時間：2023-02-22 15:49:26
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無固定期限勞動合同，是指勞動合同雙方當事人只約定合同的起始日期，不約定終止日期的勞動合同。無固定期限勞動舍同制度的建立扣完善，能夠有效地保護勞動者的合法權益，提高企業的經濟效益，保障社會主義市場經濟秩序的良好運行。但由于我國對無固定期限勞動合同制度的相關規定過于簡單粗糙，缺乏可操作性，難以實現立法目的。本文擬從探討無固定期限勞動合同制度的價值入手，分析我國現行無固定期限勞動合同制度的缺陷，重構我國的無固定期限勞動合同制度。以期對中國無固定期限勞動合同制度的完善有所裨益。
一、無固定期勞動合同制度的價值
(一)無固定期限勞動合同制度能夠更有效地保護勞動者的合法權益
勞動法的重要目的之一就是保護勞動者的合法權益，具體的勞動法律制度的設計都要符合這一立法目的。同樣。無固定期限勞動合同制度也不例外，它則更多地表現出對勞動者的關懷。勞動關系具有平等關系、隸屬關系的雙重屬性，勞動者和用人單位在確立、變更或終止勞動關系時，二者是平等的，但一旦勞動關系確立，勞動者就從屬于用人單位，聽從用人單位的指揮和調度，具有管理和被管理、支配和被支配的隸屬關系。不僅如此，單個的勞動者和用人單位的人力、財力相比較，勞動者始終是處于弱者的地位，而弱者合法權益又往往更容易受到侵害。鑒于此，必須從立法上改變這種不均衡的地位，從立法上扶助弱者，使勞動者有更多的手段抗衡用人單位，避免合法權益受到侵害?！傲⒎ㄕ呓o予一種利益的保護就在于確立某種重大意義的法律規則”。完善的無固定期限勞動合同制度則更具有這一價值，其制度設計的初衷就是保護勞動者合法權益，限制用人單位對勞動者合法權益肆意侵犯，如《勞動法》第20條第2款規定：“……如果勞動者提出訂立無固定期的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同”，也就是說，把訂立無固定期限勞動合同的主動權授予了勞動者，而用人單位則無此權利。同時，該法還規定應當訂立無固定期限的勞動合同是一種強行性、義務性法律規則，用人單位必須履行義務規定。同樣，《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第2O條第2款規定：“無固定期限的勞動合同不得將法定解除條件約定為終止條件，以規避解除勞動合同時用人單位應承擔支持給勞動者經濟補償的義務，”亦是純粹地從保護勞動者合法權益、制約用人單位考慮的，勞動者從此規定中只能獲得利益，而用人單位無從獲得任何利益。只能就此承擔義務和責任。
(二)無固定期限勞動合同制度有利于提高用人單位的經濟效益
權利是為了保護一定利益的法律手段，無固定期限勞動合同制度具有保護勞動者合法權益的制度價值，但不僅僅如此，根據利益相關原則，用人單位通過無固定期限勞動合同制度同樣能夠獲得自己的利益，盡管勞動者和用人單位在具體利益上存在著矛盾和沖突是必然的，但二者在根本利益上是一致的。
無固定期限勞動合同制度把勞動者在同一用人單位工作一定年限以上，作為勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的必備條件之一，實際上是把勞動者對用人單位的前期貢獻與其以后的職業保障相聯系起來，這樣就使勞動者無需擔心自己“黃金年齡”過后的再就業問題，解除了后顧之憂。同時，企業的好壞與勞動者的利益休戚相關，勞動者既然可能要長期地與企業維持勞動關系，其必然要盡可能地發展其潛能，無固定期限的勞動合同既穩定了勞動關系，“使勞動者對企業有了歸屬感、認同感，叉使勞動者從企業的長遠利益考慮自己的要求、行為，與企業同舟共濟”，就可以極大地提高其積極性和創造性。市場經濟是競爭的經濟，競爭其實是人的競爭，競爭的結果是優勝劣汰。勞動者是生產力中最活躍的決定性因素，只有充分發揮勞動者在勞動過程中的主觀能動性，才能夠在市場經濟環境中有效地提高用人單位的勞動生產率和經濟效益。
(三)無固定期限勞動合同制度可以保障經濟秩序的晟好運行
秩序“意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性。男一方面，無序(drder)則表明存在著斷裂(或非連續性)和無規則性的現象”。建立穩定的社會秩序是現代化社會的普遍要求，“凡是人類建立了政治或社會組織的地方，他們都曾力圖防止出現不可控制的混亂現象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式”。經濟的發展同樣需要經濟秩序，尤其是良性運行的經濟秩序。良性的經濟秩序一方面要求經濟的發展是一致連續的，各種主體的作用形成正面最大的舍力，另一方面要求經濟的發展不能中斷，各種主體之間不能產生糾紛。
無固定期限勞動合同制度的建立和完善則具有保障經濟秩序良好運行的價值，一方面通過規范勞動者和用人單位的權利和義務保護勞動者的合法權益，充分發揮其主觀能動性，提高用人單位的勞動生產率和經濟效益，使二者達到利益的一致性，形成穩定和諧的經濟秩序：另一方面，叉可以減少糾紛，不致于因仲裁或訴訟而中斷勞動關系，進而破壞經濟秩序的穩定，增大社會成本，導致整個社會財富的減少。
二、我國勞動法中存在的相關問題及其法理分析
無固定期限勞動合同制度之價值的實現取決于該制度的建立和完善，但我國現行的勞動法相關規定對該制度的設計存在著諸多不足之處，難以實現其價值。
(一)無固定期限勞動合同的條件規定過于粗糙，難以達到保護勞動者舍法權益之目的根據相關勞動法之規定，無固定期限勞動合同的簽訂存在著兩種情況，其條件也不大相同。其一是《勞動法》第2O條第2款規定的情況，條件有三：一是勞動者在同一用人單位連續工作滿1O年以上，二是當事人雙方同意續延勞動合同，三是勞動者提出訂立無固定期限勞動合同；其二是《意見》第20條第1款之規定，該種情況的條件比較簡單，勞動者和用人單位只要達成一致，就可以簽訂無固定期限勞動合同。但兩種情況的不同之處是，第一種情況是條件具備，就應當簽訂無固定期限勞動合同，是強制性規定，第二種情況是條件具備，就可以簽訂無固定期限勞動合同，則是任意性規定。
無固定期限勞動合同對勞動者直接利益的保護是顯而易見的，對用人單位則表現為更多的限制，因為一旦簽訂了無固定期限勞動合同，只要不出現勞動法第25條、第26條、第27條規定的情形，用人單位就不能單方解除勞動合同。事實上，由于趨利避害的本性．用人單位總要用盡一切手段擺脫對其的種種限制，但其違背法律強行性規定的行為是法律所禁止和受到制裁的，不可能真正地擺脫限制，而利用法律漏洞擺脫對其限制則是最佳的選擇。
上述簽訂的兩種情況下的無固定期限勞動合同，第二種情況更多地體現了意思自治原則，只要不是屬于無效勞動合同的情況，就應當是有效的，對雙方來說是公平的，不存在對用人單位的限制，用人單位無需擺脫什么限制。但第二種情況則對用人單位的限制意圖比較明顯，似乎主動權更多地操在勞動者手中，用人單位只能從該種情況中擺脫對其限制，由被動變為主動，而立法的不完善又給了用人單位以可乘之機．其不完善之處就在于對簽訂無固期限勞動合同的條件規定過于簡單、粗糙，使用人單位具有了規避法律的可能。具體來說有以下兩點：一是規定勞動者在同一用人單位連續工作滿1O年以上。用人單位為了擺脫該條件對其限制，與勞動者簽訂勞動合同時就不再簽1O年以上的勞動合同．即使該單位確實需要某一勞動者，其考慮以后的成本(如長期支付養老、失業、工傷、生育等保險費用)和客觀情況的變化，只與勞動者簽訂最接近1O年的勞動合同，就徹底擺脫了該條件對它的限制，把主動權掌握在自己手中；二是規定當事人雙方同意續延勞動合同。在具備上一條件的情況下，用人單位為了避免該條件對其限制，可采取如下策略：在盡可能地簽訂長期勞動合同的情況下，最后不同意續廷勞動合同，結果根本不可能簽定無固定期限勞動合同同時有關規定叉對該條件進行了強調，如《勞動部關于<勞動法>若干條丈的說明》第20條規定：本條件的“當事人雙方同意續延勞動合同的”，是指已有勞動合同到期，雙方同意延續的，并非指原固定工同意而一律簽訂無固定期限的勞動合同。該兩點不完善之處導致主動權完全掌握在用人單位手中，使“勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同”的條件虛設，難于達到無固定期限勞動制度設立的目的。
(二)立法規定的“連續工作滿l(1年以上”的期限過長
勞動者在同一用人單位工作的時間越長，其“黃金年齡”越少，甚至完全喪失，對其以后到其他單位就業越困難我國勞動法規定“勞動者在同一用人單位連續工作滿lO年以上”，勞動者基本上完全渡過了“黃金年齡”，如果其它條件不成就，勞動者就無法與原單位簽訂無固定期限勞動合同，這樣，勞動者就面臨重新就業，而由于其年齡優勢的喪失、精力的不濟，在我國農村剩余勞動力大量存在，城市職工大量下崗的國情下，其就業機會就微乎其微。
世界上許多國家和地區也將勞動合同作有固定期限和無固定期限之分，但都不僅明確規定，以簽訂無固定期限勞動合同為主，有固定期限勞動合同只有在法定條件下才能簽訂，在沒有明確是何種勞動合同的情況下，椎定為無固定期限勞動合同，而且有固定期限勞動合同的期限不能過長，期滿后轉為無固定期限勞動合同。如《法國勞動法典》規定，定期勞動合同自其簽訂時，就應當明確合同的到期日期。且合同的最長期限不得超過l8個月，在任何情況下，不超過24個月。
(三)無固定期限勞動合同的主體適用范圍不夠現實和缺乏公平，不利于糾紛的解決用人單位和勞動者是無固定期限勞動合同的主體，按照我國相關規定，用人單位包括企業、國家機關、社會團體、事業組織和個體經濟組織，勞動者有固定工和臨時工之分。筆者認為，我國現有的無固定期限勞動合同對適用范圍的規定有以下兩點不足之處：一是個體經濟組織適用于無固定期限勞動合同制度顯得不現實，因為個體經濟組織是以個人或家庭勞動為基礎，和其它用人單位相比，其資金較少，規模較小、招收的勞動音較少(《意見》第1條明確指出雇工在7人以下)，工作性質多是以體力勞動為主，技術要求不高，且又隨時發生變化。如果讓其適用無固定期勞動合同制度，不出現勞動法第25條、第26條、27條情形下，讓少數的勞動者與用人單位長期保持勞動關系，就會妨礙個體經濟組織的發展。事實上，個體經濟組織很少與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，即使簽訂也不可能得到保障；二是對不同的勞動者適用無固定期限勞動合同給予不同的對待，則缺乏公平性，叉使糾紛的裁判者缺乏可操作性。根據勞動部的實施<勞動法>中有關勞動合同問題的解答》第三項關于固定工簽訂勞動合同的問題和《勞動部辦公廳對<關于實行勞動合同制度若干問題的請示>的復函》第一項關于臨時工訂立無固定期勞動合同問題之規定，在適用無固定期限勞動合同時，區分固定工和臨時工，固定工叉分為工作時間較長、距離退休年齡10年以內和以外的老職工，適用的條件又有所區別，這對臨時工和距離退休年齡10年以外的老職工是很不公平的，又加上勞動法的籠統規定，一旦發生糾紛，勞動爭議仲裁委員會和人民法院裁決時要么無所適從，要么憑著各自己的理解進行裁決，不同的裁決者對同一糾紛會作出不同的裁決甚至互相矛盾的裁決。
三、完善我國無固定期限勞動合同制度的構想
勞動合同，是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關系，明確雙方權利和義務的書面協議。
勞動法頒布至今，在保護勞動者合法權益，促進經濟發展和社會穩定方面取得了一定的成效，但是由于我國目前勞動合同制度中在建立和穩定勞動關系方面存在許多不足，從而使這一應用最為廣泛的合同制度并未發揮其應有的效力和作用。
本文試結合勞動合同制度在如下方面存在的不足之處及其引發的問題，對完善我國勞動合同制度的提出本人拙見。
一我國勞動合同制度的不足及其在實踐中引發的問題
1.沒有規定與勞動者訂立勞動合同是用人單位的基本義務。我國《勞動法》只在第十六條第二款中規定:“建立勞動關系應當訂立勞動合同?！辈]有明確規定訂立勞動合同的義務是在用人單位方還是在二者雙方。義務承擔方規定的不明確，使得用單位和勞動者尤其是用人單位缺乏簽訂勞動合同的主動性，從而造成了事實勞動關系的存在。而我國目前相關法律對于應如何處理從未有過勞動合同的事實勞動關系則缺乏必要規定。
2.對于勞動合同簽訂程序上的規定缺乏操作性?！秳趧臃ā穼τ趧趧雍贤暮炗喼辉趦热菖c原則上作了相應的規定，但在以下兩方面卻未做出規定:(1)勞動者進人用人單位工作后，用人單位應在何時與勞動者簽訂勞動合同。法律沒有規定，就造成了用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的緊迫感。(2)沒有建立起勞動合同的申報制度。沒有該制度，勞動行政部門對用人單位的用工狀況不了解，也就無法對勞動合同制度執行貫徹狀況做出監督和檢查。
3.目前勞動合同制度對于故意拖延或不與勞動者簽訂勞動合同的用人單位強制力不足?！秳趧臃ā返诰攀藯l規定:用人單位“故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責改正，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。"1998年勞動部《關于違反有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條規定:用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同的，及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的，用人單位承擔賠償責任。這兩則規定具有共同的不足之處:由于法律未明確規定用人單位應在何時與勞動者簽訂勞動合同，所以就無法界定用人單位是否在“故意拖延”。再者是在形成事實上的勞動關系后，勞動者如被解除勞動關系，其損失范圍在實踐中也難以確定，這就使得勞動者難以獲得賠償，從而保障自己合法權益。
由于勞動合同制度在上述幾方面所存在的不足，加之其它因素的作用，從而在實踐中形成了大量雇傭而無合同的事實勞動關系，而事實勞動關系是不受法律保護的。在私營企業中這種情況尤其突出，即使有合同也多簡單，粗糙，不夠規范，甚至個別勞動合同條款中還包含了一些違反法律法規的內容。如個別用人單位與勞動者簽訂生死合同，即勞動過程中造成的死亡傷害雇主不負任何責任，五花/l門的風險抵押等。即使在國有企業中，也有大量不重視勞動合同的現象存在，有的用人單位至今仍未與勞動者簽訂勞動合同;有的合同期限界滿也不簽訂新的合同，從而形成事實勞動關系;有的簽訂合同之后不執行，只作表面文章，這些都嚴重侵害了勞動者的合法權益。 二、關于完善我國勞動合同制度的幾點建議
1，應明確規定，與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務。雖然我國《勞動法》規定簽訂勞動合同應遵循平等自愿，協商一致的原則，但是本人認為這在某種程度上是不符合我國國情的。從勞動關系雙方實力對比來看，勞動者處于弱者地位，這本身就是不平等的。而由于我國的勞動力供求矛盾突出，這種強弱的對比則更加明顯，并且有不斷加強的趨勢。如果沒有嚴格的法律規定加以約束，利益的驅使可能使得某些用人單位，尤其是中小企業通過不與勞動者簽訂勞動合同而逃避其應承擔的義務，從而侵害了勞動者合法權益。本人認為勞動法規的制定其重心應向勞動者方向偏移，只有勞動者的權益得到最大限度的保護，勞動者才能無后顧之憂的投人工作，從而為用人單位帶來更大的效益。因此，本人建議在勞動立法中把與勞動者簽訂勞動合同作為用人單位的義務加以明確規定。
我國《合同法》中有關合同解除的含義與兩大法系觀點不同，是廣義上的合同解除，把協議解除、約定解除納入合同解除的概念。合同解除作為合同法中的一項獨立的制度與合同其他制度，如合同無效、合同變更、合同擔保等制度互相配合，共同構成我國合同法的完整體系。
我國《合同法》中的合同解除，是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。其中值得注意的是：①合同解除的前提是有效成立的合同不包括可撤銷或效力待定的合同。②合同解除所滿足的條件包括法定的條件和約定的條件。③必須有解除行為，或基于一方或基于雙方的意思表示。④解除的效力是自始消滅或向將來消滅，也就是是否有溯及力的問題。
二、合同解除制度比較研究
兩大法系中關于合同解除制度的構造各異，其爭議的焦點主要集中在兩點上：第一，合同解除是否包括協議解除；第二，合同解除是否有溯及力。大陸法系國家合同的解除制度將協議解除排除在外，僅有依解除權而解除合同，以法國和德國最有特點。
總的來看，英美法中合同解除的含義不具有統一性，合同解除包括作為違約的救濟方式而存在的法定解除，也包括協議解除、單方解除。因違約而解除合同的，其條件適用根本違約的規則。協議解除實際上適用的是合同訂立的規則，體現當事人意思自治的精神。合同解除效力視具體情況而定，對于合同解除是否具有溯及力問題，英國法和美國法則采取了不同做法。
兩大法系合同解除制度比較：第一，協議解除是合同自由原則的體現，體現當事人意思自治原則，適用合同訂立的規則，合同解除的效果由當事人自由商定。所不同的是大陸法系一般認為協議解除屬于合同解除的范疇，而英美法系則認為應納入合同解除制度的范疇。第二，雖然大陸法系以違約行為的性質和特點為標準，英美法系(如英國法的中間條款)以違約后果為標準，導致兩大法系對法定解除權發生原因的具體規定并不一致(大陸法系以履行不能、遲延履行等為法定解除權的發生原因，英美法系以根本違約為法定解除權的發生原因)，但兩大法系對法定解除權發生原因的規定從本質上講是一致的。對于法定解除的效力，德國、美國及我國臺灣地區原則上承認其具有溯及力，以恢復原狀作為救濟方式，英國法認為合同解除的后果原則上不包括恢復原狀，沒有溯及力。
三、中國現行合同解除制度的改進及完善
(一)中國現行合同解除制度的兩點思考
1．通知解除合同的程序，即單方行使解除權解除合同的程序《合同法》第九十六條規定，單方解除合同，應當通知對方。通知只需要到達對方，并不需要對方的答復，更不需要對方的同意，合同解除即發生效力，即“合同自通知到達對方時解除”。如果對方當事人不同意解除合同即對解除合同存在異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認合同解除的效力。此時，如果人民法院或仲裁機構認定合同解除的條件成就，那么合同解除的效力就從解除權人把解除合同的通知送達給對方時生效；如果人民法院或仲裁機構做出了相反的確認即確認合同解除條件不成就，不應當解除合同，而此前解除權人已經通知對方當事人合同解除，合同解除已經生效，也就是說法院或仲裁機構的確認了前者解除權人解除合同的效力，那么從合同解除生效至法院或仲裁機構這段期間合同解除的效力如何認定呢?筆者認為法院或仲裁機構了解除權人在先的合同解除，合同解除的效力應視為自始無效，因此給對方當事人造成的損失，通知方應當承擔相應的責任。
2．合同解除的時間要素。我國《合同法》第九十五條規定：可以由當事人約定行使期限，也可以由法律規定，期限屆滿，該權利消滅。在沒有前述規定的情況下，經對方催告后在合理期限內不行使的該權利消滅。據此規定，行使解除權的期限是模糊的，缺乏實際的可操作性，需要法官根據實際情況進行自由裁量。但是，無論是法定期限還是約定期限，在性質上都是屬于除斥期間，即法律預定的關于解除權于存續期間屆滿時當然消滅的時間，除斥期間的計算以該權利的取得為起算點。這里就有兩個問題值得思考：其一，催告后“合理期限”的確定。如何確定合理期限在實踐中是不容易判斷的，要根據合同的具體情況由當事人自己去判斷，這就增加了法律的不穩定因素，由此常引起糾紛，破壞法律的穩定性。其二，法律規定或當事人約定的行使期限這個除斥期間與“合理期限”有可能出現沖突的問題。這種情況下就會導致在合同解除制度上出現兩個不同的除斥期間，其矛盾是顯而易見的。為了解決上述兩個問題，我認為《合同法》應該規定一個確定的、統一的除斥期間，從而使司法實踐中遇到此問題時有明確的法律依據。
合同解除權的時間要素在一定意義上是對合同解除權人的一種督促，它要求當事人應當在法律規定或約定的時間內及時地行使，如果期限屆至而不行使，則合同解除權只能歸于消滅，也是我國《合同法》第九十五條需要完善的一個地方。
(二)中國現行合同解除制度的改進及完善
1．將協議解除從合同解除制度分離，由合同訂立制度加以規制
協議解除合同主要是由當事人通過自由協商而達成意思表示的一致，使已經生效的合同消滅。其作用機理與訂立合同相同，但方向相反：一個使合同走向消滅，一個使合同成立。而約定解除則是當滿足了某種特定的條件時法律賦予某一方當事人以自己的意思使合同歸于消滅的權利。其作用機理與法定解除相同，只是賴以解除合同的條件不同：一個是約定的條件，一個是法律直接規定的條件。從各國立法來看，大陸法系德國、法國將協議解除排除在合同解除制度之外，這是值得借鑒的。在立法完善時應該予以拆分，將協議解除與單方行使解除權(即約定解除和法定解除)相分離，而通過合同訂立的規則對協議解除加以規制。
2．與合同解除并存的損害賠償是對無過失方信賴利益損失的賠償
我國法律一直承認合同解除與損害賠償可以并存。合同解除損害賠償的范圍包括對無過失方信賴利益損失的賠償。我認為，此種立法例成功地將體系化的法律規則與鮮活生動的生活現實之間結合，同時滿足了沖突雙方的基本訴求，值得贊同。發端于英美法的信賴利益賠償旨在無侵權行為或債務不履行之事實場合，對當事人一方提供救濟，賦予善意無過失之信賴人向相對人請求賠償其因法律行為無效而生之消極的合同利益的權利。近代，在大陸法系該制度已發展成與侵權損害賠償、違約損害賠償并列的法律救濟方式，于合同不成立、合同無效、合同被撤銷等場合均有適用，適用于合同解除場合亦為妥當。信賴利益賠償請求權，在發生基礎上，實質基礎為民法的誠信原則，形式基礎為法律的直接特別規定，不以合同的有效成立為前提。因此，在邏輯上可與合同解除的溯及力和諧共存，事實上信賴利益賠償之所以產生就是為了在維持法律體系化的前提之下，消除債法的體系化訴求與社會目的的沖突。在賠償范圍上，固然信賴利益，即消極利益或消極的契約利益賠償之結果，即如同契約未曾發生。信賴利益，與債權人就契約履行時可獲得之履行利益(chebenefitofperformance)或積極利益顯然有別。履行利益賠償的結果，契約即如同被履行，但信賴利益賠償涵蓋財產損害和非財產損害，財產損害又包括所受損害與所失利益。因此，信賴利益的賠償甚至可能超過履行利益。二者在范圍上互有短長，難分優劣，只有著眼的角度不同而已。采信賴利益賠償說既與債法的體系相符合，又能救濟善意無過失相信合同有效之當事人，是值得采用的。
一、我國合同法代位權制度的弊端分析
1．我國的變異規定與代位權的設立目的相沖突，無法體現代位權的保全功能
代位權是債的保全制度的重要組成部分，其設立本意在于保全責任財產。既然以保全責任財產為代位權的設立宗旨，那么債權人行使代位權的法律后果，只能限于加強債權的擔保力，而非債權人直接受償該利益。而且，該責任財產也并非特指，而是相當廣泛，債務人的責任財產應包括金錢、實物和權利等。基于此，傳統理論和有關的立法例將代位權行使的客體范圍規定的相當寬泛。但我國僅限于金錢債權，這無疑是大大降低代位權的債權保全的作用，使代位權制度設置目的無法充分實現。
2．我國對代位權規定的變動，與立法欲體現的可操作性初衷背道而馳
違背法律的基本原則。我國法律規定的代位權行使方式僅有訴訟一種，那么，我們就以此為例予以分析。按照傳統的“入庫規則”理論，在代位權訴訟中，法院應重點關注債務人與次債務人間債權是否合法有效，而非債權人與債務人間有無合法有效的債權存在。
造成訴訟程序煩瑣。按照我國現行法律規定，債權人行使代位權的范圍以自己的債權為限，請求數額不得超過債務人對債權人或者次債務人對債務人所負的債務額，對超出部分人民法院不予支持。其產生的后果是，必然要在制度層面再設定相關措施，以使之便于在審判實踐中實施，既要防止債權人因取得不當利益而引起再次訴訟，又須使債務人的權益不因債權人行使代位權而受損失。
縮小了當事人的選擇余地。傳統代位權制度的行使并不限于代位權訴訟一種，債權人行使代位權，并不必然在債權人與次債務人間產生訴訟。若次債務人自愿履行債務，債權人完全沒有提訟的必要。但按我國現行法律規定，要行使代位權，就必須提訟，代位權訴訟一旦啟動，法院就必須對債權人與債務人和債務人與次債務人兩方面的法律關系都進行審理。二者相較，無疑按“入庫規則”選擇的靈活性更大，訴訟成本更低，訴訟效率更高，效果更好。
3．我國合同法代位權制度與我國已有法律制度不和諧
造成適用破產程序的增加。實踐中代位權通常在債權人的債權有不能實現的危險時才行使，倘若債務人實力雄厚，有履約能力，無行使代位權的必要；倘若債務人資力有限，由于行使效果歸屬于債務人，其他債權人亦有獲得清償的機會。但是按照我國法律規定，按我國規定唯有行使代位權的債權人一方能先獲取利益，那么在債務人資力有限的情況下，其他債權人勢必會紛紛采用宣告債務人破產等方式來保護自己的權利。屆時，我國設置的直接受償的代位權效用就將受到極大限制。
造成債權人間的不公平。在代位權行使過程中，如債權人是多個，就可能出現有的債權人直接向債務人主張權利、有的債權人向次債務人行使代位權的情況。若債權人已向債務人主張權利，且獲得勝訴，而我們卻要僅因未行使代位權，牽強附會地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權利的最終實現，顯然有悖公平原則。
造成與保全程序的沖突。代位權制度本來是債的保全制度的組成部分，二者不存在沖突問題，但將其行使效果直接用于清償債權人的債權，二者則不可避免地產生沖突。
二、完善我國合同法代位權制度的實踐策略探究
1．代位權構成要件應回歸理性
“債權人對債務人的債權合法”這一構成要件中存在的問題。首先，未對“合法”予以明確界定。其次，未明確因合同違法無效而產生的債權亦可以適用代位權制度。
“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害”這一構成要件中存在的問題。
第一，對該要件的界定與立法基礎不合。第二，對該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國債權人代位權制度應當允許債權人在債務人不能正常行使其權利時，可代位權行使債務人的權利，此既有利于保障債權人的利益，也有利于維護債務人的合法權益。
完善措施。筆者認為，我國現行債權人代位權制度應就該構成要件作如下調整：債務人怠于行使其權利，對債權人造成損害的，債權人可以行使代位權。債務人因不可抗力或其他非自身過錯原因不能行使其權利的，債權人也可以行使代位權。
2．客體范圍明顯偏窄，應當予以充實
物權作為代位權之客體。根據代位權理論，代位權的客體應當包括債務人的各種財產權、所有權返還請求權、債務人作為抵押權人的抵押權、以財產利益為目的的形成權等。只要不是專屬于債務人本人的權利都可以成為代位權的客體。因此，代位權可以針對物權及物權請求權行使。如果債務人享有抵押權、質權、留置權，債權人均可代位行使請求人民法院拍賣抵押物、質物、留置物。
債權作為代位權之客體。債權是代位權客體的重要組成部分，其范圍十分廣泛，在一般情況下都可作為代位權的客體。具體包括：基于合同產生的債權；非合同債權；合同上的權利；損害賠償請求權。
繼承權作為代位權之客體。筆者認為，對于繼承權能否成為代位權客體問題，不能簡單地肯定或者否定。
知識產權作為代位權之客體。筆者認為，知識產權中僅有其派生的收取財產給付權可以成為代位權的客體。
3．對當事人權利義務的規制平衡
對債權人和解權、請求調解權之限制。在代位權訴訟中，作為原告的債權人之和解權、請求調解權則應當有適當限制，以免使債務人的合法權益受到損害。
訴訟上自認和舍棄應受一定限制。在代位權訴訟中，債權人的自認或舍棄行為應當受到一定的限制，以保護債務人的合法權益。因此，對于次債務人就其與債務人之間的債權債務關系主張的不利于債務人的事實，債權人原則上不得自認，而應當由次債務人予以舉證；對于債權人就債務人享有的債權所作的舍棄行為，未經債務人同意的，法院原則上不能將其作為債權人敗訴的根據，以免債權人與次債務人串通損害債務人的權益。
債務人的處分權應予限制。
4．舉證責任的分配應當公平
債權人的舉證責任。根據“誰主張，誰舉證”的原則，債權人應當對代位權訴訟的成立承擔舉證責任。債權人除了要提供證據證明其與債務人存在債權債務關系外，還要舉證證明債務人與次債務人之間存在有到期債權（在一般情況下如此）。
次債務人的舉證責任。次
債務人對債務人的一切抗辯事由均可以用來對抗債權人，但其對抗辯事由負有舉證責任。
債務人的舉證責任。其一，關于債務人是否怠于行使債權的舉證問題，應當適用舉證責任倒置，由債務人舉證，而不是由債權人舉證。其二，由于其在訴訟中所處的特殊地位，是法院通知其參加訴訟的第三人，有保護其實體權利的權利，如果債權人行使代位權時不盡善良管理人的義務，給債務人造成損失，債務人可以提出主張由債權人賠償，債務人對此負有舉證責任。此外，鑒于債務人在代位權訴訟中的特殊地位，其有義務對債務人與次債務人之間債權的來源、履行期限、債權數額等相關事實負有配合舉證的責任。
總之，關于舉證責任問題，應當根據當事人的訴訟地位，合理分配舉證責任，既要有充分理論基礎，也不能厚此薄彼，從一個極端走向另一個極端。
參考文獻：
[1]王利明.合同法研究[M].中國人民大學出版社，2005.
1.合同管理制度流于形式，缺乏重視
目前，油田企業內部普遍存在著不重視合同管理制度和合同管理工作的情況，上至管理人員，下至普通工作人員，法律意識比較薄弱，將合同管理制度和合同管理工作流于形式，認為簽訂合同也是流于形式。另外，以為合同管理工作只是合同相關部門的任務，事不關己高高掛起，風險意識不強，重視程度不夠。
2.補簽合同的情況普遍存在
某些油田企業或因工作任務量巨大，工作人員無法供給，或是因合同審批時間過長，或是因工作計劃存在滯后情況，所以開工，后立項，再補簽合同，不按照合同簽訂的正常順序辦理，使合同的約束效率流于形式，無法做到成本的提前預算和控制，大大增加了合同糾紛的可能性。
3.盲目簽訂、變更、解除合同，合同不規范
合同的簽訂過程中存在眾多問題，首先，對于對方的資質不審核或者審核不嚴謹，在不了解對方企業的情況下，就盲目的簽訂合同，給油田企業帶來不必要的麻煩，造成嚴重的經濟損失。其次，合同內容頻繁變更，對于合同的標的額和期限沒有商定清楚便立項，或是因為實際工作當中隨意變更工作量，使與原合同不符合，不能按照合同如期履行。最后，由于立項前沒有做足夠的論證和調查，合同缺乏履行的必備條件，只能解除合同或終止合同的履行。另外，還存在著合同名稱不明確、分類不清晰、期限不準確的情況。
二、完善合同管理制度的措施
1.高度重視合同管理制度和合同管理工作
首先，必須加強上層管理者對合同管理制度和合同管理工作的重視。只有上層管理者帶頭主動學習法律知識，遵守法律知識，并且積極運用法律治理企業和管理經濟，才能為普通員工樹立榜樣、帶好頭，真正關心合同的立項、制定、審批、簽訂、履行、監督工作。其次，逐步完善合同管理機構，培養高素質的合同管理專業型人才，定期舉行培訓，加強合同管理人員的綜合性、實踐性和專業性能力，同時樹立員工的風險意識和法律意識，不斷完善和健全人才隊伍建設，油田企業逐漸建立起以總經濟師為核心，以專業管理人員為輔助力量的合同管理體系，實現全面、全程、全員合同管理。
筆者認為，不論是民事行為還是行政行為，其行為效力都要依法認定。尤其是在事實清楚的情況下，正確理解和解釋法律就成為正確適用法律的關鍵。
首先，國家立法規范商品房預售行為的本意，在于在建商品房的預售不同于商品房現房銷售。無疑，這種售房方式對于搞活經營、廣籌資金，活躍房地產市場，促進商品房消費和促進房地產業健康發展等具有積極的意義。但是，如果管理不善，極易導致“炒地皮”、“炒樓花”等投機行為發生，導致蓄意詐財或中途倒閉、偷工減料、延遲交房等損害消費者合法權益現象的發生。因此，法律對預售商品房應當具備的條件和監督管理措施都作了明確規定，以維護房地產市場秩序，保障房地產權利人的合法權益?！冻鞘蟹康禺a管理法》第四十四條第一款規定了商品房預售的法定條件，第二款和第三款規定的是對預售合同的監督管理措施，共同構成了商品房預售行為的依法登記和依法監管制度。
其次，國家對商品房預售行為實行依法登記和監管制度，主要體現在該法第四十四條第一款第四項“向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明”，和第二款“將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”。辦理預售登記是法定條件，申報登記備案是監管措施要求，都是依法登記制度的規定，均不得違反。
第三，該項依法登記制度，實行的是部門法定原則、職權法定原則和登記程序法定原則。非法定部門不得受理登記，無法律授權不得辦理登記，非依法定程序登記無效。縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門，通過對商品房預售許可證的發放管理和對預售合同的登記備案管理，達到監督檢查、宏觀調控的目的，有利于這兩個法定管理部門對不符合條件的預售行為予以糾正和查處，有利于掌握預售情況和商品房建成后產權轉移登記發證工作，以切實保障房地產權利人的合法權益。
第四，《城市房地產管理法》第四十四條第二款對受理預售合同申報登記備案的法定部門，明確規定為房產管理部門和土地管理部門，并且必須是縣級以上人民政府的這兩個部門。除此之外的其他部門無權受理申報和登記備案。
二、構建合同管理制度框架存在的幾個誤區
1.對合同管理的系統性認識不到位，將合同管理的各個環節人為地割裂開來。如將招標管理、供應商管理與合同管理割裂。
2.對合同管理的實用性和可操作性認識不到位，簡單地照搬法律條文，合同制度空洞無物。
3.重視合同簽訂管理而忽視對合同履行的管理，沒有使合同的經濟效益得到充分體現。
4.在合同管理制度的制訂上沒有采取循序漸進的原則，制定了一個過度超前的合同管理制度，在執行中遇到困難。
三、構建符合現代企業要求的合同管理制度框架
注重合同管理制度框架的頂層設計可以有效提升合同管理制度建設的水平，促進合同管理的整體有序推進，起到綱舉目張的作用。設計符合現代企業要求的合同管理制度框架應當符合合法性、前瞻性、統一性、預防性、可操作性和開放性的原則。
1.合同管理機構的設置。
企業合同管理機構的設置理論界通常分為合同業務部門、合同審核部門、合同批準機構、發文歸檔機構等。不少企業在實際中分為合同業務部門、合同管理部門、合同批準機構等。筆者認為后一觀點更準確。企業的每一個有對外職能的部門都可能是合同業務部門，是企業特定標的合同管理的基礎部門。合同業務部門是專業性的部門，不是綜合性的部門。合同批準機構的設置可以根據企業的不同規模、企業決策層的授權情況設置不同的審批環節，并且動態調整。合同管理部門（合同審核部門）在合同管理的流程中是最重要、最關鍵、工作壓力最大的一個環節，企業對該部門的設置是合同管理機構設置最重要的基礎工作。合同管理部門（合同審核部門）在合同運行環節中主要職能是對合同業務部門在合同運行中的形式、內容和程序的合法合規性進行審查，并發揮管理職能，也就是對合同運行情況進行計劃、組織、領導、控制。因此，合同管理部門（合同審核部門）是一個綜合性的管理部門，應當能有效協調合同招標、文本起草、合同簽訂、合同履行、合同爭議處理等合同管理的各個環節。實踐中不能以“權力崗位分段設崗”等理由限制合同管理部門綜合管理職能的發揮。
2.授權管理。
授權委托是合同簽訂履行的前提，加強授權管理可以有效防范企業合同管理中的風險。表見制度也對企業的授權管理提出了更高的要求。首先，大型的企業集團應當通過年度經營授權的形式加強對下屬分公司對外經營的管理，將分公司的日常對外經營業務納入規范管理和正常軌道，非日常經營業務納入單項授權管理。其次，對合同人的授權堅持權責相適應的原則，讓實踐中真正負責合同運行的人員直接簽訂合同。實踐中存在為控制人數量代簽合同的情況，也存在為控制人數量部門領導直接簽訂合同的情況，這都有很大的弊病。單位及部門領導應當通過審核去控制合同而不應當直接參與到合同簽訂過程中。最后，企業應當加強對表見、口頭合同的控制。表見、口頭合同與市場經濟的誠信、便捷交易相適應，同時也給企業合同管理帶來風險。企業應當通過備忘錄、提示書等形式讓對方書面確認本企業對授權管理行為的控制，管控企業授權風險。
3.流程管理。
建立符合法治理念和企業制度的流程體系。流程管理是法治理念從意識理念轉換到行動層面的產物。流程管理具有可控制性、可追溯性的特點，其實質就是責任與權利相統一的法治理念的具體表現，同時可以控制領導層決策時“拍腦袋”的人治模式。一整套優秀的、科學的、體現法治理念的合同管理流程是做好合同管理工作的基本前提。合同管理流程是一個綜合體系，而不僅僅是合同審核流程。有的企業在流程管理中將合同管理員排除在合同前置流程、合同履行流程之外，容易導致合同在審核之前已經在法律上形成的尷尬或者合同管理頭重腳輕。合同管理員最了解合同運行流程中可能存在的問題，應當在合同運行流程中發揮重要作用。流程的設計要通過合同流程各階段之間的相互制約、平衡，營造對合同運行行為相對的“體外監督”，減少“體內監督”。需要強調的一點是合同流程各階段之間的相互制約、平衡并不是相互保密。否則只能是失去監督制約的意義。
4.標準文本管理。
標準化文本是指企業對出現頻率較高的合同事前擬定合同條款的一部分或者全部內容而多次使用的合同文本。標準合同文本的使用簡化了合同的訂立過程，也簡化了合同的審核過程，提高了合同流轉的節奏與效率。標準合同文本的推行通常是在企業合同管理發展的中級階段，合同條款帶有一定的“霸王”特征。首先，企業在推行標準化合同文本的過程中要統一規劃，使標準文本體系盡可能完整，盡可能覆蓋企業經常易，達到制定標準合同文本的目的。其次，標準合同文本要考慮到交易的復雜性和多變性，可以考慮對標準合同文本的合同條款制定多個選擇項以適應不同的商務需要。最后,標準合同文本要有一個動態的修訂過程，要向文本進一步細分，條款相對公平，制度、流程、文本相對配套的合同管理的高級階段過渡。
5.合同管理信息化。
隨著企業規模化經營的發展，企業總部、部門、分支機構之間空間分離現象日漸增多，與企業精細化管理要求的矛盾日漸突出。傳統的手工管理方法耗時費力。企業合同管理信息化可以實現合同信息的快速提取和科學高效管理，節約管理成本，創造經濟效益，使合同管理的作用變得更加直接。企業合同管理信息化建設過程中，合同管理人員要發揮主導作用，系統性地提出合同管理需求，科學合理地設置合同管理權限和功能模塊。合同管理信息化是為合同管理服務的，合同管理員不能淪為合同信息化管理的工具。合同管理信息化要在合同履行中充分發揮提示預警的功能，充分利用合同信息為企業領導層決策提供依據，提升合同管理在企業中的地位。
合同簽訂工作的難度似乎并不大，但是卻包含著很多的玄奧需要人們去深入的挖掘。合同的簽訂到落實是一個漫長的過程，所以在簽訂合同時必須要慎之又慎。在設定合同的各項條款之前，一定要認真的開展檢查校核工作，防止因粗心而影響合同的科學性和完善性。比如：保證合同法人主體的合格，是貫徹落實合同各個條款的重要基礎。并且我們要求，合格的主體一定要具備合理的民事權利力和民事行為能力。合同的主體應當發揮兩種作用，并且要作為合同的當事人，這樣才是合法的合同主體。除此之外，要保證合同內容的嚴謹性，若表意不明，則有可能會引起分歧，所以在正式簽訂合同之前，一定要再次檢查，保障合同內容的科學性。
2合同不符合法律規定，最終成為無效合同
合同一般包括兩部分，即主合同和從合同，若未制定主合同，則會使從合同沒有依據?？梢元毩㈤_展工作的合同就是主合同，例如：建筑工程的總承包合同。從合同則是依附于主合同存在的，一般包括：建筑的承包合同、保證合同、抵押合同等。沒有主合同的合同不具備法律效力，也不能貫徹到實際工作中。再者，《合同法》第52條規定，違反法律、行政法規的強制性規定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護的。但現今很多企業所設立的合同，有很多都是用來遮掩其非法行為的，從根本上說也是無效的。
3有些合同管理人員整體素質不高
很多企業在進行人才的招聘和選拔工作時，都沒有進行綜合長遠的考慮，甚至錄取部分連從業資格書都沒有的人，這會導致后續工作中需要投入大量的人力、物力來進行培訓工作，增加了建設的成本。也有很多合同管理工作者對合同內容缺乏深入的了解，不熟悉管理工作的步驟，經常在工作期間發生遺漏及失誤。部分工作者的專業水平和思想道德素質都很低，工作中也未樹立高度的責任感，甚至為一己私利而故意開綠燈，這不僅增加了合同管理工作的難度，也降低了工程整體的質量。
二解決建筑管理中合同問題的對策
1加強合同管理人員的培訓
提高他們的整體素質和管理水平建筑合同的貫徹落實情況通常是由合同管理工作者的管理方案來決定的，所以，我們必須切實提高合同管理人員的工作水平和思想道德素養。只有這樣才能保證合同管理工作的順利、高效開展。建筑施工單位在錄用人才時一定要對其整體素質進行重點的考察，在科學、全面的評估后，去掉不具備資格的人員，提高人員錄取工作的效率和質量。這就要求單位請專門人士或者公司內部經驗豐富的員工進行面試和選拔，盡量不要出現一絲漏洞和差錯。有些面試者空有一個好文憑，沒有真才實學，對單位的壓力太大。所以，在面試過程中，除了要看面試者的專業能力，還要看其綜合才能，只有經驗豐富的面試官才能做出最準確、最科學的判斷。企業錄用人才時所依據的最重要標準就是人才的自身綜合能力。我們都知道，是金子就不會被埋沒的。只要一個人有真憑實學，那么到哪里都可以成就一番事業，都可以在為國家建設做貢獻的同時實現自己的人生價值，成為行業的精英。
2做好合同管理和監督工作
同時加強建筑施工的監管進行建筑管理工作時，要將施工監管以及合同監管工作放在同等重要的位置上。工程的建筑監理工作關系著施工工作的順利進行和建筑工程的整體質量。在進行施工前，一定要預先做好準備工作，科學、高效的安排施工監理的各個步驟，盡可能的把影響工程質量提高的因素消除在萌芽狀態，防止其造成更惡劣的影響。此外，施工前監理工作人員要對合同進行更深一步的了解，熟悉和掌握監理標準和注意事項，對其中所存在的去查以及問題及時反饋，并做出相應的對策及時預防，不要讓阻礙的因素蔓延到后來的施工階段中去，給施工帶來諸多不便。
3合同簽訂以后，要注意合同的履行
要審慎的開展合同的管理以及審核工作，合同要能夠保證合同雙方的權益，并且還要和有關法律法規相符，這樣的合同才是合法的、有效的。如與有關法規不一致，如合同一方未依據相關拖垮開展工作，和法規不符，就必須接受法律的制裁。要利用合同法來約束雙方的行為，是雙方都能按照規定和標準形式，若某一方一味的追求自身利益，則必將損害另一方的權益，導致最終的后果不堪設想。同時在合同履行階段要進行合理的監督，合理恰當的監督是保障合同順利進行的保障。
（一）初始計量采用公允價值，后續計量采用攤余成本
1.初始計量。新準則規定：“企業初始確認金融資產或金融負債時，應當按照公允價值計量”，且相關交易費用計入初始確認金額。而原制度對金融資產和金融負債的確認和計量未作出明確規定，一般而言，原制度下貸款按貸出的實際金額進行初始計量，相關交易費用直接計入當期損益，不計入貸款成本。
2.后續計量。新準則規定，貸款和應收款項后續應采用實際利率法按攤余成本計量。而原制度規定貸款按實際成本計量。攤余成本與實際成本并不一樣，兩者有所區別。
攤余成本是指金融資產或金融負債的初始確認金額經以下調整后的結果：（1）扣除已償還的本金；（2）加上或減去采用實際利率法將該初始確認金額與到期日金額之間的差額進行攤銷形成的累計攤銷額；（3）扣除已發生的減值損失。
按新準則規定，“已償還的本金”是現金流的概念，既包括本金的歸還，也包括借款人支付的利息。
“初始確認金額與到期日金額之間的差額”主要是因為發生的交易費用、溢折價等因素影響，導致兩者之間產生差額，此差額應按實際利率法在貸款存續期內予以轉銷。
（二）采用實際利率法確認各期利息收入
1.利息收入確認時間與原制度不同。原制度規定在貸款結息日確認利息收入，貸款結息日往往在每季末月21日（或每月21日），而對符合收入確認條件的，新準則要求在資產負債表日予以確認。
2.確認方法不同。原制度規定確認的利息收入是按貸款合同本金和合同利息計算確認的，新準則規定“利息收入金額，按照他人使用本企業貨幣資金的時間和實際利率計算確定”，即按貸款的攤余成本和實際利率計算確定利息收入，由于攤余成本不等于合同本金、實際利率也不等于合同利率，因此，兩種方法的計算結果是存在差異的。
3.原制度規定，貸款應劃分為應計貸款（本金或應收利息未超過90天的貸款）和非應計貸款（本金或應收利息超過90天的貸款），應計貸款產生的利息確認為本期損益，而非應計貸款產生的利息則不能確認為本期損益，并無須繳納營業稅和所得稅。新準則沒有劃分應計貸款和非應計貸款，而以攤余成本為依據按實際利率法計算確認利息收入。在合同利率等于實際利率的條件下，兩者之間的關系是：
新準則下的貸款利息收入=（應計貸款利息收入+非應計貸款利息收入）-貸款減值部分×合同利率
（三）貸款減值的測試和減值損失的確認
1.計提減值準備的依據不同。
原制度規定：“金融企業應當在期末分析各項貸款的可收回性，并預計可能產生的貸款損失。對預計可能產生的貸款損失，計提貸款損失準備。貸款損失準備應根據借款人的還款能力、貸款本息的償還情況、抵押品的市價、擔保人的支持力度和金融企業內部信貸管理等因素，分析其風險程度和回收的可能性，合理計提?！?/p>
新準則明確了金融資產（包括貸款和應收款項）發生減值的客觀證據，規定企業在資產負債表日應進行賬面價值檢查，有客觀證據表明金融資產發生減值的，應確認減值損失，計提減值準備。銀行貸款發生減值時，應將其賬面價值與預計未來現金流量現值之間的差額，確認為減值損失，計入當期損益。
同原制度相比，新準則一是更注重未來現金流量（不包括尚未發生的未來信用損失）；二是突出折現的概念，需將未來現金流量按貸款初始確認時的實際利率進行折現。
2.新準則明確了減值測試的方法和程序
新準則規定對單項重大的金融資產（含貸款，下同）應單獨進行減值測試，如有客觀證據表明其已發生減值，應確認減值損失。對單項金額不重大的金融資產可以單獨進行減值測試，也可以包括在具有類似信用風險特征的金融資產組合中進行減值測試。
原制度則未規定貸款減值測試的方法，在實際執行中，各銀行減值測試的方法也不盡相同。
二、執行新準則應注意的問題
（一）實際利率如何確定
實際利率是指將金融資產或金融負債在預期存續期間或適用的更短期間內的未來現金流量，折現為該金融資產當前賬面價值所使用的利率。
在確定實際利率時，應當考慮金融資產或金融負債所有合同條款（包括提前還款權、看漲期權、類似期權等）的基礎上預計未來現金流量，但不應當考慮未來信用損失。金融資產或金融負債合同各方之間支付或收取的、屬于實際利率組成部分的各項收費、交易費用及溢價、折價等，在確定實際利率時予以考慮。
金融資產或金融負債的未來現金流量或存續期間無法可靠計量時，應采用整個合同期內的合同現金流量。
如某銀行在××年×月×日發放一筆貸款3，000萬元，貸款期限3年，合同利率為9%，按年付息，到期一次還本。為了確保貸款質量，該銀行在本筆貸款發放前委托一家專業咨詢公司對該筆放款進行了貸前調查和評估，支付咨詢費用6萬元。按合同規定，借款人不得提前還款。
在計算實際利率時，應按照“金融工具的初始賬面價值+交易費用-交易收入+溢價（或減折）=金融工具未來現金流量的折現值”，下面采用“插入法”計算。
假設貸款的實際利率為r，
3006=3000×9%/（1+r）+3000×9%/（1+r）＾2+（3000
+3000×9%）/（1+r）＾3
先按8%的利率測試：
3270×0.7938+270×1.7833=3077.217＞3006（注1）
再按10%的利率測試：
3270×0.7513+270×1.7355=2925.336＜3006（注2）
根據插入法計算，實際利率=[8%×（3006-2925.336）+10%×（3077.217-3006）]÷（3077.217-2925.336）=8.9378%
為了簡化計算，按照《企業會計準則—應用指南》中規定，如果合同利率與實際利率差異較小的，也可以采用合同利率計算確定利息收入。
（二）貸款減值損失的確認
1.各銀行應明確“單項金額重大”的貸款標準和“類似信用風險特征”的分類方法，作為本行重要的會計政策。
按新準則規定，“單項重大的金融資產”和“單項不重大的金融資產”的減值測試方法是不一樣的，“單項重大的金融資產”需要單獨測試；而為了減輕測試量，對“單項不重大的金融資產”，可以將具有類似信用風險特征的貸款組合在一起進行測試，因此，“單項金額重大”的貸款標準高與低，直接決定減值測試的復雜程度和結果，從而影響損益。
“具有類似信用風險特征”一般指資產類型、貸款期限、行業分布、區域分布、擔保物類型、逾期狀態等，對“單項不重大的金融資產”按“具有類似信用風險特征”進行分類組合測試。分組不同，減值測試的結果也不同，因此，各銀行在執行新準則時，應明確分組標準，并作為本行重要的會計政策的組成部分。
2.需要進行再測試的兩種情況
單獨測試未發生減值的金融資產應包括在有類似信用風險特征的金融資產組合中再進行減值測試。
對于已包括在某金融資產組合中的某項特定資產，一旦有客觀證據表明其發生了減值，則應當將其從該組合中分出來，單獨確認減值損失。
3.減值測試需要信息技術支持
減值測試的基礎是未來現金流量，由于商業銀行貸款數量龐大且變動很快，應該考慮計算機系統的技術支持，否則，無法按月完成測試工作。應考慮單獨開發或在各銀行綜合業務處理系統內鑲嵌金融資產減值測試系統，系統在功能方面應能滿足提供賬面價值、未來現金流入（單項金額重大的逐筆提供、不重大按分組提供）、應計提減值準備等信息，未來現金流量由系統實際利率自動進行折現計算，與賬面價值進行比較計算出本期應計提的減值損失，并自動產生記賬憑證，視情況由系統自動進行相關賬務處理，或根據憑證手工進行賬務處理。
（三）會計利息收入和應稅利息收入分別確定
按新準則規定，會計上的貸款利息收入按實際利率法計算確認，而在計算繳納營業稅時，必須按合同金額和合同利率計算繳納，同時，對本金或應收利息超過90天未收到的，應予以沖回。兩者存在很大差異。那么，為了同時滿足這兩方面核算的要求，會計利息收入和應稅利息收入應分別確認，對應稅利息可采取在表外核算予以登記。超級秘書網
由于兩者的不同，產生的另一個問題是在計算清繳所得稅時，必須將非稅利息收入從會計利潤中予以扣除，在進行核算中，非稅利息收入必須單獨反映。
三、主要科目設置建議
（一）設置“客戶貸款”科目
核算按規定發放、提供信用以及承擔信用風險而形成的各類正常的（即不包括逾期貸款和非應計貸款）客戶貸款，包括抵押貸款、質押貸款、保證貸款、信用貸款等。
銀團貸款、貿易融資、協議透支、貼現（含商業匯票貼現、買斷式轉貼現、信用證項下匯票貼現、信用證項下應收款買入、福費廷、信用證議付等）、信用卡透支、轉貸款、買入返售資產等可在本科目核算，建議最好單獨設置一級科目核算。
本科目按內部管理需要，按行業設置二級科目，按客戶設戶進行明細核算。
本科目借方余額反映按規定發放尚未收回的貸款本金。
（二）設置“貸款交易費用”科目
核算貸款發放時支付給咨詢公司、機構等的手續費、傭金及其他必要支出（如印花稅、工本費等，如金額不大，也可直接計入當期損益）。在實際支付交易費用時記借方，攤銷時記貸方。
本科目按內部管理需要，按行業設置二級科目，按客戶設戶進行明細核算。
本科目借方余額表示尚未攤銷的貸款交易費用。在貸款到期或核銷時，本科目應結轉為零。
（三）設置“貸款價值調整”科目過渡性科目，用以調整按實際利率法計算確認的利息收入和按合同結計的利息之間的差額。貸款結息日，按合同結計息時，借記應收利息科目，貸記本科目；資產負債表日，按實際利率法計算確認的利息收入，貸記“利息收入”科目，按應攤的貸款交易費用，貸記“貸款交易費用”科目，按合同結計的利息（應等于按實際利率計算確認的本期利息收入和應攤銷的交易費用之和）借記本科目。
本科目按內部管理需要，按行業設置二級科目，按客戶設戶進行明細核算。
（四）設置“貸款損失準備”科目
核算各類貸款計提的減值準備。資產負債表日，貸款發生減值的，按應減記的金額，貸記本科目；對于確實無法經批準核銷的貸款，借記本科目。已計提貸款損失準備的貸款價值以后得以恢復，應在已計提減值的貸款損失準備金額以內，按恢復增加的金額，借記本科目。
本科目可按計提貸款損失準備的資產類別進行明細核算。
本科目期末貸方余額反映企業已計提但尚未轉銷的貸款損失準備。
（五）設置“貸款非稅利息收入”科目
核算非應計貸款應確認的利息收入和因減值準備計提減少的利息收入。增加利息收入時，貸記本科目；減少利息收入或結轉為本年利潤時，借記本科目。新晨
本科目按貸款種類設戶進行明細核算。
年度終了，應將本科目余額結轉到“本年利潤”科目，借記本科目，貸記“本年利潤”科目或作相反處理。
本科目屬損益類科目，余額在貸方時反映增加的利息收入；余額在借方時反映減少的利息收入，年終結轉后無余額。
在計繳所得稅時，應按結轉數額進行納稅調整。
（六）設置“應稅貸款利息”表外科目
核算應計貸款按合同規定結計的應繳納營業稅的利息。在合同結息日，按結計的利息，記收入方；繳納營業稅時，按實際繳納營業稅的利息金額，記付出方。對于貸款本金或利息超過90天的貸款，將其結計的利息沖銷，記入付出方，同時收記“非應稅貸款利息”表外科目。
關鍵詞：勞動合同 勞動關系 解除權 履約
勞動合同制，指用人單位與勞動者在平等的基礎上，通過簽訂勞動合同的形式，明確規定雙方的權利義務，并依法根據合同處理勞動關系的用工制度。勞動合同制對于促進市場經濟條件下勞動力的流動起到了積極作用，但其中也存在一些問題。
一、關于事實勞動關系
1、現行規定相互矛盾?！秳趧臃ā返?6條規定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同?！钡?9條規定“勞動合同應當以書面形式訂立?！备鶕鲜鲆幎?，書面勞動合同是雙方當事人建立勞動關系的唯一合法形式。然而實踐中很多勞動關系的當事人之間并不訂立書面的勞動合同，因事實勞動關系引起的勞動爭議案件，成為勞動爭議處理機關的棘手案件。所謂事實勞動關系是指用人單位和勞動者就某些權利和義務達成口頭協議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位向其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關系。勞動部《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即在事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！笔欠癯姓J事實勞動關系，該意見與《勞動法》的規定存在矛盾，對于事實勞動關系的效力問題，需要解決。
2、違法責任不明確。目前我國勞動合同制度對用人單位故意拖延、不與勞動者簽訂勞動合同，應承擔什么責任規定不明確。在這種情況下，用人單位可能規避法律，甚至不惜違反法律的規定，不與勞動者簽訂勞動合同，以減少成本，從而導致事實勞動關系大量存在。我國《勞動法》第98條規定，用人單位“故意拖延、不訂立勞動合同，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！?995年勞動部《關于違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第2條規定：“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同，用人單位承擔賠償責任。”這兩個規定的不足之處在于：一是沒有規定用人單位應在什么時間內和勞動者簽訂勞動合同，在實踐中難以認定用人單位是否構成拖延；二是對于賠償范圍沒有規定。在這樣的規定下，如果勞動者尋求法律救濟，將難以獲得如期的賠償，以彌補自己的損失。
3、解決辦法。筆者認為，如果否認事實勞動關系的效力，將不利于保護勞動者的利益，容易導致用人單位故意規避法律，不支付勞動報酬和繳納勞動保險等。如果當事人雙方愿意補簽勞動合同和補辦其他手續，應將原來的非法用人變為合法用工，勞動合同對前期的事實勞動關系有溯及力；若雙方對補簽勞動合同無法達成協議，事實勞動關系自此對勞動關系雙方當事人將不再具有約束力，對已經提供的勞務，可以通過不當得利要求返還。
建議立法上明確規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務。明確規定用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的期限，一般應規定自勞動者進入用人單位工作以后一周內，用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同。作為監督、檢查手段應建立起用人單位勞動合同的登記和申報制度。要求用人單位在單位內設立勞動雇工情況登記本，列明雇員的個人情況、進入用人單位工作的時間、離開用人單位的時間、原因等情況。在勞動合同簽訂后的一定時間內，由用人單位將勞動合同報送到勞動行政部門備案。
二、關于勞動合同的解除
中圖分類號：F279.23 文獻標識碼：A
文章編號：1005-5312（2012）26-0218-01
一、企業管理制度的建立必須貫徹儒家“仁”之精髓
孔子說：“仁者，人也”（《禮記·中庸》），認為仁的本質是人，闡述的根本是做人的道理?，F代企業制度的建立要吸收儒家“仁”之精髓，堅持“以人為本”，對職工講“仁愛關懷”，制度只有基于員工對企業的真正認同，才能貫徹執行，否則免淪為“一紙空文”。
《圣經》里有這樣一則故事，有一天，耶穌把他的三十六個門徒帶到山下，跟他們說，你們現在拿兩個石頭跟我一塊上山，其中有一個叫撒旦的人，就拿了兩個最小的。到了山上之后，耶穌就跟大家講，你們現在用你們手上的石頭來換我的饅頭，誰的石頭大，得到的饅頭也就最大。結果呢，撒旦就得到了最小的一塊饅頭。第二天，耶穌又把這些門徒帶到山下，仍然叫他們的門徒帶兩個石頭上山。這次，撒旦汲取昨天的教訓，他就拿了兩個最大的，抱了兩個大石頭上山，氣喘吁吁的。可是上山之后呢，耶穌改變了主意，耶穌說，現在用你們手上的石頭向前摔去，看誰摔的最遠，摔的最遠的，得到的饅頭最大。這個撒旦氣得簡直要噴血。到了第三天，耶穌同樣讓他們這些學徒帶兩個石頭上山，撒旦他就想，前天吃了虧，昨天又吃了虧，他就拿了一大一小，這樣上山，肯定是萬無一失了。哪想到，上了山上之后，耶穌跟大家講，你們跟我一塊上山三次，辛苦啦，為了答謝你們，我現在把你們手上的石頭，變成兩個等比例的眼珠，換下你們現在的眼珠，這個撒旦一聽馬上就昏倒。眼睛一大一小，那不是個怪物嗎？撒旦當然心里就不舒暢了。就因為這件事，撒旦就恨上了這個耶穌，最后一直背叛耶穌，把耶穌給害死。（摘自《圣經》）
這個故事告訴我們，制度的建立不能隨心所欲，制度并不是所謂的“管理者”的，制度的建立理應遵循儒家“仁”之思想，如果朝令夕改，其后果大概就會是《圣經》里的耶穌和撒旦了吧！
二、企業制度的執行應秉承儒家之“禮”的思想
隨著企業的不斷壯大，管理制度、組織架構不斷擴充，管理問題也越來越明顯。那么，如何能使企業的制度保持高效的執行力呢？這無疑是每一位企業家理應思考的問題。翻閱儒家文化，答案顯而易見?？鬃釉唬骸胺嵌Y勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動?！焙粲趺恳粋€社會成員都以實踐周禮為己任，自覺地約束自己的行為。雖說孔子的思想帶有一定的封建烙印，但是在我理解中國企業在管理上并不尊崇“制度”、“約定”、“條款”等東西；相反，中國企業更重視“靈活”、“實際”、“短期利益”等等，在“制度”的執行上大打折扣。
舉個簡單的案例，在很多企業中，都有制度規定早上上班的時間，這樣的規定在西方看來無比清晰，人們沒有理由不執行，因為如果他們不執行就會有失去薪水的損失；而在中國人看來，他們的潛意識中總覺得只要大門還開著，我就可以進去，只要我能進門，總有辦法去找到各種理由和領導解釋拿回薪水，因為“制度都是人定的”嘛。而如果中國的企業員工都具有孔子的“禮”之思想，恐怕沒有人會不執行此制度，同理，中國的企業管理者也嚴格貫徹“禮”之思想，到了時間點把門鎖住，此時必定遲到者不會再說什么，因為沒有鑰匙你說什么門也不會自己打開。
三、企業制度的創新也應弘揚中國傳統文化
