時間：2022-04-12 08:46:15
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1．2記錄不及時、欠準確、相符性差病情描述不確切，用詞模棱兩可，使用非醫學術語或語法錯誤?；颊叩牟∏樽兓瘺]有及時記錄，當病情進一步加重，或者差不多交班時再進行回憶性記錄，容易導致記錄與事實有出入，造成時間上、記錄上的不相符。
1．3記錄涂改多、漏記、字跡潦草某些護理人員為了書面整潔，或補上漏記的資料，不得已使用涂改的手段，另外字跡潦草、不清，一段時間后連記錄者也難以辨認，不利于舉證倒置。
1．4特殊性檢查沒有護理宣教記錄及簽名在給患者進行特殊檢查治療前，尤其是一些有創傷的侵入性檢查前，沒有將檢查的意義、注意事項、可能發生的不良后果、如何配合檢查的方法等知識告訴患者，并請患者或家屬確認簽名。
1．5危重患者沒有時間性記錄在搶救患者過程中，護士往往只顧及執行醫囑而忽視了及時記錄病情的變化。
1．6署名不實護士之間執行醫囑時代簽或隨意簽字。
1．7記錄帶主觀性的描述，缺乏客觀性、連貫性護理記錄只做主觀判斷的描寫，沒有具體的數據顯示。護理記錄僅陳述當班出現的問題及病情變化，采取相應的處理措施后，無追蹤記錄效果；或對上一班提出的護理問題無跟蹤觀察。
2防范對策
2．1加強法律知識學習，提高自我保護意識護理人員學習相關法律知識，特別是對《醫療事故處理條例》、《護士管理辦法》等與護理人員關系密切的法律知識有所了解，使自己成為一個學法、懂法、守法、用法的合格的醫護人員。講述醫療事故爭議與醫療風險的防范知識，不斷增強醫務人員的法制觀念，使醫務人員遵法守法，學會運用法律保護自己。書寫中注意銜接緊密，書寫時如出現錯字、錯句，要用藍黑墨水筆在錯字或錯句下面劃雙線，不得用涂刮、粘貼等方法掩蓋或去除原來的字跡。
2．2提高護理人員自身素質和業務水平，注意專業理論培訓加強學習，嚴格要求自己，練好過硬的技術業務基本功，提高分析問題、解決問題的能力，熟練掌握護理書寫的要求和規范。全面提高自身素質和業務水平，不但充實和更新知識，面對醫療科學的飛速發展，沉著應對新形勢的要求和挑戰。
2．3以務實態度書寫護理記錄改變護理書寫模式，讓護士的時間花在觀察病情、分析護理問題上，護理記錄內容應客觀、真實；做了什么就寫什么，最重要的是應根據病情變化及時記錄，將護理程序貫穿于護理工作的始終。徹底讓護士從記錄文件書寫中解脫出來，把時間花在患者身上，使護理服務真正以患者的需要為中心。
2．4加強管理，保證病歷書寫質量實施崗位責任制，職責明確到人。護理部每季度及科護士長每月定期或不定期隨機抽查護理記錄，提出存在的問題，進行討論、交流，不斷提高護理記錄質量。病區護士長每天重點對危重患者記錄及對出院病歷質量嚴格把關，發現問題及時反饋給護理人員，馬上修正，保證護理病歷記錄質量。
2．5加強醫護溝通，做好病歷保管醫護之間加強溝通，團結協作，當護士發現護理記錄與醫生的病情記錄不一致時，應主動找醫生核實，避免醫護記錄的不相符性。病歷集中妥善保管、上鎖，不得擅自涂改、外借。
2．6強化護理人員的證據意識護理記錄具有十分重要的法律效益，全面、準確的護理記錄不僅對患者的利益負責，而且也是保護醫務人員切身利益、解決醫療糾紛的有利依據。每一次護理行為都可能成為一個有利或不利的證據［2］要教育督導護理人員嚴格按照衛生部頒布的《病歷書寫基本規范(試行)》要求，全面、真實、客觀、準確的做好護理記錄。
2．7及時補充護理記錄危重患者護理記錄應記錄患者的主觀(患者主訴)和客觀(護理人員觀察的)資料，患者目前出現的癥狀及異常檢查結果等。經過搶救的患者按時間順序記錄搶救過程中所采取的具體措施。搶救結束后，務必準確記錄停止搶救時間，具體到分鐘。搶救過程中如不能及時完成記錄，應在搶救工作結束后6h內及時書寫并補全護理記錄，并注明補記時間。
2．8履行告知的義務患者同意是醫療護理侵權行為的必要免責條件，是醫療護理行為合法性的前提［3］，所以，護士應將每一項操作的目的、風險因素告知患者和家屬，特殊治療、護理、檢查應征得患者的同意，必要時履行簽字手續，這既是尊重患者的權利，也是護士自我保護的需要。護理措施是記錄針對患者資料按照操作規程所執行的實際護理活動，如護士為患者實施的健康宣教、出院指導等，需要護士認真觀察、及時記錄。
參考文獻：
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在護理實踐中經常潛在一些法律問題，必須清楚認識其重要性，并尋求合理的對策，以促進護理工作的改進與完善。
1 潛在的法律問題歸納
1.1 侵權行為?；颊哂谢謴徒】怠⒋龠M健康的權力；臨床癥狀比較輕微的患者有人身自由的權力；各種有創操作及特殊檢查前必須取得病人或家屬的同意簽字后才能執行；所有患者都享有同等的救治權力，不應因患者的地位、經濟等方面的差異而采取不同的護理行為。
1.2 疏忽大意與瀆職。指不專心致志的履行職責，因粗心或遺忘而造成過失。疏忽大意或失職可損害被護理者的生活利益或恢復健康的進程，嚴重的可致殘、致死。前一種是侵權、是疏忽大意，后一種是犯罪、是瀆職罪。
1.3 執行醫囑的合法性。一般情況下護理人員對醫生下達的醫囑應不折不扣的執行，隨意簽改或無故不執行醫囑應被認為是違法行為。但是《護理條例》規定，護理人員若發現醫囑有明顯的錯誤，則有權拒絕執行。只有在搶救或手術過程中，方可執行醫生的口頭醫囑，執行口頭醫囑時，護理人員必須復述一遍，醫生確認無誤后方可執行，執行后護士立即記錄在紙上，搶救或手術完畢請醫生補開醫囑。
1.4 護理記錄中潛在的法律問題。體溫單虛繪生命體征；護理措施、效果評價、巡視病房時間與實際情況不符；護理記錄不及時，做了不記，多做了少記等。
1.5 護生的法律身份。護生是正在學習的護理專業的學生，尚不具備獨立工作的權利。護生進入臨床實習時，應明確自己的法定職責范圍，認真按照護理操作規程去做。
2 法律風險的主要成因
2.1 護理人員方面的因素。
護士未經注冊從事護理工作；責任心差，技術不過硬；護理記錄不規范，如文書記錄不及時，內容不詳細，護理記錄與醫療記錄不吻合，病情描述不確切，用詞模棱兩可，書寫不規范，字跡不清楚，影響記錄效果，病人或家屬簽字不規范等；法制觀念淡漠，自我保護意識差。
2.2 管理方面的因素。管理者缺乏科學的管理知識和經驗，從事行政事務多，抓護理質量時間少；管理制度不完善或已有的制度沒有落到實處；監控管理機制不嚴格，措施不力，把關不嚴；管理者對護士缺乏有效的職業道德教育和法律法規教育；崗位設置欠妥，醫院由于護士編制不夠，超負荷工作，使少數護士身心疲憊，產生厭煩心理，不能按常規完成一些工作。
2.3 患者及家屬方面的因素。某些患者或家屬由于文化水平低，法制觀念淡薄，對護士工作不理解，易出言不遜或有不尊重行為，也可能為達到某種私欲制造糾紛，而將醫院推上法庭；患者或家屬期望值過高；患者的不良心境。
3 避免法律糾紛的對策
3.1 提高法律意識，規范護理行為。護理人員應認真學習有關法律、法規知識，在工作中自覺地用法律法規約束自己的行為，嚴格執行護理操作常規，并不斷學習新知識、新理論、新技術、新方法。
3.2 提高護理記錄書寫質量。有問題隨時記，病情變化隨時記，特殊檢查、治療、用藥及手術前后隨時記；重點記錄客觀事實
，重點記錄護士確實做過的事情；主觀的描述、判斷、結論不能有，自相矛盾的記錄不能有，含糊其詞的記錄不能有。
3.3 創造和諧的工作環境。醫生和護士要互通信息，查缺補漏。只有科室一盤棋，醫護關系和諧，才能降低醫療護理糾紛的發生幾率。
3.4 加強法律學習，提高自我保護意識。護理人員應學習相關法律知識，特別是對《醫療事故處理條例》、《護士管理辦法》等與護理人員關系較密切的法律知識要有所了解。
3.5 強化護理人員的證據意識。規范管理，全面、真實、客觀及準確地做好護理記錄；履行告知義務；醫療用品要符合要求；完好封存現場，重視死亡患者尸體解剖；加強護患溝通，患者滿意度是減少醫療糾紛和投訴的關鍵因素。
3.6 加大質量控制及監督檢查力度。建立和健全護理安全質量管理；重視安全教育，提高全體護理人員的安全意識；增強法制觀念，依法管理；重視專業理論與技能操作的培訓?；加強監督檢查；合理安排護理人力資源。
參考文獻
[關鍵詞]技術措施；沖突；利益平衡
網絡技術的發展給版權人的利益構成很大的威脅。在法律滯后，不能及時制裁網絡侵權的情況下，版權人通過開發和設置技術手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認可，即技術措施的法律保護。然而，技術措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術措施的采用，客觀上將使社會公眾原本享有的合理使用作品的權利受到限制或剝奪。美國自DMCA(1998年《數字千年版權法》)增加了網上侵犯知識產權行為的責任以來，關于禁止規避技術措施的規定一直是引起爭議的焦點。
一、技術措施及其法律保護
技術措施[1]，又被稱為“技術保護”[2]、“技術保護措施”[3]、“版權作品的技術保護措施”[4]、“數字化作品著作權的技術保護措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實際上就是版權人為了控制作品而設置的保護屏障。廣義的技術措施，是單純在技術層面上所說的技術措施，泛指版權人或相關權利人為保護版權或與版權有關的權利而采取的一切技術手段。狹義的技術措施，或稱法律意義上的技術措施，是指國際法或國內法中規定保護的技術措施。技術措施根據其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術措施、控制使用作品的技術措施和控制作品傳播的技術措施。二是反制性的技術措施。包括追蹤、識別作品的技術措施和制裁非法使用的技術措施。
根據《WIPO版權條約》第11條和美國DMCA第1201條的規定，受法律保護的技術措施應當具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術措施才構成條約項下的技術措施。美國DMCA對此作了擴展，將主體規定為版權所有者，把鄰接權主體也包括了進去，由于網絡內容提供商有相當一部分是鄰接權主體，這樣規定可以避免他們采取的技術措施得不到法律保護的尷尬。(2)《WIPO版權條約》規定，采取技術措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規定的權利。然而，美國的DMCA擴大了技術措施保護權利的范圍，對控制訪問作品的技術措施也予以保護。(3)《WIPO版權條約》第11條要求，技術措施是對就其作品進行未經該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束。(4)技術措施須有效。美國DMCA規定，如果某技術措施在通常操作過程中，要求經版權所有者授權以應用某些信息或經過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。
世界知識產權組織互聯網條約給予了技術措施以法律保護②。WIPO的兩個版權條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權人技術措施的權利主要包括：第一、禁止他人規避控制訪問作品的技術措施的權利。版權所有者有權禁止任何人規避其所采取的有效控制對作品進行訪問(access)的技術措施。也就是說，任何人未經版權人授權或法律許可，不得對已編碼的作品進行解碼；對已加密的作品進行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術措施。第二、禁止他人制造、流通規避裝置的權利。版權人有權在法律規定的條件下，禁止任何人制造、進口、向公眾出售、供應或以其他方式買賣主要是為規避技術措施的任何技術、產品、服務、設備、部件或其中的零件。
二、數字環境下技術措施保護的困境
在版權法領域，法律所調整的社會關系主要涉及三方面的利益：作品創作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結為社會利益?，F代版權法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護。從版權法的整個制度看，利益平衡要求授予的版權不僅僅應當“充分而有效”，而且應當“適度與合理”。隨著技術發展和社會進步，作為版權法基石的利益平衡狀態會產生相應變化。這種變化的一個趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數字環境下，技術措施的采用以及由此形成的新型產權關系及其法律保護問題向傳統的版權制度提出了嚴峻挑戰。
(一)與權利用盡的沖突
所謂權利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權人行使一次即告用盡了有關權利，不能再次行使。這一原則，嚴格地講僅僅適用于經濟權利中的發行權[6]。權利用盡原則在很大程度上是對版權人專有權利的一種限制。它旨在防止版權人限制買主轉讓或者處置作品，同時保護第三方的合法權益。應當注意的是，權利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉移所有權的作品，音像制品和計算機軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權的人。但是，版權法引入技術措施保護的規定后，權利用盡原則遭遇了很大挑戰。
以電影業者在DVD中采用的技術措施為例。鑒于互聯網和數字壓縮技術的發展，電影業界為了保護影視作品的版權，在DVD中使用了內容擾亂系統(ContentScramblingSystem，CSS)和區域碼(Region－alCoding)技術。CSS系統將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業聯盟授權的廠家生產。這樣消費者就被限制在特定的播放機上——而不能在其他播放器，如個人電腦上——觀賞DVD。而區域碼技術則把全世界DVD播放區域分為六個區，每一區的DVD光盤與播放設備都有獨立編碼，不同區域的DVD不能兼容。比如美國為第1區，臺灣為第3區，在美國購買的DVD光盤無法在臺灣購買的DVD播放機上放映?？梢?，CSS技術干擾了DVD業者在市場上自由處置DVD的能力，權利用盡原則受到了技術措施的限制。
圖書館業者也對反規避條款表示了關注。因為反規避條款令版權人始終有能力控制對作品的訪問和復制，這實際上擴展了版權人原本依據權利用盡原則已經用盡了的權利。例如，傳統上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈等活動都因此受到了限制。
可見，技術措施的保護對權利用盡原則的影響確實存在。依據傳統的版權法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉手賣出。但是，由于技術措施的采用，這一切都受到了限制。
(二)與公共利益的沖突
公共利益有廣義和狹義之分，對于一個特定社會的政治、文化狀況和所支配的經濟資源來說，公眾利益是社會為所有成員(并非為大多數成員，也非為勢力強大的集團，而是為社會中所有的人)努力爭取的基本目標的集合。狹義的公共利益是指與版權人利益相對的，版權產業商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著作權法》第4條第2款規定，著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益。《計算機軟件保護條例》第9條第3項指出：著作權人以復制、發行等方式行使其著作權中的使用權，以“不損害社會公共利益”為前提。
在數字環境下，版權人的作品往往可以通過網絡廣泛傳播，提供給不特定的多數人使用。版權人的任何舉措都可能對廣大用戶產生影響，其與公共利益之間發生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著作權法和刑法修訂之前發生的一起軟件版權人因采取技術措施不當而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權人為維護自身權利采取的技術措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術措施只能是預防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權人采取技術措施對付盜版活動的行為必須合法，不能超過法律、法規規定的必要限度。
(三)與個人隱私保護的沖突
對隱私權的保護，是現代社會保障人權、尊重個體自由的標志。數字環境下，個人隱私的保護因技術措施而變得異常脆弱。一方面，技術的發展使收集、獲取個人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯網的廣泛應用使侵權后果可以迅速、大范圍地擴散，很容易造成比傳統環境下更嚴重的損害。由于技術手段本身的兩面性，版權人采取的技術保護措施也并非沒有侵害隱私權之虞，對于那些反制性的技術措施，如具有跟蹤、識別作用的技術手段來說，被控侵犯隱私權的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發了有關隱私保護的爭論[8]。
WindowsXP操作系統和.Net產品的核心組件——Passport鑒定系統，可以在網上收集消費者的個人信息，并對消費者在互聯網上的活動進行追蹤和監視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護組織據此向美國聯邦貿易委員會提交了一份指控，認為微軟計劃通過它推出的WindowsXP操作系統和.Net產品“不正當和蓄意”獲取消費者的個人信息，并要求聯邦貿易委員會迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項，允許用戶對他們的個人信息進行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護組織要求聯邦貿易委員會對Passport的信息收集機制進行調查，要求微軟修改WindowsXP的注冊程序，清楚地告訴用戶接入互聯網并不一定需要注冊Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費者明確同意的情況下，和MSN下屬的網站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網上支付服務。
集(四)與公有領域公有性的沖突
英國1710年頒布的《安娜法》設定了“文學藝術的公有領域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權保護期，或該作品所在國家、地區未對作品提供版權保護，也未參加國際版權保護公約，該作品就進入了“公有領域”。對于公有領域內的作品，使用者可以不征得版權人同意，也不需支付報酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護期。歐盟保護期限指令中，作者享有一生加70年的保護期[9]。
技術措施的采用使保護期事實上得到延長，從而使公有領域進一步受到威脅。一部作品超過了版權保護期，版權人不再享有版權，在版權法上它便進入了公有領域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學者指出的，“公有領域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領域中的資源很可能會受到限制”[10]。實際上，由于技術措施的保護依舊存在，公眾無法使用作品，除非對其進行破解，但這又恰恰違反了反規避法律的規定。于是，版權法在這方面陷入了二難的境地。
技術措施對公有領域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領域的內容的可能性。《WIPO版權條約》第11條將對版權客體的解密行為規定為非法行為，但卻沒有將對不受版權保護的客體的加密行為規定為非法行為。例如，該條款允許數據庫的賣主自由地對一組不受版權保護的數據以一段導言或一個關鍵數碼系統的形式貼上一個版權的標簽，然后把整個數據庫加密，并依據第11條所制定的國內法阻止他人對整個產品解密。因此，只有一種能夠將那些把產品中顯然應當劃分為公有領域的材料予以加密的行為規定為非法行為的措施，才能在版權領域中實現平衡和公正，讓那些受版權保護的內容加密，而讓公有領域的內容向公眾開放[11]。
(五)與合理使用的沖突
世界各國在對版權提供保護的同時，大多規定了權利的限制和例外。合理使用，就是各國普遍規定的限制之一。合理使用是對版權利用的特殊情況，它是在法律規定的條件下，不必征得權利人同意又無須向其支付報酬，基于正當目的而使用他人作品的合法的事實行為。
在版權保護方面，法律與技術之間存在著密切的互補關系。當法律的威懾力不足以制止侵權行為時，技術手段就發揮了替代作用。但是，技術措施對于他人的合理使用也造成了不應有的障礙。在數字環境中，合理使用制度由于技術措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權人與使用人之間的權利義務關系是此消彼長的，過度的技術保護對使用者來說就是對其權利的限制、義務的附加。“沒有人反對權利人在自己的私有財產周圍樹立籬笆，但是要是有誰把公有財產據為己有，就不能不受到公眾的反對”[7]。技術措施正是版權人樹立“籬笆”的行為，是版權人的“圈地運動”。過度的技術措施將阻礙技術的進步，形成不合理的信息壟斷，與版權法鼓勵作者創作、促進科學和文化的進步的立法價值大相徑庭。誠然，由于在互聯網上大量低成本、高質量地復制作品變得非常容易，且其復制件能夠很快在互聯網上傳播，版權人的復制權已經越來越難以行使和控制。因此，法律應當加強對版權人復制權的保護，適當擴大復制權的范圍。但網絡要正常運行，往往又不可避免地在其計算機或系統中產生復制，如將這些復制也納入版權人的復制權的范圍中，勢必會損害網絡的發展和網絡信息流通。因此，在擴大網絡環境下復制權的范圍的同時，必須對其網絡環境下復制權進行適當限制，從而為社會公眾的合理使用提供條件。
上述五個方面的沖突是技術措施保護所引發的最主要沖突，隨著技術的進步，這些沖突只會加劇。意識到這一點，我們在具體的制度設計中。就應該對不同利益之間的沖突進行調和，做出取舍。在當前版權人權利范圍高度擴張的背景下，我們應當調整立法以充分關照公眾利益，最終實現版權保護的利益平衡。
三、技術措施保護的價值取向：重申利益平衡機制
版權在本質上是一種私權，代表著私人利益，而信息資源共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權法試圖通過對私權的保護最終實現社會的公共利益，實現全社會的信息資源自由流動，充分滿足人們對信息的需求，從而實現信息資源共享。TRIPS協議在前言中承認知識產權為私權，同時承認保護知識產權的諸國內制度中被強調的保護公共利益的目的，包括發展目的與技術目的。在第8條中還規定成員國可以采取必要措施保護公共利益，并防止權利人濫用知識產權。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個條約，其目的就是要解決對文學藝術作品的創作和使用以及對表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數字技術和網絡環境中有關的版權和鄰接權問題，從而以盡可能有效和統一的方式實現對作者就其文學和藝術作品的權利(表演者和唱片制作者的權利)的保護，并維持作者的權利(表演者和唱片制作者的權利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。
版權制度中，版權人對作品的專有與社會公眾對信息的合法需求之間的矛盾是構成版權領域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權人的權利過大，就會損害公眾接近和利用智力產品的權益，從而使版權制度的根本目的無從實現；如果給予版權人的權利過窄，就會使作品創作的原動力不足，版權制度的目的同樣也不能實現。因此，必須完善以利益平衡機制為基礎和核心的版權立法。這就要求：版權法既要保護作品作者和傳播者的合理權益，以鼓勵作者創作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會能夠共享作者創造的思想文化成果，最終促進社會文明的不斷進步。因此，在擴大對版權保護的同時，保證公眾對信息資源的共享的權利也是至關重要的。在數字環境下，對技術措施的法律保護必須遵循版權法維持利益平衡的基本原則，否則版權法將會降低甚至失去其功效。數字環境的開放性、技術性、虛擬性、交互性、數字化等特征已經在很大程度上改變了版權人、作品傳播者和社會公眾之間的原有的版權利益平衡關系，不利于實現版權法的功能。因此，有必要根據互聯網的特征及其對現行版權限制制度的影響，重申利益平衡機制，重新界定版權人、作品傳播者和社會公眾之間的版權利益關系，以實現上述版權利益關系在數字化環境下的平衡?；诒Ｗo消費者的立場，對網絡服務商等技術措施使用者規定相應的義務，以保障網絡用戶即數字媒介消費者的利益，是維護版權利益平衡的重要方面。我國《著作權法》第47條(6)項雖然也增加了保護技術措施的規定，但同時指出“法律另有規定的除外”。這實際上就是為協調技術措施權和權利限制之間的沖突留有的空間。
四、結語
權利作為利益的法律化，是法律設定的在一定范圍內的自由。任何權利都有邊界，這種邊界是權利人與其他任何人利益的分界線或平衡點。在數字環境下，版權法應當著力調整版權人與社會公眾之間的利益關系，既要保障版權人的技術措施權，又要保障社會公眾分享科學文化知識的權利，促進人類文化知識的廣泛傳播與交流。版權法作為各種利益關系的平衡器，合理地構建起版權保護與社會公共利益之間的利益平衡機制，正是其價值核心之所在。
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毫無疑問，隨著中國知識產權第一案（媒體稱謂，指其索賠金額與一審判決賠償金額居全國知識產權案之最高）——香港太平洋優利公司、北京京延電子有限公司（下稱PU／京延公司）訴雅芳中國有限公司（下稱雅芳公司）于2000年10月10日在廣東省高級人民法院（下稱廣東高院）重審，我國計算機軟件的保護及侵權責任的界定，已經成為國內關注、國外矚目的一個重要問題。（本案自1997年8月提訟，歷時三年又由廣東高院重新開審，鑒于我國知識產權研究形勢之迫切，計算機軟件保護現實之需要，理論上澄清“模糊區”的認識問題委實不能等待若干年后的案子終審。然為免干預審理之嫌，本文主要以訴、辯雙方提出的事實理由討論侵權責任及法律適用的有關問題）。毋容置疑，案子是特殊的，現實生活并不常見，但卻不僅涉及計算機軟件的著作權、權利許可、版本登記、侵權與免責等計算機軟件的保護，而且涉及消費者權益保護、最終用戶的版權責任以及中外合資企業的經營范圍等。正確認識以上問題，[1]是公平審理的基礎，也是我國軟件保護沿著適合我國社會現實要求的方向發展的理論保障。
一、案由及癥結
1984年，中國留學生岳明、岳陽兄弟及葉維明等人在美國注冊了Unidata公司，開發了Unidata電腦軟件，并以公司的名義在美國國家版權局注冊登記，說明開發人員均為公司所雇用。1992年，岳明兄弟將其在Unidata公司的全部股份出讓，爾后，岳明在香港注冊了PU公司，岳陽在北京延慶縣注冊了京延公司。
1994年，PU公司與Unidata公司簽訂了“軟件銷售許可協議”（下稱94協議），并在中國國家版權局以原始著作權人的身份，登記了Unidata軟件2.3.2版本的著作權，1995年，PU公司與京延公司簽訂了“獨家協議”；1996年，京延公司與凱利公司簽訂了5000萬美元的“Unidata軟件獨家使用協議”。而1995年，中美合資的雅芳公司在建立電腦網絡系統時，從美國的Jenkon公司處購買了一套正版的Unidata軟件英文3.1.5b版本，安裝在其軟件系統上。
1996年6月，PU公司向中國國家版權局投訴，指控雅芳公司侵犯其著作權；1997年5月26日，國家版權認定雅芳公司侵權，裁定雅芳公司不得再使用該軟件，并處49萬元罰款。1997年8月，PU／京延公司又以同樣理由向廣東高院提訟，索賠3000萬美元；1998年6月18日，廣東高院一審判決雅芳公司賠償1200萬美元。雅芳公司不服，向最高人民法院提出上訴；1999年2月2日，經最高院知識產權庭開庭審理，撤銷原判，發回重審。[1](P23)
以上案情的癥結在于，作為消費者的雅芳公司從美國購買Unidata軟件英文3.1.5b版本自用，是否對在中國范圍內擁有銷售權的PU公司構成侵權。而解開這個案結，必須首先弄清侵權主體，侵權歸責、權利沖突等法律問題。
二、侵權主體：“行為”侵權抑或“持有”侵權、“使用”侵權？
我國知識產權立法及研究的起步均比發達國家落后。這里所用的“持有”侵權、“使用”侵權，在我國的立法及理論上均無此概念，筆者采納，僅權當與我國《條例》規定的八項侵權“行為”的區別，也為對當前司法現象的一種概括。
無論是國家版權局的行政裁定，還是廣東高院的一審判決，均視雅芳公司為侵權主體，即直接對PU／京延公司構成“行為”的侵權。特別是一審法院，連美國Jenkon公司被撤訴后，仍然認定雅芳公司為直接侵權人，更說明該院是認定雅芳公司為軟件的不合法持有者及不合法使用人。但是，不論從法律適用上，還是從控辯雙方提供的事實上，人們卻似可以輕易地發現雅芳公司“持有”并“使用”Unidata軟件3.1.5b版本并不構成我國計算機軟件保護法律所規范的侵權行為。
1.行政處罰缺乏法律依據。
國家版權局裁定雅芳公司侵權的理由，據原、被告所述，是雅芳購買該軟件“沒有按中國計算機軟件保護條例的規定簽訂書面的授權協議”。然而，我國《計算機軟件保護條例》（下稱《條例》）共40條，卻沒有任何消費者購買計算機軟件必須簽訂書面協議的規定。其中雖有第十八條規定“軟件權利的使用應當根據我國有關法規的簽訂、執行書面合同的方式進行”，但這指的是《條例》第九條第三、四款所述的“復制、展示、發行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權利”，即PU公司與Unidata公司劃分地盤的94協議及PU公司對京延公司的授權協議，京延公司對凱利公司的轉讓使用權協議等，絕非指的雅芳公司從美國Jenkon公司處購買應當簽訂協議。據此，如果國家版權局以此為由裁定雅芳公司侵權或有過錯，顯然是一種張冠李戴。在法律，不論是雅芳公司所持軟件的購買地的美國，還是國際通行的慣例，都沒有規定消費者購買計算機軟件必須簽訂書面協議，否則，便視為過錯或侵權。在情理，如果消費者異地購買商品自用沒簽書面協議可能被行政處罰，那么，當今無數手提電腦持有者不是時刻面臨被及重罰之災？由此延伸，甚至在美國購買食品回國的人們，如果該食品有未經商同意在中國不得銷售協議的話，不是也有被破腸宰肚進行高科技化驗，然后割肉賠償之憂了嗎？
2.一審判決侵權的法律界限不清。
廣東高院判決雅芳公司侵權，創下計算機軟件最終用戶使用承擔賠償責任的世界紀錄。然而，據原告所述的理由和事實，雅芳公司并不違犯我國的有關法律規定，即在與PU／京延的關系上不符合《條例》第三十條所規定的八項侵權行為。誠然，PU／京延公司曾指控雅芳公司“將軟件作了二次開發后出售給了其在多個國家的分銷商”，如果這一指控屬實的話，雅芳公司是違犯了《條例》八項侵權行為的第八項“未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理軟件的許可使用或者轉讓事宜”，因這種行為是《條例》第二十一條“合法持有”人所不允許的，即該條規定“合法持有”者不得通過任何方式將備份復制品提供給第三方，也“不得向任何第三方提供修改后的文本”。但是，這樣一種行為侵犯的著作權人的主體不是PU／京延公司，而是“多個國家”的Unidata軟件著作權人，因為侵權行為結果發生地在“多個國家”，按國際慣例，只有“多個國家”的著作權人能夠主張權利，PU／京延公司卻不能因此而提訟。
3.軟件合法“持有”人，“使用”人。
根據我國《軟件產品管理暫行辦法》（下稱《辦法》）第四、十七條的規定，雅芳從美國進口的Unidata軟件并不違反我國的進口法規，如果其購買并未與美國Jenkon、Unidata公司合謀侵權的話。而且，依照我國《實施國際著作權條約的規定》（下稱《規定》）第四、三條的規定，雅芳公司購的Unidata軟件屬于外國作品，受《中華人民共和國著作權法》及《條例》所保護。這種保護，按《規定》第七條規定，雅芳公司購買后在國內使用，該軟件著作權“可以不履行登記手續”即受我國法律保護。這種保護，表現在雅芳公司，則是《條例》第三十二條所規定的免責，即“軟件持有者不知道或者沒有合理的依據知道該軟件是侵權物品，其侵權責任由該侵權軟件的提供者承擔”。這種免責，是不負任何間接或直接責任的免責；這種承擔，是指提供者的直接承擔，而不是先由持有人承擔后再由持有人向提供人追償。但是，PU／京延公司在訴訟中卻不止一次地說明“雅芳是為了Unidata公司，雅芳的損失可以向Unidata公司追償”。筆者認為，持有者可以向提供者“追償”的，按我國《條例》第三十二條的規定，指的是“義務銷毀持有的侵權軟件”所“遭受的損失”，并非指的是代替提供者承擔的侵權責任的損失。如果法院判決免責的持有人侵權并巨額賠償，這就不是什么免責，而是代人受過了。至于持有人向提供人追償，那就是另一個案子、另一個法律問題，也非本條款適用的范圍。
三、侵權歸責：過錯侵權與無過錯侵權
知識產權的侵權責任，是適用過錯原則還是無過錯侵權原則的討論，目前已經日益為國人所重視。盡管筆者完全同意知識產權侵權認定有時應當歸于“無過錯責任”，但這種特殊性在我國尚未在法律上得到承認。在我國知識產權法沒作修訂之前，我國依然適用過錯責任原則。然而，在一審、上訴中PU／京延公司指控雅芳公司“過錯”的某些問題，依照過錯責任原則，顯然并不構成過錯。
1.“備份復制”不構成侵權。
PU／京延公司指控雅芳公司侵權，其中的一個理由對軟件備份復制。而根據《條例》第二十一條的規定，雅芳公司“在不經該軟件著作權人同意的情況下”，享有“為了存檔而制作備份復制品”的權利。
2.“合謀侵權”缺乏依據。
雅芳公司是否侵權，與其“合謀”是否成立有莫大關系。在重審中，PU／京延公司不僅追加了Jenkon和原Unidata公司的Ardent公司為被告，而且明確指控雅芳公司與Jenkon、Ardent公司合謀侵權，說明有大量證據在一審已經提供，但也有一些新的證據等待提供。當然，如果PU／京延公司在重審中能提供雅芳公司與Jenkon、Ardent公司合謀的有力證據，雅芳公司確有侵權之嫌，即雅芳公司便不是該軟件的合法持有人，其從Jenkon公司購買便有違我國《辦法》的進口規定。這在目前重審沒有結束之前尚是一個未知數。但是，如果僅僅從一審和上訴庭審中PU／京延公司所指控的證據，卻不足證明雅芳有合謀侵權行為。如一審法院認同雅芳公司是“知情的購買者”的關鍵證據——Unidata公司前總裁大衛·布魯諾1995年1月12日寫給岳明先生的信，信上說Jenkon公司有家中國客戶想在中國的辦公室安裝Unidata軟件，“但是，我們告訴他們必須從你（指岳明）處購買。”這里的“他們”，可以指Jenkon公司，也可以指Jenkon與雅芳，但不論如何，它并沒有明確“我們”已經告訴雅芳公司，并講明不能在Jenkon公司購買的原因。在上訴法庭，雅芳公司指出布魯諾的另一封信就明確表示，他根本就不知道雅芳公司在什么地方，而且布魯諾向法院提供的宣誓證言稱，他從來沒有告訴過雅芳公司94協議的事情，并證明雅芳公司是善意取得并合法地在中國使用Unidata軟件。
以上證據很難證明雅芳公司是非善意的軟件持有人，即“知情的購買者”。而不能證明雅芳公司“合謀侵權”，其持有Unidata軟件便受《條例》第二十一條及三十二條免責條款的保護。此外，指控雅芳公司與Jenkon、Ardent公司“合謀侵權”，并非僅僅證明雅芳公司知道應到PU公司處購買這么簡單；作為經濟組織的合謀侵權，并非僅僅為瓜分一套1.5萬美元的軟件的利潤，如果PU／京延公司不能證明以上三公司在經濟利益上有瓜葛，即Jenkon、Ardent公司從雅芳公司處不當得利，或提供在上訴法庭所提及的以上三公司“不可示人的協議”，筆者以為“合謀侵權”的指揮也很難成立。
3.雅芳服裁認罰不足為“據”。
PU／京延公司對雅芳公司與Jenkon公司提訟，一審法院在PU／京延公司撤消對Jenkon公司的之后仍然對雅芳作出侵權判決，其中重要的依據是國家版權局的行政處罰。對該處罰，雅芳公司服從裁決，沒有提訟。但如上所述，該行政處罰缺乏事實根據和法律依據。雅芳公司付出1.5萬美元從Jenkon公司購買軟件所持的票據，在不能證明其“合謀侵權”的情況下，應當視為對該軟件的合法持有。雖然1997年雅芳公司曾經服從裁決，依時交納了罰金，行政處罰書在訴訟中成了不公平審理的基礎，但是，雅芳公司在重審中對行政裁決提出了異議，在這種情況下，法院應充分考慮作為消費者的雅芳公司購買軟件自用不必簽訂書面協議的事實。因此，國家版權局的行政裁定，不能成為法院認定雅芳公司侵權的依據。
四、權利沖突：不同表述形式與不同版本
著作權屬于美國Unidata公司的3.1.5b英文版本的軟件與銷售權屬于PU公司的2.3.2漢化版本的軟件，在中國地區是否形成權利沖突，這是雅芳公司是否構成侵權的關鍵之一。而廓清這個問題，認識以下法律規定和法律關系，其界限自明。
1.中國的軟件登記制度。
我國軟件登記注冊制國家，即不僅對在中國境域內發表的軟件實行注冊，而且對軟件權利轉讓實行登記。我國參加簽字的GATT知識產權協議（1994年文本）第六十條第二款規定：“當知識產權的獲得以權利的批準或注冊為準時，締約方應依照獲得知識產權的實質性條件確立程序”。[2](P489)《條例》第二十七條規定：“凡已辦理登記的軟件，在軟件權利發生轉讓活動時，受讓方應當在轉讓合同正式簽訂后3個月之內向軟件登記管理機構備案，否則不能對抗第三者的侵權活動?！钡怯泜浒傅膬热莺蛻峁┑馁Y料，我國《辦法》第七條明確規定，除法人營業執照、法定代表人的身份證明、軟件產品的著作權有效證明或許可證明外，還要有“軟件產品的名稱、內容、版本、功能”及“軟件產品的樣品、軟件產品的測試結果”等。
據此，PU公司1994年在中國國家版權局登記的Unidata2.3.2漢化版本，如果其申報材料屬實的話，當受中國法律的保護，但如果其登記時提供的不包括Unidata3.1.5b英文版本的樣品、功能、測試證明及文檔材料的話，則不能對雅芳公司主張權利。根據GATT知識產權協議第七條規定：“著作權保護應延伸到表述形式，但不涉及思想、程序、運行方式或數字概念諸類內容”。[2](P473)美國Unidata公司的3.1.5b英文版本的著作權也受中國法律保護，與表述形式漢化的2.3.2版本沒有著作權利之沖突。至于作為原告之一的京延公司，其1995年與PU公司簽訂的“獨家協議”，如果沒在國家版權局對軟件進行登記，則不能對任何第三者主張權利。
2.軟件登記的權利許可。
PU公司根據94協議以原始著作權人的身份在國家版權局登記了Unidata軟件的著作權，這顯然不符合我國的法律規定。《條例》第九條規定，著作權人的“轉讓權”，只有“向他人轉讓由本條第（三）項和第（四）項規定的使用權和使用許可權的權利”，并不能轉讓包括人身權利和其他財產權在內的完整著作權。因此，PU公司的原始著作權人的身份值得求證，94協議除使用權、使用許可權之外的“其他權利”不受中國法律保護。如果PU公司進行版權登記時所“提供的主要信息是不真實的”，或“所提供的登記備案材料有欺詐或與實際不符的”，按《條例》第二十五條、《辦法》第二十八條規定，其軟件登記號登記證書可以被撤銷。
3.協議的結束力。
在上訴法庭，當PU／京延公司指控雅芳公司侵權，遭受雅芳公司關于英文、漢化不同版本的辯析之后，PU／京延公司提出94協議，認為根據協議，PU公司擁有Unidata軟件在中國的一切知識產權且不受Unidata公司任何至高權利的限制。但根據陶國峰文報道，[1]94協議沒有賦予PU公司不受任何限制的權利。筆者以為，94協議有沒有限制PU公司權利并不重要，協議只能約束協議雙方，不能約束第三方。美國仲裁庭可以據以裁定Unidata公司敗訴，但不能據以裁定雅芳公司侵權。
本案涉及的還有PU公司與京延公司的銷售權“獨家協議”和京延公司與凱利公司的“獨家使用許可合同”。目前，雅芳公司已經指出協議超越了京延公司的經營范圍，《國際商報》記者于又燕此事走訪了國家外經貿部條法司，“了解到根據中國外資法，中外合資企業不得經銷非自產品”，即使合同是真的，也因超出了京延公司的經營范圍而在法律上無效[2]。這里的“外資法”包括外商獨資、中外合資、中外合作三種不同形式的外商投資企業法，這三部法律，包括最近修訂的內容，雖沒有明文規定外商投資企業不得經營非自產產品條款，但從中外合資企業經營范圍的有關條款中，確也可以推斷出外商投資企業不得經營非自產產品的結論。外經貿部條法司的解釋顯然是采取推斷法，而非引自某一條文。不過，根據我國外資企業管理規定，中外合資的京延公司不能銷售他人產品應是肯定的。如是，5000萬美元的合同屬于無效合同，PU／京延公司3000萬美元的索賠也就失去了依據。
4.著作權與銷售權。
根據《條例》第九條規定，著作權包括發表權，開發者身份權，使用權，使用許可權和獲得報酬權，轉讓權。銷售權則是使用權中的一種。根據94協議及我國關于軟件著作權轉讓的規定，PU公司在中國地區擁有的是不完整的著作權，即主要是行使銷售權。只要雅芳公司在中國范圍內沒有復制發行PU公司所登記備案的軟件版本，就不構成侵犯PU公司的銷售權。PU公司擁有該軟件的銷售權并在國家版權局登記備案，不等于在中國范圍內所有擁有Unidata軟件的最終用戶，都因持有、使用而須負侵權之責。
【參考文獻】
（一）計算機軟件的概念及特征
計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。“計算機程序”是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序，同一程序的源文本和目標文本應視為同一作品?！拔臋n”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開況、測試結果及使用方法。
計算機軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件的產生，凝聚了開發者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機軟件必然具有極高的社會價值和經濟價值，它能應用于社會的各個領域，而且還能促進軟件產業的發展，并取得良好的經濟效益。再次，它具有易復制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。
（二）計算機軟件立法保護的沿革
1、計算機軟件版權立法保護的歷史發展及現狀
由于計算機軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強了計算機軟件的立法保護。1972年，菲律賓在其版權法中規定“計算機程序”是其保護對象，成為了世界上第一個用版權法保護計算機的軟件的國家。在美國，美國版權局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設立了專門委員會，研究同計算機有關的作品生成、復制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權法，明確了由版權法保護計算機軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機軟件列為版權法的保護客體。由于軟件版權具有嚴格的地域性，通過訂立國際條約實現軟件版權的國際保護就顯得十分必要。目前，尚沒有關于計算機軟件保護的專門性國際條約。世界知識產權組織曾于1978年公布了稱為《保護計算機軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發生多大影響。1983年世界知識產權組織提出了《計算機軟件保護條約》草案，要求參加條約的國家使之國內法律能達到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權利人權利的行為。但是各國專家普遍認為，締結新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權法保護計算機軟件，只要能將計算機軟件納入版權法的國際公約中，就能達到保護的目的。1994年4月15日，關貿總協定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿易有關的知識產權包括假冒商品貿易協議》（TRIPS），其第10條規定“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應根據《伯爾尼公約》（1971）作為文學作品來保護?！绷硪环矫?，世界知識產權組織于1996年12月20日通過了《世界知識產權組織版權條約》，其第四條明確規定不論計算機程序表達方式或表達形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學作品受到保護。這兩個《協議》和《條約》為國際間計算機軟件版權保護提供了統一的標準和依據。
2、計算機軟件專利保護的立法。
在大多數國家，都沒有直接把計算機軟件納入專利法的保護范圍，因為一開始計算機軟件被認作是一種思維步驟。根據各國的專利法，不能成為專利法的保護客體。但在實踐中，人們認識到當計算機軟件同硬件設備結合為一個整體，軟件運行對硬件設備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機軟件而將該整體排除在專利法保護客體范圍之外，計算機軟件自然而然地應當作為整體的一部分可得到專利法的保護。固在日本1976年公布的有關計算機程序發明審查標準第一部分、英國1977年公布的對計算機軟件的審查方針，及美國1978年對計算機軟件發明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續修改中普遍規定：單獨的計算機軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護；和硬件設備或方法結合為一個整體的軟件，若它對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法作改進，這類軟件和設備、方法作為一個整體具有專利性。
在國際上，涉及計算機軟件專利保護的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規定對軟件專利的審查標準要注重實質，一項同軟件有關的發明如果具有技術性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進行專利申請。
3、計算機軟件商業秘密保護的立法。
在未采用版權法保護計算機軟件之前，人們一直使用商業秘密法對軟件進行保護，當現在國際上大多數國家紛紛將軟件納入版權法保護范圍時，與計算機有關的某些數據和信息仍受商業秘密法的保護。但絕大多數國家都沒有專門的商業秘密法（除美國等個別國家外）。在這些國家商業秘密法的內容散見于合同法、反不正當競爭法、刑法及侵權法中。但是國際上對計算機軟件采取何種方法保護并未達成共識，各國法學家在版權法、專利法、商業秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權法，而采用另行制訂新法的方法來保護計算機軟件。他們指出無論采用專利法還是版權法來保護計算機軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護。但由于美國強烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權法，把計算機軟件列為保護對象。
二、計算機軟件版權保護的利與弊
計算機軟件立法保護的是可能受到侵害的權利人的權利。復制、抄襲或者剽竊是侵害計算機軟件權利人權利的主要方式，這一點與傳統的文學作品權相類似。而版權法的一大主要內容就是禁止他人非經權利人許可而復制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機軟件列為版權法的保護對象具有以下的優點：首先有利于滿足軟件權利人禁止他人非法復制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機軟件本身具有的易復制易改編特點，侵害軟件權利人的行為十分容易進行。但計算機軟件的開發需要耗費開發者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進行有效的保護，顯然不利于促進整個軟件行業的發展。將計算機軟件納入版權法保護，有利于打擊猖厥的侵權活動，保護權利人的合法權益。其次，有利于國內國際對計算機軟件的保護。世界上大多數建立版權保護制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的成員國，如果這些國家都利用版權法保護計算機軟件，則很容易做到軟件的國際性保護，而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護多邊公約。再次有利于軟件的創新和優化。版權法只保護軟件的表達方式，而不保護構思軟件的思想本身，這樣其他開發者就可以利用已有軟件的創作思想，從中得到啟發，開發研制出新的軟件，促進軟件的優化與科學技術的進步。再次保護范圍廣泛。版權法要求保護對象達到的標準不高，只需要具有獨創性，因此幾乎所有的計算機軟件都可以受到版權法的保護。最后保護手續簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產生版權原則，登記注冊手續僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權的必要條件。
但計算機軟件到底不同于一般文學藝術作品，其具有一般文學藝術作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計算機軟件可以借助于文字、數字、符號等表現出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達到一定目的。且它都是通過控制計算機硬件，實現一定的邏輯運算過程，來達到預期的效果。
由于計算機軟件具有不同于一般文字藝術作品的特殊性，用版權法保護計算機軟件的嚴重缺陷日益暴露出來：1．版權法只保護計算機軟件的表現方式而不保護其思想內容。但計算機軟件中最重要的就是其思想。軟件的構思技巧和技術方案是一部計算機軟件成功的關鍵，也是其最有價值的部分，權利人希望對這些構思技巧和技術方案享有較長時間的專有權?？墒前鏅喾ú槐Ｗo思想，使其他開發者能輕易的使用這些“思想概念”開發出表現方式不同的軟件，這對原軟件權利人是極不公平的。2．版權法中沒有關于禁止使用的規定。計算機軟件的價值在于其使用性，而版權法規定為個人學習、研究和欣賞，使用他人已經發表的作品為合法，這是有悖于軟件性質的。由于軟件具有易復制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權利人的經濟利益。因此，即使是為個人的學習、研究而復制使用軟件，也應認定為不合理使用。3．計算機軟件侵權認定困難。由于版權法所保護的計算機軟件表現方式與不保護的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權行為難以認定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學者提出實質性相似加接觸來認定計算機軟件的侵權，但是由于該標準主觀性太強，于侵權認定并無多大幫助。
鑒于版權法保護計算機軟件存在著上述嚴重的弊端，許多學者開始考慮其它方法來保護計算機軟件。專利法、商業秘密法就是這些學者考慮的方法之一。
三、專利法、商業秘密法的保護計算機軟件的利與弊。
用專利法保護計算機軟件，相對于版權法保護有以下三個比較明顯的優點：第一專利法保護計算機軟件創造性方法，及計算機軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機軟件開發者創造的一種特有的書寫計算機程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發者的現有軟件進行任意的修改，使之成為另一個表現形式不同的軟件。由于版權法保護表現方式不同的作品，則非法取得軟件開發者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權法的保護，這對軟件的開發者是很不公平的，但專利法保護，軟件開發者創作的源代碼，則非法改編成的計算機軟件是不受保護的，故在這一點上，專利法保護計算機軟件優于版權法的保護。第二專利法對計算機軟件的保護程度高。專利保護具有強烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機軟件被授予專利權后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權。這對強調保護所謂計算機軟件思想即軟件構思技巧、技術方法的計算機軟件開發者是十分重要的。如果其他計算機軟件開發者再開發與已取得專利權的軟件表現方式或思想相同或相似的計算機軟件將被認定為侵權。第三專利權保護計算機軟件的期限比較合理。專利法對發明的保護期限為20年，明顯低于版權法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權公約》），這比較接近計算機軟件的實際經濟壽命，且有利于推動科學的進步。但是專利法保護計算機軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發者的意愿。依專利法規定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關文件向公眾公開，其中必然包括計算機軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現方式，這正是大部分軟件開發者所不愿意做的。2．取得專利權所應有的“三性”大多數軟件并不具備。專利權的取得必須是申請的發明同時具備新穎性、創造性與實用性三大條件，但只有極少數的計算機軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機軟件取得專利權的可能。3．專利權取得的法律手續相對繁瑣。申請專利需要續行一系列的法律手續，在專利被批準前，須經過十八個月到三年的審查期限，這與計算機軟件高開發、高淘汰的客觀情況極不適應。
從上述分析可以看出，用專利法對計算機軟件加以保護困難重重，所以有的學者把目光投向了商業秘密法。商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。對于計算機軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業秘密所獨具的非公開性、商業價值性和保密性三性的。而且適用商業秘密法保護計算機軟件還具有以下二個優點：第一，商業秘密法沒有關于保護期限的規定。因為商業秘密的專有權是靠保密來維持的。只要權利人能保密，則其專有權的保護期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機軟件權利人的利益能得到最大限度的保護。第二，以商業秘密保護計算機軟件，商業秘密權利人比傳統的知識產權（專利權、版權、商標權）多了兩項權利：制止他人披露和制止他人獲得有關信息。所以計算機軟件權利人有權制止其他人未經許可而披露、獲得或使用有關信息、技術。那么，用商業秘密法保護計算機軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：首先，屬于商業秘密的，必須是“并非通常從事有關信息工作之領域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿易有關的知識產權包括假冒商品貿易協議》第39條），但是由于“通常從事有關信息工作之領域的人”的地域性限止，可能導致某項在國外已不屬于商業秘密的信息在國內仍然未被披露，如果據此保護該商業秘密在國內的權利，這對國內的相關業者顯然不公平的。對計算機所含有的某些商業秘密來說，也是如此。其次，商業秘密法并未規定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機軟件進行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經說過計算機軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發者而言，是一種非常寶貴的技術資料。一般來說，計算機軟件開發者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應該做為商業秘密受到保護。但是，大部分有關商業秘密所有人有權禁止和（或）獲得損害賠償的行為的立法都沒有規定對反向研究的禁止。
綜上，專利法和商業秘密法保護計算機軟件雖然都有一定的優點，但它們仍舊存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進一步研究、解決的問題，因此用它們保護計算機軟件仍是不成熟的，固各國學者最終把注意力集中到了對計算機軟件的專門立法保護。
四、計算機軟件單獨立法保護的必要性。
知識產權是人們對無形的智慧成果加以保護，對其所享有的專有權，它是將具有“社會公共財產”性質的信息納入私權的范圍，若不加注意就會出現保護過強，損害社會公共利益的情況，但若保護過弱，又達不到知識產權保護的本意。在現代社會中，由于存在著諸多對知識產權限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創作者、開發者、傳播者、使用者行使權利中的對峙等現實，知識產權法作為以促進科學文化事業發展，保障開發者、所有者及其他主體利益、實現社會公平為價值目標的法律，如何能統籌兼顧，真正發揮作用，唯有堅持平衡協調各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產權法的基本精神。但是，由于社會經濟、技術、文化意識傳統的多方面制約和影響，知識產權權利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態在現實中是不存在的。如何能在現行的法律模式中達到知識產權權利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權法、專利法、商業秘密法保護計算機軟件時，學者們雖都認識到它們之間的優缺點，但正是由于版權法、專利法、商業秘密法保護計算機軟件都不能最大效率的平衡權利人與社會公共利益，固學者們都趨向于制訂一部能最優平衡保護計算機軟件的專門立法。
前文已經講過計算機軟件保護的客體主要為其表現方式和思想。尤其計算機軟件的思想棗技術構思是計算機的核心。本文在談到計算機軟件思想時曾以源代碼為其表現性的一種。源代碼對計算機軟件的開發十分重要，一項計算機軟件的創新性往往是由所使用的源代碼的創新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達不同而功能相似的計算機軟件。因此，軟件行業強烈要求保護源代碼方面的創造性成果是可以理解的。但版權法不保護作品的思想，作為作品的計算機軟件所使用的源代碼屬于其技術構思，所以從我國的《計算機軟件保護條例》第7條到美、日、韓等國家的版權法規都有不予保護的規定。顯然，為了保護自己獨自開發出來的新源代碼的權利，開發者可以將其作為商業秘密采用保密的手段加以保護。但法律并不禁止對計算機軟件的反向研究。因此以商業秘密保護計算機軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計算機技術水平的飛速發展，在美、日等國出現了大量利用他人創造的源代碼開發出功能相似，但并不侵害他人計算機軟件版權的計算機軟件，因此，美、日等國已逐步調整了對計算機軟件的專利審查基準，把計算機軟件本身的專利問題同計算機軟件設計技術的專利問題區別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術問題區別對待，大大放寬了相關限制。最近十多年，在美、日都各有數百項有關計算機軟件的發明獲得專利權，其中包括不少同源代碼有關的發明。
綜上所述，作者認為為實現計算機軟件權利人與社會公共利益之間的最優平衡，為實現對計算機軟件表現方式與思想的雙重合理保護，對計算機軟件的立法保護應采取版權法與專利的雙重模式，即所謂的工業版權法。以工業版權法保護計算機軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關法律，仍有跡可尋。如我國的計算機軟件保護采用的是版權保護方式，但卻規定了受保護的軟件應是提交登記，這是傳統版權法所沒有的。如日本版權法規定了“在計算機使用上明知是侵犯他人版權的程序復制品”則使用人也將被視為侵犯程序權之人。而在傳統的版權法中，是沒有使用權的，只有在專利權的權利內容中，才存在“使用權”。如美國在簡單地把軟件納入版權法后，近年又通過一系列判例加入工業產權的內容。事實上，無論同意還是反對以“工業版權”保護計算機軟件的國家，都從不同方面朝著工業版權保護發展。
五、工業版權法保護計算機軟件的構想。
以工業版權法保護計算機軟件是計算機軟件立法保護的大勢所趨，現在筆者就工業版權法對計算機軟件進行保護的立法所應具有的特點，提出自己的一些觀點：
1、計算機軟件工業版權法保護的客體包括軟件的表達方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機軟件表達方式的保護是版權法保護計算機軟件的主要內容，也是現有法律體制下對計算機軟件法律保護的最大貢獻，在工業版權法中當然應該延續下來。對計算機軟件思想的保護，歷來是學者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設備或方法結合為一個整體，對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法做出改進的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業版權法的保護的。
2、計算機軟件工業版權法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復開發及有利于國家對軟件行業的管理，工業版權法應采取登記審查制。即計算機軟件只有在經過登記并審查合格后，才能獲得工業版權法的保護。主管機關應及時將通過審查的計算機軟件有關資料向社會公開，供其他軟件開發者在開發初期自行檢索，以避免重復開發。
3、軟件開發者有權選擇商業秘密法保護計算機軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應。由于登記審查制要求將軟件的相關資料公開。而部分軟件開發者并不愿意這樣，他們認為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機軟件工業版權法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發者的愿望，他們可以自行選擇是否進行登記，以取得軟件工業版權保護。在不進行登記的情況下，軟件開發者獲得的是商業秘密法的保護。
4、計算機軟件工業版權法的審查標準高于版權法，低于專利法。其審查標準為創造性、新穎性與功能性。創造性即軟件是由其開發者所完成，這是計算機軟件開發者取得任何有關該軟件權利的前提。新穎性是指計算機軟件的表達方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業版權的軟件有所區別。功能性是指申請取得工業版權的計算機軟件應當具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業版權的保護。
5、計算機軟件工業版權規定的軟件保護期較短。由于計算機軟件本身生命周期較短，也為了促進科學技術的進步及計算機軟件業的發展，計算機軟件的保護期不宜過長。工業版權對計算機軟件的保護期規定以十五年為佳。
6、計算機軟件工業版權法的權利人的權利包括公開權、復制權、使用權、出售權、租賃權、修改權等。計算機軟件開發者擁有使用權，即不經許可而使用他人的軟件將構成侵權。根據使用權，軟件開發者可要求一份軟件只能用于一步計算機，其他任何情況下再次使用均構成侵權。計算機軟件開發者的修改權是一種有限的修改權，軟件開發者可以提出對軟件的“補丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。
制定單行的計算機軟件工業版權法可能與現今版權法保護計算機軟件的流行趨勢相背，但從長遠看，筆者認為這是計算機軟件立法保護的最終模式。
參考資料：
《知識產權縱橫論》惠永正、段瑞春、鄭成思上海科學文獻出版社
《著作權的管理和行使文論集》國家版權局上海譯文出版社
《知識產權的法律保護》李強中國政法大學出版社
《美國專利法判例選析》張乃根中國政法大學出版社
《知識產權法教程》劉春田中國人民大學出版社
《計算機法律概論》（美）劉江彬北京大學出版社
一、現行商業秘密法律保護中存在的主要問題
（一）民法保護的不足
1.商業秘密的民法保護理論研究匱乏
法律理論的作用在于指導法律體系的建立，是法律體系不斷發展完善的基礎。到目前為止我國并沒有形成清晰合理的商業秘密法律保護理論，僅可以在規范商業秘密權的法條中找到相關理論的雛形。這不僅使商業秘密在民事法律中的地位難以得到明確，也使得民事法律針對侵犯商業秘密行為設計相關制度時缺乏理論依據。商業秘密的民事法律保護制度不健全。
筆者認為，商業秘密作為一項有財產權屬性的權利，應歸屬于知識產權范疇，在我國的民事法律制度中，盡管對無形的智力成果有與之相對應的知識產權制度來保護，但在知識產權的相關規定中并沒有具體詳細的相關制度保護商業秘密。此外，司法實踐中，當商業秘密受到侵犯時，通常根據《民法通則》規定“公民、法人的著作權（版權）、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害時，有權要求停止侵害、消除影響、賠償損失”，將商業秘密歸屬于其他科技成果來適用該條款，以要求侵權人承擔停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責任，顯然，這種籠統的規定并不利于保護商業秘密權利人的合法權利。
（二）刑法保護的不足
1.罪名規定過于籠統，罪刑不相適應
從罪名來看，侵犯商業秘密罪在我國是作為一個具體的罪名來規定的。然而在我國的司法實踐當中侵犯商業秘密的行為多種多樣，若對侵犯商業秘密的行為人主體身份、犯罪意圖、具體侵權方式及社會危害性不加區分，一律定侵犯商業秘密罪，不僅有違罪名設置的基本原則，也有礙于司法實務部門制裁侵犯商業秘密的罪行。而且如此規定其實也是將各種性質、危害性不同的行為、不同的主體以同一層次的危害性程度平行規定在一起，適用相同的刑罰處罰，這有違法律的公平正義，違反了罪刑相適應原則。關于重大損失的規定模糊。
從刑法理論上來看，本罪是結果犯，造成重大損失是認定侵犯商業秘密罪的重要構成要件，是區分罪與非罪的關鍵。然而在我國，認定重大損失的具體標準的司法解釋尚未出臺，又對商業秘密的價值評估存在較大的彈性，因此導致在司法實踐中對損害的量化工作操作性不強。
（三）競爭法保護的不足
1.侵犯商業秘密的責任主體范圍狹窄
根據我國《反不正當競爭法》的規定：本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱經營者，是指從事商品經營或者盈利的法人，其他經濟組織和個人。很顯然，這就把侵權責任主體限制在了經營者的范圍，給人民法院在處理非經營者侵犯商業秘密是否受競爭法保護問題時帶來適用法律上的困難。商業秘密保護范圍的規定過于原則性
我國《反不正當競爭法》明確規定了商業秘密的概念及表現形式，但法律所保護的商業秘密究竟包括哪些內容，保護范圍究竟有多寬，法律并沒有作任何詳細的規定。其次，我國《反不正當競爭法》關于侵權方式的規定采取完全列舉式，這等于將其他侵權方式排除在外。由于缺乏具體的可操作性規定，影響了法律執行的效力，這種立法上的不完備在很大程度上影響了對商業秘密的有效保護。
二、完善我國商業秘密的法律保護
（一）完善商業秘密的民法保護
1.理清商業秘密法律保護理論
國際上關于商業秘密的民法保護理論概括起來大致有三種：財產權理論，即商業秘密權的對世性，任何人不得以非法手段侵犯權利人對商業秘密所享有的絕對權利；合同法理論，即相對人基于雙方約定或默示的保密義務而對權利人承擔不得非法利用商業秘密的責任；侵權法理論，即是基于合同默示義務而發展起來的，它認為商業秘密權人享有一種特定的對違反法定一般善意義務行為的請求權；我國《反不正當競爭法》關于禁止侵犯商業秘密行為類型的規定就在一定程度上反映了商業秘密法律保護的財產權理論和合同法理論。商業秘密權首先作為一項有財產權屬性的權利，因此在建立對商業秘密法律保護的理論基礎時應當首選財產權理論。但是由于財產權理論對商業秘密的秘密性要求很高，造成了權利保護范圍狹窄和權利人舉證較困難等問題。因此有必要采用其他的理論來彌補財產權理論的不足。合同法理論恰好能夠滿足對一些秘密性較低的保密信息保護的要求，這主要是由合同的相對性所決定的。至此，筆者認為應當形成以財產權理論為主，合同法理論為輔的商業秘密法律保護理論體系，并以此為基礎建構一套完善的商業秘密民事法律保護制度。明確商業秘密的民事法律地位，擴大侵犯商業秘密的民事責任適用范圍。
造成我國侵犯商業秘密的民事責任適用范圍狹小的主要原因就在于我國關于商業秘密的保護主要規定在反不正當競爭法中，進而使該法成為侵犯商業秘密行為承當法律責任的主要依據。因此，有必要通過規范性法律文件明確商業秘密在民事法律中的地位，正式確立商業秘密權。只有這樣才能使權利人不僅可以在損害實際發生時請求停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉、賠償損失，而且可以在損害即將發生時選擇事先救濟，請求消除危險；也可以要求侵權人返還記載有商業秘密的有形載體文件、圖紙等；還可以根據事先的合同約定直接要求對方支付違約金。
（二）完善商業秘密的刑法保護
西方各國均將侵犯商業秘密罪作為類罪加以規定，結合我國實際情況，筆者認為應將侵犯商業秘密罪分別設立竊取商業秘密罪、泄露商業秘密罪、侵占商業秘密罪和以其他不正當手段獲取商業秘密罪等四個罪名為妥。其次，為實現罪刑相適原則，法律應采取明示的立法方式，依據行為性質不同、主體身份不同和社會危害性不同，要求犯罪人承擔不同的刑事法律責任。最后，法律還應通過司法解釋明確細化重大損失的規定以增強其可操作性。
（三）完善商業秘密的競爭法保護
就競爭法而然，首先應擴大侵犯商業秘密的責任主體，因為任何人都有可能成為侵犯商業秘密的主體，包括政府及其所屬的部門。侵犯商業秘密行為發生時，只有將責任主體圈定，才能通過其承擔相應的法律責任來維護權利人的合法利益。其次法律對侵犯商業秘密的行為進行立法時還應采用列舉式和概括式的立法模式。例如，對確定什么是商業秘密時，除了相關法律的明文規定外，還可通過商業秘密的四大法律特征來判定是否屬于商業秘密；再如，在對侵犯商業秘密的行為進行判斷時，除了法律明確規定的四類情況外，還可通過當事人自愿作出的約定來判斷等等。
參考文獻：
一、我國農村環境污染的的主要問題
在我國，農村環境主要是指以廣大農民的聚居地為中心的一定范圍內的自然及社會條件的總和，包括，大氣、土壤、水體以及地面植被等。改革開放以來，我國的經濟社會的各個方面的發展都在日益提高，但由于我國農村地區幅員遼闊、人口稀少，工業化程度相對較低，相比于發展迅速的城市來說，環境污染的空間還相對富余，因此，農村環境逐漸成為城市環境污染之后的另一個區域。近些年來，隨著國家加大了工業化、城鎮化建設步伐，一些大中型企業的發展也逐漸伸向了農村，使我國農村環境污染和生態破壞日益嚴重，農村的可持續發展也受到嚴重挑戰。
我國農村環境存在的主要問題有：
（一）農村水體土壤污染嚴重
由于國家對新農村發展的推動，農藥、化肥以及地膜的使用逐漸加劇，使農村的水體和土壤受到嚴重污染。化肥、農藥的使用可以對減少蟲害、提高作物產量有一定的幫助，但是，化肥、農藥用量的不斷增加也造成了嚴重的問題。首先，大量使用化肥造成土壤板結、有機質含量減少、土地質量下降，不得不依賴更大量的化肥。其次，農藥、化肥中所含的有害物質污染土壤和作物，使產品品質低劣，市場競爭能力差。農藥、化肥同時還大量殺死無辜的動物、鳥類、昆蟲，破壞生態平衡。大量廢棄的農膜遺留在土壤中，破壞土壤結構、影響土壤中有益微生物的繁殖，也妨礙作物的生長。而且這些“白色污染”很難被消除，因為農膜在50年之內都無法被分解。
（二）農村的廢棄物處理不當造成的污染
隨著農民的生活水平的提高，生活中造成的廢棄物也越來越多，加之不恰當處理就會對農村的環境造成危害。我國的人畜糞便、日常生活垃圾和使用污水被認為是目前農村三類主要廢棄物污染源。據有關調查，農村人畜的糞便無害化處理率平均還不到5%，農村生活剩余的垃圾和污水都沒能進行統一有效管理，農民自己的生活垃圾和污水隨處傾倒，流向路邊地頭、溝渠池塘以及被蒸發到空氣中，嚴重污染著土地、大氣、水源和莊稼，嚴重破壞了農村生態平衡。
（三）濫砍濫伐造成的問題越來越嚴重
在農村，有很多農民只看到眼前利益，把大量的樹木森林砍伐使之變成耕地，他們沒有認識到森林是農業的生態屏障。目前我國森林覆蓋率越來越低，已經不足15%，除去大片林區，廣大農村地區的森林覆蓋率則更低，。水利是農業生產的命脈，由于地面植被被大量砍伐使我國的水土流失，水資源嚴重浪費。水土流失使土壤的肥力和水分漸趨荒漠化，有的只能棄耕，使一些地區的環境不在適合農民的生活居住。我國經濟發展規模擴大、人口逐漸增多，飲用水的需求也大大增加，而實際可用的水量卻逐年減少。可見濫砍濫伐造成的問題已經越來越嚴重了，如果不加以制止后果不堪設想。
（四）一些新型企業造成的污染
十指出，對新型農村的建設要圍繞全面推進經濟建設、生態文明建設和其他文明建設一起發展。但是，目前國家為了加大社會主義新農村的建設，一味的強調以工業致富農村，致使鄉鎮企業在農村大力發展起來，但隨之而來的負面影響也凸現出來，由于鄉鎮企業主要是化工、建材等重工業，大部分都是重污染行業，而且這些行業技術含量較低，經營分布比較廣，使得農村環境污染面覆蓋較大且不容易治理。另一方面，我國農村為了加快致富的步伐都開始搞一些副業，比如禽畜養殖等，并且規模越來越大，這樣造成的污染也大大加深，在農村，人口分布密度較大，禽畜糞便的污染對人體的影響和土壤地表造成很大殺傷，嚴重影響了農村居民的生產和生活。
二、造成農村環境污染的主要原因
（一）公眾參與率比較低
目前我國公眾參與環境保護地位處于弱化的狀態，特別是處在文化水平相對較低的農村，農村環境保護還僅僅依賴于政府的推動。中國雖然已經完成了第三個“五年”普法教育，但是農村人們的接受能力畢竟有限，更何況是環境法，知之者就少之又少，公眾只是的跟隨政府的腳步，當政府進行農村環境進行決策時，公眾就會被組織起來集體參與；在政府沒有環保政策時，便很少有公眾參與。由于這種參與是在政府倡導下進行的，公眾并不能完全表達自己的立場。農戶們不能有效地監督政府權力。隨著經濟的發展，人們也更加注重生活質量，公眾的環保意識也有了一定的提高，但對于不斷發生的環境污染和生態破壞的現象，我國公眾的環保意識依然不強。公眾在面對環境問題時，往往缺乏社會責任感，參與環境保護的積極性不高，這也導致我國環保項目開展的成效也打了一定的折扣。
（二）農村環境保護法律體系不健全
從農村環境保護方面的法律看，我國還缺少專門性的法律來規范農村環境的保護，這方面的理論研究還遠遠達不到要求，有些甚至還僅僅只是停留在概念上，根本沒有可執行性。農村環境形勢已經十分嚴峻，點源污染與面污染共存，生活污染與工業污染疊加，各種新舊污染相互交織；工業及城市向農村轉移，危及農村飲用水安全和農產品安全；但是農村環境保護的政策、法規、標準體系仍然達不到要求，這已經成為危害農民身體和財產的重要因素，嚴重制約了農村經濟社會的可持續發展。另外，農村環境保護還有很多方面沒有涉及到，一些城市法規條例根本不適用農村，而適用農村環境的法律又不夠完整且滯后，目前，我國農村的各項環境保護的政策都跟不上發展的步伐，以農藥的檢測體系為例，不僅檢測的能力落后，就連檢測的標準和覆蓋面也很低，而且對農藥殘留超標監管力度遠不能適應國際上對農藥殘留監測工作的要求，還有近幾年來發展較快的農村城鎮化以及鄉鎮企業對農村環境的污染和破壞問題等等，當前的法律都沒有相應的規定。
（三）農村環境保護執法系統混亂
由于農村大部分遠離城市，環境保護的執法情況不能得到保證，而且農村環境保護職能和職權及各部門的分工不明確。另外我國涉農環境保護事項范圍廣泛，而國家關于涉農環境保護方面的法律又太有限，因此，對于涉農環境保護事項，農業部和國家環保總局“都管”或者“都不管”也是有根據的，這種職權分工上的不明確導致兩部門爭相管理對自己有利的行政事務，而對于自己不利的行政事務則相互推諉。還有就是地方官員為了政績都把主要環境執法力度都放到城市里面，從而忽略了農村環境的執法，例如對于鄉鎮企業的污染防治事項，生態保護執法等，往往是城市嚴農村松，甚至農村根本就得不到執法，這都導致了農村環境執法過程中出現難以操作的事實。
三、對農村環境污染防治的立法建議
通過上對我國目前農村環境污染情況的了解我們可以發現，農村經濟發展帶來的負面效應已經越來越嚴重。為了實現國家的可持續發展戰略，全面推進經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設、生態文明建設五位一體，以及社會主義新農村建設，加強農村生態環境立法建設已經勢在必行。
（一）建立健全農村環境保護的法律體系
要想從根本上解決農村生態環境污染環境立法是關鍵，環境立法是環境法制建設的基礎性工作，也是促進經濟發展的前提條件，但目前我國農村環境保護法律、法規還相對比較薄弱，這就給農村環境保護的進行帶來了很大阻礙。所以，當前最重要的是認真貫徹政府的要求，努力完善土壤污染防治、畜禽養殖污染防治等農村環境保護方面的法律，制定村鎮污水、垃圾處理及設施建設的規劃，逐步建立農村生活污水和垃圾處理機制的投入和運行機制，對重要飲水水源地、重要河流、水庫等環境敏感地帶，制定并頒布污染物排放及治理技術標準，制定農村環境質量、人體健康危害和突發污染事故相關預案，另外還應當盡快制定針對鄉鎮企業等新型行業的環境保護的法律，最重要的是無論制定法律，還是法規都應當充分面向公眾，讓每一個公眾參與進來，這樣所謂的法律體系才能發揮作用?？紤]到農村成員的文化水平及法律意識比較低，農村環境保護的法律應該淺顯易懂，以便每一個公眾都能了解學習，這樣也有利于執法部門的執法。
（二）強化農村環境執法與監督檢查
一、經濟法對消費者權益保護的現狀
1.法律制度不夠規范
我國的法律體系中有很多法律法規都對消費者權益保護略有涉及，但由于內容過于零散抽象，因此很難應用于實際情況中，只有唯一一部《消費者權益保護法》能夠應對消費者可能遇到的權益問題，然而這顯然無法滿足逐年增加的消費者權益被侵犯案件，因此在消費者維權這條路上，最重要的是有法可依，能夠完善法律法規，增加更多保護消費者權益的相關制度。
2.執法機構缺乏力度
關于消費者維權，首先要有法可依，其次就是執法必嚴。然而現實中相關執法部門卻不能做到這點，甚至無視包庇違法犯罪行為。許多地方政府在面對規模龐大且極具專業性的違法活動時，不但不嚴厲打擊，甚至會徇私舞弊;而個別政府機構為了自身利益徇私枉法將本該受到刑事處罰的案件僅以行政處罰敷衍了之;更有甚者，政府會利用權力之便，封鎖本地市場，對本土產品繼續地區保護，直接影響商品流通。
3.缺乏解決消費糾紛的救濟機制
有人的地方就會有矛盾，市場交易中在所難免會出現消費糾紛。只有當該糾紛涉及較大金額的消費或者損失嚴重，消費者才會想到拿起法律的武器尋求解決辦法。然而實際市場交易中，許多消費糾紛涉及的資金都比較小，摩擦也不太大，這時很多消費者習慣息事寧人，不通過法律的行為維護自己的權益。然而正是因為消費者的縱容導致商家越來越無所忌憚，假貨偽劣產品越來越多，這既損害了消費者本身的權益，也助長了社會不良風氣，危害社會公共利益。
4.消費者處于弱勢地位
消費者在商品交易的過程中，始終以弱勢群體的角色存在著。究其原因不外乎兩點：第一是因為消費者在購買某件商品時，并沒有對其進行全面的了解，導致的結果就是買回去以后發現并不適用。第二由于相關職能部門并沒有嚴格把控市場，導致市場中出現很多假貨偽劣產品，而消費者在完全不知情的情況下將其購買回家。二者都會造成消費者的權益受到損害。
二、經濟法對消費者權益保護的強化措施
1.完善市場規制法
沒有規矩不成方圓，要想更好的維護消費者合法權益，首先需要的是建立一個完善的競爭法規目標，對相關法規進行補充，完善立法目的、適應范圍等方面的法律依據，補充不夠完善的法律條例。其次建立一個完善的懲罰性賠償制度。在懲罰懲戒時做到有法可依，且明確懲罰賠償的性質，區分其與物質損害、精神損害之間的不同與不可替代性;同時將賠償制度中消費者應獲賠償保護的范圍擴大，賠償資金標準提高。確保消費者在消費過程中只要遭受到故意損害其利益的行為或者商家有重大過失導致消費者權益受到損害時，都可以再法律范圍內得到幫助。
2.建立行之有效的執法機構
建立一個健全公正的執法機構是維護消費者權益的第一步，需嚴格要求執法人員，保證執法人員剛正不阿，既具備專業的職業技能又有責任心與素養，只有執法人員紀律分明德才兼備，執法部門才能更加健全完善。其次要嚴厲懲治玩忽職守的官員，責問其上級領導，責任到人，加強執法力度，加重懲治強度。在整頓紀律，健全執法機構時，不僅要問責執法機構，還要對其他例如衛生行政、工商管理等關乎消費者權益的部門進行批評整頓，警醒各部門，確保各部門各司其職，互相配合以便更好的維護消費者的合法權益。
3.拓寬司法救濟渠道
許多消費者在其權益遭受侵犯時，雖有心維權，但卻沒有合適的維權渠道，因此，拓寬維權渠道非常重要。首先，一些公益團體或個人可展開公益訴訟活動，當消費者的權益受到侵犯時可以尋求他們的幫助，他們則以人的身份為被害人進行訴訟。這樣做能夠有效的維護消費者，保障社會公共利益，維持經濟秩序，防止違法行為再次發生。其次相關部門可以適當降低消費者維權訴訟費，實現小額訴訟。這樣消費者既不用擔心高昂的訴訟費又可以很好的維護權益，且這種小額訴訟的方式靈活性非常大，即可口頭約定也可書寫成文;審理程序也大大簡化，可以在晚上或者周末直接進行判決。
4.改進消費者弱勢地位
