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刑事和解又稱受害人與加害人的和解、受害人與加害人會議、當事人調?；蛘呋謴驼x會商,一般是指在犯罪發生后,經由調停人的幫助,使加害人與被害人直接商談、加害人以認罪、道歉、賠償等形式與被害人達成和解后,司法機關予以認可并作為對加害人刑事處分的依據。[1]刑事和解的目的是彌補受害人所受到的損害,恢復加害人所破壞的社會關系,并使加害人改過自新,重返社會。
二、刑事和解制度在我國的可行性分析
(一)有利于促進和諧社會的構建
刑事犯罪就其本質而言就是對社會秩序的一種沖擊和破壞,和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關系予以恢復。刑事和解制度的根本價值是修復被破壞的社會關系,它保障了被告人和受害人的合法權益,對犯罪進行了有效的調控和預防,維護了社區的安定和諧,在一定程度上體現了司法民主精神和以人為本的精神,體現了刑法的謙抑性,多元化的解決糾紛,進行司法分流,節約司法資源,它的價值取向和目標與和諧社會的特征是一致的,并能在和諧社會的構建中發揮積極作用。[2]
(二)符合寬嚴相濟的刑事司法政策
寬嚴相濟是我們黨和國家的重要刑事司法政策,是檢察機關正確執行國家法律的重要指針。寬嚴相濟的實質,就是對刑事犯罪要區別對待,做到既要有力打擊犯罪、維護法制的嚴肅性,又要盡可能減少社會對抗,化消極因素為積極因素,實現社會效果與法律效果的有機統一。寬嚴相濟,講究在突出打擊嚴重刑事犯罪的同時,對犯罪區別對待,實行“輕輕重重”的刑事政策,重罪重判,輕罪輕罰。[3]刑事和解與寬嚴相濟刑事政策之“寬”具有一致性,對于輕微刑事案件適用刑事和解,體現了寬嚴相濟的刑事執法理念,是貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的應有之義。
(三)有利于全面保障人權
刑事訴訟中的人權保障,應包括對加害人、被告人、罪犯及被害人的人權保障。刑事和解制度體現了對被害人和加害人進行司法保護的思想,它的價值兼容了被害人、加害人以及社會利益的全面恢復。對符合刑事和解兼顧被害人的物質利益與精神利益的恢復,淡化受害人的報應情感,從而降低受害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔心。同時刑事和解實施的結果有可能導致不再啟動或中止對加害人的刑事追訴,也就避免了定罪量刑對加害人造成的“標簽效應”,從而使加害人可以更加自然地實現再社會化過程。[4]
(四)節約司法成本,提高訴訟效率的需要
在司法有限的前提下,為了更好地完成訴訟任務,就必須高效地利用有限的司法資源。刑事和解制度的突出優點就在于能使特定的案件在不交付審判的情況而終結,縮短了訴訟時間,使雙方當事人的利益訴求以較快、更便捷的方式實現;節省了大量的人力、物力和財力,減輕了當事人的訴累;使司法機關得以集中精力去處理更為重要的案件,使“需要公正的案件更加公正,需要效率的案件更加有效率”[5],從而達到訟經濟的目的。刑事和解制度的運用,可以有效節省司法成本并促進司法資源的優化配置,從而提高整體司法效率。
三、我國刑事和解制度的構建
刑事和解既是一種制度構建和司法模式,更是一種司法理念,在現有的法律制度框架下,應不斷地豐富刑事和解的理論和實踐,從而為司法制度的改革、和諧社會的建設做出貢獻。
(一)刑事和解制度的構建
1、進一步完善立法,將刑事和解制度轉化為法律制度,以法律明文規定的形式加以規范。在刑事和解程序中,刑事訴訟法應當就刑事和解的適用條件與案件范圍、刑事和解的提出與受理、刑事和解的方式與步驟、刑事和解調停人的選擇、刑事和解協議的審查與認可等作出明確規定。這樣才能使刑事和解制度有法可依。
2、在偵查階段應慎用刑事和解
在偵查階段,偵查的任務就是收集證據,查明犯罪事實,抓獲犯罪人,使未暴露的犯罪事實最大限度地“還原”。[6]在偵查階段進行刑事和解,一方面不利于偵查機關收集證據,若在事實未查清、證據不充分的情況下勉強讓雙方進行和解,容易導致“以錢買刑”情況的發生;另一方面,也不利于加害人及被害人權益的保護。當然,在偵查階段若證據充足,符合適用刑事和解情形的,還是可以適用刑事和解程序的。
3、刑事和解的適用條件
刑事和解的適用應具備以下條件:(1)案件事實清楚,證據確實充分。這是適用刑事和解的基礎條件。(2)加害人的有罪答辯。加害認罪是刑事和解的先決條件,有罪答辯意味著加害人承認犯罪行為是自己所為。如果沒有加害人有罪答辯的先決條件,則無法實現刑事和解為被害人提供疏通情感阻滯渠道的預期目的。(3)和解必須出于雙方自愿。自愿是刑事和解程序的啟動必要條件之一,包括被害人和加害人雙方自愿,即無論是加害人的悔罪、道歉和賠償還是被害人放棄對犯罪嫌疑人刑事責任的追究,都必須出自雙方的真實意愿。(4)雙方當事人為自然人。
4、刑事和解的適用范圍
根據刑法、刑訴法及最高人民檢察院的《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》以及《關于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》等有關規定,筆者認為,檢察機關適用刑事和解的適用對象應當主要包括以下幾類:(1)未成年加害人;(2)成年加害人中的初犯、偶犯、過失犯;(3)親友、鄰里、同學同事之間因糾紛引發的刑事案件。同時,對于危害國家安全、危害公共安全的犯罪案件,以及公職人員的職務犯罪等公害案件不適用刑事和解,這是因為這類公害案件侵害的是公眾的利益和國家的利益,且公權具有不可讓渡性。
5、刑事和解協議的審查及協議履行與監督
刑事和解是加害人與受害人雙方以非訴訟方式解決刑事案件,在調解過程中可能存在威脅、利誘以及弄虛作假等非法交易情況。同時,刑事和解制度使司法人員手中權力擴大,少數司法人員可能利用刑事和解權,收受當事人賄賂,以案謀私,曲解法律,強迫和解,或以刑罰代替和解相威脅等司法腐敗現象。因此,檢察機關要加強對刑事和解過程的控制與監督。
(二)相關配套制度的構建
1、增加社區矯正的非監禁化措施
社區矯正是指將符合矯正條件的犯罪分子置于社區內,由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及志愿者的協助下,在判決、裁定或決定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習,并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。[7]社區矯正體現了以人為本的刑法觀念和刑罰經濟性原則,它與刑事和解有著相通之處,將其推廣應用將極大完善刑事和解制度的整體框架,使之具有可操作性。
2、建立暫緩制度
暫緩是指檢察機關對應當的加害人,根據其行為性質、年齡、危害程度等情況綜合考慮之后暫時不予,給予其一定的考驗期限,令其進行自我改造和反省,根據其悔罪表現決定是否的制度。[8]在加害人與被害人達成和解的情況下,以暫緩為手段,在暫緩的期限內,根據加害人是否自覺履行和解協議的情況決定是否。[9]
3、建立刑事和解的宣傳教育機制
當前,許多人還不了解刑事和解制度的內涵,應加大宣傳刑事和解,使廣大群眾認清刑事和解與案件“私了”的本質區別,讓廣大群眾了解及認同刑事和解。在司法人員中,要強化刑事和解的執行能力,嚴格刑事和解的適用范圍、條件和程序,避免因刑事和解不當而產生負面的社會影響。
注釋:
[1]參見陳興良主編:《寬嚴相濟刑事司法（編輯整理）政策研究》,中國人民大學出版社2007年版,第253-254頁。
[2]李軍東:“恢復性司法的本土化改造——從構建和諧社會的視角看恢復性司法在我國的運用”,載《中國檢察論壇》2007年第3期,第111頁。
[3]孫寶民,吳春波:“和諧檢察視野下的刑事和解制度再探討”,載《檢察研究參考》2007年第6期,第9頁。
[4]甄貞、陳靜:《刑事和解的可行性理論分析》,載《人民檢察》2006年第14期,第11頁。
[5]陳瑞華語,引自甄貞、陳靜:《刑事和解的可行性理論分析》,載《人民檢察》2006年第14期,第10頁。
[6]黃漢勇:《輕傷害案件刑事和解的適用與完善》,《檢察日報》,2007年3月27日。
1.概念
執行和解，是指在執行過程中，雙方當事人就執行標的進行協商，自愿達成協議，經人民法院審查批準以結束執行程序的一種行為［1］。執行和解具有以下幾個特征：首先，執行和解發生于執行過程中，在執行開始前及執行開始后均不存在執行和解；其次，執行和解是雙方當事人在協商一致的基礎上，自愿達成的協議，不需要第三方的介入，這是與調解的根本區別；第三，執行和解協議具有阻卻申請執行期限的功能，在執行和解協議未得到履行的情況下，對方當事人可以申請恢復執行原生效法律文書，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規定，申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，恢復執行后的期限自和解協議所定履行的最后日期連續計算；第四，執行和解是一種結案方式，在雙方當事人完全履行和解協議后，根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》（以下簡稱《規定》）第八十七條：“當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理”的規定及《意見》第二百六十六條：“和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行”的規定，人民法院可以據此結案。
2.功能
執行和解作為一種重要的執行方式，除了具備強制執行所具有的保護債權人利益、維護法律尊嚴和人民法院的威信、維護正常的市場經濟秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨特的功能和社會意義，主要表現在以下幾個方面：一是執行和解符合構建和諧社會的司法宗旨，執行和解協議是在雙方當事人完全自愿的基礎上達成的，它有利于增進當事人之間的溝通和理解，化解當事人之間的矛盾，促進社會的穩定；二是執行和解有利于債權人權利的實現，因為執行和解協議是由雙方當事人自愿達成的，債務人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協議約定的義務,而不會產生強制執行般的抵觸心理；三是執行和解有利于節約司法資源，由于執行和解協議的達成，人民法院則不必進行強制執行，執行程序得以中止，減少了強制措施的使用，在雙方當事人履行協議后，執行案件得以終結，同時緩解了人民法院執行難的壓力。
3.法理基礎
關于民事執行和解制度的法理基礎，有學者認為執行和解是處分權主義在民事訴訟執行程序中的具體體現，是當事人行使處分訴訟權利的一種行為［3］。從表面上看，執行和解協議確實對生效法律文書中所確定的實體權力義務關系進行了變更，但筆者認為，這并不意味著當事人對生效文書內容享有處分權，也不能看成是當事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權利義務關系是國家機關代表國家，依據法律所作出的權威性判斷和認定，是對糾紛或是權利義務關系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經法定的程序不得變更判決的內容，必須予以執行，否則將動搖裁判的權威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當事人協商變更的話，不僅法院的權威將蕩然無存，當事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因為沒有一個終結時候。因此，當事人之間不得就已生效法律文書中的內容進行再處分，也就是說當事人無權對生效法律文書所明確的權利義務關系進行變更；其次，從和解制度產生的原因上看，筆者認為執行難是執行和解產生的直接原因，由于強制執行將面臨著各方面的阻力，而且結果未必能夠得以完全執行，所以法院也樂于當事人能夠達成執行和解協議，自行履行。而作為債權人的一方當事人也考慮到強制執行難以將生效法律文書中的所有權利執行到位，而往往對債務人作出相應的妥協，最終達成和解協議。很明顯，執行和解協議是在當前執行難的特殊背景下的特殊產物，并不是雙方當事人友好協商的結果，是債權人在不得已的情況下所做的讓步，是執行機構為了避免麻煩而對債務人的縱容的結果，所謂的尊重當事人處分權只是一個騙人的幌子罷了；第三、從執行和解的法律效力來看，執行和解本身并不具有強制執行力，不能成為執行依據。任何一方當事人均可任意撕毀該執行和解協議，而不承擔任何法律責任，對方當事人也不能要求人民法院按照協議內容進行強制執行，而只能按照原判決內容申請法院恢復執行。如果說當事人對生效法律文書的內容享有處分權，也就是說執行和解協議是當事人處分權的結果的話，那么該和解協議應當對雙方具有約束力，但事實上，如上所述，根據我國法律的現行規定該協議并不具有這種約束力。綜上，執行和解協議并不能完全看成是當事人處分權的結果。
二、我國民事執行和解制度在實踐中存在的缺陷
在我國《民事訴訟法》及相關解釋和規定中，關于民事執行和解部分的規定只有寥寥數語，可以說是相當的粗糙，還有許多問題沒有涉及，導致在實際操作過程中存在諸多問題，具體表現如下：
1.人民法院不能參與執行和解協商過程的規定與現實需求及具體實踐相悖
根據《民事訴訟法》第二百O七條的規定，法院在和解協商過程中的工作只是“將協議內容記入筆錄，有雙方當事人簽名或者蓋章”。根據該規定，法院是不參與具體的協商過程的。而實踐中，在進入強制執行程序后，當事人，特別是權利人主動向對方尋求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，當事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進行溝通和協商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執行法院的介入，執行和解根本無法形成。而且事實上，多數執行和解的成功案例也是和執行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執行和解應當改稱民事執行調解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規定與司法實踐不符，這阻礙了執行和解制度發揮更大的作用。
2.對執行和解協議的次數或期間無任何限制導致諸多弊端
和解協議達成后，一方當事人明確表示拒不履行該協議或者在和解協議約定的履行期限期滿后，一方當事人仍未履約的，在執行期滿前當事人是否可以再次達成執行和解協議？這個問題，現行相關法律并沒有任何規定，同時也沒有類似于執行擔保中暫緩執行期限不得超過1年的規定，根據民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當事人可以不斷地達成和解協議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預的，這必然造成如下幾個主要弊端：一是有些當事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當事人增加訟累，以達到其不法目的，因為根據《意見》第二百六十七條的規定，執行和解協議達成后，申請執行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執行期限；二是加重了人民法院的工作負擔，如上所述，當事人不斷地達成和解協議又不停地違反，必然也就延長了案件的結案時間，導致案件的積累，由此造成司法資源的浪費；三是助長當事人對自己權利的懈怠態度，不利于當事人謹慎善意地行使權利，更不利于民事糾紛的及時平息。由于執行和解協議可以中止執行申請期限，債權人在達成和解協議后，則不必擔心超出執行申請期限，不利于督促當事人及時行使權利，與民事訴訟法規定的訴訟時效相悖，也違背了效率原則。
3.對和解協議未履行的救濟手段規定不合理
根據我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行?！钡囊幎?，恢復對原生效法律文書的執行是和解協議未履行的唯一救濟手段。該規定具有以下三點不合理性：一是致使當事人雙方權利不平衡，因為根據該規定，申請恢復對原生效法律文書的執行的只有一方，那就是“對方當事人”，從字面上看，對方當事人可以是債權人也可以債務人，但是，一個稍有生活常識的人都知道，債務人是不可能申請法院對自己進行執行的。因此，申請恢復執行的人只能是債權人，違反和解協議的人也只能是債務人了，這無形中就否定了債權人拒絕和解協議的“權利”，而該“權利”只有債務人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協議的誠實信用原則。根據民事行為的誠實信用原則，協議雙方應當善意履行協議約定，不履行的一方應當承擔相應的民事責任。而根據如上規定，不履行和解協議的后果僅僅是恢復原生效法律文書的執行，既不是責任更不是懲罰，這顯然是對誠實信用原則的一種踐踏；三是不利于保護債權人利益。由于不履行也不會產生超出已生效法律文書的責任范圍，當事人簽署執行和解協議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協議對當事人的約束力，使得有些當事人對執行和解的態度不嚴肅，不履行協議的現象時有發生，也就是和解協議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創立的初衷。這種現象的存在致使債權人的利益無法得到法律的保障，強制執行保護債權人利益的首要功能也就喪失殆盡了。
4.某些執行和解制度的具體操作規則不明確
具體表現在如下兩個方面:一是對查封、扣押、凍結等已經采取強制措施的案件，是否因當事人達成和解協議而立即解除或停止，這個事關當事人切身利益的重大事務在立法上也未做規定;二是人民法院是否有權對和解協議進行審查，以及如何進行審查沒有明確規定。由于和解協議的實質是變更了原來生效法律文書的內容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執行和解協議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協議享有審查權，更未涉及如何行使審查權的問題。
三、完善我國民事執行和解制度的幾點建議
如上所述，我國民事執行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執行和解制度中存在各種弊端，筆者認為有必要在立法上在以下幾個方面進行完善：
1.關于人民法院是否應當參與民事執行和解過程中的問題，筆者認為，從當前實際出發，根據現實的需要，人民法院應當參與執行和解的協商過程，但是必須遵循當事人自愿原則，執行法官在不干涉當事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當事人之間達成執行和解協議。有實務中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應該加以嚴格的限制，避免對當事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執行和解工作的兩種情形：一是一方當事人提出和解方案，經執行法院交由另一方當事人接受。此時法院充當的只是和解方案的媒介，并沒有介入自己的意思；二是雙方當事人要求執行法院提出執行方案并自愿接受。此時，執行法院基于協調雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當事人均自愿接受該方案，故也不違反當事人意思自治原則［4］。
刑事和解是一個刑事法律術語，它與傳統的國家強制對抗性刑事訴訟模式相對。刑事和解的基本內涵不能限定于字面解釋，應從刑事和解的對象、主體和方式這三方面進行分析和理解。
首先，刑事和解的對象是犯罪糾紛。一旦產生犯罪糾紛，就有解決糾紛的需求，雙方通互相妥協與讓步和平是解決方式之一。
其次，刑事和解的主體包括犯罪人與被害人、犯罪人與國家、犯罪人與一定的社會組織。由于犯罪糾紛是由犯罪所引發的，實施了特定危害行為的犯罪人和犯罪的受害者當然都是犯罪糾紛的一方主體。但受害者不僅包括一般情況下的犯罪被害人，在特殊情況下也包括國家、一定的社會組織。目前國內學者對刑事和解的界定中僅提到“犯罪人與受害者”，大多數學者對“受害者”并未作任何的解釋，使讀者難以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之內，還是也包括特殊的犯罪被害人，這種模糊的說法是不妥當的。因此，刑事和解應該包括犯罪人與被害人、國家、一定的社會組織之間的和解。
最后，刑事和解的方式為“和解”的方式，強調自主性和自愿性?！昂徒狻钡淖灾餍院妥栽感灾?，犯罪糾紛是否進行和解由雙方自主決定、自主選擇，并且在和解中雙方所表達的是自己的真實意思。我國大多數學者認為由特定人（第三方）調解是刑事和解的必要條件，然而這會影響到調解的可行性。因為在我國現有法制狀況下，確立相應的調解機構或調解人、設置相應的調解程序及規則是難以實現的；調解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而難以實現。因此，雙方當事人的自主與自愿是刑事和解的必要條件。
綜上所述，刑事和解指在犯罪發生后，犯罪人與犯罪受害方，包括被害人、國家、一定的社會組織，自主自愿地進行溝通、協商并達成互利性合意以解決犯罪糾紛的機制。sp;(一)刑事和解的參與主體
刑事和解旨在解決雙方當事人之間的犯罪糾紛，犯罪行為必然由加害人對被害人實施，加害人和被害人都是刑事和解的必要參與主體。在犯罪發生后，只要犯罪符合刑事和解的適用范圍和適用條件，只要被害人愿意與某些加害人達成和解，就應當準許適用刑事和解。
刑事和解也涉及國家公權力機關一方，包括公安機關、檢察機關和審判機關，他們參與到和解中時國家追訴權不再是其唯一目的，其重要作用是給家害人和被害人提供對等的信息和溝通平臺，從幫助被害人的角度考慮，對于如何更好地解決糾紛提供法律上的咨詢和幫助。
此外，律師在實際工作中也成為刑事和解的參與主體之一。律師是專門的法律服務人員，地位比較中立，他們熟悉各種法律規定，對訴訟中的利益和風險的認識深入而客觀，一般能夠獲得當事人的信任。當然，律師促成的和解也要經過法庭的嚴格審查，以免出現損害當事人利益的情形。
(二)刑事和解的案件范圍
目前我國學界對于刑事和解的案件范圍有兩種觀點：一種主張從案件輕重來劃分；另一種主張從案件種類來劃分。
1.案件輕重范圍
目前世界上大部分國家適用刑事和解的案件范圍還局限于輕罪，但也有國家在司法實踐中已經突破了輕罪的范圍，將刑事和解運用于嚴重犯罪中。筆者認為，依照罪行輕重來劃分有其不足，因為輕罪和重罪的范圍各國有不同的理解，其標準在世界范圍內是難以統一的。在一國范圍內，刑事和解的案件范圍究竟是應當局限于輕罪，還是可以擴展到包括重罪的所有案件中，并不完全取決于制度設置，也與一國的文化、民族心理和國民觀念密切相關，在實際操作中可能因案件的千差萬別而異常復雜。在廣東東莞搶劫案中，雖然該搶劫案屬于重罪，但被告人表示痛改前非，被害人又能因此獲得經濟上的補償，以不判處死刑的方式達成和解不失為一種對國家、社會和當事人都有利的選擇。因此，對刑事和解的適用范圍不能依據案件罪行輕重來決定，還應當根據案件種類和具體情節綜合考量。
2.案件種類范圍
刑事案件千差萬別，每個案件都有自己的特點，和解的范圍必須依靠立法規定和司法過程來共同把握，根據案件種類來確定刑事和解的范圍的觀點應得到支持。在我國刑事和解實踐中，其案件范圍大致集中于未成年人犯罪案件、輕傷害案件和輕微刑事犯罪案件。實踐中，列舉式的適用種類規定未免過于簡單化，也限縮了刑事和解的適用范圍。
筆者認為應將絕對不允許使用刑事和解的案件種類排除，其他案件由司法機關根據具體案情斟酌決定是否適用刑事和解。從侵犯的法益來看，侵犯的法益為國家利益或社會公共利益的犯罪應當絕對排除在外，例如危害國家安全罪等；對于其他的犯罪，如侵犯財產、人身、民利等犯罪則應當根據具體案情和當事人的情況作綜合判斷；從主觀惡性來看，故意犯罪應當根據具體情節和危害程度判斷；預謀犯、累犯不適用刑事和解；從加害人角度來看，刑事和解在熟人犯罪案件（例如親屬、同事、朋友間犯罪）、未成年人犯罪中具有廣闊的適用空間。
(三)刑事和解的適用條件
刑事和解的適用條件是司法過程中把握刑事和解是否正當和有效的標準。筆者認為，允許適用刑事和解應滿足以下條件：
首先，被告人認罪并悔過，對方對案件事實無爭議。加害人是否承認加害事實，這是能否達成和解的前提條件。如果加害人連自己做的事情第一，賠償是刑事和解最重要的責任形式之一。在西方國家，目前加害人對被害人的賠償已經被民眾所普遍接受，甚至出現了以賠償最終取代刑罰的呼吁。除了向被害人賠償損失之外，許多國家還規定了加害人可以向指定機構或國庫交納一定數額的金錢或從事一定的公益勞動的形式達成和解。在我國，自古以來的“私了”形式和現代刑事和解也都是以賠償為主要的責任形式。然而，由于一直以來傳統的刑事法治對犯罪的懲罰遠重于對被害人的撫慰，加害人對被害人的賠償始終沒有占據過刑事訴訟的中心位置。因此，現代刑事和解制度應該突出賠償的責任形式，以保護被害人的利益。
第二，道歉和傾訴也應得到提倡。從理論上來說，被告人就自己的犯罪行為向被害人真誠地道歉，說明被告人已經充分認識到自己的錯誤，也愿意承擔責任，其對社會的危害性減小，具備了從輕處罰的條件。而被害人也可以從加害人的道歉中獲得心理上的安慰，通過傾訴宣泄自己被害的痛苦，醫治心靈創傷。然而，基于中國重視面子的心理作祟，有些加害人往往寧可賠償也不開口道歉，但這種方式能夠緩和糾紛雙方的關系，是進一步的接觸和了解成為可能，所以，道歉和傾訴的方式應逐步適用到刑事和解中來。
第三，加害人可能承受一定的刑罰處罰。并非所有的刑事和解都能夠讓加害人通過賠償、道歉等形式徹底免除刑罰的處罰，這取決于加害人犯罪情節的輕重。一些情節輕微的案件，加害人可能通過上述形式承擔責任，免除刑法懲罰；如果案情嚴重，加害人在履行了賠償、道歉等積極的和解措施后，還要承受一定的刑罰處罰，但會有所減輕。
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二、刑事和解的特點
刑事和解是順應時展的產物，是一種刑事訴訟合意，具有其自身特點：
1、刑事和解的自主選擇性。
刑事和解是在被害人與加害人雙方自愿的基礎上進行的，要不要和解，通過什么方式和解等一系列與和解相關的事項都是由雙方當事人的自由意志支配的，在雙方博弈達到利益平衡點時和解達成。司法機關在刑事和解中處于中立地位，不得引誘或迫使任何一方進行和解，要充分尊重當事人的自。
2、刑事和解的緩和性。
刑事和解通過加害人認罪、賠償、道歉等方式同被害人達到和解。對歷來采用以對抗方式進行的刑事訴訟而言，刑事和解弱化了這種對抗性，使被害人與加害人雙方能相互解釋，緩和雙方之間的矛盾，修復因犯罪行為而被破壞的社會關系。
3、刑事和解的多贏性。
犯罪發生后，被害人希望加害人受到懲罰，更加希望自身因犯罪行為受到的損失能夠得到賠償；而加害人則希望免除刑罰、減輕刑罰，不被貼上“罪犯”的標簽，得到一個改過自新的機會。刑事和解就是在這樣一個平衡點上達成。而國家刑法懲罰犯罪、預防犯罪的目的也能達到，對社會而言，加害人的人身危險性基本被消除，社會秩序得以恢復和穩定。
三、刑事和解的價值取向
刑事和解在世界范圍內的興起和推廣有其內在的合情性、合理性和合法性，其價值意蘊主要體現在以下幾個方面：一是改善犯罪嫌疑人與被害人之間的關系，促進社會的和諧。二是有利于矯正犯罪，實現犯罪嫌疑人的再社會化。三是有效提高訴訟效率，降低訴訟成本。任何資源都是有限的，國家對司法資源的投入在一定的時間內是相對穩定的：一方面刑事案件數量持續上升，司法機關的工作壓力不斷加大；另一方面輕微的刑事案件所占比例越來越高，大量司法資源被消耗在應對不嚴重的犯罪和犯罪嫌疑人身上，影響了重大刑事案件的辦理。因刑事和解能使某些案件的處理繞開審判程序，快速、合法、有效地解決大量輕微案件的責任歸屬，使司法機關合理配置資源，全面提高訴訟效率。
四、構建我國刑事和解制度的構想
1、刑事和解的適用對象。
適用對象包括未成年犯罪嫌疑人，以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯。在未成年犯罪嫌疑人之外，各國刑事和解的適用對象正在逐漸擴大到成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯。由于其犯罪的主觀惡性較小，教育、改造的難度不大，從加害恢復的角度，理應將他們確定為刑事和解的適用對象，構建我國刑事和解制度應當適應這一趨勢。
2、刑事和解的適用范圍。
（1）刑事和解適用于輕微刑事案件，包括各類過失犯罪，以及親屬鄰里關系中的盜竊，數額不大的詐騙、敲詐勒索等。上述輕微刑事案件中的犯罪行為主要侵犯了被害人的個人利益，對公共利益的損害較小，適用刑事和解不致于造成對被害人、犯罪人利益保護和公共利益保護的失衡。
（2）不適用于重刑犯罪和公害案件。嚴重暴力犯罪行為人主動認罪的可能性甚微，以和解來換取刑罰的折扣無疑會極大地損害公共利益。對于公害案件，比如危害國家安全、危害公共安全的犯罪，以及公職人員的職務犯罪案件，由于侵害的是公眾的利益和國家的利益，且公權具有不可讓渡性，這類犯罪亦不能適用刑事和解程序結案。
3、刑事和解的適用條件。
刑事和解應以有罪答辯與雙方自愿為前提。有罪答辯意味著加害人承認犯罪并認識到犯罪的實際危害，刑事和解是為被害人提供疏通情感的渠道，如果不以有罪答辯為先決條件，或者當事人的參與是基于強迫、威脅、引誘，則無法達到刑事和解的預期效果和價值目標。刑事和解還應以案件事實清楚、證據確實充分為條件，這一證明要求與我國偵查終結、提起公訴和判決有罪的要求是相一致的。
4、刑事和解的提出與受理。
和解的提出，應由當事人及其訴訟人或檢察機關提出。刑事和解結果與當事人存在一定的利益關系，作為刑事和解的雙方當事人，提案權是其當然的權利。檢察機關也可主動提出刑事和解，但必須在查明案情、預計作出不決定并充分考慮雙方當事人需要特點的基礎之上作出。法院在接受提案之后，應當從以下方面審查提案是否具備刑事和解必要性與可能性：加害人是否承認犯罪及其悔悟程度，被害人愿意參與刑事和解的具體原因，案件的種類及其特點。經過審查，如果法院認為具備了刑事和解之必要與可能，通過和解能夠產生符合各方利益的結果，即可以受理案件并展開和解前的準備工作。
5、刑事和解的結果。
刑事和解的結果是懺悔與寬恕，以及和解協議的達成。根據加害人造成損害的性質，和解結果分為兩類：一類是物質意義上的和解，包括損害恢復、賠償、提供義務服務，主要運用于對被害人造成實質性危害的案件，如人身傷害、財產毀損等；另一類是精神意義上的和解，如賠禮道歉等，主要適用于給被害人造成精神損害的案件，如侮辱、毀損名譽等。在程序處理上，雙方達成和解協議的，可以作為從輕、減輕或判處緩刑、免予刑事處罰的依據。
參考文獻：
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[2]、陳光中、葛林：刑事和解初探，中國法學2006（5）
[3]、龍興盛：刑事和解制度探討，國家檢察官學院學報2007（6）
二、建立訴訟和解制度的現實必要性
（一）實現訴訟經濟
訴訟經濟指在訴訟過程中，應當盡量減少人力、物力和時間的耗費，以最低的訴訟成本取得最大的法律效益，實現訴訟目的。在訴訟量不斷攀升的現代社會，法院和當事人負擔日益加重，如何謀求以最少之人力、物力、時間解決紛爭，成為訴訟制度改革進程中值得關注的問題。行政訴訟和解對于簡化訴訟程序，簡化當事人訴訟成本，節約有限的司法資源都起著重要作用。
（二）規范和解行為
實踐中存在大量的“案外和解”，由于缺少法律的規定，沒有相關程序規范，這種異化了的解決糾紛方式便為被告威逼利誘原告和法院的“和稀泥”提供了空間，造成和解協議難以履行，不利于行政爭議的解決。此外，為了避免“敗訴”，行政機關往往采用各種手段威脅原告撤訴或者無原則地向原告讓步。原告在實體上處于劣勢地位，為了避免贏了官司，日后將面臨打擊報復，只能接受被告提出的“和解條件”。但是，現行法上又規定，對于原告撤訴的案件，再次以同一事實理由的，法院不予受理。因為案外和解沒有現行法的保護，當事人達成的和解協議不具有法律效力，一旦原告撤訴，行政機關又不履行和解協議，相對人既無權對抗行政機關，又不能請求司法救濟。
（三）滿足構建和諧社會之需
單純的裁判解決方式只強調法官行使職權解決爭議，不能充分發揮當事人的主動性，往往不僅不能達到息訟和化解糾紛的目的，還可能激化和加深當事人之間的矛盾。和解是以當事人都能接受、都同意的方式解決爭議?！皟炗谂袥Q之處體現在，它不僅解決了糾紛，更消除了雙方當事人思想上的障礙——可以緩解人民群眾與行政主體的對立情緒”，減少社會矛盾和對抗，有利于和諧社會的建設。
三、建立我國行政訴訟和解制度
（一）規范行政訴訟和解的適用范圍
行政訴訟的被告是享有行政職權的行政主體，代表公共利益，在行政訴訟中有可能出現損害公共利益的情形，因此便需要對行政訴訟和解的范圍作適度的限制。一個總的前提標準是，行政主體在行政訴訟過程中享有一定的自主“處分權”，能夠回應原告的請求。筆者認為，行政訴訟中和解制度可限定在行政裁決案件、行政合同案件、行政機關自由裁量的行為以及行政主體怠于行使法律職權的行為。
（二）明確行政訴訟和解的要件
未成年人犯罪刑事和解制度在一些英美及歐洲國家被廣泛適用且取得了良好的社會效果。目前,此項制度雖然在我國一些地區有所實行,但欠缺普遍性、規范性和長久性,有“猶抱琵琶半遮面”的狀況,對未成年人犯罪應否適用及如何構建刑事和解制度等問題,學界目前尚存爭議。
一、未成年人犯罪刑事和解的涵義
未成年人犯罪刑事和解,其具體涵義是指被害人與加害人在司法機關的主持下,通過加害人向被害人認罪悔過,請求被害人諒解,賠償或彌補犯罪行為給被害人所帶來的損失,經雙方達成和解協議后,再由司法機關作出撤案釋放、相對不、免以刑事處罰或在量刑時作出從輕減輕處理。這樣,既體現刑事和解制度的價值理念,又體現寬嚴相濟的司法制度,對于保護被害人和加害人的合法權益以及建設社會主義和諧社會,具有其深刻的現實意義。同時,被害人在精神和物質上可以獲得雙重補償,而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新的機會。
二、未成年人犯罪刑事和解的意義和作用
未成年人犯罪刑事和解是相對于成年人犯罪而言的,從適用的對象上看,是在現行刑法框架內對一些輕微傷害案件的折衷處理,降低訴訟成本,提高訴訟效率,防止未成年人再犯罪,更好地保護被害人的合法權益等方面確實有一定的積極意義。
(一)有利于改善犯罪人與被害人之間的關系,對被害人的心理治療有良好的效果
在和解的過程中,通過與加害人的深入接觸,得到來自加害人真誠的道歉和安撫,在精神和物質方面得到了補償,被害人能夠充分渲瀉情感,積累的恐懼感和焦慮感會明顯減輕,有助于因受犯罪侵害受傷的心靈得到康復,過分壓抑精神得到緩和。
(二)有利于被害人合法權益的實現
在現實的司法活動中,盡管法律規定了被害人在刑事訴訟過程中享有民事賠償請求權,但多數情況下被害人得到的卻是法院以判決書形式打的“欠條”,被告人由于種種原因,被判決后多數均不履行“欠條”的內容,其監護人亦會因被告人被判刑而心懷恨意,不再替被告人去履行“欠條”,使被害人無法挽回因犯罪造成的損失。如果在未成年人刑事案件審判中適用“刑事和解”,有利于促使被告人積極悔過賠償,增加因和解后嫌疑人得到從輕、減輕或免除處罰的機會,其監護人亦會樂意去履行賠償義務,從而達到修復被破壞的社會秩序和關系,有效改造未成年人的目的。
(三)有利于建設社會主義和諧社會
而刑事和解,是作為解決刑事犯罪的有效方式之一,是建設社會主義和諧社會的重要組成部份。刑事犯罪往往對和諧幸福的社會關系造成不同程度的威脅與破壞,如何使因犯罪行為而造成破壞了的社會關系得以修復,單憑刑事懲罰來制約是遠遠不夠的,而且其效果遠遠不及刑事和解產生的社會效果好。這種良好的社會效果是對被侵害客體的一種積極、全面的恢復,對被害人亦是精神和物質損害的修復。刑事和解不訴方式辦理的案件,其法律效果與社會效果都比較好。被害人的權益得到了保障,而加害人受到教育及付出代價,雙方矛盾得到化解,有利于和諧社會的建設。
(四)有利于矯正犯罪,實現未成年人的改造
刑事和解,旨在保證法律在合法的前提下,更為正確、合理的實施。對于心智還未完全成熟的未成年人來說,一時的犯罪行為,可能來自一時的沖動或為了一點的金錢物質誘惑,其本質的內在優點可能只是一時被掩蓋而已。如果加上適當的教訓和引導,使其重新踏上正確的道路,遠比使用嚴酷的刑罰所收到的效果好得多。對于矯正未成年犯的心理,使其健康成長更為有利,更有利于其改造和重新融入社會,其再犯率遠比施行刑罰后低得多。
(五)有利于提高訴訟效率,降低訴訟成本
先進的司法活動,既要實現公平、正義的價值,同時亦應講求訴訟效率。實踐證明,對未成年人刑事和解不訴制度,是不制度的深化,使特定的案件在不需要交付審判而終結,縮短了訴訟時間,節省了大量的人力、物力和財力等訴訟資源,為社會積累財富,優化社會財富的配置。為了提高司法活動的訴訟效益,應當將最大限度地減少這種經濟資源的耗費,盡力縮小訴訟成本,而達到最大化收益。
三、未成年人犯罪刑事和解的實施
未成年人犯罪刑事和解的實施,應當包括實施的前提條件、實施階段、實施范圍、實施內容和程序等等。
(一)實施的前提條件
1.確認未成年人的行為確實“有罪”。這只是法律層面上的意義,將嫌疑的身份轉化為確實的罪名而已。對于各方面均無爭議先行認定“有罪”,只是和解程序上及形式上的表現方式。事先認定“有罪”,有利于司法機關對和解的審核、認可和實施;有利于加害的未成年人認識到其行為的性質,增強悔罪表現,對積極實施和解收到良好效果;有利于被害人確信和解的公正性,精神上更能得到安撫和治療,收到和諧地解決存在問題及矛盾的預期效果。
2.自愿原則。和解,就是和諧地解決問題,必須是被害人與加害人雙方出于內心的自愿。如果當事人出于脅迫或為達到某種目的,片面地在形式上實行和解,這種“和解”并不能和諧地解決問題,收到的社會效果也不是最理想的,司法機關應當不提倡。
(二)實施階段
和解于何時提出,于什么階段實施才合理、合法。筆者認為,案件從移送至判決之前的階段,是實施和解的最佳時間。因為案件未移送前,屬于偵查階段,案件本身仍存在很多問題需要進行偵查取證,也不利于確認未成年人是否“有罪”,如有其他成年同案人,有對成年人定案進行干擾的“嫌疑”,因而不宜此時提出。如在案件從移送至判決之前的階段實施和解,一方面案件證據基本收集并固定,具備翻供的“免疫力”,另一方面更有利于未成年人“認罪”和積極尋求“和解”。另外,因加害人積極“和解”而付出的努力,包括精神和物質上已補償了被害人,并取得對方諒解及達成協議,有利于司法機關對未成年的加害人實行從輕、減輕或免除處罰,體現公平、公正和合理性。如在判決之后提出和解,其可行性不強,收到的效果也不佳,除非當事人雙方真心自愿和解。
(三)實施范圍
1.對人的實施范圍。筆者認為,我國現階段只適用于未成年人犯罪案件為宜。在通常情況下,未成年人犯罪,欠缺犯罪的“深謀遠慮”,其主觀惡性也比成年人要小得多,犯罪意念和仇視社會的心態也不強,其心智具有很強的可塑性,對未成年人施行教育性比懲罰性收到的社會效果要好得多,而被害人更容易寬恕未成年的犯罪人,達成和解協議的可能性也會增加。
2.對案件的實施范圍。筆者認為,并非所有的未成年人犯罪均適用和解。近年社會上未成年人犯罪有上升的趨勢,對于殺人、搶劫、、販毒等嚴重暴力性、惡性犯罪,應該打擊的仍要打擊,才能有效震懾犯罪分子,保護人民的生命財產。對于刑事自訴案件、情節輕微可能判處三年以下有期徒刑、拘役等輕罪案件;未成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯,應當逐步推廣和完善。
(四)實施的內容和程序
1.提出與受理。法官、檢察官、辯方人及被害人人等,都可以根據自己的觀點與需要向主持和解的司法機關(最好設立專門的機構受理)提出和解的建議,并征求加害人、被害人雙方是否有和解的意向,如有就將提案按照要求進入和解預審程序,從刑事和解的必要性、可行性及和解過程的有效性出發進行審核,作出是否批準的決定。
2.實施和解。由中立的主持人根據加害人、被害人雙方提出的和解方案,召集雙方在一起座談,使他們能夠談論犯罪行為對各自生活的影響及交換看法,以及對和解方案進行協商,加害人通過承認過錯、表達歉意等方式與被害人溝通,對如何賠償、如何處理加害人等方面達成協議,最終在主持人的主持下雙方達成書面賠償協議及履行協議內容。
四、未成年人犯罪刑事和解存在的問題
刑事和解,是一個非常敏感的司法和社會話題,很容易被群眾誤解為花錢買刑、有錢就不用坐牢,從而對法律的公正性、公平性產生懷疑。因此,推行未成年人犯罪刑事和解,雖然有其必要性和迫切性,亦可能會遭到社會多方的詰難。
(一)逐步轉變社會大眾的觀念
對犯罪未成年人適用刑事和解,讓社會大眾接受是一項長久性的工作,加大對犯罪刑事和解的宣傳和探討,剖析未成年人犯罪的社會原因,加強預防工作,積極推行保護未成年人措施,最大化挽救失足青少年,避免刑事追訴所形成的負面效應,減輕其回歸社會適應的困難。
(二)完善刑事和解制度
盡量在制度上體現出公平性、公正性、合法性、合理性、公允性,盡量避免出現人為干擾性、利益沖突性、司法腐敗性,多些推廣和解前舉行社會聽證活動,加強和解的事前和事后的監督性,防止加害人通過種種途徑、采取不當甚至違法措施影響受害人,迫使其“自愿”和解的現象發生。
(三)避免闖入刑事和解等同經濟賠償的誤區
不容質疑,經濟賠償是刑事和解的重要組成部分,實踐中經濟賠償亦是刑事和解的通常手段。經濟賠償責任履行后,確實較容易得到被害人的諒解,從而使刑事和解的比率提高。因此,我們應當不避嫌經濟賠償,這對維護被害人的合法權益更有幫助。同時,我們也不能過分依賴經濟賠償,經濟賠償只是和解內容的其中一部分,也不是和解的唯一出路,只要做好雙方的溝通,未成年犯罪人真誠懺悔,爭取被害人的諒解,盡管被害人最終得不到經濟上的賠償,而在精神上得到了安撫,亦能達到和解的顯著效果,這一制度也不會被虛置化。
參考文獻:
[1]湯火箭.我國未成年人犯罪刑事和解制度的構建與論證.
在司法實踐當中我國的民事調解制度是作為司法審判活動的重要的一個環節，所以民事調解理所應當的成為檢察機關進行審判監督地重要的對象，對于進行民事調解達成雙方合意而進行結案的法律文書是該納入檢察監督范圍，檢察機關通過對于民事調解及達成合意制作的民事調解書也應當進行法律監督，能體現粗檢察職能。維護司法公正的重要一個環節檢察機關通過對于民事調解及達成合意制作的民事調解書應納入法律監督。司法活動的實踐當中不少各級法院把調解率當成法官業績唯一考核標準，這對于法官是非常不利的，法官可能會為了業績規避判決風險從而導致審判職能弱化。這就是調解而調解的工作的弊端，如果是為了調解而進行調解不可避免造成司法不公正。所以實務審判當中檢察機關應充分的發揮法律監督的職責，對調解的監督力度要加大保障正義的實現從而司法得到真正的公正。
二、完善中國特色的民事調解制度
我國現階段關于司法審判當中對于民事糾紛中的訴訟調解在運行中暴露的問題，需要學術界與實務界認真對待。如若任期發展，最后犧牲的可能是我們這一具有中國特色的調解制度本身。倘若我們連自己本土的好制度都不能很好地發展下去，我們怎么去實現真正意義上的依法治國戰略，又怎樣適應高速發展的社會所要求得達到的法治的狀態。所以我們不但保持調解作為我國民事訴訟制度的優良的傳統，更是要全力克服調解制度在我國當前存在的各種問題，這都需要我們需要理性的態度進行應對。如果任由當事人惡意調解給權利人造成損害更不進行制裁所造成的影響是非常大的。目前我國社會誠信的缺失造成一些別有居心的當事人利用法院調解程序上的缺陷迫使對方妥協等到調解協議達成，自己利益得到滿足以后，利用之前調解協議所達成在訴訟上的優勢不按調解協議規定履行自己的義務，這樣就損害另一方的合法利益，如果出現種情況得不到檢查監督不但會使法院的的權威受到極大的影響而且另一方當事人的正當的訴訟權利的行使是非常不利的。因此，我國如何降低當事人自愿調解的風險這一問題是我們學界應當著重討論的問題。
合同解除是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因合同當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或在以后將來的某一段時期消滅的一種行為。合同解除制度的重要目的就是為保障民事權利、義務實現的措施，一般說來，合同生效后，當事人一方不得擅自解除合同，但在履行過程中，有時會產生某些特定情況，例如由于對方當事人拒絕履行合同，嚴重違約，從而使債權人訂立合同的目的不能達到，這樣合同的存在對債權人來說已不具有實質意義，合同即使在以后能夠被遵守，債權人的目的仍不能達到，因此應允許債權人宣告解除合同，從而使其能夠從已被嚴重違反的合同中解脫出來，及時消除或減少因對方違約所造成的損失。合同解除具有以下特征：
一、合同解除的特征
（一）合同解除適用于有效成立的合同。
一方面，合同的解除只適用于合同之債，另一方面，合同解除的對象是有效成立的合同。依法成立的合同對當事人產生約束力，訂約雙方必須嚴格依據合同享受權利，承擔義務。但在現實生活中，由于各方面的原因常常導致合同得不到正常的履行，當事人必須通過合同解除的方式提前消滅合同關系。因此，能解除的合同必須是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完畢之前，才能發生合同解除地效力。如果合同應當被宣告無效或撤銷，也不會發生合同解除。此類合同應該由合同無效或撤銷制度來調整。
（二）合同解除必須具備一定條件。
在有效成立以后，任何一方都不得隨意解除合同，法律設立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止當事人在沒有任何法定或約定根據的情況下任意解除合同。合同解除的條件可以是法定的，也可以是約定的。所謂法定解除條件就是由法律規定在何種情況下合同當事人享有解除合同的權利。所謂約定解除條件就是指當事人在合同中約定，如果出現了某種約定的情況，當事人一方或雙方享有解除權?！逗贤ā返?6條第2款的規定：“法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定?！币罁傻囊幎ǎ承┖贤慕獬龖k理批準和登記手續。例如，中外合資經營企業法規定：合營如發生嚴重虧損，一方不履行合同和章程規定的義務、不可抗力等，經合營各方協商同意，報審查批準機關批準，并向國家行政管理主管部門登記，可以解除合同。
（三）合同的解除必須有解除行為。
我國合同法沒有采納當然解除主義說。所謂當然解除主義，是指只要符合解除條件，合同自動解除，而不以當事人意思表示為必要。〔1〕這種方式雖然可迅速導致合同的解除，但沒有充分考慮到當事人的意志，特別是沒有充分考慮到有解除權一方的利益。例如：享有解除權的一方可能并不希望解除合同，而是希望對方繼續履行，若采用自動解除方式則不管解除權人是否愿意都要導致合同解除。由于此種方式存在明顯弊端我國法律沒有采納，無論是由雙方事先約定解除權還是以法律規定的原因解除合同，都必須要由享有法定的解除權的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，這種意思表示不需要征得對方同意，但當事人根據約定解除權和法定解除權主張解除合同的，必須通知對方當事人，合同自通知到達對方時解除。如果超過規定的期限不行使權利，則該解除權消滅。享有解除權的一方當事人事后不得再主張解除。
（四）合同解除的效力是使合同關系自始消滅或向將來消滅。
合同解除的效力，首先是導致合同關系消滅，我國《合同法》第91條規定合同的解除是合同的權利義務終止的原因之一，可見因合同的解除將使合同的權利義務消滅。至于解除將使合同關系自始消滅還是向將來消滅，涉及到合同解除與終止的問題，在合同當事人有約定的情況下，只要這種約定沒有損害國家利益和社會公共利益，就應當尊重當事人的這種約定，當事人若沒特別約定，那么合同解除的效力應依據《合同法》第97條的規定而具體確定。如依據合同關系的性質是繼續性合同還是非繼續性合同，具體斟酌各種情況，確定其是否發生溯及既往的效力。
（五）合同的解除可以成為一種違約補救的方式。
合同的解除與違約責任的關系十分密切，例如，《合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！庇纱丝梢?，合同的解除與違約責任是密切聯系在一起的。不過，合同的解除本身并不是違約責任形式，我國民法通則關于民事責任方式的規定中并沒有包括合同的解除?！逗贤ā返?07條中提及的“采取補救措施”也不包括合同解除。雖然合同的解除不能成為違約責任的形式，但可以作為違約補救的一種方式。因為在一方違約之后，非違約方如不希望繼續受到合同的約束，而愿意從原合同關系中解脫出來，尋找新的合同伙伴，在此情況下，合同的解除乃是法律允許非違約方在對方違約的情況下可以尋救的一種有效的補救方式，此種方式常常與損害賠償、實際履行方式相對應?！?〕同時，在因一方違約而導致合同解除的情況下，合同的解除并不免除違約方所應負的違約責任?！睹穹ㄍ▌t》第115條規定：“合同的變更或者解除不影響當事人要求賠償損失的權利。”所以將合同解除作為違約補救的一種方式對待，允許非違約方做出選擇，是十分必要的。
二、合同解除與合同終止
合同的解除與合同的終止是有區別的，表現在：合同的終止是為了使合同失去拘束力，而合同的解除則是合同終止的一種原因。首先：二者的效力不同，根據合同解除的概念特征，合同的解除要發生恢復原狀的效力。既向過去發生效力，也向將來發生效力。而合同的終止只是使合同關系消滅，僅向將來發生效力，合同當事人不發生恢復原狀的義務。其次，二者的適用范圍不同。在大陸法系，常將合同解除視為“對違約的一種補救措施，認為合同是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，因而合同解除只適用于違約的均合，并以解除權的存在及行使為必要。[3]所以，合同解除可以適用于當事人一方不履行合同的情況。但是對合同終止來說，盡管它也可以適用一方違約的場合（例如一方違約，法律判決合同結止），從而使非違約方擺脫合同關系的一束縛，但是合同終止主要適用于非違約情況，例如雙方協商一致而終止等等?！坝绕涫怯行┖贤荒苓m用終止，不能適用合同解除。[4]”例如根據租賃合同，承租人租用房屋達一定期限，或根據勞務合同，當事人一方已付出了一定勞務等，如果發生一方當事人違約也無法恢復原狀，只能使合同關系終止，按照我國學者的觀點，合同終止一般適用于繼續性合同，而合同解除一般適用于非繼續性合同。
我國《合同法》第97條規定：“合同解除后尚未履行的終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”可見，我國合同法也沒有嚴格區分解除和終止。但是在實踐中應當將此區分開，才能利于法律規則的準確適用。
三、合同解除與拒絕履行
大陸法國家一般都嚴格區分了拒絕履行與合同解除的概念。無正當理由而拒絕履行將構成違約，有正當理由的拒絕履行是合法性權利的表現（如行使同時履行抗辯權），不構成違約。我國《合同法》第66條規定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求，先履行一方發生履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”本條規定了同時履行抗辯權。第67條規定：“當事人互負債務，有先后順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求?！北緱l規定了后履行抗辯制度。拒絕履行和解除合同在本質上是兩個不同的概念，存在著明顯的區別。表現在：
（一）拒絕履行主要是行使抗辯權的效果，在拒絕履行的情況下，合同關系并未消滅。“而解除權在性質上是一種形成權，行使解除權就是以單方意思解除合同關系，目的在于消滅合同關系。[5]”盡管在行使解除權時，解除權人也會拒絕履行，但是這種拒絕履行不是行使抗辯權的結果，而是解除權行使的效力。
（二）通過行使抗辯權拒絕履行合同，由于合同關系沒有消滅，當事人還要受到合同關系的拘束，如果抗辯事由消滅，其還應當繼續履行合同。但通過行使解除權而解除合同，合同關系已經消滅，當事人不可能再受法律拘束，除非當事人達到合意成立新的合同，否則不可能繼續履行合同。
（三）在某些合同中，交付的標的僅僅是部分不合格可以就該部分貨物拒絕收貨而接受合格的貨物，這并不影響合同關系的存在。如果是一方部分不履行和履行不符合約定的，另一方只能依法拒絕其相應的履行要求。但在合同解除中不存在著合同的部分解除的問題。
四、合同解除與合同無效
在實踐中，合同解除與合同無效經常容易混淆。應該看到合同解除與合同無效確實存在共同之處。首先，二者都使合同對當事人失去了拘束力；其次，二者都發生溯及即往的效果，并要在當事人之間產生恢復原狀的義務。合同無效導致的恢復原狀在《民法通則》第61條中規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！焙贤獬鶎е碌幕謴驮瓲钤凇逗贤ā返?7條中規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！钡?，合同無效和合同解除是有區別的，表現在：
（一）從發生原因上看，合同無效是指合同根本不符合法律規定的合同有效的條件，合同關系不應該成立；而合同解除是指消滅已經有效成立的合同。也就是說合同關系已經成立，但因為合同解除而終止。所以，我國合同法第六章關于“合同的權利義務終止”只是規定了合同的解除，而沒有規定合同的無效。
（二）對于無效合同，特別是故意違反法律和社會公共道德的合同來講，應該當然無效，即使當事人不主張無效，法院和仲裁機關應主動干預，而合同的解除主要適用合同自由原則，即使是符合法律規定的解除條件，當事人不行使解除權，國家也不必干涉。
（三）無效合同的確認權歸仲裁機關和人民法院，而合同解除則往往由雙方當事人自己決定。當然，在一方行使法定的解除權時，如果對方對此提出異議，也應當由法院或仲裁機關最終確認解除權是否存在。
（四）從發生效力來看，合同無效后，合同自始便不發生法律效力。合同解除原則上發生溯及既往的效力，但對于某些特殊合同，當事人對解除的效力有特別約定，則不發生溯及既往的效力。例如技術許可合同，在法律后果上，合同因當事人故意違法而導致無效，應追繳當事人所獲得的非法財產，而合同解除則不存在追繳財產的問題。
五、合同解除與合同撤銷
合同的撤銷是指當事人對合同的內容有重大誤解或顯失公平、受欺詐、受脅迫等，可以經利害關系當事人請求撤銷該合同，使其已經發生的法律效力歸于消滅。合同解除和合同撤銷都發生使合同溯及既往地歸于消滅效力，但兩者存在如下區別：
（一）從發生原因來看，合同法規定的合同撤銷原因主要包括重大誤解和顯失公平，以及因欺詐、脅迫等意思表示不真實的行為。一般來說，可撤銷的原因是法律直接規定的，但合同解除的原因可以由法律規定，也可以由當事人約定或協商同意。合同撤銷的原因在合同成立時即已存在；而合同解除的原因大都發生在合同成立以后。
（二）從適用范圍上看，合同的解除主要適用于合同關系，而合同的撤銷不僅可以適用于合同，對于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立為合同，均可即以撤銷。
（三）從合同關系的消滅來看，合同的撤銷必須由撤銷權人提出，由仲裁機構或人民法院確認；而合同的解除則可以通過當事人協商或一方行使解除權而達到目的，不必經過仲裁機關或人民法院裁決。
（四）從發生的效力來看，合同的撤銷要發生溯及既往的效力，即一旦撤銷合同從一開始便不發生法律效力。合同解除原則上發生溯及既往的效力，但對某些特殊合同，當事人對解除的效力有特別約定，則不發生溯及既往的效力。
六、約定的解除
約定解除《合同法》第93條第2款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！边@是對約定解除權的解除的規定。這是指當事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，沒有履行或沒有完全履行之前，由當事人一方在某種解除合同的條件成就時享有解除權并可以通過行使合同解除權，使合同關系消滅。根據合同自由原則，當事人因協商一致而產生合同，也有權因協商一致解除合同或約定解除權，約定解除權的解除具有如下特點：
（一）它是指雙方在合同中約定一方解除合同的條件，解除權可以在訂立合同時約定，也可以在訂立合同后另行約定。
解除權的約定也是一種合同，而行使約定解除權需以此協議為基礎。正是從這個意義上，約定解除權的方式也稱為約定解除。這種解除權制度與協議解除制度并不相同。首先，約定解除屬于事前的約定，它規定在將發生一定情況時，一方享有解除權。而協議解除的協議是事后約定，它是當事人雙方根據已經發生的情況，通過協商作出解除的決定。其次，約定解除權的合同是確認解除權，其本身并不導致合同的解除，只有在當事人實際行使解除權后方可導致合同的解除。而在協議解除的情況下解除合同協議的內容并非確定解除權的問題，而是確定合同的解除。所以，一旦達成協議，即可導致合同解除。尤其是其內容常常包括一些責任的分擔、損失的分配等條款，這些條款是事先約定解除權的條款所不包括的，再次，約定解除權必須在規定的期限內行使，且常與違約的補救和責任聯系在一起，只要合同一方違反合同規定的某項主要義務且符合解除條件，另一方就享有解除權，從而當這種解除發生時，就成為對違約的一種補救方式。
（二）雙方約定解除合同的條件。
約定解除權的解除是由雙方當事人在合同中約定未來可能出現的解除合同的條件。如雙方在租賃合同中約定：“一旦甲方的兒子回城，則甲方有權將房屋收回自用，解除租賃合同?！睏l件是可能發生也可能不發生的事實，一旦發生解除合同的條件則將使一方享有解除權。
（三）享有解除權的一方實際行使解除權。
解除合同的條件成就以后，只是使一方享有解除合同的權利，即解除權。但合同本身并不能自動發生解除，合同的解除必須由享有解除權的一方實際行使解除權，如不行使該權利，則合同將繼續有效。有這一點上，約定解除合同條件的解除與附解除條件的合同是不同的。
結束語：
比較以上各項合同解除規定與相關制度，我們可以看出，由于合同解除直接導致雙主當事人之間合同終結的法律后果，所以需要嚴格區別合同解除在各種相關法律制度的條件下的適用。通過學習合同法學了解掌握合同法結構和相關法律概念，明確了合同解除的條件。這樣，一方面可使合同雙方預知何種違約行為將導致合同解除從而在履行過程謹慎行事，在一定程度上減少合同的違約，達到維護交易安全和穩定的目的；另一方面可使當事人在合同解除時利用相互法律制度的救濟措施來減少因合同的解除所造成的損失，以維護自身的利益。
注釋：
〔1〕梁彗星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第255頁。
〔2〕《國際比較法百科全書合同一般對違約的補救》，第3頁。
眾所周知，中西方的法文化存在極大差異，其中一個表現方面就在于解決糾紛的方式和機制不同。在西方，人們會選擇訴訟的方式來解決糾紛，直至樂此不疲;而在中國，人們普遍厭訟、賤訟，更多地會選擇調解的方式來解決糾紛。筆者以為，這并非是中國人的法律觀念不強所致，而是在自然農業經濟和宗法社會中，人們追求的并非完全是誰是誰非、權利或權力歸誰所有這樣明確的結果，而更注重追求人際關系和社會的和諧，這種和諧甚至是以犧牲人的權利為代價的。筆者更以為，這種解決糾紛方式的不同，無所謂誰優誰劣，完全是在不同的文化背景下，價值取向不同所致。但是，值得一提的是，在傳統和諧觀的影響之下，形成了中國古代社會頗具特色的調解制度。
一、儒家和諧觀的源流
建立一個沒有紛爭的和諧社會，是傳統農業社會的一種必然的價值追求，從目前學界所普遍接受和認可的史料和考古發掘出來的資料來看，這一思想最早可以追溯到西周。當時的司法官吏中已有“調人”一職，專門負責調解和處理人們之間的糾紛，如《周禮·地官司徒·調人》中記載:“調人，掌司萬民之難而諧和之。凡過而殺傷人者，以民成之。
鳥獸亦如之?！灿卸范?，成之。不可成者，則書之。”當時的做法已是設置專門的職官盡量“諧和”人們之間的糾紛，只有當調解不成的時候才要“書之”上報官府。從中我們已可以初步看出古人追求“諧和”的端倪?！兑捉洝ぴA卦》中也有這樣來教導人們:“訟，有孚，窒惕。中吉，終兇。利見大人。不利涉大川?！薄兑捉洝分小对A卦》這一部分總的指導思想就是告誡人們，爭訟是壞事，不爭訟最好，爭訟是有兇險的，勸導人們要放棄爭訟。這樣的內容在《訟卦》中隨處可見。《訟卦》也不是教人如何爭訟，而是告誡人們如何止息爭訟，特別是它告訴人們，訴訟最終的結果不是矛盾糾紛得到處理，而是參與訴訟的人無論在訴訟中是勝是敗，訴訟本身就會給他招致兇禍，因為即使官司打贏了，也只能是與人結怨，仍然是“兇”。那么，如果人們之間有了糾紛應該如何處理呢，《訟卦》中也說要“利見大人”，也就是找一個居正、能夠明斷是非曲直的人居中裁斷。這里面所包含的思想，與《周禮》如出一轍。
如果說《周禮》和《易經》中以調解的方式止息爭訟反映了上古社會的人們止息爭端，人類和睦共處的美好理想的話，那么將這一理想理論化，具體提出止息爭訟的方法，并向世人描述出一幅更加美好的其樂融融的田園生活景象的是以孔子為代表人物的儒家。在這一問題上，儒家的觀點是鮮明并帶有非常強烈的時代特色的。孔子說:“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎?！笨鬃拥牡茏右苍浾f過:“禮之用，和為貴，先王之道斯為美?！毕惹厝寮沂冀K以溫文爾雅的治國理念行走天下，無論它的禮治、德治和人治思想有多少實用性和可操作性，它所追求的目標始終是明確的，那就是通過使用他們所倡導的治國方法，最終建立一個沒有紛爭的和諧社會。
在儒家思想的影響下，以和為貴，調紛止爭，成為幾社會的景象。首先，和諧社會是建立在一定的經濟基礎之上的，因為中國社會自古以來是一個農業社會，最重要的問題是土地問題，所以孟子的這一藍圖是以土地為基礎展開的。按照孟子的想法，這個社會應該是“五畝之宅，樹之以桑，五十者可以衣帛矣;雞豚狗氮之畜，無失其時，七十者可以食肉矣;百畝之田，勿奪其時，八口之家，可以無饑矣?！逼浯危@個社會的基本單位是宗族。即是以血緣關系為紐帶據族而居，整個社會就像是一個大家庭，家國一體，其組織系統、權力配置以至運行都是按照家長制的模式。于是，國成為家的外化，家是國的縮影。再次，這個社會的人際關系應該是充滿人倫精神的:父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信。正是因為整個社會都是一個充滿人倫精神的大家族，所以維持一種和諧才顯得特別重要。因為只有以和為貴，才能維系人與人之間的親情、君臣之情、夫妻之情和朋友之情。所以儒家學者認為，以調解的方式來解決糾紛和爭議，是解決問題的最好的方法。
三、儒家和諧觀指導下的傳統調解制度
(一)我國傳統調解制度發展概況
在和諧觀的影響之下飛我國很早就已經建立了調解制度。如果追溯其源頭的話，甚至可以追溯到原始社會。原始社會雖然沒有階級、沒有國家、沒有法律，但是也會有爭端，解決爭端的方式有和平的和暴力的兩種。暴力自然是用武力來解決，但是也有大量的爭端是當事人之間或者部落與部落首領之間以協商的方法解決的，這可以說是調解的最古老，也是最簡單的形式。
其后，從先秦到明清，調解制度作為一種解決糾紛的方法始終存在。從史料的記載來看，除了重大刑事案件以外，民事案件和輕微的刑事案件幾乎都要以調解的方式來解決，只有在調解不成的情況下，才按照法律規定進行判決。如前所述，西周時期已經有了關于調解的記載，已經出土的西周文物的銘文中有關于民事案件審理的全過程，其中即有對調解制度的規定。此后，調解制度在解決糾紛中的作用日益得到重視，特別是西漢以后，儒家思想成為封建正統法律思想，以道德教化的方式平息爭訟的事例，經常出現在各個時期的文獻典籍中。宋元時期，調解制度得到進一步發展。元朝時在法典中專列“訴訟”篇，賦予調解以法律效力，規定凡是以調解的式結案，當事人不得重新。清朝時，調解制度得到進一步充實和完善。并將調解分為州縣調處和民間調處兩類。調解制度第一次以獨立的民事訴訟法條文形式出現，是在政府于1953年頒布的第二部民事訴訟法中。該法明確規定了調解制度的具體內容，包括調解事項、調解期日、調解組織、調解方式和調解結果等五部分內容。該法的頒布，標志著傳統調解制度的近代化。(二)傳統調解制度的手段
近年學界大多以主持調解者的身份為標準，將調解制度分為官府調解、民間自行調解、宗族調解等幾種形式。但本文志不在此，筆者將打亂這種調解形式的劃分，按在調解過程中所使用的方法不同，將傳統調解制度歸納為以下幾種手段。
1.調解者以其自身的威望、人格進行感召
這種調解手段既使用在官府調解中，也使用在民間自行調解和宗族調解中。使用這種調解手段的調解者本身，無論其身為州縣府官吏，還是社會上有威望的名流、家族內的族長家長，其本身必須具備高尚的人格和社會公認的崇高威望，可以以其自身的人格魅力得到糾紛各方的尊重和信服，從而放棄爭執，握手言和。如前文所述，舜以其崇高的社會威望和百姓對他的愛戴，成功調解了“歷山之農者”以及“河濱之漁者”的爭執。再如《后漢書·魯恭傳》載:“中牟令恭，專以德化為理，不任刑罰，訟人許伯等爭田累，守令不能決，恭為平理曲直，皆退而自責，輟耕相讓。”
2.調解者以道德教化進行感召
這是調解者以儒家所宣揚的道德教化一方民眾，使其自覺、自省、自責，產生羞愧之心，蟠然悔悟，從而停止紛爭。在中國古代，一個地方的父母官，也被認為是這一方民眾的師長，所以如果百姓有糾紛過多，常常被認為是官吏教化不足，是其缺乏政績的表現。西漢韓廷壽為馮詡太守時，“有昆弟相與訟田自言”，韓廷壽認為這是他“不能宣明教化，至令民有骨肉爭訟，既傷風化，重使賢長吏、音夫、三老、孝弟受其恥”，遂“人臥傳舍，閉閣思過……令垂音夫三老亦皆自系待罪，于是訟者宗族傳相責讓，此兩昆弟，深自悔，皆自冤肉袒謝，愿以田相移，終死不敢復爭”。也正因為如此，主持調解者在調解過程并不以保護當事人的合法權益為目的，而更注重的是雙方的爭執有無違反綱常道德，所以忽視其間的是非曲直，以理屈法、因德枉法的情況時有發生。
一、保險代價——“逆向選擇”和“道德危險”
經濟學中競爭性模型的一個重要假設前提是買方和賣方都具有完全的信息。在保險經濟模型一般的分析中，我們隱含的假設前提是保險人和投保人相互之間有充分了解，雙方都是理性的、善意的。然而在現實中，這些假設很難成立。第一，信息不對稱是絕對，買賣雙方不可能完全知道對方的底細。潛在的投保人總是比保險人更清楚自己面臨哪些危險，危險程度如何，會造成什么樣的損失。而保險人在這方面的信息劣勢是絕對的。第二，雖然保險合同要求投保人遵循最大誠信原則，但投保人作為一個理性的人，其做事以自身經濟利益為標準，在不違法的前提下，投保人一定會利用各種可能來為自己牟利。因此，投保人必然會利用這種信息不對稱，隱瞞自己真實危險狀況，使保險人相信自己是低危險的投保人，從而達到交納較少的保費轉移較大危險損失的目的。這種信息不對稱發生在交易之前，是合同前的機會主義，對市場的影響是導致“次品”驅逐“良品”，信息經濟學將這種情況稱為“逆向選擇”。
逆向選擇問題普遍存在于保險市場中?，F在假設市場上只存在兩類投保人，一類遭受損失的可能性較大，假定為H；另一類是后損失的可能性較小，假定為h。如果保險人清楚地知道每一個投保人面臨的危險情況，他將對兩投保人收取不同的保險費。而實際上保險人很難清楚地了解每一個投保人面臨的危險情況，無法區分H和h，那么他將按照平均水平收取保險費，這介于應向H收取的高額保險費和應向h收取的不足額保險費之間，實際上是h補貼了H。顯然，H樂于接受這一水平的保險費而h可能灰拒絕，最終可能會出現只有H和保險公司進行交易。保險公司在知道了h可能放棄投保后，自然會提高保險費。而保險費提高后也可能失去部分“中危險者“參保的機會。顯然，由于信息不對稱而產生的逆向選擇問題可能會給雙方帶來經濟利益的損失。
與逆向選擇發生在交易之前相反，道德危險發生在交易之后。所謂的道德危險是指保險人和投保人雙方簽訂保險合同后，其行為發生變化的傾向，其后果是導致雙方收益的減少。無論是投保人還是保險人都存在道德危險的傾向。
對于投保人而言，道德危險有包括事前道德危險和事后道德危險。事前道德危險是指投保人在防損方面行為產生背離。
當然道德危險也會出現在保險人身上。譬如保險公司可能會濫用保險基金進行投機性活動，是保險基金受損的可能性增大。保險公司對投保人的不負責的行為都可以被看成道德危險問題。
從上文分析中不難看出，保險人和投保人的特定行為可能會給雙方帶來經濟利益的損失；而從整個社會角度來看，特定行為的存在既可能增加了風險損失程度又降低了福利水平。而保險中介制度的引入，尤其是規范、完善的保險中介制度的建立，則可在很大程度上改變這種現狀。
二、保險中介制度對提高福利水平的定性分析
1.有利于溝通信息，降低交易費用，提高經濟效益
保險中介在保險市場上作用的發揮，是由其在保險信息溝通、風險管理咨詢、專業技術服務等諸方面的功能所決定的。
保險信息溝通功能，是指在信息不對稱的保險市場中，建立保險中介制度，并利用其專業優勢，為保險合同雙方提供信息服務，是加強保險合同雙方的信息溝通，協調保險合同雙方的關系，促進保險經濟關系良性發展的最佳選擇。
風險管理咨詢功能，是指保險中介公司憑借其專業技術和專家網絡優勢，為社會公眾提供風險評估、防災防損等風險管理咨詢服務，這種特殊性的專業技術優勢，使保險中介公司在保險市場中處于不可替代的地位。
專業技術服務功能可分解為三個層面：一是專業技術，在保險中介公司中都具有各自獨特的專家技術人員，能夠彌補保險公司存在的人員與技術不足的問題；二是保險合同，保險合同是一種專業性較強的經濟合同，非一般社會公眾所能理解，在保險合同雙方發生爭議時，由保險中介人出面，不僅能解決專業術語和條款上的疑難問題，而且容易緩解雙方之間的緊張關系；三是協商洽談。由于保險合同雙方在保險的全過程中存在著利益矛盾，意見分歧在所難免。由于保險中介公司的介入，能夠提供具有公正性和權威性的資證，供保險雙方或法院裁決時參考，有利于矛盾的化解和消除。
2.有利于維護市場公平競爭，促進交易活動的順利進行
完善的保險中介制度可以改善保險市場信息不完全、不對稱的狀況，在一定程度上減少保險市場逆向選擇與道德風險的產生，從而起到抑制逆向選擇及道德風險的作用。譬如保險人，可以通過自己所掌握的大量投保人的信息，對投保人加以篩選，從而減少逆向選擇給保險公司帶來的損失；保險經紀人，通過其為投保人所提供保險咨詢、設計投保方案、宣傳保險知識等服務，既能夠使投保人的風險管理更加科學，使其保險利益得到維護，又能夠增強人們的保險意識，從而減少道德風險的產生；而保險公估人，通常在保險事故發生后，客觀地對事故發生原因是否屬于保險責任進行評判，以及對保險標的損失范圍、損失程度、損失數量等進行計算和確定，并出具保險公估書，然后由保險公司負責審查和賠付，這樣就可以杜絕“濫賠”、“少賠”等現象的發生。
可見，保險中介制度，對保險公司而言，可以節省人力物力、縮短理賠時間，促進交易活動的順利進行；對投保人而言，由第三者參與理賠活動，既公正客觀，又準確及時。
3.有利于建立和完善保險公司信譽
眾所周知，保險公司信譽的好壞將直接影響其市場競爭能力的強弱。盡管影響保險公司信譽的因素有諸多，但規范、完善的保險中介制度對其信譽的影響是毋庸置疑的。這是因為，保險人通常代表著保險公司的形象，而規范、完善的人制度可以使保險人認真履行自己的職責，這無形之中可以在人們心中樹立良好的保險公司形象；而保險經紀人，則通過自己手中掌握的大量有關保險公司的信息，為保戶做出最優化的選擇決策，這種通過對保險公司資本實力、產品價格以及服務質量的優選，給保險公司形成了較大的市場壓力，使保險公司處于被選擇的境地；保險公估人的參與，使得保險事故核實、理賠等客觀又及時，也會提高保險公司的可信度。
由此可見，規范、完善的保險中介制度，不僅促使保險公司極力提高自己的保險產品和服務質量，以增強競爭實力；而且，也為那些服務質量好、可信度高的保險公司向市場發出信號，為其樹立良好的社會知名度和認可度。
三、保險中介制度對提高福利水平的定量分析
1.從保險公司角度分析
假設在一般的保險市場中，保險公司由于規范、完善的保險中介機構的加盟所獲得的收益為R；由于保險中介機構存在而使得保險公司管理費用的減少為M；保險公司由于逆向選擇和道德風險減少而給獲得的賠償損失的減少為S（這個損失包括核賠、理賠等發生的費用）；保險公司由于改善經營管理等因素所帶來的收益為T；由于保險費率下降而導致保險公司收入的下降為r；保險公司支付給保險中介機構的費用為f。則保險公司的收益為：R=M+S+T-r-f。在該公式，我們可以發現收益R的大小取決于M、S、T與r、f的比較。若前三個數值M、S、T數值越大，同時后兩個數值r、f越小，則R就會越大。由于保險中介機構的介入，承保費率降低使保險公司保費收入下降（公式中的r），支付給保險中介的傭金（公式中的f）則使保險公司的經營成本提高。在保險市場比較完善的上海，由于保險中介的存在，使一般財產保險產品的費率都下降了40%~60%，而同期支付給經紀人的傭金比率一般為10%~20%。在保險中介發展的實踐過程中，R可能有正有負。也就是說，僅就這方面的收益來說，具有不確定性。但加上T這個因素來看，保險中介制度的建立和完善客觀上有利于保險公司降低經營成本，有利于保險公司長遠發展的。
2.從投保人角度分析
從投保人角度看，其直接的收益就是保險費率下降，所繳保費的減少(公式中的r)。北京某卷煙廠，在過去的十幾年中，每年財產保險所交保費約1300萬元?，F在該廠經過保險經紀人的投保設計后，保費支出下降了60%，近乎同樣的保險保障保險費卻只需約600萬元，少了一半。由此可知，投保人收益甚多。另外，由于投保人保險意識逐步的增強，保險事故的發生率大大降低，以及避免了不必要的索賠，從而節省了時間和精力，獲得精神上的效用(公式中的S)。
3.從整個社會角度分析
假如保險公司的人員分流到保險中介機構，則保險公司支付給保險中介機構的費用f可以補償這部分人的勞動，保險公司由于人員減少而節約的費用可能高于支付給保險中介的傭金。所以保險公司的管理費用M的降低對社會而言就是凈收益；由于道德風險和逆向選擇的減少，一些事故的發生就可以避免，減少了損失S，相對而言這也是一種凈收益；保險公司保費收入的下降與投保人所繳保費的減少相互抵消，對整個社會而言收益可以看為零。此外，投保人獲得的精神上的效用S和促使保險公司提高經營管理水平所帶來的收益T，這是都潛在的效用。因而，整個社會從這里所獲的收益為M+S+T，用這些收益去增加人們的福利，就可以提高整個社會的福利水平。
總之，保險中介是保險產業分工與保險組織專業化、市場化發展的產物，是保險人的合作伙伴，客觀上能夠促進保險市場的繁榮。保險中介制度引入到保險市場之中，可以有效改善保險市場信息不對稱的狀況，一定程度上降低保險代價問題，而規范、完善的保險中介制度則是可以提高社會的整體福利水平。
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1 媒介融合對新聞教育的沖擊
1.1 關于媒介融合
媒體融合是國際傳媒大整合之下的新作業模式，是將報紙、廣播、電視、網絡等的采編作業有效結合起來，資源共享，集中處理，衍生出不同形式的信息產品，然后通過不同平臺傳播給受眾。在新聞生產流程上，傳統媒體與新媒體的互動與融合使新聞媒體的組織結構和工作方式發生了根本性的變革，一體化的數字內容生產平臺的建構、一個采編團隊同時面對多種媒體終端的內容整合，要求新聞組織與每一個新聞從業者都能勝任媒介融合帶來的新的任務。密蘇里大學新聞學院副院長布賴恩布魯克斯（brians brooks）06年6月在人大講座時，曾介紹說：媒體融合的“核心思想就是，隨著媒體技術的發展和一些藩籬的打破，以及電視、網絡、移動技術的不斷進步，各類新聞媒體將融合在一起?！薄坝浾弑仨毧缙脚_承擔不同媒體交給的工作，98%的工作將和今天要做的極大不同。”
1.2 媒介融合呼喚新聞教育的改革
過去的十年，媒介融合已成為全球性的熱門話題，在中西方的傳媒界實踐中也已經相當普遍。在數字技術與網絡傳播推動下，各類型媒介會通過新介質真正實現匯聚和融合。媒體融合的深度發展為傳媒業提供了機遇和挑戰，而新聞教育也必須正視這一挑戰作出相應變革。媒介整合影響了整個新聞業制作流程，對傳統新聞媒體的生存競爭提出了新的問題。傳統媒體與新媒體的整合傳播，促使了以前占據獨立市場份額的各個媒介開始從獨立經營中轉向多種媒介的聯合運作，尤其是在新聞信息采集上的聯運操作，最大限度地減少了人力、資金和設備的投入，從而實現了利潤的最大化。其次在整合傳播的過程，技術因素的力量越來越得到突顯。新媒體不僅作為一種媒介載體，更是成為一種嶄新的表達方式。新媒體發展中技術的更新換代，對新聞教育提出了新的問題。
1.3 媒介融合背景下中國新聞教育改革的現狀
中國的不少高校正逐步開始順應媒介融合的時代環境，進行新聞教育的相關改革和調整，既體現在教育觀念上，也體現在課程設置和教學方式等方面。概況來說，現階段的新聞教育改革呈現出三個層次。
1.3.1 把媒介融合做為一種專業課程體系來建設。通過開設具有實驗意義的數字傳播課程來適應媒介融合的發展趨勢，如《多媒體信息傳播》《網絡新聞編輯》等，在課程體系上將新增加的課程作為原有課程的補充。
1.3.2 把媒介融合作為一種專業方向來建設。不單獨開設具體的數字傳播課程，而將新媒體概念滲透于各個專業的課程中，嘗試“大傳播”意義上的“媒介融合”，并重點借助“網絡傳播實驗室”、“新興媒體實驗室”等教研一體化實驗室，讓學生在新技術運用過程中掌握相關知識和技巧。
密蘇里大學呼應業界的需求，緊跟技術發展潮流，于2005年9月開設了一個新的“媒體融合”的專業，在“交叉”的基礎上，為學生提供新聞傳播技能的全面訓練，以培養適應媒體融合的新型新聞人才。密蘇里大學新聞學院推出的“融合新聞學”（convergence journalism）專業，已成為這一領域的引領者。
在中國媒介融合背景下的媒介融合的專業建設也悄然起步。2007年，南京大學金陵學院獲批開設媒體融合專業(方向)，并于2007年秋季開始招生，這是國內高校首次開設媒體融合專業；汕頭大學長江新聞與傳播學院與美國的密蘇里大學新聞學院合作，成立了我國高校首家融合媒體實驗室；2008年4月3日，華中科技大學新聞與信息傳播學與美國密蘇里大學新聞學院媒介融合系簽署了一項合作協議，雙方約定互為姊妹學院，共同舉辦“新媒體發展與媒介融合”國際學術研討會，推進雙方的師生互訪，互相承認學分。
1.3.3 把媒介融合作為一種教育理念加以應用。即整個學院以媒體融合為基礎，將媒體融合嵌入到新聞理論演變中，將教師的日常教學和學生的實習實踐都按照媒介融合的趨勢和技術特點進行調整，探討多元化互動新媒體教育模式。如中國人民大學新聞學院在調整學院治理結構的基礎上，在教學中，嘗試在本科推出6個專業課程包，讓學生能夠既打好學科知識基礎，同時可根據興趣、發展潛力選擇專業課程包。同時，在此前提下，也積極利用學校學科優勢，加強與法學、經濟學、管理學、政治學等學科的合作互補，試行聯合培養，使學生在校期間，就能夠具有兩個以上的學科知識融合。在實踐層面，人民大學嘗試將學生的實習真正融入到新聞業界的生產流程中，搭建真正具有實戰功能的媒介融合平臺。
縱觀這三個層次的改革，核心點其實體現在了對專業技術的重視。然而單純對技術的重視并不足以應對媒介融合的發展。媒介融合給新聞傳播教育帶來的挑戰，不僅體現在技術層面，還體現在受眾心理、社會文化、政治經濟層面的轉變。所以，深刻理解媒介融合的實質，正確認識媒介融合對新聞教育培養目標的改變，才能夠使新聞教育從根本上適應融合媒介的時代背景。
2 媒介融合背景下新聞教育的認知誤區
2.1 對媒介融合對新聞實踐影響的認識誤區——停留在了對新聞制作者與制作方式上，忽視了受傳者的影響
媒介融合帶給新聞傳播行業的改變不僅是體現在業務流程、行業規則、媒介形態上，它改變的不僅僅是制作者，更重要的是受傳者對媒體選擇和利用的方式。單一的從制作者層面理解媒介融合，嘗試著通過培訓全能記者的方式來適應媒介形態的變化，并不足以應變紛復繁雜的現實狀況。更重要的是從受傳者的角度來分析媒介融合的影響。媒介融合對受眾的影響主要體現在受眾對新聞的獲取和理解方式上。
2.1.1 改變了受眾獲取信息的方式公眾日益擺脫被動接受新聞或信息的狀態。尤其是年輕人，樂于回應、參與媒體報道，甚至創建個人的媒體。
而且在年輕人中，擁有這種新媒介技能的人群在增加。專業媒體的記者必須正視這一現實，而且學會從這種方式中獲取自身工作的養分。如從網上論壇，在線視頻中尋找報道的靈感和故事。
2.1.2 改變了受眾理解信息的方式。在傳統新聞業為主導的新聞時代，人們對新聞的認知和信賴是基于對理論、數據的臣服，而在新媒體時代受眾選擇和體驗新聞更多是出于情感判斷。傳統新聞學去強調以理服人，擺事實講道理，用社會學解決理念傳播、影響力問題，但今天它的效能卻在極大減損。現在95%以上的社會判斷、社會信任建立在情感判斷基礎之上，要讓人們在情感體驗當中產生向心力和認同感，動之以情，這是在媒介融合時代必須學會的一種傳播手段。
2.2 對融合新聞教育培養目標的認知誤區——唯技術至上的專業取向
早期在新聞學框架中的新聞教育注重采寫編評的技能課程。在新聞學向傳播學過渡的過程中，特別媒介融合發展的背景下，注重新媒體的技能培養又成了新的學科取向，提出培養“全能型人才”、“跨媒體記者”的新的培養目標。培養目標的核心就是體現在了對技術的重視上，嘗試打破早期的專業類別劃分，讓學生打包學習不同的專業方向的知識。實際上全媒體記者的核心并不是單純的專業質技能的掌握，媒介融合教學目的也不是要求報道者同時掌握所有媒體形式的專業技能。而是要求報道者能夠在團隊中正確理解自己的角色，將受傳者和傳播者的身份進行互動，根據現實情況選擇合適的報道方式和報道技巧，以適應當前的媒體環境的變化。單純的“唯技術至上論”會導致新聞信息的重復傳播，深度信息的缺乏，減損有效傳播的的效率。
2.3 對融合新聞教育課程設置的認知誤區——對融合新聞教育的課程設置認知模糊
2.3.1 融合新聞課程設置上停留在了對多個不同媒介的專業技術知識的融合。
中國目前的媒介融合課程體系實質是力圖將網絡、報紙、廣播電視三種不同媒介形態的技術課程進行打包設計，要求學生必須選修自已主修專業外的第二專業的課程。如人民大學新聞學院在將本科課程設計為新聞學選修包、傳播學視覺傳播選修包、傳播學新媒體課程選修課程包、廣播電視專業選修課程包、廣告與傳媒經濟專業選修課程包、學術與應用選修課程包，規定專業選修課必須選修夠16個學分，其中在本專業選修的課程不少于3門計6學分，其余學分可以自由選擇任意一個課程包，但所選課程至少要來自本專業外的3個課程包。在這種課程體系中，網絡是作為獨立的課程包來講授。 這樣，在實際授課過程中，首先會出現一定程度的課程體系重復帶來的資源浪費，另一方面，過多的專業技術課程會減弱課程中非新聞專業領域的課程比重，這樣學生的綜合素質和人文素養就得不到全面的系統的提高。融合新聞教育的目標并 “重視多能，忽視一?！?，而是要實現“一專多能”的綜合性人才的培養目標。
2.3.2 融合新聞教育的跨學科融合并沒有真正體現。媒介融合帶來的最大改變是，對多學科知識的融合。如何在新聞傳播教育培養目標的實現上，在課程設置上，體現多學科知識的融匯，是目前新聞教育改革的重點。美國密蘇里大學作為首個開設融合新聞專業的大學，以它成功的教育實踐詮釋了融合新聞教育的實質。威廉姆斯認為，既然將新聞確立為專業，它就既不能不強調通識、整體的文化教育，也不能偏廢實踐經驗所能賦予的訓練，新的教育方式是將專業課程和一定數量的經過精心選擇的學術課程的結合。以此為理念，密蘇里學院非常重視新聞學與其他科系之間的合作。嘗試通過加強通識教育的方式來增強跨學科專業的整合。
中國新聞教育在通識課程的設置上，卻出現了簡單的“拉朗配”的局面，即簡單地把兩種學科領域的知識進行一定的融合。如有些學院要求學生選修經濟類、文化類、法律類、信息類課程，提出培養所謂的軍事記者，財經記者，法律記者等等復合人才，實質上這種課程體系培養的人才，相較于相應學科領域的專業人才來說，在專業知識的掌握上只處于粗淺的認知階段，四年的選修課程由于缺少系統的課程體系的設置，專業的師資力量，充足的上課時間，和與傳統新聞學知識的有效融合，變成了似是而非的“復合型人才”。
3 誤區的重新認識和反省
3.1 對新聞教育培養目標的設置——對全媒體記者的認識解讀
3.1.1 脫離唯技術至上的全媒體技者培養觀念，確立培養具備技術能力、專業素養和職業理想的新聞創新人才。全媒體技術這一培養目標的三個層次正是體現了新聞創新人才的三方面素質的要求。一融合媒體人才的專業技術能力：掌握全媒體新聞采集和制作技術，在綜合利用各類不同媒介特質的基礎上對信息進行形態的差異化傳遞。如在報道一個突發新聞事件中，先用手機媒體做短信報道，然后是網絡媒體滾動播報，再跟上圖片報道、視頻報道，最后為報紙、刊物提供詳細的深度報道。通過多媒體方式對信息進行整合傳播以實現信息的最佳傳遞效果，滿足受眾的信息需求。二是融合媒體人才的專業素質是指具有職業道德和素養，遵守新聞倫理和新聞法律，富有創新精神，具有創造性才能。體現在全媒體時代就是脫離簡單地對信息的重復性加工，防止信息的爆炸式傳遞，而是能夠根據受眾的差異化需求和媒體介質的不同特色，對信息進行多樣性的富有深度的開掘。三是體現在新聞的職業理想上。不管傳播技術如何進步，傳播方式如何變革，新聞傳播教育的人文內涵永遠是至上的，新聞教育理念應以知識和技術為基礎和手段，以人文精神的培養為目的。隨著傳播技術的迅猛發展，我國的新聞教育走向了誤區，即人文理想、新聞專業理念逐漸被實用主義，技術主義所取代，把新聞教育置于市場邏輯中，漠視生命教育，使新聞教育走向世俗化，功利化的歧途。 因此，全媒體記者的最重要的一個概念內涵即是要培養堅持社會理想和個人理想，維護社會公益和價值體系的社會人才。
3.1.2 全媒體記者的核心素質是敘事能力，即要具有深厚的人文和社會科學功底，能夠深刻理解社會與現實，不僅能夠通過掌握多種媒介技術把信息進行差異化的傳遞，更重要的是在信息傳遞過程中突顯出信息的力量和價值。
美國著名新聞教育家、舊金山州立大學新聞系前主任、新聞學教授貝蒂?邁斯格在演講中說，新媒體應用技術越來越成為傻瓜，已經變成簡單易學的小手藝，今天的新聞院系培養的仍然是發掘和講述新聞故事的能力，新聞傳播院系在教學和科研中對新媒體技術的過分追求，將會削弱新聞學的核心價值，培養的學生很可能只會成為別人原創性的新聞和影視作品的剪貼員或包裝工。不管媒體形式如何變化，如何讓一個故事講得生動始終是新聞學教育的關鍵性問題。已故哥倫比亞大學新聞學教授凱瑞說過：新聞就是一種描寫的藝術，或者是描述的藝術。在美國密蘇里大學、南加州大學的融合課程改革中，新聞寫作課程始終是作為核心課程來開設，因為講述一個好的新聞故事的能力實質是其他媒介技能的平臺和基礎。
3.2 融合新聞課程體系的設置——融合課程實質上媒介技術課程和人文與社會課程的深層整合
3.2.1 技術課程融合的實質是不同媒介專業的學科間融合，實現跨學科的整合教育。
媒介整合時代下融合新聞教育的實質是要把廣播電視、紙質媒體和網絡媒體的報道特色、寫作范式、技術理論、視覺需求、專業術語進行課程間的協調整合，建立真正成熟兼容的媒介融合課程體系。
美國南加州大學媒介融合的課程在多次改革后逐步建立了這一體系，即把媒介融合中的網絡新技術課程融入到整個傳統新聞學教學中，不再像中國目前的新聞課程改革那樣，把網絡、廣電、紙質媒體分別授課。這樣的設計一方面避免了課程體系的重復導致的教學資源的浪費，另一方面從新聞實踐的角度考量更適合融合新聞要求記者和編輯結合新聞題材特點選擇最佳的媒介方式進行報道的特點。
表1：南加大新聞系媒介融合課程模式
3.2.2 融合新聞教育不僅要實現在專業課程上不同媒介技術課程的融合，更要在通識課程上實現多種學科間的融合。
媒介融合催生了融合新聞學的發展，技術層面引發的制作流程的改變，促進了在新聞教育中對技術課程的重視。但是在美國密蘇里學院開設的融合新聞課程的實踐中，發現單純的技術性知識的掌握并不足以培養出勝任各種狀況的優秀新聞人才。雖然媒體技術的力量誰都無法回避。但是也應該看到，內容永遠主宰了高質量的新聞與新聞教育，傳輸系統永遠是第二位的，雖然新技術挑戰教育模式，但是我們應該堅持教授學生那百分之八十不變的內容，掌握百分之二十的操作技術比掌握百分之八十的基本知識和技能更加重要。
在此理念下，美國新聞教育從早期的專才教育向通才教育發展,開設課程的重點從專業技術課程轉向了人文與科學知識。各學校都努力將反映傳媒技術性層面內容的課程減少,增加傳媒事業社會層面、倫理層面、文化層面內容的課程。如佛羅里達國際大學的大眾傳播系對新聞、廣告專業學生人文課程的學習做出了嚴格要求,要求學生必須修65學分的人文課程,包括心理學、社會學、人類學、政治、歷史、國際關系、經濟學、戲劇藝術、宗教、講演等;賓西法尼亞大學傳播系認為:“我們的畢業生應該有良好的人文學科基礎,我們訓練他們能夠探求文化、技術、倫理、文藝以及政治事務,并能深刻理解大眾傳媒對公眾的作用、權利和責任。”
目前在中國新聞教育所面臨的時代變革和現實危機面前，加強通識教育的理念和實踐成了新聞高校改革的一大舉措。目前復旦和清華都提出了通識教育的基礎上的寬口徑專業教育這一基本理念，定位于培養媒介精英人才。如下表2、表3可看到，雖然兩者的通識教育課程的設置各有特點，但通識課程中對人文和自然科學知識的重視，加強學生知識面的拓寬是其共同特點。通識教育使學生浸潤于文理貫通的博雅教育中,使其成長為更適合社會需求的“通才”。
表2 復旦新聞學通識教育課程設置與修讀要求一覽表
表3 清華新聞學專業通識類課程設置與修讀要求一覽表
綜上所述，媒體融合是當代傳媒業的一種新趨勢，跨媒體、跨行業、跨地域的聯合與合作，早已突破了現行政策的壁壘。與此相適應，融合新聞教育成為現代新聞教育改革的熱點和方向。如何在融合媒介的時代背景下，對中國新聞教育的學科整合進行重新認識和規劃，對新聞教育改革來說至著重要。這種學科間整合包括三個層次，一是指包括不同媒體形態技術課程的整合，嘗試將新媒體融入到各個傳統媒介的教學體系中。二是在新聞學院內部將人文學科和社會學科知識和傳統新聞學科專業課程的整合，著眼于擴大學生的知識面，培養學生綜合素質。三是打破學院間的藩籬，鼓勵學生輔修其他專業，真正實現學科間的聯合辦學，著力于培養社會性工作人才。只有實現這三個層次的改革，才能夠真正實現融合新聞教育的目標。
參考文獻
1 徐沁.媒介融合：新聞傳播業的新趨勢.東南傳播,2008（6）.
2 倪寧.面對媒介融合的新聞教育.中國記者，2011（3）. 3 倪寧.面對媒介融合的新聞教育.中國記者，2011（3）.
4 editor and publisher.dec.24.1910,20.
