導權利存續的狀態，即權利外觀推定權利的存續、主體和內容。據此，擁有權利外觀之人只要舉起推定力的盾牌，就無需證明自己物權的客觀存在性，并可防御他人對自己權利真實性的攻擊；提出相反主張者則要負擔該外觀之人不享有真實權利的證明責任，以之來相應權利推定。在此，擁有權利外觀之人是防守者，其占據了有利的地位，提出相反主張之人是攻擊者，其地位較為不利。
不過，盡管這種推定有利于擁有權利外觀之人，讓其“不證自明”地享有相應的權利，但它仍然顧及了權利外觀與真實權利不一致的情形，使得真實權利人在這種情形中能通過“證偽”來通過權利外觀推定真實權利的法律效果，從而保護真實權利人的利益。因此，可以說，權利推定規范結合了“不證自明”和“證偽”兩種方式。
（4）權利推定與證明責任的關系。權利推定對證明責任的影響表現在兩個方面：第一、對于提出被推定的權利存在或不存在的當事人來說，他只需主張推定規范的前提條件，且在該前提條件有爭議的情況下必須加以證明。對于無需依賴基礎事實的權利推定來說，連基礎事實也不必主張和證明。第二、對推定所針對的對方當事人來說，想阻止推定或排除推定的效果，則需就以下事實負主張和證明責任：主張和基礎事實不相容的事實；主張與被推定的權利不相容的權利狀態。如主張自己通過買賣、繼承等方式取得了物的所有權，因此該物不可能屬占有物的對方所有。對于上述主張，該當事人應負證明責任。
（5）權利推定不同于解釋規則和證明規則。對于大多數推定來說，從開始就不適合，因為它不涉及需要解釋的意思表示和裁決，對于在土地登記冊中登記和遺產法院的證明而言，解釋可能是適宜的，但是，它并不像一個真正的解釋規則那樣，規定一個特定的解釋結果。所以權利推定不同于解釋規則；而相比較證明規則而言，權利推定想要的更多，它想推定權利或法律關系的直接存在或不存在，之所以說它不是證明規則，是因為證明只以事實為對象，而不是以權利的直接存在或不存在為對象。所以權利推定也不同于證明規則。
二、權利推定的排除
1．以自由裁判行為基礎的權利推定，可以以下列方式最終予以排除：例如，可根據《民法典》2362條的規定將繼承證書交給遺囑法院。根據894條的規定，更正土地登記冊中的內容。
2．權利推定的效力可以通過對相對規范的前提條件的證明而在當事人之間予以排除。例如1006條，即對方當事人證明，他過去曾占有該物，后來被盜、遺失或因其他原因不再占有，或者占有人只是占有媒介人。
3．權利推定還可以通過對具備推定的前提條件的證據提出反證在當事人之間予以排除。
4．通過反面證明。反面證明為本證，任何當事人，只要推定指向他，他均可對權利推定進行反駁，只有當法院根據其心證積極地肯定：推定不真實，其對立面真實，也就是說，被推定存在的權利不存在，被推定屬于對方的權利不屬于對方，被推定不存在的權利存在，那么該反面證明就成功了。
可見反面證明是一種本證，他必須提出證據依據法律推定的權利，也就是必須達到使法官確信推定的權利不存在的程度。
5．權利推定因相沖突的推定而失去效力。如果具有不同效果的數個權利推定均與同一個具體要件相適應，即構成權利推定的沖突。在此必須通過對相抵觸的推定的效力的權橫，來決定效力的優劣。只要一個推定必須回避另一個推定，隨著它受到反駁，另一個推定會立即得到重新重視。
三、權利推定的淵源、適用范圍和體系地位
1．權利推定的淵源只能是法律規范。法律行為不可能作為權利推定的基礎。
2．權利推定不僅僅適用于民事訴訟，而且適用于任何一個以推定所涉及的權利存在或不存在為裁決的對象或前提條件的程序。例如執行程序、行政機關的程序、行政法院程序，尤其是享有自由審判權的機構的程序。
3．權利推定不屬于程序法，而是屬于實體法。
參考文獻：
2015年，工業和信息化部節能與綜合利用司按照《中國制造2025》提出的全面推行綠色制造要求，狠抓重點行業節能與綜合利用工作，取得了積極成效。
一是加快推進工業綠色低碳轉型。推進工業綠色發展戰略及規劃研究，編制完成《綠色制造工程實施方案（2016―2020）》，聚焦工業綠色低碳轉型要求，明確提出綠色制造工程的總體思路、重點任務和保障措施。組織編制“十三五”工業綠色發展規劃，進一步加強工業綠色發展宏觀指導。開展工業綠色低碳試點示范，組織實施工業綠色發展專項行動，批復51家國家低碳工業園區、11個區域工業綠色轉型發展試點實施方案。積極利用專項建設基金支持了一批綠色制造項目，利用工業轉型升級資金支持51項節能、節水技術示范項目建設。聯合國開行遴選出200個綠色重點項目，帶動總投資約1500億元。深入推進四省一市甲醇汽車試點工作，共批準備案11個甲醇汽車試點城市，投入運行車輛數達到628輛。
二是大力推行綠色清潔生產。實施高風險污染物削減工程，利用中央財政清潔生產專項資金對高風險污染物削減項目予以獎勵。會同財政部印發《關于加快組織實施高風險污染物削減行動計劃的通知》，加快指導、督促地方實施汞削減、鉛削減和高毒農藥替代清潔生產重點工程。加強有毒有害污染控制，《汽車有害物質和可回收利用率管理要求》公告，制定電器電子產品有害物質限制使用管理辦法。推進工業產品生態（綠色）設計，電器電子、機械裝備等重點行業41家試點企業名單，指導中國標準化研究院制定生態設計產品評價通則、產品標識、家用洗滌劑等產品評價規范等國家標準。加快環保裝備產業發展，落實《國家鼓勵發展的重大環保技術裝備目錄》，組織開展環保裝備科技成果鑒定，促進先進適用環保技術裝備的產業化應用和推廣。工業清潔生產審核規范、工業清潔生產實施效果評估規范，組織京津冀及周邊地區重點行業開展清潔生產能力提升培訓，累計培訓學員6457人次、企業772家。
三是狠抓工業節能降耗。編制《全國工業能效指南（2015年版）》，推動制修訂一批強制性能耗標準。印發2015年工業節能監察重點工作計劃，推動電石、鐵合金行業能耗限額標準貫徹實施。實施數字能效提升計劃，鋼鐵、輕工等行業企業能管中心建設實施方案，會同國管局、國家能源局推進國家綠色數據中心試點，確定第一批14個試點地區名單，推進全國工業節能監測分析平臺與山東、湖南、上海系統對接。加快節能技術、產品、服務推廣，評選《節能機電設備（產品）推薦目錄（第六批）》和《“能效之星”產品目錄（2015）》，組織實施配電變壓器能效提升計劃、電機能效提升計劃，編制起草水泥行業電機系統節能改造實施方案，會同財政部印發工業領域煤炭清潔高效利用行動計劃。編制《電解鋁企業電耗核查手冊》，會同國家發改委起草《關于水泥企業用電實施階梯電價政策有關問題的通知》，會同國家發改委、國家質檢總局制定《高耗能行業能效“領跑者”制度實施細則》。推動節能服務產業發展，推動建立節能服務產業聯盟。
四是切實抓好工業節水指標的落實。組織制訂一批取水定額國家標準，乙烯、味精等行業節水型企業標準，健全節水標準體系，開展節水型企業評價，在鋼鐵、造紙、紡織、飲料等行業評選了首批12家節水標桿企業和標桿指標。落實最嚴格水資源管理制度考核，會同水利部對安徽、江蘇兩省實行最嚴格水資源管理制度情況進行了現場考核。加快推廣應用先進適用節水技術，篩選91項先進適用節水技術，公告印發《國家鼓勵的工業節水工藝、技術和裝備目錄（第一批）》，推動高耗水行業實施節水技術改造，加強非常規水資源利用。印發《重點工業行業用水效率指南》，引導企業對標達標。
五是加大資源綜合利用力度。積極推動大宗工業固廢綜合利用，聯合國家安監總局實施34項尾礦綜合利用示范工程，深入推進工業固廢綜合利用基地建設試點工作，組織開展評估驗收。推廣資源綜合利用技術裝備，會同有關部門印發《重要資源循環利用工程（技術推廣及裝備產業化）實施方案》。規范再生資源綜合利用行業管理，制定廢塑料等一批綜合利用行業規范條件，一批符合行業規范條件的企業名單，推動85家再生資源綜合利用重大示范工程建設。開展電器電子產品生產者責任延伸試點工作，擴大廢棄電器電子產品處理基金補貼范圍，起草完成廢棄電子產品資源化利用指標體系。印發《京津冀及周邊地區工業資源綜合利用產業協同發展行動計劃（2015―2017）》，組織開展產業對接，推動建設一批重點項目。推進水泥窯協同處置固體廢物，聯合住建部等部門《關于開展水泥窯協同處置生活垃圾試點工作的通知》。推動機電產品再制造產業發展，組織對機電產品再制造試點單位進行驗收，啟動第二批試點，深入推進再制造產品認定，《再制造產品目錄》（第五批）。
全面推行綠色制造
2016年是“十三五”開局之年，工業系統要堅持把推進工業綠色發展作為落實生態文明建設、《中國制造2025》要求的硬任務，進一步加大工作力度，全面推行綠色制造，為實現國家“十三五”綠色發展目標奠定堅實基礎。
一是組織實施綠色制造工程。全面落實制造強國建設戰略，強化綠色發展理念，緊緊圍繞制造業資源能源利用效率和清潔生產水平提升，加快構建綠色制造體系。實施重點區域流域生產過程清潔化改造、重點行業能源利用高效低碳化改造、高耗水行業水資源利用高效化改造等行動計劃，推進資源循環利用綠色發展示范工程建設、綠色制造技術創新及產業化示范工程建設，建立健全綠色標準，開發綠色產品，創建綠色工廠，建設綠色工業園區，打造綠色供應鏈，建設綠色制造服務平臺。
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1 利率市場化概念
利率即利息率，指借貸期內所形成的利息額與所貸資金額的比率。①它可以連接宏觀經濟與微觀經濟，一些宏觀調控政策通過利率這個傳導器而發揮作用，從而對國民收入進行分配與再分配?？梢哉f利率與人們的生活息息相關，而且扮演著很重要的角色。所謂利率市場化就是在金融市場上，金融機構通過自己的資金狀況以及對市場動向的判斷，自主的調節利率水平。這樣利率就可以充分發揮市場調節作用，促進經濟更協調的發展。但利率市場化并不等于完全取消貨幣當局對利率的干預，只是其干預方式由直接逐步轉向間接而已。②準確的說是形成以中央銀行基準利率為基礎，由市場供求雙方共同決定的市場利率以及利率形成機制。
2 利率市場化的理論基礎和實現的意義
利率市場化的概念是以美國的兩位經濟學家羅納德·麥金農(R. J. Mckinnon) 和愛德華·肖(E. S. Show) 提出的“金融自由化”作為理論基礎的。③在70年代，當時的發展中國家普遍存在金融市場不完全、政府干預經濟過度的問題，這些問題制約了經濟的發展，被形象的稱之為“金融壓抑”。而“金融自由化”正是針對“金融壓抑”的這種現象順勢提出，以此來減少政府對經濟的干預，加大金融深化，并確定市場機制的基礎作用。利率市場化在長期以來就被認為是實現“金融自由化”的重要內容。
從微觀講，利率市場化之后，隨著存款利率上限的放開，商業銀行的資本充足度在《巴塞爾協議III》出臺后，將面臨更大挑戰，利率風險、經營風險等各種風險將大大提升。這就迫使商業銀行不得不實行金融創新，轉變經營理念，完善和加強金融服務質量等等一系列措施以應對風險，增加競爭力。這在客觀上促進了金融體制的改革，使金融市場呈現出一個良好的競爭局面。
從宏觀講，利率市場化可以使利率更好的發揮經濟杠桿的作用，有效的傳遞資金價格，使貨幣政策的傳導機制更為健全和完善。因為在貨幣政策實行過程中，銀行同業拆借利率、再貸款利率、國債回購市場利率等是否具有彈性，市場是否完善，都會影響貨幣政策的有效性。只有這些利率實現了市場化，間接宏觀調控效應才會大大提高。再者，利率市場化保護了儲蓄者的切身利益，會促進儲蓄向投資的轉化，加快經濟建設的步伐。
3 我國利率市場化的進程
1996年，我國便開始啟動利率市場化改革，但因為我國特定的國情——處在社會主義市場經濟體制下，這個改革的歷程從一開始就注定是緩慢而艱辛的。在《2002年中國貨幣政策執行報告》中，中國人民銀行公布了中國利率市場化改革的總體思路：先外幣、后本幣；先貸款、后存款；現長期、大額，后短期、小額。④這樣一來，我國利率市場化的進程實質上被分為了三大部分，即貨幣市場利率市場化，資本市場利率市場化以及金融機構特別是商業銀行存貸款利率市場化。在這一改革進程中，我國先從簡化利率種類開始，然后大體按照改革的總體思路穩步推進利率市場化。從1996-2007年期間，人民銀行累計簡化、放棄了120多種利率的管理。截至到目前，利率市場化的核心已集中到存貸款利率的改革上。
4 我國利率市場化進程中的問題
目前，我國金融市場存在著一個看似矛盾而又十分嚴峻的問題：一方面銀行利潤逐年攀升，另一方面，中小企業融資越來越困難。究其原因，不難發現，這種現象正是由于我國銀行業特殊的經營體制所導致的。由于銀行對大企業放款成本高、收益低，因此對企業的放款條件標準多以大中型企業為對象制定，小企業能達標的極少。結合上文的分析，我們得出產生這種現象的深層次原因是：存貸款利率尚未完全實現市場化。這樣一來存款利率一直保持在低位，貸款利率上限放開，在央行加息的背景下，必然會使得銀行提升貸款利率，導致存貸利差進一步擴大，并最終導致銀行利潤持續走高。而繼續實行過高的存貸利差，也讓銀行不愿意將信貸資源投放到小微企業和“三農”等領域?？梢?，要想這種矛盾現象有所改觀，我們還應從商業銀行的經營體制和金融市場的合理布局入手。
4.1 我國商業銀行收入結構單一
首先，我們結合2009年和2010年我國幾家商業銀行的年報以及銀監會披露的一些監管數據來探究一下我國商業銀行的發展現狀。
由圖1和圖2可知，我國商業銀行近兩年經營收入結構較為單一，并高度依賴各種形式的凈利息收入，占比高達60%~80%，主要包括存貸利差、同業間往來業務的凈利息以及債券投資凈利息等，其中存貸利差又占據了絕大部分。據銀監會的數據統計，2011年銀行業的金融機構實現凈利潤1.04萬億，同比增長36.34%，而銀行利潤的來源，有超過80%來自存貸利差。
但不可否認的是，我國商業銀行的收入結構正逐步優化，通過2009年和2010年的對比，可以看出，凈利息收入小幅增長的同時，手續費和傭金凈收入所占比重也有所增加，但這與國外銀行近50%的中間業務收入占比還存在一定差距。
4.2 我國商業銀行自主定價能力弱
經過多年市場化的改革，我國的商品和勞務價格以實現了由市場供求決定，而作為非常重要的資金的價格——利率，還在受中央政府的管制。由圖3可以看出，我國商業銀行的貸款利率大多是按央行的基準利率執行，即使浮動也是很小的區間。2008年3月份以基準利率執行的有近40%，到2010年3月份，仍有近28%?？梢?，我國商業銀行貸款利率較為集中，自主定價能力也較弱。只是“坐等”央行規定的利差，資本應用效率低下，阻礙了金融體制的改革。再者，由于自主定價能力彈性小，使得我國商業銀行利潤獲取能力有限。因此，我國商業銀行在貸款利率及其他資產定價方面上有很大發展空間。
4.3 民間金融發展舉步維艱，商業銀行“金融壟斷”
近幾年，我國中小企業如雨后春筍般發展迅猛，中小企業的存在和發展不僅提高了國民財富的積累，同時也在創新和解決就業方面有巨大的意義。在過去的一年，銀行連續幾次加息，使得許多小微企業難以從正規金融獲得生存和發展所需的資本，民間借貸因此得到發展。
民間融資市場是由民間自發形成的，其組織形式多樣化。在我國，像地下錢莊、標會和農村合作基金等在法律上是被禁止的，被稱為“地下金融”。而對典當行及擔保公司等，雖然法律上承認其組織形式，但對他們的經營范圍和利率水平都有嚴格限制。目前，只有易吸收民間資本而成立的小額貸款公司、農村信用合作社及村鎮銀行是完全被法律所認可和保護的。
商業銀行借貸成本高，形成“金融壟斷”，民間金融不能合法化，發展舉步維艱，二者發展的不協調，最終導致了小微企業融資陷入困境。
4.4 間接融資比重大，融資市場發展不均衡
由于我國資本市場不發達，間接融資成了中小企業的主要融資渠道，其90%以上的資金來源于間接融資，即主要來源于銀行貸款，而在發達國家，中小企業來源于銀行的資金僅占全部資金來源額20%左右。我國中小企業融資渠道存在著間接融資方式單一，直接融資渠道匱乏等問題。
初步統計，2012年1月社會融資規模為9559億元，比上年同期少8001億元。而企業債券凈融資442億元，同比減少570億元，作為直接融資的兩個重要指標——新增債券融資和新增股票融資，均大幅度減少。
5 關于我國利率市場化改革的建議和設想
中國的利率市場化是一個意義深遠，利國利民的經濟政策，從1996年至今，我國循序漸進，穩步的進行改革，與此同時，不斷完善改革所需的外部條件。至今，已取得一些成效。但隨著我國市場化經濟的迅猛發展，金融體制的改革顯得更為迫切，利率市場化改革將成為繼商業銀行上市之后銀行業的“第”。在2012年兩會上，利率市場化改革問題也成了代表們熱議的話題。通過一段時間的學習和分析，針對我國利率市場化進程中存在的問題，筆者提出了自己的一些建議和設想。
5.1 大力拓展中間業務比例，加強商業銀行盈利能力
針對我國商業銀行收入來源單一，過于依賴存貸利差的現象，我們應向國際大型銀行看齊，大力拓展中間業務，加強盈利能力。中間業務屬于銀行的表外業務，在國外這部分收入比例甚至達到銀行總收益的50%以上，它涉及眾多領域，主要包括擔保、理財、融資、金融衍生工具交易等。在利率市場化之后，存貸業務將逐步脫離政府的“襁褓”，利率風險加大，而中間業務受利率風險影響較小，像一些傭金和手續費收入甚至可以不動用資本金，成本極小。
我國商業銀行現存的中間業務，多限于結算和一些一般性業務。在法律允許的范圍內，銀行應加強現代科技的運用，努力進行金融創新，創造出擁有地緣特色和區域優勢的產品和業務。與此同時，應加強銀行間合作，構建完整的信息網絡體系，發揮協同效應，大力發展中間業務。通過這一系列努力，盡量彌補因存貸利差縮小而減少的收益。
5.2 加強銀行自主定價能力
2007年銀監會文件第十六條明確指出：銀行應建立利率的風險定價機制。隨著利率市場化步伐的加快，我國各銀行也在逐步加強對利率定價機制的探索。⑤但從實際操作情況看，只是著眼于引進西方先進的定價模型，得出的定價結果也只作為參考。除此之外，銀行應重視利率定價管理政策和定價程序。建立完善的內部資金定價系統，以及完整的業務數據系統。合理的測算各種風險，并優化客戶結構，提供差異化服務。尤其在2012兩會上確定了經濟發展以優化產業結構為導向之后，銀行應順應趨勢，重點發展高成長性的中小企業。
黨的十提出建設“美麗中國”的目標，綠色發展和環境保護也由此越來越受到各界的廣泛關注，處于珠三角的線路板產業，也越來越明顯地感受到環保政策的頻繁收緊，打造綠色環保線路板產業，已成為政策指引和產業發展的必然。
早在去年，省環保廳就《廣東省環境保護廳關于珠三角地區執行國家排放標準水污染物特別排放限值的通知》，要求電鍍行業現有項目自2012 年12 月31 日起執行《電鍍污染物排放標準》（GB21900-2008）水污染物特別排放限值（表3標準）。根據文件要求，2012年末廣東部分地區下發全面啟動治污設施升級改造工程的通知，要求企業按照省環保廳相關要求及時完成升級改造工程。深圳市部分地區的線路板企業，也被要求按照電鍍行業標準升級改造。
為更好地響應相關政策法規要求，了解深圳市線路板企業發展的現狀，促進行業向著節能減排、綠色環保方向發展，深圳市線路板行業協會對100 多家主要會員企業走訪及召開座談會議，調研了目前行業污染物排放的現狀，以及新標準執行面臨的問題。
打造綠色產業 環保整治顯成效
近幾年來，在市人居委、市貿信委和相關主管部門的積極督導，以及在行業企業的配合下，深圳市線路板行業環保整治已取得明顯成效。
首先，線路板企業的環保意識和清潔生產水平有了很大的提高。深圳市規模線路板企業均已開展清潔生產并通過二級審核標準，在節能、節水、減排方面均取得了明顯的效果，加大環保設備的投入確保達標排放。
其次，綜合實力弱、環保設施不完善的線路板企業已被淘汰。經過各級環保部門的整治行動和經濟危機對行業的沖擊，很多規模小、效益低的線路板企業被關?；虻归]，目前的線路板企業均能自覺遵守環保政策。
再次，規模級企業不斷改造環保設施，在規范管理和防污治污方面，取得了很大的進步，特別是在達標排放的基礎上大幅提高了水回用率和資源利用率，在節能減排、循環利用等方面取得了顯著的成效。
深圳市線路板行業協會在本次調研中發現，其實線路板企業對政府重視環保、提高環保標準是積極支持和擁護的。深圳市的大多數線路板企業不久前才對環保設施投入大量資金和時間進行了改造，確保已穩定達到表2標準（即《電鍍污染物排放標準》GB21900-2008中表2新建企業水污染物排放限值）。
聆聽企業心聲 共筑綠色家園
保護環境、維持城市的清潔是企業應有的責任，政府相關部門采取環保措施整治污染更是其職能。環保標準的提高，更顯政府部門加強環保、整治污染的強度和力度，但是協會在調研中發現，《電鍍污染物排放標準》是否適合線路板行業成為核心討論點，企業對即將執行的表3 標準部份指標具有較大的的困惑和難點。
一直以來，線路板不屬于電鍍行業已成為業內人士的共識。在國家環保部于2008 年專門針對線路板行業制定的《清潔生產標準印制電路板制造業》以及深圳市人居委于2011 年組織專家編寫《線路板企業清潔生產實施指引》中都將線路板行業單列，與電鍍行業分開對待。既然線路板行業不屬于電鍍行業，其污水排放標準也不應該按照《電鍍污染物排放標準》管理。而且，線路板企業生產工藝、原材料選擇等方面與電鍍行業有較大差異，廢水中重金屬種類和總量遠少于電鍍行業，但氨氮、COD等指標會遠高于電鍍行業，用電鍍行業的標準來管理線路板行業，顯然已經不合適。
其次，重金屬含量排放限值大幅提高，給線路板企業的處理工藝提出難題。在新排放標準中，總鎳從原來的0.5mg/L 大幅提高到了0.1mg/L，由于線路板工藝特點的原因，有化學鎳工藝的企業均很難達標處理，而且目前業內也沒有實用可靠的工藝處理技術，難以達標，成為處理難點；總銅從0.5mg/L 提升到0.3mg/L，企業如加大環保的投資和改造應可以達標，但在廢水排放標準高于自來水標準1mg/L的情況下將造成資源的極大浪費。行業代表認為對線路板企業的總銅標準采用市政污水納管標準較為合理。
新標準中，對線路板廢水中COD、氨氮、總磷的排放限值也大幅提高。其中，化學需氧量COD 從80mg/L 提高到50mg/L，氨氮從15mg/L提高到8mg/L、總磷從1mg/L 提高到0.5mg/L，對于深圳目前絕大部份線路板企業均因受限于環保處理場地的空間，在沒有新的工藝情況下難以達標。據了解，深圳市絕大部分線路板企業污染物排放進入市政管網，但目前水污染物排放標準都是執行的直接排放進入自然水體資源的管理標準，使線路板企業在COD、氨氮、總磷等污染物的處理中花費了大量的人力、物力和資金，沒有充分利用城市污水處理系統的社會資源，據調查外省市如上海、浙江省等地已經對表面處理企業污染物排放進行納管管理，執行納管標準。若深圳統一執行納管標準管理，則能有效地利用社會資源。
另外，新標準執行的時間通知較緊，企業要對環保設施的改造將花費大量人力物力，改造工程也需要較長時間；線路板企業絕大部分是租賃廠房，環保設施可利用的場地和空間有限，新標準中很難達標的氨氮、總磷、COD 等工藝處理卻需要更大的場地；企業積極推動清潔生產，提高水回用率，減少社會資源，間接提高了廢水濃度，加大了處理難度，企業既要兼顧水回用率又要提高廢水標準也有很大困難。這些在實際操作中遇到的問題也引起了行業企業的廣泛關注，呼吁政府部門重視。
科學立法 推進綠色環保
多年以來，線路板企業在各級政府部門指導下，環保意識不斷增強，而協會也正在積極推行綠色工廠，努力配合政策要求，打造綠色環保企業。針對即將執行的新標準，PCB企業的疑慮和困難，協會本著“協作、交流、發展”的理念，特別向主管部門遞交調研報告，提出相關建議，希望能通力合作，共同促進PCB產業的綠色環保進程，建設美麗中國。
首先，線路板的水污染物特別排放限值需綜合考慮深圳當地的環境因素及風險制定相關標準，線路板行業與電鍍行業存在很大差異，其制造工藝的特殊性需要制定更為完善和科學的執行標準。
