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一、 我國學術界對民訴法基本原則的研究概覽：
一段時間以來，我國各法學部門法均十分注重對本學科基本原則的研究，也出現了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關基本原則概念、含義認識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關基本原則法律規定的分類和基本原則性質的認識也存在較大分歧。有的學者把該章規定的基本原則分為“憲法和法律組織法規定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學界的著作論文當中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構性的論述，也很少把基本原則與具體制度結合探討。代表性論文主要有：張衛平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現代法學》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經濟條件下重新評價和構建我國民訴法基本原則》，（載《法學評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學評論》2000年第3期）；何文燕的《調解和支持起訴兩項民訴法基本原則應否定》，（載《法學》1997年第4期）、《關于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學報》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規定的問題及其重構》（載《河南政法管理干部學院學報》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網（civillaw.com.cn），其內容基本還是《司法現代化與民事訴訟機制的建構》中相關內容的網絡版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學者倡導在我國民訴法中規定誠實信用原則，倡導者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構想，對于基本原則的確立標準意見不一，各抒己見。
二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：
就世界各國民訴法有關原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：
1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點在于它不設專章和專門條文對基本原則加以規定。所謂不設專章或專門條文對基本原則加以規定，是指在立法體例上沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設專章或專門法條對基本原則加以規定，并不等于說整個民訴法典沒有指導意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現形式或采用專門法條加以規定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規定之中而已。
2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點在于民訴法典中僅設少數條文對較為特殊的基本原則加以規定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時期根據其司法實踐的需要和訴訟制度的發展而在法律中規定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據當時國內社會政治和資本主義經濟發展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門規定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經立法上五年反復討論之后，在有關基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當事人的職責和義務”規定了兩個基本原則：一個是法院應公正，并迅速的進行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實信用原則。
3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點在于其不僅設置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導原則中”，按照訴訟程序進行的順序，就訴訟的啟動、停止、進行；系爭的標的；法官裁判的事實范圍；證據的提供、證明；法官裁判的法律依據；兩造審理；辯護權利和法官聽取陳述的義務；法官的和解職責；公開辯論；當事人的訴訟義務和法官對訴訟控制的權力等基本問題中，法官與當事人之間的角色分配和基本權利（力）、義務關系，用24個條文依次作了詳細規定。有學者認為：新法典規定指導原則的許多條文，如果假以時日，將會像法國《權利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當事人主義的經典表述。
4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點在于該法典將基本原則與其他內容不加區分，混合在一個章節中加以規定。1964年前蘇聯制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進行了規定。例如民事訴訟立法的依據；范圍；任務；向法院請求司法保護的權利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據等諸多問題作了詳細而具體的規定。
分析以上四種立法體例，我們不難發現，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規定上不對基本原則作明確的規定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規定加以體現。另一種是明示的方式。即通過設置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規定。從我國的具體的實踐來看，我們任務應該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規定。主要原因是現行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學者所接受。利用現有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節約和經濟使用。應該強調的是，我們的民事訴訟法中既應該以法律條文的形式明文規定，更應注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實的體現和貫徹。
三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：
（一）、理論紛爭的評述：
我國理論界之所以對基本原則的認識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學者自身認識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認為很多程度上與我國立法上對現行民訴法基本原則的確定和規定的不科學具有直接的關系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內在含義、特征和功能等問題確定上的不當，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標題即為：“任務、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關于民事訴訟法基本原則的內涵也就僅有學理上的界說了。近年來學者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內容、功能、價值等都進行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經走上了學者們倡導的“超越注釋法學，走向理論法學”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質或識別標準）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內容。
其實以上幾個問題的根本是基本原則的識別標準問題，學者們認為的基本原則屬性、特征或識別標準不同，那么對于基本原則的具體內容、與基本制度的區分和功能的認識也就當然不同。
陳桂明教授認為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應該具有根本準則之屬性，其效力應該具有一以貫之的統率特質；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質。
肖建國教授認為基本原則應該包含三方面的性質：其一，基本原則的規范性，通過規范性強調基本原則的強制性的來由以及通過思念途徑實現它的強制性；其二，基本原則的強制性；其三，基本原則的包容性，即強調它的抽象性。
占善剛老師則認為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系的法律規范，而且尚應囊括昭示當事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當事人所主張的且經由言詞辯論之事實與法院裁判基礎之間相互關系的法律規范。并據此認為在現行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。
也有學者認為作為基本原則應該包含應該“三性”：即始終性、根本性和特有性。
綜上，我們認為對于始終性和根本性，學者們基本形成了一致意見。而規范性或說強制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨立成為基本屬性之一。因而分歧的關鍵便在于抽象性和特有性是否應為民訴法基本原則屬性之一。
法理學界認為抽象與具體是法律原則和法律規范的重要區別。顯然作為一項原則，理所應當應該是抽象的，否則它就是法律規范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據，我們覺得是十分荒謬的！
作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標準的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標準。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心。……大陸法系的所以訴訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀意大利法，各種訴訟法的形成和發展所依據的又都是民事訴訟法學家所創造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實際層面上，我國最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準用有關民事訴訟法的規定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應以民事訴訟作為“藍本”，因而三大訴訟有些原則重復便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當事人訴訟權利平等原則、辯論原則和檢察監督原則，在兩者中均有體現。嚴格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規定這些共有原則，將會導致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結構十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時候是不是應該在民事訴訟法中規定，“本法沒有規定的適用行政訴訟法的有關規定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規定還應作很詳細的規定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。
（二）、基本原則識別標準的重新確立：
我們認為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：
1、內容的根本性
基本原則的內容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規定，對如何進行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項具體制度和有關訴訟權利義務的規定是對基本原則的落實和具體化。作為一種抽象的原則性規范，基本原則是其他訴訟法律規范產生和解釋的依據，其他訴訟規范不得與基本原則發生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權的雙方當事人和行使審判權法院圍繞案件事實的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關系：當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系。
2、效力的始終性
正如陳桂明教授認為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領域是完全的，對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規制，其他的具體制度、條款的規定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價值取向。并作了兩點說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規范中；二是其作用的領域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導作用。我們不難看出強制性為效力始終性的當然內涵。
3、相對的特有性
如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。
在明確了基本原則的確立依據后，對于基本原則的具體內容和它于基本制度的區分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。
關于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學者們各有見解，張衛平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認為有3項， 陳瑞華認為有5項。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認為有2項，即立法準則的功能和行為準則的功能，但從其文中論述來看，實則包括了第3項功能-“法官造法”功能。
對上述學說，肖建國教授總結認為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準則的功能。基本原則是立法者思考和行動的元點、參照系。具體程序規則無非是圍繞著基本原則而設定的，是基本原則的保障和實現。2、訴訟行為準則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當事人和其他訴訟參與人的基本行為準則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準則功能并不強，遠遠不及程序規則，主要是在程序規則未對有關訴訟程序問題做出規定或是雖有規定，但程序規則規定模糊或相互矛盾的情況下表現出這一功能。3、進行創造性司法活動的功能。立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能把民事訴訟程序的規則規定無遺，對于立法者未能預料到設定的程序問題，可以通過基本原則表達價值取向上的關切，同時允許法官對法典做出合乎時代精神的解釋，授權法官完成司法立法的任務。
其實我們分析一下不難發現，民事訴訟法學者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認為，從規制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項功能無疑是必要和恰當的。但是有兩個問題卻是值得我們思考的。
第一，在民訴法領域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？
第二，民事訴訟法中通過基本原則授權法官進行創造性司法的空間應該是大還是??？
一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現的，而由于民訴法是強行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規定應當盡量表述為明晰、確定、具體的程序規則，而不宜過多采用原則性規范的形式，“宜粗不宜細”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發揮必須與程序規則的完善結合起來。它給法官預設的自由裁量的空間無疑應該比民法中小的多，所以它在引導法官進行創造性司法意義上的功能也是很弱的。
（三）、民訴法基本原則體系的重建：
我們認為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構應該借鑒法理學中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價值目標，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應然的價值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規定的實然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規則關聯的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調解原則、檢察監督原則和使用本民族語言文字進行訴訟原則等。
所以我們認為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構筑訴訟結構的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。
具體而言，體現訴訟公正的一般原則包括以下幾項：
1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權利和義務平等，就是在立法上應對當事人的訴訟權利和訴訟義務進行平等分配。這不但體現在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權利義務時不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當事人。如起訴制度，當事人雙方平等地享有起訴權，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應對當事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當事人訴訟地位的平等，表現為訴訟過程中的另一種形態為訴訟權利義務的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權利；與之對應被告就享有承認、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權利。又比如，原告具有起訴權，被告則具有答辯權和反訴權。⑶、具有不同國籍的當事人、無國籍的當事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。
2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態才能保證訴訟公正和當事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規定的情況下主動調查取證，不得未經當事人申請而開展有關當事人處分之訴訟活動。
3、法律幫助原則；設立這個原則的目的是保護弱者，真正實現公平。在現實生活中，由于強者可以憑借其經濟上的巨大優勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費者權益受侵害和環境污染方面等現代訴訟中，表現的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實現對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內容外，還體現以下制度建設：完善訴訟費用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權②。
體現訴訟效率的一般原則包括以下幾項：
1、訴訟經濟原則，其基本含義是節省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節省訴訟費用，加強當事人對解決糾紛的選擇權，減少訴訟資源浪費，弱化法官調查取證，減少司法成本。
2、訴訟及時原則，它要求程序設置提高及時的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復和可以靈活運用，并建立對當事人和法官違反原則時的約束機制。
對構筑訴訟結構的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學者們認識基本一致。其內涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。
目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰，中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗，必須依靠良好的法治環境，因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法，在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以，對民法的有關理論問題，特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現在:其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否準確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二，基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為，即民事違法行為;其三，基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件，不論調解，還是判決，都不能違反基本原則。因此，基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為，我國民法通則中規定的基本原則，多處提到”民事活動”，因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則，而不能作為法院處理案件的依據。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：
（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。
參考文獻
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3.民法公平原則新詮
4.民法典與特別民法關系的建構
5.我國民法立法的體系化與科學化問題
6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構
7.論中國民法中的“解法典化”現象
8.水權與民法理論及物權法典的制定
9.民法與國家關系的再造
10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》
11.民法與人性的哲學考辨
12.論人體器官移植的現代民法理論基礎
13.物上請求權與物權的民法保護機制
14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構
15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命
16.瑞士民法上的人格權保護
17.民法的人文關懷
18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性
19.民法規范在行政法中的適用
20.改革開放以來的中國民法
21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間
22.民法總則立法的若干理論問題
23.中國民法百年變遷
24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響
25.論民法原則與民法規則之間的關系
26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”
27.環境法學與民法學的范式整合
28.刑法與民法——截然不同的法律類型
29.民法基本原則:理論反思與法典表達
30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心
32.民法中的物
33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀
34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心
35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興
36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望
37.民法總則的立法思路
38.論民法基本原則之立法表達
39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開
40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心
41.民法與市民社會關系述要
42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題
43.商品經濟的民法觀源流考
44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇
45.關于制定民法總則的幾點思考
46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題
47.我國民法強制性規范的立法探析
48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達
49.論支配權概念——以德國民法學為背景
50.民法公平原則的倫理分析
51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮
52.民法上的人及其理性基礎
53.論民法上的注意義務
54.民法基本原則與調整對象立法研究
55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向
56.論民法中的國家政策
57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷
58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理
59.近30年來日本的民法研究
60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服
61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較
62.民法是私法嗎?
63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入
64.民法上的人
65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較
66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考
67.論民法的性質與理念
68.民法是什么?——學說的考察與反思
69.民法典創制中的中國民法學
70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定
71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現
72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析
73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》
74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法
75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角
76.私法原則與中國民法近代化
77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑
78.論民法的社會功能
79.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術
80.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用
81.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位
82.民法適用中的法律推理
83.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命
84.比較民法與判例研究的立場和使命
85.民法調整對象的屬性及其意蘊研究
86.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角
87.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一
88.環境問題的民法應對:民法的“綠化”
89.日本民法百年中的債法總論和契約法
90.比例原則在民法上的適用及展開
91.論民法生態化的概念及基本特征
92.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望
93.中國民法和民法學的現狀與展望
94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源
95.民法中“民”的詮釋
96.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角
97.現代民法中的弱者保護
98.刑法與民法之間的交錯
99.俄羅斯社會轉型與民法法典化
100.民法體例中商法規則的編內與編外安排
101.一個分析框架:環境法與民法的對話
102.雇傭關系調整的法律分界——民法與勞動法調整雇傭類合同關系的制度與理念
103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發展——兼論對中國民法總則立法的啟示
104.民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景
105.論民法研究的命題、方法和結論
106.對民法本位的新審思——從民法基本原則及價值談起
107.論市民社會與民法的本位
108.論民法諸項基本原則及其關系
109.民法基本原則、價值和本位新思考
110.結構·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個問題
111.《民法通則》規定的民事責任——從物權法到民法典的規定
112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評論和修改建議
我國的《民法通則》第四條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！边@條規定明確指出了民法公理性的基本原則，能夠根本性地概括出民法中對于市場經濟的一般性規則。在隨后制定和實施的《合同法》、《擔保法》等民事單行法中，也對這一規定進行了具體的表述，而公平原則也在其中得到了廣泛的應用，因而具有一定的分析和研究意義。
一、公平原則在民法基本原則構建中的兩個層次
公平原則屬于民法基本原則構建中的一項基本原則，公平原則的本質主要包括兩項內容：第一，公平是民事活動中的一種主要運作模式，也就是公平運作，這一模式在民法基本原則中得到了一貫性的應用；第二，公平屬于民事觀念的一種，也就是公平觀念，這一觀念在民法運行過程中得到了一貫性的應用。
（一）公平運作
在公平理念的基礎上，公平運作指的是對于特定民事利益關系的合理性，司法主體和民事主體所進行的評價與自我判斷。其主要特征表現在：第一，公平運作是自我評判各類利益關系合理性的一種程序，由此可見，公平運作中的公平一方面需要滿足立法者所承認的公平理念，另一方面，公平運作中的公平理念也會因人而異。第二，公平運作主要針對的是實際的民事利益關系。利用公平理念進行運作的民事利益關系主要針對的是抽象的關系，在現實生活過程中，通過民事事實，能夠將民事主體之間較為抽象的法律關系轉化為更加具體的法律關系，從而具體化轉化之后的利益形態，公平運作也就是對這部分民事利益關系進行的一種評判。第三，公平運作是以公平理念為指導形成的。由此可見，司法主體和民事主體在實施各自行為過程中，在心中應該建立起一座立法者和執法者需要具有的公平的天平，首先要保證自身的行為符合公平理念，這樣才能夠符合受法律保護的公平運作模式。
（二）公平觀念
公平觀念指的是民法基本原則價值實現過程中，逐漸形成的一種固有的評價和判斷各類利益關系合理性的方法和標準。公平觀念的主要特點包括：第一，公平觀念是固有的評判各類民事利益關系合理性的方法。在社會群體的本質中，所有人都有固有的評價各類民事利益關系合理性的評判方法和標準，然而，公平觀念的形成是以法律定型為基礎的，也是立法者對其進行主動選擇的結果。因此，公平觀念是以法律條文為基礎，通過推導形成的固定的東西，雖然公平觀念形成的基礎是社會生活，但其形成后會被賦予相應的價值判斷標準和是非觀念標準意義。第二，公平觀念涉及的主要內容為各類民事利益關系。人們的經濟利益相當是最為基礎的公平觀念內容，民法是平等主體人身關系和財產關系的主要調節系統，也必然會與多方面的利益產生直接的聯系。所以，怎樣在保證繼承、親屬、債權和物權等相關關系下，平衡民事利益，就逐漸成為了民法基本原則中公平觀念關注的主要內容。第三，公平觀念實現的基礎在于民法價值的實現，民法價值指的是對于民事利益或民事主體來說，民法的有用性，公平理念自身沒有明確的內在意義，但是，在利用民法篩選民事主體時，就一定會產生一些基本的民事判斷，包括定位民事主體為道德人、經紀人或是其他人才符合公平觀念，以及民法應滿足哪些民事主體需要才符合公平觀念等等，由此所產生的一系列觀念的總和就被稱為公平觀念。
（三）公平運作和公平觀念
由上述分析可知，公平運作和公平觀念是公平原則中最為基本的兩個層次，都根本性地在民法基本原則中得到了始終貫穿，也是判斷民事利益關系合理性的主要方法和標準。公平運作與公平觀念的主要區別在于其具有不同的內涵位階、不同的評判性質、不同的評判主體以及不同的民事利益屬性。
將民法基本原則中的公平原則具體劃分為公平運作和公平觀念兩個層次是具有現實意義的，其意義和區別主要表現在：第一，有助于公平原則價值追求和價值定位的理解與掌握。公平原則的價值定位在于判斷民事利益關系的合理性，也就是公平原則主要關注合理負擔制作蛋糕的責任以及如何合理分配蛋糕。第二，公平原則位階和層次的理解與掌握。法律條文中所表彰、肯定和提倡的立法者的公平觀念是公平原則的基本層次，個體正是在上述公平觀念的指導下，在行為過程中選擇出的合理的公平運作模式，從而統一協調自己心中的公平。第三，有助于公平原則實際內涵的理解與掌握。公平原則本質是十分抽象且難以理解的，但是，法律的確切性卻需要具體掌握公平原則的實際內涵，所以，具體分解公平原則，就成為了一種主要的解決途徑。就公平運作而言，能夠在實踐過程中總結出滿足公平觀念的公平運作模式；就公平觀念來說，可以與立法本身相結合來具體尋找出公平原則的實際內容，從而為普通人運用和理解公平原則提供了方便。第四，有助于公平原則作用的發揮階段和場合的理解。公平觀念通常表現在立法方面，是立法者對于各類不同的社會公平觀念進行提煉總結所得的結果。公平運作的基本內容則主要表現于司法和適法的實踐過程中，能夠為民事主體的行為提供指導，也是處理民事糾紛過程中司法主體的心理公平標準。
二、民法基本原則中公平原則的體現
公平原則是民法的基本精神，失去公平后，民法也將失去其應有的意義。因此，在民法立法過程中，時刻體現著公平的基本觀念。在民事司法和民事活動過程中，公平觀念也是無處不在的。
《民法通則》作為我國基本的民法準則，筆者將其公平觀念歸納為下述幾方面：第一，法人和公民依法獲得的債權應受到法律的保護。第二，法人和公民根據法律規定需要承擔相應的民事責任，或是因為過錯違反義務或損害他人合理權益，都應承擔民事法律責任。第三，法律保護公民的基本合法繼承權利。第四，法律保護法人和公民的人身權利。第五，公民依法獲得受到法律保護的知識產權。第六，法律保護依法簽訂的合同。第七，法律保護宗教團體和社會團體的合法財產；法律保護公民的合法財產；法律保護集體的合法財產；國有財產是神圣而不可侵犯的。第八，法律保護合法的行為。第九，法律保護公民和法人的民事法律行為，部分民事法律行為是可撤銷、可變更的或是無效的。第十，法律保護法人和公民的合法民事權益，且不受任何個人和組織的侵犯。
如前所述，公平觀念是對于民事利益關系進行的一種固有判斷，公平觀念的合理性也是立法者篩選的結果。例如，在我國的《民法通則》中規定的，“公民的合法財產受法律保護”以及“國家財產神圣不可侵犯”的公平觀念是以“公民個人財產”和“國家財產”保護不對等為基礎建立的，這也是立法者所認為的公平，雖然，從社會發展的角度來看，這一規定不具有必然的合理性，但是，從立法選擇的重新實施來看，公平觀念的這一體現方法是應該堅持的。
民法基本原則中，與公平觀念相比，公平運作在具體體現過程中具有復雜性較高的特點。眾所周知，“依法成立的合同受法律保護”是符合公平原則的，然而在法律實踐過程中，公平觀念則主要體現在以何種價格成交某一拍賣物，有些人可能會認為依據拍賣物的實際價值來確定拍賣物的成交價格是公平的，在根據法定的拍賣程序建立合約，從而體現公平原則。但在實際中，價值和價格通常是相互背離的，甚至會出現價格否定價值的現象，其主要原因在于，如果某一拍賣物具有自身的稀有性或是特殊的紀念意義，則購買者通常愿意以高于其實際價值的價格購買，而若以公平觀念和公平運作來看，這一現象則是不公平的。
商法的基本原則是對商法體系具有統領作用的根本準則，確定商法原則首先涉及標準問題，采用什么樣的標準來明確商法原則，學界沒有統一觀點，處于百家齊鳴，百花齊放的狀態，目前學者的觀點主要有以下幾種。
第一種觀點是三標準說，即有明確的調整對象；明確區分是現代商法還是近代商法；嚴格區分是商法的一般原則還是基本原則。有學者提出了另外一種三標準說，即確立商法基本原則要從商事關系的本質去認識商法原則；著眼于商法產生的大背景；以發展的眼光看待商法基本原則。四標準說是指商法基本原則要反映商事關系的本質；體現商法的基本內容；統轄商法的基本制度并適應商法的國際化趨勢。八標準說主張商法的基本原則應當考慮商事立法的指導思想；要借鑒國外成功的立法經驗；要能夠滿足繁榮我國市場經濟的客觀需要；要符合準則的根本性；效力要具有貫徹始終性；內容具有特有性，對于立法司法活動具有普遍指導意義。還有一些學者提出了綜合標準說，即不要將民法基本原則當成商法原則進行重復表述，不要將商法的具體規則或制度拔高為商法的基本原則，不要機械地理解商法基本原則貫穿于商法規范的始終，不同的商法規范其價值取向仍有不同的重心。這些標準是學者從不同角度出發提出的，都有一定的道理，筆者從這些觀點中提取了三個能夠有效，科學的確定商法基本原則的標準來進行一下剖析。
一、 商法基本原則應當體現商法的本質—營利性
以區別于其他部門法尤其是民法
（一） 商法基本原則應當緊緊圍繞商法的調整對象和商法的目的
商法的調整對象是商事法律關系，也就是商人在商事活動中所產生的法律關系，商人之所以不同于一般的民事主體，是因為他們的行為目的具有營利性。商人從事商行為為了實現利益的最大化，而商事活動在進行過程中也確實產生了各種利益和價值，商法規范是緊緊圍繞商人和商事活動的，其目的應當與這兩者一致，即利益最大化，所以如果某一原則能夠指導商主體營利，那么其可作為商法基本原則。
（二） 商法基本原則應當區分于民法的基本原則
無論是采取民商合一還是民商分立的體例，商法都是實質意義上的，不以人的意志為轉移，它是商品經濟尤其是市場經濟的選擇，其存在對于經濟發展和社會生活具有重要意義，民法和商法緊密聯系卻又相互區別，民法是純私法，調整的是平權關系，商法則以私法為主體，兼具有公法性內容，調整的是平權與不平權兼有的關系，民商法并行但不完全兼容，商法的內容很大一部分民法未涉及，也就意味著民法和商法具有不同的調整范圍，它們的基本原則應當是各具特色而非重疊，民法的基本原則在商法中是有所體現的，如公平原則和誠實信用原則，在商品交易中同樣需要公平交易與誠信買賣，但民法是以家庭個人利益為本位的，而商法是以市場交易主體利益為本位，它們的側重點不同，商法的營利性決定了商法必須保障商事主體所獲得的利益，與民法相比較商法更認同效益優先，兼顧公平，商法中的公平主要體現在在民法規定之外賦予商主體更多的注意義務和更加嚴格的責任，如上市公司信息披露制度。從上面這個例子就可看出民法原則不能指導商法的立法與司法，所以商法原則不能為民法原則所替代，其具有獨立存在價值。
民法的基本原則的精神雖然在商法中有所體現，但商法作為獨立的部門法，其原則應當明確體現商法的特性，民法原則體現的是私法領域的一般原則，商法基本原則不應當為民法所包括，在歸納商法的基本原則時就沒有必要對民法的一些基本原則進行重復。
二、商法基本原則應當體現商法的價值取向
商法的價值追求，通常又稱為商法的理性價值，指基于商法制度的確立和推行而能夠產生的社會效果。而商法的基本原則是商法規則和商法價值的中間環節，是將商法價值轉化為連接規則的橋梁。筆者認為商法的基本價值取向應為效益價值、安全價值和公平價值，商法的基本原則應當符合上述幾種價值追求。
（一）效益價值
效益的基本含義是從一個給定的投入量獲得更大的產出，或者以同樣的資源消費取得最大的效果，商法之所以將效益作為首要的價值選擇，是由營利性所決定的，與其他任何法律領域比較，商法更能表現出法律與利益的較量和利益對法律的影響。要想實現效益價值，就必須使商事活動處于快速的流通過程，使商事交易簡便，迅捷，就意味著商事交易周期縮短，降低成本，交易次數增多和資金利用率提高。這是在確定商法原則時必須考慮的。
（二）安全價值
商法之所以對于安全給予特別關注，是由兩個因素決定的，其一，安全價值是商法追求效益價值不可避免的產物，商主體為了達到營利目的，除了通過簡便，迅捷等方式交易外，可能會動用非法手段來達到目的，如果放任其活動而忽視對交易安全的保護，商業就會陷入無序的狀態，其二是現代各國逐漸改變了司法領域的自由放任主義轉而采取必要的措施對其予以適當干涉，其目的是關注社會利益，維護交易安全。
（三）公平價值
公平的含義是公正合理的分配利益，對受到損害的一方予以救濟，在商法上公平的價值追求主要是指合理地分配商事交易主體之間的權利和義務，當一方權利受到侵害時，公平合理的給予救濟，我國在民法之外賦予商主體更多的注意義務，如商事登記制度，上市公司的信息披露制度，體現了對商事交易中弱小的當事人的特殊保護，商法交易中的公平原則不僅維護形式意義上的平等，還更注重實質意義上的平等，是對社會整體利益的一種協調和保護。
三、商法基本原則應當體現商法的基本內容
商法主要是圍繞兩部分展開的，其一是商主體，其二是商行為，它們是商法的核心結構和內容，只有商法基本原則圍繞商主體和商行為來確定，才能對商主體進行合理的規制，給予其真正的行為自由，才能使商行為活動更順利流暢地進行。
（一）商法基本原則的確定要圍繞商主體進行
商主體是一種特殊的法律人格，之所以在確定商法基本原則的時候要考慮商主體有以下兩個原因，其一市場是由各種商主體構成的，商主體是經濟體系的基石，就好比一幢樓房，如果地基不穩，房子就會倒塌，同樣道理如果商主體不過關有大量缺陷，就會導致整個經濟體系的崩塌。其二市場上的商主體類型繁多，它們都從事商行為，但其規模，資金，人員構成差異顯著，相對人只有在知曉交易對象性質并能判斷交易風險程度時，才可維護交易安全和穩定，在商主體的具體細節方面，哪些商事組織可算作商主體，商主體可設定哪些財產關系和組織關系，商主體的成立如何為外部所知曉，必須由商法基本原則進行指引，只有這樣，才能建立一個健康有序，穩定的社會主義市場經濟秩序。
（二）商法基本原則的確定不能忽視商行為
商行為是指商主體所從事的營業行為和投資行為，商行為也往往被稱為市場行為、交易行為或市場交易行為，系以商事交易為內容的法律行為，較為清晰地表現出商事交易的一些重要特點。
商行為具有較高的技術性，尤其是商事交易中的票據行為，保險行為要求行為人熟悉法律規定，而且要精通操作技術，嚴格按照規范活動。
商行為應當具有公開性。商主體在經營過程中往往會形成其特有的商業秘密，必然需要通過一定措施確保商業秘密不致泄露，然而，商事交易行為會直接影響到交易相對人甚至社會公眾的利益，因此，為維護交易安全，必須以一定方式使交易相對人或社會公眾獲得交易雙方的情況，如商事登記制度、商事年檢制度，上市公司信息披露制度等以確保行為的公開性。
商行為注重效率和外觀主義。商行為要求簡便，迅捷，因而往往確立交易形態定型化的行為范式，并采取短期消滅時效（訴訟時效）原則。與民法中強調行為人的真實意思表示不同，商行為特別注重外觀主義，以維護交易安全。
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。
所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。民事訴訟法的基本原則不同于民事訴訟法的一般原則，它具有以下三個特征：一是基礎性；二是導向性；三是抽象性。
民事訴訟法的基本原則在民事訴訟法中有著十分重要的地位和作用：
1.基本原則是民事訴訟法學基本理論的重要組成部分和集中體現，是民事訴訟法學基本理論的條文化、法律化。
2.基本原則是民事訴訟法中具體條文的統帥，是制定各項程序制度的依據。
3.基本原則具有概括性強、適應性強的特點，可以彌補立法的不足。
一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面:第一,它是一般規則或原理的基礎和來源,是法的最為根本基礎的真理和原理；第二,作為事物本體和結構的本質,是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。其中第一方面是指原則中的原理性和真理性,第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。
為準確界定基本原則的內涵,必須首先明確它的特征:
第一，效力的始終性。
對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點:一種認為他應貫穿民事訴訟的始終,另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知,第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況,第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定,有十分明顯的注釋特點,力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性,這不是正面現實、正視問題.因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用,而對民事訴訟全過程沒有指導意義,這樣的原則不應稱其為基本原則,只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則,以區別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性。
表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎,在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化,體現了基本原則的要求,從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次,其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性。
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范,他并不具體的規定民事審判主體?訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務,也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范,那么這一規范就不可能是具體原則。
通過以上分析,民事訴訟法基本原則的含義已明晰,它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。
二?民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無序。
首先,現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊,以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別,否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關,但與立法規定的不科學有直接關系。
其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列,更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度,其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議?回避?兩審終審?公開審判”,第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”(先不說他們是否能稱為基本原則)。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。
（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛。
將一些不符合基本原則的內容納入第一章中,實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌,不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分,但制度是體系化，系統化的行為規則,以規范性具體性?可操作性為特點,他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有質的區別。再者,一般原則與基本原則的混淆.雖然都稱為原則,但二者有不同的效力和意義,一般原則只能適用與某個階段,對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。
（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性。
基本原則是其它制度、規則的基礎,決定著其他制度、規則,同時基本原則也需要其他制度?原則的支持和豐富,以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持,造成基本原則空洞化,使基本原則名不副實,也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突,不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失。
《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則,但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則,例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的,有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強,基本原則體系在剔除不適格的成員時,也要加入符合基本原則內涵的新原則,以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。
三?民事訴訟法基本原則的重新設計
(一)對基本原則內容加以充實、完善
第一,辯論原則
我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗,強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預,但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力,而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權,未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定,因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍,辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造,使之反祖于辯論主義。
第二,處分原則
處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利,但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙,體現處分原則與國家干預的聯系?？梢钥闯鑫覈⒎▋H從當事人權利角度出發,此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度,而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力,所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三,檢察監督原則
檢察監督的理論基礎主要是權力制約論,審判權同其他任何權力一樣具有易腐性,必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式,要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預,因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀,法官素質不高?民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來,職權主義仍較濃的情況下,民事檢察監督依然有存在的必要,可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利,以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。
第四,支持原則
建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持原則,是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于這一環節,實質上是一個具體、微觀的訴訟行為,何談具有抽象性宏觀指導意義?基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現,而該原則在受理審判執行程序中無任何體現,無其他可與之銜接配套后續的法律規定,現行法律也沒規定支持者的權利義務,除了形式主義宣言作用外無實際意義.從訴訟法理來看,權是當事人的一項訴權,基于不告不理原則,當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利,那么支持的理論基礎在哪里呢?
第五,合議、回避、兩審終審、公開審判
民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定,適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求,不是民事訴訟法的根本問題,不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了,而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。
第六,平等、對等原則
我國民事訴訟法給予在人民法院應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時,人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范,未涉及民訴程序的動態運作過程,其只適用于涉外訴訟當中,而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。
第七,人民調解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先,調解是在訴訟開始前展開的,處于非訴訟階段,案件尚不存在只是糾紛，如何為訴訟法的基本原則,更不用說對訴訟全過程的指導意義,構成其他階段原則的來源和基礎.其次,人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入.法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中,有悖不告不理原則,導致司法權的非程序擴張,無論調解是否成功已滲透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序,法官很容易形成傾向性,有礙居中公正裁判。最后,人民調解程序具有獨立性,國家制定相應法律規定,設立一套調解機構、程序,實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。
(三)補充誠實信用原則
誠實信用原則是民事實體法上的原則,但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見,保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝,甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言,倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴,故意實施證據突襲等不正當訴訟行為,就會破壞訴訟秩序,當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。
誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家?社會?集體利益和其他公民合法自由權利”,這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制,濫用權利的現象不無存在,不僅僅是當事人濫用權?反訴權?上訴權等,而且當事人證人作虛假陳述,違反真實義務,甚至有的法官不當的利用職權,故意規避法律,從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：
1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正,作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定,在存在合法懷疑的情形,有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟,此時可按規定將案件移交其他法院審理.如果不存在合法懷疑的情形,便構成惡意輕率地請求回避,是要負責任的。
2．禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點,但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。
3．權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利,其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思,如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益,就違反了誠實信用原則。
4．禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先,禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的,毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時,法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次,禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次,禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法,一方當事人利用欺詐的方式,對相對方做虛假陳述,如對方能證明前者有欺詐行為,法院將給予處罰。
5．禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延,這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件,某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間,誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。
6．禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義,要求當事人和法院嚴格依法行事,不得任意制造事端,使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人,亂列被告,都屬于這種情況。
（四）小結
改變現行民事訴訟法第一章的體例,將第一章總則中分設若干小節,分別規定立法任務?適用范圍基本制度?基本原則。將合議?回避?兩審終審?公開審判制度規定在基本制度一節中；將同等對等原則放入涉外民事訴訟程序中,可以在第24章一般原則中加以規定；支持放入第一審普通程序,在第一節和受理中規定；調解原則可作為第8章調解的一般原則；民族自治地方變通補充立法拿到附則中去。
綜合以上分析，筆者認為我國民事訴訟法基本原則應定位為:訴訟權利平等原則、以事實為根據,以法律為準繩原則、辯論原則、處分原則、檢察監督原則、誠實信用原則。
參考資料：
1、參考《中華人民共和國民法通則》，人民法院出版社1997年第1版，第1頁。
2、關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），人民法院出版社1997年第1版，第1頁。
所謂最密切聯系原則，又稱最強聯系原則，最有意義聯系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯系的法律加以適用。本文試就最密切聯系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。
一、我國沖突法及其原則
在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規范是國際私法的內容。所謂沖突規范，是指由國內法或國際條約規定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規范，因此，它又叫法律適用規范或法律選擇規范。
沖突法是為解決法律沖突而產生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區別說”，在此后的四五百年時間里，產生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。
我國沖突法作為現行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有:
(一)國家主權原則
我國沖突法充分體現了國家主權原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現了國家主權原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家主權獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家主權。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家主權的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。
(二)平等互利原則
首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現有的沖突規范，除少數單邊沖突規范規定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協商。
(三)國際條約優先原則
我國立法明確確立了國際條約優先的原則?！独^承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協定的，按條約、協定辦理?！焙髞?，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優先原則是與這一原則一致的。
(四)國際慣例補缺原則
鑒于我國的沖突規范不多，締結或參加的含有沖突規范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款規定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”這表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規定，可以借用國際慣例來處理案件。
除了以上基本原則外，我國學者對最密切聯系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認識不一，主要有以下幾種觀點:( 1 )方法說一，認為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認為該原則是進行法律選擇的基本原則，涉外民事關系或涉外案件都應適用與其有最密切聯系的那個地方的法律。(3)最密切聯系原則是準據法選擇中的補充原則，只有在當事人沒有明示或默認的法律選擇時，法院才可能依最密切聯系地來選擇準據法(4)最密切聯系原則是準據法選擇中的指導原則，對準據法的選擇起指導性作用。
正確認識最密切聯系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關系到如何正確對待和運用這一原則。筆者認為，最密切聯系原則是我國涉外民事關系法律適用的一個補充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統的沖突規范。
二、最密切聯系原則在我國沖突法中的地位
沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據。將最密切聯系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯系原則的地位，夸大了該原則的作用。
1.該原則只適用于準據法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。
2.依最密切聯系原則選出的法律會因為其與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家主權相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規定。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯系的原則選出的法律。因而最密切聯系原則是可以被國家主權原則推翻的。它總是要讓位于國家主權原則，而不可能與國家主權等原則一起成為沖突法的基本原則。
3.關于最密切聯系地的確定。我國最高人民法院《關于貫徹執行若干意見》第189條對涉外扶養關系的最密切聯系地的規定:“扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地，均可視為與被扶養人有最密切聯系?！薄兑庖姟返倪@一條規定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現，因此缺乏權威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養案件，對其他案件中最密切聯系地的確定則沒有規定;(3)語言措詞上不夠嚴謹，扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地應該是確定最密切聯系地應該考慮的因素，而不可能均為最密切聯系地。由此可以看出，最密切聯系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。
之所以說最密切聯系原則在我國沖突法中是一個補充性原則，是因為:一方面它在調整涉外民事法律關系中起著重要的作用，另一方面又有著自身不可克服的局限性，不能與傳統的沖突規范相提并論。
首先，最密切聯系原則適用面廣，可以彌補法律規定的不足。
采用最密切聯系原則可以避免傳統沖突法中往往只對某種法律關系只規定一個固定聯結點去指引準據法的弊端，使法院能根據具體情況，決定采用某一最適合于案件的法律。這一原則有三個明顯的特點:靈活性、預見性與準確性。由于該原則具有這些特點，其最先在合同和侵權領域內提出，但其作用顯然已超出合同和侵權領域，同樣適用于涉外民事關系的其他領域。 我國《民法通則》對涉外民事關系的許多問題未作規定，如涉外動產物權、涉外遺囑繼承、涉外夫妻關系、父母子女關系等問題的法律適用。造成這種狀況的原因是立法時受到許多客觀條件的限制，如沒有足夠的實踐經驗，某些條文規定的條件還不成熟，某些問題的認識未達成統一等。就目前的條件下，即使修改《民法通則》后，同樣不可能將涉外民事領域里的所有問題都加以明文規定。
涉外民事關系是一種超越一國范圍的、具有多側面和多層次特點的特殊的社會關系，其法律適用涉及面廣，性質復雜。如何解決法律未明文規定而實踐中已發生的涉外民事關系的法律適用問題，已經成為司法實踐中的一個難題傳統沖突規范解決這一問題時，往往適用法院的法，這樣難免使一些案件的解決有失公正，如果將最密切聯系原則作為法律適用的一個補充性原則，規定法律無明文規定時，依與案件有最密切聯系的國家的法律，這個難題就可以迎刃而解。
我國沖突法立法起步較晚，應該借鑒國外先進的經驗，明確最密切聯系原則在我國沖突法中的地位，使我國的沖突法更具先進性、科學性，使涉外案件的審理裁決更為公正、合理。
其次，由于最密切聯系原則本身固有的缺陷，它只能做為一條補充性原則。
最密切聯系原則作為一條靈活的法律選擇原則，它的作用是明顯的，然而由于它本身沒有提供必要的嚴密而精確的分析方法，就使得它的應用在很大程度上依賴法官的分析和判斷。這種做法潛在的弊端是，在具體執行過程中缺乏精確性，無法排除法官的地域偏見，法官的自由裁量權過大。尤其是我國現有立法沒有對它加以必要的限制，更使司法實踐的統一性受到很大的影響。需要明確的是，在處理涉外民事案件的法律適用問題上，傳統的沖突規范代表著國際私法追求穩定性、明確性的目的，它在沖突法中的地位是不容置疑的;而最密切聯系原則代表著靈活性，只有配合、補充傳統的沖突規范才能發揮更大的作用，而無法取代它。
為了使沖突規范變得更加靈活而又不失法律選擇上的相對穩定性，許多國家在立法時，一方面將最密切聯系原則作為總的指導原則，在制定沖突規范時，盡可能選用那些最能體現密切聯系的聯結點，同時又規定僅在立法上指定的聯結點不存在時，才允許法官依此原則去選擇法律，以適當限制法官的自由裁量權，這種做法增強了傳統沖突法在調整涉外民事關系領域的活力，提高了法律的可預見性和穩定性。
通過以上對最密切聯系原則的分析，使我們能夠辯證地認識它與傳統沖突規范的關系，正確理解它在我國沖突法中的地位，既不可將它的作用過份夸大，也不可無視它的作用，它應該是而且只能是法律適用的補充性原則。
三、最密切聯系原則在我國的應用
我國的國際私法雖然起步較晚，但在其發展過程中吸收了一些國際上的先進成果，最密切聯系原則就是其中一例，我國在這一原則的采納和應用上有這樣一些特點:
(一)范圍廣
除將之應用于合同領域之外，在解決國籍及住所的積極沖突、營業所的確定、多法域國家準據法的確定以及撫養關系等方面都應用這一原則。
公序良俗原則是現代民法中的一項重要基本原則，但由于其內容的模糊性和不確定性，在實踐應用中，存在諸多問題。
李建海訴上海百姓家庭裝潢有限公司案件中，裝修工縊死于用來結婚的新房內，法院認為，屋內是否發生過人員死亡事件，與房屋的使用和房屋的價值并無必然聯系，對要求賠償購房等經濟損失不予支持。有觀點認為，中華民族一向有追求喜慶、吉祥的民族心理趨向，喜慶的時間、地點發生不吉祥的事是很忌諱的，這已突破了迷信的范疇，且被一般民眾所接受和認同。該案的處理忽略了房屋作為新房使用時的特殊意義和要求，不符合公序良俗原則[1]。在涉及“情人協議”案件中，雙方約定“各自在2005年12月前離婚，重新組建家庭。雙方如有一方違約，其中違約方將賠償對方人民幣5萬元。”法院判決該協議違反社會公德，無效[2]。很多人認為，這個協議應是合法有效的。雙方要求離婚，重新組建家庭是法律所容許的，社會所接受的并非傷風敗俗的行為。
實踐中，大量存在上述情況，同一案件中，對公序良俗原則的理解和認定產生嚴重分歧，因此，有必要對公序良俗原則在民事領域的應用作進一步的探討。
一、公序良俗的含義
公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序;良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德。中國現行法因受前蘇聯的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”、“社會公德”來表達出同樣的精神[3]。
民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。一方面，限制私權，實現個人利益與社會利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量權，法官可直接適用公序良俗原則進行裁決。因此，各國都將公序良俗等道德引入民法中，成為近現代民法的重要原則。
二、公序良俗原則在民事領域的具體應用
公序良俗原則在民事領域中發揮著重要的作用，不僅包括行為人的民事活動領域，還包括立法者的民事立法活動領域和法官的民事審判活動領域。
(一)公序良俗原則在民事立法領域中的應用
公序良俗原則作為民法的重要基本原則，它貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度和全部法律規范起指導作用，是制定、解釋、研究民法的出發點和依據，其在民事立法上的指導作用，各學者認識基本一致[4]。
我國社會主義法，在本質上是廣大人民群眾的意志和利益的體現。因此，立法必須反映保障最大多數的最大利益，維護社會秩序和善良風俗。在現行民事法律法規中都能找到體現公序良俗原則的條款?！睹穹ㄍ▌t》第七條之規定是公序良俗原則最直接的法律表現形式，另外第五十五條第(三)項規定，民事法律行為必須是不違反法律或社會公共利益。否則，根據第五十八條第(五)項之規定，違反法律或社會公共利益的行為無效。這些條款的內容仍然比較概括抽象，在其他法律法規中，我們可以直接體會到公序良俗原則對立法的指導和影響?！睹穹ㄍ▌t》第八十三條規定:“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產，方便生活，團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通采光等方面的相鄰關系?！痹凇独^承法》中規定，繼承權男女平等。對不盡扶養義務的人，分配遺產時，應當不分或少分。這些條款無不體現了公序良俗原則的應用和影響。
2000年6月，廣東出臺《關于處理在婚姻關系中違法犯罪行為及財產問題的意見》地方性法規，規定男方給“二奶”的財產不屬于“二奶”，而屬于夫妻共同財產。雖然立法的科學性還有待商榷，但不難看出，廣東的這一做法正是公序良俗原則在立法上的作用。公序良俗原則要指導行為人的民事活動，就必須將其法律化，并制定相應的法律法規，制約人們的民事行為，若不將公序良俗上升為法律，制定到法律的條款中去，公序良俗將可能成為對理想社會的一種空想。
(二)公序良俗原則在民事活動領域中的應用
一方面，國家通過公序良俗原則的要求制定相應的民事法律法規。將其上升為強行法規后對社會成員產生具有普遍性的強制約束力，要求行為人必須遵守。如在《收養法》中規定，無配偶的男性收養女性時，收養人與被收養人的年齡應當相差四十周歲以上。由于無配偶男性收養女性時，若年齡相仿或相差不大，極易產生不良甚至是不法行為，以收養的合法形式掩蓋以非法為內容的目的，造成性關系和家庭倫理的混亂，有背于公序良俗原則，必須加以禁止。
另一方面，由于民事關系的復雜性、廣泛性、靈活性和法律本身的滯后性，民法中不可能對各種民事關系都一一作出規定。法律的空白地帶為人們行使權利留下了更廣闊自由的空間，但并不意味著權利不受任何限制。在法律規定不明及無規定情況下，遵守社會公共秩序、尊重社會公德成為社會的必然要求。歷史的實踐證明，民法私權的過度膨脹必然會導致社會的混亂，權利個人本位已趨向公序良俗等原則約束的社會本位。
(三)公序良俗原則在民事審判活動中的應用
從事民事活動所必須遵循的基本原則，法院也就必然要以此來判別行為人所實施行為的合法性。若只是行為人活動的準則，而非裁判準則，導致裁判結果與行為人預期目的不一致，公序良俗原則最終將失去其法律的約束力。民法的特點也決定其不同于刑法，刑法中奉行“法無規定不為罪”，即“罪刑法定原則”。而民法做不到“法無規定不處理”，民事活動中奉行的是“法律不禁止的，就是可為的”。這就是說，客觀的社會經濟生活條件要求民法對法律沒有明文規定的民事關系進行調整，在這些場合，就要靠基本原則，基本原則的法律條文完全可以作為下判的法律依據。
公序良俗原則在民事案件活動中的應用，必然導致裁判者的自由裁量權，它并不是在爭議解決程序發生前作為一套具體、可直接操作的權利義務配置模式而存在，而是在具體的審理條件中才由裁判者依公序良俗原則負載的價值[5]來確定某一權利義務關系。對不確定概念，如處理相鄰權中規定的“有利生產”、“方便生活”等，其文義不足以約束其外延，在適用具體案件時，須由法官評價地予以補充，加以具體化。有的事件超出了立法者的預見，甚至連可能的文義都沒有，法官可根據公序良俗則直接為法律依據下判。
三、判斷公序良俗的標準
由于公序良俗內容的模糊性和不確定性，需由法官自由裁量，但裁判者的“自由”并非無限度，必須加以規范和限制，統一對公序良俗的認定標準。
(一)公序良俗的價值標準
“公序良俗”實質上就是我國法律上的“社會公共利益”與“社會公德”。問題是，什么叫“社會公共利益”、“社會公德”，法律上沒有列舉，也沒有規定明確的判定程序，目前，須由法官自由裁量。但對其價值內涵應當明確，并不是所有的秩序、利益、風俗都是“公序良俗”，應以正義、靈活、安全為價值標尺。正義，即通過公序良俗原則實現個人利益與社會利益的平衡，這是公序良俗原則所要求實現的最高價值。靈活，即適時、適事、適人進行調整，能夠較多地滿足社會價值需求。安全，即可預見法律對自己未來行為的態度，不必擔心來自法律的突如其來的打擊。公序良俗原則其安全價值是較低的，為了平衡人們對安全價值的要求，法官在自由載量時，對公序良俗原則應是有節制地使用。
(二)公序良俗的認定對象
我們說，違反公序良俗的判斷對象，應是當事人所從事的法律行為，非當事人約定實施或已經實施的行為。在“情人協議”案中，法院認為以未離婚為由要求賠償屬于違反社會公德，協議無效。而有人認為雙方協議各自離婚并不傷風敗俗。兩者的不同意見實際上是對“公序良俗”認定的對象不同。一是對“離婚為條件的賠償”，一是針對“離婚”本身，當然會產生不同的看法。本案中，當事人約定各自離婚重組家庭，如今人們往往不再認為這是不道德的事情。但是，如果當事人以不離婚就要求賠償，就會嚴重影響社會倫理道德觀念。因此，雖然當事人協議各自離婚可能并不違反公序良俗，但以不離婚就要求賠償，卻應認定為違反了公序良俗，從而歸于無效。違反公序良俗的具體判斷對象應是民事行為的內容。
其次，在判定民事法律行為是否違反公序良俗原則時，可根據案件性質考慮民事行為的動機。在裝修工縊死新房案中，是否違反公序良俗原則引起極大爭議。但我們假設，裝修公司和裝修工是故意破壞新人的幸福美滿，縊死于新房內，可以認定該行為違反公序良俗原則，要求賠償。如果不是違法故意，如意外事故死亡、疾病死亡等，都不應認定。裝修工自殺縊死新房中并非故意，所以法院的判決無疑是正確的。因此，有些行為從內容來看，往往難以認定。但是，如果將動機納入判斷對象，就會非常的明了。當然，在判斷法律行為是否違反公序良俗時，不能僅以當事人的動機為準，而必須綜合考慮法律行為的內容及目的、當事人的主觀動機等因素來確定。
公序良俗原則在民事領域中發揮著重要作用，把權利義務從“私有狀態”重新置于“公共領域”[6]，再由裁判者依其認為正確的標準分配給當事人，以平衡民事主體之間和民事主體與社會之間的民事利益，反映出現代民法的私法制衡。隨著社會的文明與發展，我們一方面強調權利和自由，另一方面，我們更呼吁道德和公共利益的維護。公序良俗原則的正確應用，為我們權利的行使和實現創造了更美好的社會環境。
參考文獻
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一國采用何種夫妻財產制度模式，是受該國的立法傳統、風俗習慣以及思想文化因素影響的。因此，關于夫妻財產制的 法律 形式和內容存在多種差異。我國夫妻財產制度的設立也受我國的社會生產力、社會基本經濟制度、家庭職能、傳統文化等多方面因素的影響和制約。建國以來，我國夫妻財產制度立法也隨著《婚姻法》的修改而發生了重大的變化，從1950年的夫妻財產的一般共同財產制到1980年的夫妻財產婚后所得共同制和約定財產制度到2001年的夫妻共同財產制、個人特有財產制、約定財產制“三位一體”的夫妻財產制度。這一變化體現了我國社會經濟的發展水平的變化和社會主義市場經濟的不斷完善和發展的要求。同時，也順應了世界各國夫妻財產制立法的發展方向。
然而，我國現行夫妻財產立法雖然比起1950年和1980年夫妻財產立法，有了很大的完善和進步，可以說在我國夫妻財產立法上第一次真正地建立了夫妻財產制度和約定財產制度，但我國現行夫妻財產制度仍然不夠完善和 科學 ，仍有許多規定與相關的法律相沖突，不能適應變化了的夫妻財產狀況和夫妻財產的多樣性變化，不能解決夫妻在財產方面產生的矛盾和解決非正常夫妻關系狀況下夫妻之間的財產問題，在總體結構和制度結構上都存在缺陷，不利于解決有關夫妻財產制的實際問題和指導夫妻財產制的立法、司法實踐活動。因此有必要對我國現行夫妻財產制度進行重構。
一、現行夫妻財產制的結構缺陷
1.總體結構的缺陷—沒有原則性的規定
我國現行《婚姻法》沒有對夫妻財產制應遵循的基本原則進行專門的規定，而是一律委之于《民法通則》總的原則去調整和單純依照婚姻家庭篇的基本原則去規范，筆者認為應建立夫妻財產制應遵循的基本原則:第一，“夫妻財產制是規定夫妻財產關系之法律。從規定夫妻關系之點觀之，理應屬于身份法之范圍，但從規定夫妻財產關系觀之，其又脫不了財產法之性質”。即夫妻財產關系必須依附于夫妻人身關系，以人身關系為存在的先決條件，所以夫妻財產制具有更多的身份法性質，不同于民法中普通的平等主體之間的財產關系。第二，從民法和婚姻法的關系來看，夫妻財產關系和其他的民事法律關系一樣也發生在平等主體之間，因此，在我國的法律體系中，婚姻法是民法的一個組成部分，與其他民事法律有著特別密切的關系，作為民法基本法的《民法通則》確認了一系列涉及婚姻家庭法律關系的法律原則，同時也應注意，婚姻家庭法律關系和普通財產與人身法律關系存在著許多明顯的區別。比如，婚姻法所調整的是特定的親屬身份關系以及由親屬人身關系派生的財產關系，婚姻家庭關系的主體只能是 自然 人，公民結婚的民事權利能力受法律的特別限制，特定親屬之間的身份權不同于民法中一般的人身權，親屬之間的財產關系不同于一般的債權債務關系，不適用民法中的等價有償原則，夫妻之間的財產關系也在于此。因此，民法中的基本原則與婚姻法的基本原則之間是一般與個別的關系。第三，婚姻法的基本原則，是我國婚姻家庭立法的根本指導思想，統領我國婚姻立法的方向，婚姻家庭立法的任何規定不得與其基本原則相違背，但是，夫妻之間的財產關系是一種特殊的財產關系，夫妻財產制的建立不僅應體現婚姻法所規定的平等、保護婦女的合法權益之外，還應體現對夫妻之外的第三人的合法權益的保護，因為，夫妻之間采用何種財產制度，以及夫妻對財產權的行使，會關系到社會上的其他人的利益，也會影響到社會的穩定。在市場經濟條件下，夫妻的財產權不僅對內，而且對外。對外表現在交易上，其交易行為必然會涉及到第三人的利益。因此，必然涉及到對第三人的保護問題。所以，僅僅依靠婚姻法的基本原則來對夫妻財產制的建立進行調整是不夠的。第四，從國外的情況看，在以民法典為表現形式的大陸法系國家，夫妻財產立法在遵循民法典所規定的基本原則的同時，還針對夫妻財產關系的特點，確立適合的具體原則，以指導其立法及司法活動。而在以單行法為表現形式的英美法系國家尹夫妻財產立法在符合民事法律總的基本規則的同時，也結合其自身的特點，通過法律規范的形式體現其具體原則的要求。所以，盡管在不同的法系和國家，法律原則的表現形式各不相同，如有的在法律中明確作了規定，而有的則沒有明文規定，但在其立法時，都有指導其立法工作的準繩則是相同的。我國在進行夫妻財產立法時，也應從夫妻財產制自身的特點出發，確立適合于其的基本原則。
2.制度結構缺陷—沒有建立非常法定財產制
從夫妻財產制的制度結構來看，我國夫妻財產制的制度結構不完整。在法定夫妻財產上只確立了常態下的夫妻財產制，即夫妻關系處于正常狀態下的夫妻財產制，沒有相應建立非常態的特別夫妻財產制。因此，根據現行夫妻財產制的規定就不能解決夫妻關系處于非正常情況下的夫妻財產問題。夫妻財產制是婚姻家庭制度的重要組成部分，夫妻財產關系對夫妻關系的影響也是不言而喻的。我國還處于社會主義初級階段，經濟基礎還很薄弱。在市場經濟條件下，個人是自身利益的判斷者和追求者，即使在夫妻共同體的形式下，仍不能掩蓋其“經濟人”的本質?，F實生活中夫妻一方或雙方如為了逃避債務而假離婚;或是不堪債務的負擔，導致夫妻之間不得不離婚，以使對方能過上正常的生活;或是先決定離婚的一方往往采取轉移、隱匿夫妻共同財產的方式達到其自身目的;或是在離婚訴訟階段，由于時間較長或者有可能反復起訴，此時對方財產權益受到侵害往往難以得到有效救濟;或者是夫妻之間因感情不和而分居，根據我國現行《婚姻法》的規定，分居期間的財產屬于夫妻共同財產，導致在此期間誠實勞動一方獲得的財產被分割，影響了其另一方的生產工作積極性;從保障債權人的利益，維護交易安全的角度來看，當夫妻一方個人破產時，另一方的債權人的債權就很難得到有效保障。如果設置一種夫妻關系處于非常態下的一種夫妻財產制度，在夫妻一方破產時，準許另一方的債權人為確保其債權的實現，請求人民法院通過適用這種制度的訴訟程序宣告改用分別財產制，分割其夫妻共同財產，則可以有效地保障交易安全，維護債權人的合法權益，維護市場的交易安全。如此等等，不一而足。由于取證及法律規定的疏漏，上述等情況出現時，對方或債權人的利益無法得到有效的救濟和切實的保護。這就反映了我國夫妻財產制在制度結構上的固有缺陷。因此實有必要對我國的夫妻財產制度的總體結構和制度結構進行重構。
二、對現行夫妻財產制度進行重構
1.在總體結構上增設原則性的規定
對我國夫妻財產制度進行原則性的規定，有助于我們對具體條文的理解和解釋，具有提綱摯領的作用。夫妻之間因人身關系而產生的特殊財產關系，具有本身獨特的性質，必須要有與之相適應的基本原則來進行規范，以指導夫妻財產立法、司法和有關的民事活動，而不能一味地依靠婚姻法的基本原則來進行規范;確立適合于其的基本原則，能指導立法者選擇正確的夫妻財產制度，能為司法者作出正確的司法判決提供法律依據，能為當事人進行有關的民事活動提供行為指導。夫妻財產的基本原則的精神貫穿夫妻財產立法和司法的始終，從而為完善我國的夫妻財產制度提供立法的方向，最大限度地保護夫妻當事人和第三人的合法財產權益。有助于婚姻當事人對夫妻財產制的具體條文的理解，能為夫妻雙方選擇實行何種夫妻財產制的類型時提供法律指導。因此，我國在進行夫妻財產立法時，應從夫妻財產制自身的特點出發，確立其應遵循的基本原則，以指導我國的夫妻財產立法和司法實踐活動。筆者認為，在進行夫妻財產立法時，我們有必要考慮增設以下原則:
(1)維護夫妻關系的倫理性，促進男女平等。馬克思認為，婚姻本質上是一種倫理關系。黑格爾也認為，婚姻實質上是倫理關系。因此，因婚姻而產生的夫妻財產關系也具有倫理性。這就決定了因主體的特殊身份而產生的夫妻財產關系不具有等價、有償的性質，這是夫妻財產關系與其他民事法律關系領域的財產關系的本質區別。男女雙方締結的婚姻，為物質生活、性生活和精神生活的共同體，夫妻財產是婚姻共同體的物質保障。所以維護婚姻的倫理性，是制定夫妻財產法應予考慮的首要原則，當然更是選擇法定夫妻財產制類型應該考慮的首要原則。
法律的一個理念是追求正義的實現。正義所蘊涵的公平、公正、平等等價值內涵，是 政治 社會中所有價值體系追求的最高目標。因而，在夫妻財產制的立法上，追求夫妻關系的平等既是社會正義的要求，也是男女平等原則在家庭領域的具體體現，也是當代各國的立法理念。筆者認為，夫妻財產立法上的男女平等，是婚姻倫理性的衍生，指立法承認，男女雙方在生理上、身體上的差異和家庭分工的不同，肯定夫妻各依其所長對家庭的貢獻，賦予夫妻雙方對其在婚姻關系存續期間協力創造的財富享有平等的所有權和管理權。
(2)保護交易的安全。夫妻財產制直接制約著涉及到夫妻財產的民事交易安全，在民事法領域，交易安全包括動的安全和靜的安全二方面。靜的安全是指對本來享有的利益，由法律加以保護，不容他人任意奪取;動的安全是指對取得利益的合法活動加以保護岡?！?現代 民法不同于古代民法的一個重要方面在于，現代民法不僅注重對財產所有權的保護，同時也注重對交易安全的維護。當對交易安全的維護與對所有權的保護發生沖突之時，現代民法優先保護的是交易安全?！遍惢橐黾彝シㄗ鳛槊穹ǖ囊粋€組成部分，現代民法注重交易安全維護的理念也必然在其夫妻財產關系中得到體現，因為正如林秀雄先生所言:“夫妻財產制本來是規范夫妻內部之財產關系，但近代以來，由于資本社會的發達，交易趨于頻繁，若夫妻中之一人與第三人為交易時，則涉及夫妻與第三人間之財產關系，亦即，制定夫妻財產制時，不僅須注意夫妻內部之平等，尚須顧及交易之安全。因此，在當今世界各國的夫妻財產立法中，維護交易安全的原則也是設立夫妻財產制時應予考慮的目標。而法律對交易安全的維護，實質上是對交易活動中善意無過失者利益的保護。為了體現法律的這一保護精神，世界各國有關夫妻財產的立法在最有可能影響交易安全的領域，即夫妻約定財產制中，對夫妻財產協議的訂立、變更和廢止等都有形式要件與實質要件的規定，并對其將要產生的法律效力作出明確規定。因此，在我國夫妻財產立法中有必要明確該原則，以指導我國的夫妻財產立法。
(3)兼顧個體利益與社會利益的均衡。法通過對人們的法律權利和義務的設定，來分配和協調各種利益。如前所述，婚姻具有倫理性，男女雙方因婚姻而產生的夫妻財產關系也具有倫理性，其與一般的民事財產關系的最大區別，在于其對婚姻及其所產生的家庭的保障功能和福利屬性，保護“弱者”和“利他”是夫妻財產制，特別是法定夫妻財產制的首要功能。但是，我們在看到夫妻財產制的公法功能的同時，也應該看到其私法屬性。夫妻財產關系雖然有其特殊性，但它畢竟是民事財產關系的一種，作為民法組成部分的婚姻法，對其主體的財產權利仍然應該予以重視和保護。因此在選擇法定夫妻財產制類型時，應采取社會本位為主、個人本位為輔的立法原則，既要重視夫妻財產關系與民事財產關系的特殊性，又不能忽視其與其他民財產關系的共性。在夫妻財產制創制的過程中，既需要尊重公民個體對其財產的權利，給予其行使財產權利的自由，也需要注意協調與社會的關系，兼顧到社會的利益。因此，有必要明確規定夫妻財產立法的這一原則。
2.在制度結構上增設非常法定對產制
我國現行的夫妻財產制是在1980年《婚姻法》的基礎上經過多次修改而形成的以夫妻共同財產制、個人特有財產制、約定財產制的“三位一體”的夫妻財產制度，其有財產制，是法定財產制和約定財產制的例外，同時與法定財產制或約定財產制并存。它們三者之間各自獨立，互相配合，構成了新型的、完善的和科學的普通夫妻財產制，以滿足公民在正常情況下的各種生產生活需求。但是，如果出現了一些特殊的情況，例如夫或妻一方有正當理由要求改變原來的共同財產制而又協商不成時，或者即使沒有什么原因，一方確實希望分割雙方共同財產的等等。而上述幾種財產制就不能解決這類間題。因此，有必要設計一種合理的制度以滿足當事人的要求、適應實際生活中的復雜情況，這種制度就是非常法定財產制，此制度在我國的 臺灣 地區、瑞士婚姻法以及法國和德國的立法中都有相應的規定。
非常法定財產制是相對于普通財產制而言的夫妻財產制，它是指在特殊情況下，出現法定事由時，依據法律規定或夫妻一方或債權人的申請由法院宣告，撤銷原以法定或約定而設立的共同財產制而最后適用分別財產制的一項財產制度，其實際后果是改變共同財產制為分別財產制。設計這制度是為了解決一些特殊情況，以此來維護當事人、債權人的利益，促進社會保障。因此我國應建立由夫妻共同財產制、個人特有財產制、約定財產制和非常法定財產制“四位一體”的夫妻財產制度。具體表示為:
其中就共同財產制、個人特有財產制、約定財產制作簡要探討，主要就非常法定財產制進行探討:
(1)法定財產制，繼續以婚后所得共同制為主，但采用限制的婚后所得共同制，即以共同財產制作為法定財產制的基本模式，將某些婚后所得的財產作除外規定，對“婚后所得共同”加以限制。同時將婚前財產和婚后所得財產中明顯具有人身性和體現個人價值以及其他應當歸個人所有的財產，以個人特有財產的形式規定為個人所有。這樣限制的婚后所得共同制，能體現夫妻之間的本質特征，對保障社會主義婚姻家庭的穩定，增進夫妻感情和維護男女平等、保護婦女權益起到了重要的作用;同時又能體現、尊重和實現個人的價值，徹底保護個人的權利，尊重個人的意愿。我國現行的法定夫妻財產制，筆者認為就是限制的婚后所得共同制，只是某些規定具有不合理性，比如將婚后繼承或受贈與的財產規定為共同財產，就與繼承法和合同法的規定相沖突，其次，對于特有財產沒有對婚前的特有財產于婚后產生的擎息和各類比賽的獎金、獎品等的歸屬作出具體規定。因此，我國法定財產制有許多需要完善的地方，在此不再討論。
(2)約定財產制，是夫妻以財產契約的形式決定婚姻財產關系的財產制度。在確認夫妻約定財產制的國家中，大都規定了允許約定的范圍、程序和效力及限制事由。如瑞士民法規定:“締結夫妻財產契約，就采用本法所規定的財產制的一種?！?包括一般共同制、限定共同制等)又如德國民法規定:“夫妻財產制不得參照已失效的 法律 和外國的法律確定之。”我國現行的夫妻約定財產制也規定了約定的時間、范圍和效力。但是，筆者認為，為確保約定財產制的具體施行、維護當事人的合法權益和家庭的穩定，應當對之進行完善。我國現行夫妻約定約定財產制存在諸如:沒有明確約定的具體時間、沒有規定夫妻財產約定成立的條件、夫妻財產約定沒有程序性規定和缺乏公信力缺乏約定的無效、變更和撤銷的缺陷，應對之進行相應的完善，使之更具實際操作性。總之約定財產制，不但可以使當事人的權利得到充分的保護，而且更能適應當前的 經濟 和社會狀況，有利于穩定家庭，實現男女平等。
(3)非常法定財產制。對于如何設置我國的非常法定財產制，筆者認為我們可以參照其他國家和地區的有關規定，來設置適合我國婚姻家庭狀況和社會經濟 發展 水平的非常財產制度，因此，此制度至少應包括有以下方面的內容:
1)關于申請人的資格。確定申請人的資格，就是確定誰擁有申請權。依據實際情況，我們認為，丈夫、妻子和任何一方的債權人擁有向人民法院提出申請的權利。其原因在于，丈夫或妻子都有可能無正當理由干涉對方的生活方式、損害對方的權利，而債權人相對夫妻家庭來說，更是處于弱者的地位，只有賦予他以申請權，才能真正保護其債權。
2)適用非常財產制的程序和方式。適用非常財產制，必須經由當事人自己申請而發動，法院不能依職權主動進行。人民法院受理后，應當在法律規定的期限內進行審理，如果雙方對此沒有爭議的，以裁定的方式作出準許的宣告，如雙方有爭議，則應以判決的方式作出準許或不準許的宣告。一旦作出準許的裁定或判決，自宣告確定生效之日始發生分割財產和適用非常財產制的效力。
3)審理的內容。人民法院雖然依當事人的申請發動分割審理程序，但是在審理過程中，由于夫妻各方可能隱瞞實際財產而虛假申報，以致于損害另一方的財產利益，因而法官不應僅根據當事人提供的證據為審判的主導性資料，還應當以職權主動和積極地展開調查取證工作，并可請求當事人的所在單位、住所地居民委員會、銀行和親屬朋友等有關組織和個人協助調查，切實查清各方的實際財產數額，避免漏查、少查。
4)提出申請的法定事由。由于非常財產制必須通過訴訟的方式進行，因而，法律應當明確規定受案的法定事由并據此開始審理工作。根據其他國家對之的規定，筆者認為這些事由起碼應包括以下方面:一方提起訴訟要求分割雙方財產的;夫妻雙方分居達到一定期限的(一般為一年);一方受虐待、遭遺棄的;夫妻一方破產時另一方的債權人申請要求分割財產的;一方財產不足以清償個人債務的;一方不履行贍養、扶養、撫養義務的;一方有正當理由處分財產另一方無理拒絕的;一方未經他方同意擅自處分夫妻共同財產或共同管理的財產的;夫妻一方有其他嚴重違反婚姻義務行為的。出現了上述事由時，當事人可向法院提出申請，法院應當受理。
隨著世界經濟的不斷發展，國際經濟法中公平原則的重要性日益顯著，當前，在國際經濟法中公平原則的內容主要體現平等性與合理性兩方面。現階段，國際經濟法中的公平原則作為基本原則有著積極的意義與深遠的影響，它利于維護國與國的公平，利于推動世界經濟的穩定與和諧發展。
一、公平的概況
(一)公平的概念
在法律中始終追求著公平與正義，但關于公平的概念，在經濟學、法理學與政治學中存在一定的差異。
在經濟學方面，公平主要是指平等的分配結果。通常情況下，經濟學家對公平的闡述是借助蛋糕的等份分配實現的，此時社會主體均獲得了同等的利益，公平具有一定的算術意義。在經濟學中，此類公平難以在現實生活中實現，但在法律領域中有所運用，如：民法中的賠償制度，利用公平的方法對責任主體的賠償數額進行了分擔。在國際經濟法中，分配結果中難以體現平等，主要是由于國際經濟交往中各個國家的國力存在差異，因此，在國際經濟關系中，其權利、義務與影響等各個方面的差距是明顯的。在政治學方面，公平主要是指平等的獲取機會。政治學理論中的平等具有幾何意義，此時的公平主要體現在社會主體的財產與榮譽等分配和其地位與貢獻等保持著正相關。
在法理學方面，公平主要是指自然人與法人擁有平等的法律地位，此時，在實體法與程序法中均擁有同樣的待遇。在國際法方面，公平主要是指反對文明國家對其他國家的公然歧視，對于任何主權國家而言，其地位是平等的、獨立的、排他的，在國際關系中，任何國家均沒有特殊待遇。雖然，該理論為國際秩序的建立提供了理論依據，利于公平、有序國際秩序的建立，但在國際經濟關系中，公平仍未能實現，具有一定的局限性。
(二)國際經濟法中公平的概念
在國際經濟法中的公平主要是指在國際經濟法律關系中，主權國家擁有平等的地位，各個主權國家均可以參與國際經濟法的制定、保持國際經濟關系的交往與涉外經濟活動的自主管理。在世界范圍內，國家間開展經濟活動過程中，國際經濟法規定所有主體是平等互利的、公平互惠的。
(三)公平原則的分歧
目前，國際經濟法中公平原則作為其基本原則存在爭議，不同學者根據不同角度、依據為國際經濟法基本原則的價值、構成等進行了闡述，具體的觀點如下：
一種觀點為公平原則應作為國際經濟法的基本原則。學者對國際關系的演變進行了研究，殖民體系與后殖民體系是導致發展中國家經濟惡化的歷史原因，因此，發達國家要對發展中國家提供相應的支持，此想法合情合理，符合法律的基本價值目標，體現了公平與正義。
另一種觀點為公平原則主要是對國際經濟關系中的各方主體間的關系進行調整，并保證其法律地位，但國際經濟法中不能將公平原則作為基本原則，主要是由于它對國家間的經濟關系進行規范缺乏可行性。
二、國際經濟法的基本原則——公平原則
(一)構成條件
國際經濟法基本原則主要是指對國際經濟關系進行調整的最基本法律原則，此時的原則得到了國際社會的廣泛認可，它作為特殊形式表現在國際經濟法中。國際經濟法中的基本原則，其構成條件如下：
首先，彰顯國際經濟法的基本精神。法中所體現的基本精神可以稱之為立法者的價值取向。在國際經濟活動中，國家作為重要的參與者，它參與著國際經濟法的創設，因此，國際經濟法的基本精神便是參與國際經濟活動國家的價值取向。國際經濟法的基本精神主要內容為：在國際經濟關系中，明確國家的主導地位，強調國家主權的平等性、神圣性，構建國際經濟的秩序，承擔條約義務等。
其次，適用性。國際經濟法中的適用性主要是指在國際經濟交往活動中，國際經濟法在任何領域均可以使用，此時的基本原則從整體上把握著國際經濟關系，借助國際經濟法，對經濟關系進行著方向性的引導。
再次，穩定性。國際經濟關系受諸多因素的影響，如：國際政治與經濟環境等，使此關系具有動態性、復雜性與多樣性等特點。同時，在穩定時期，國際經濟法均有所發展。對于國際經濟法中的基本原則而言，雖然它在逐漸變化，但在理論支持與實踐驗證的基礎上，基本原則均彰顯著法的基本精神，引導著法的穩定發展，因此，國際經濟法的基本原則要具有一定的穩定性。
最后，強制性。國際經濟法的效力具有一定的強制性，在國際經濟關系中，法律法規對特定活動進行著強制的調整，在此基礎上，國際經濟法的基本原則作用得到了發揮。在國際經濟關系中的各個國家，要遵循國際經濟法的基本原則，進而其基本精神將得到實現，同時也能夠保證公平與正義目標的實現。
(二)主要依據
1.體現著國際社會的公理。公平原則彰顯著國際經濟法的法律內涵，表明了國際社會創設國際經濟法的價值取向。在一定的時期內，國際經濟法的主體仍為主權國家，并且主權國家的經濟制度直接影響著其對外的經濟活動;同時，主權國家的國際經濟活動目標為實現國際收支的平衡、縮小貧富差距，促進社會福利的增長等。公平原則的確定直接決定著國際經濟關系，是其可靠的基石。在現代社會，無論是國際法，還是國內法，均要體現公平。因此，公平原則為國際經濟法的發展奠定了理論基礎。
2.擁有一定的歷史淵源。目前，世界體系中的發展中國家與發達國家，二者面對的國家環境存在差異，發達國家在發展過程中，在殖民地獲取了大量的原材料，并對勞動力進行了剝削，在此基礎上，實現了財富的積累，進而促進了工業化的發展，但發展中國家的發展現狀不容樂觀，其面臨著惡劣的環境，此時的發展中國家均曾是殖民地，在政治與經濟等方面均被控制過，在現代國際社會中，世界體系雖然被建立，但在全球化的環境下，發展中國家的自決權仍相對較少，在經濟、政治等方面受到發達國家的影響與控制。因此，發展中國家在獨立后，其發展速度較為緩慢，為了實現國家的富強與繁榮，要求構建公平合理的國際經濟制度，并打破舊的國際經濟秩序。發展中國家對公平有著實質性的要求。
3.具備合理的價值支撐。國際經濟法中的公平體現著雙重的價值，一方面，關于公平的概念要堅持歷史的觀點，保持歷史的連貫性，將歷史與現實進行有效的結合，此時發達國家和發展中國家在國際經濟交往中，要對二者的差異給予考慮，并為后者提供相應的優惠待遇與發展機遇，具體的有貿易傾斜、技術支持與資金援助等;另一方面，在經濟全球化與一體化的環境下，國際經濟交往要堅持公平互惠，發展中國家要擁有一定的發言權與決策權，在此基礎上，發達國家與發展中國家才能夠實現共同繁榮。
4.涉及國際經濟法的各個方面。在國際經濟法的各個方面均要體現公平的理念，通過國際條約與國內法的制定，體現發展中國家的要求與意見，同時發達國家要對發展中國家提供關稅優惠待遇、咨詢服務、資金支持與技術轉讓等。
三、 國際經濟法中公平原則的重要性與實踐
(一)公平原則的作用與意義
在發達國家發展過程中，借助發展中國家的資源與勞動力，實現了發展與壯大，此后，發達國家借助自身的優勢再與發展中國家進行競爭，此時的競爭雖然堅持了公平原則，但在實質上卻體現著嚴重的不公平，違背了公平原則。對于發展中國家而言，要積極利用公平原則，對發達國家的潛在剝削進行停止，并爭取實質性的平等，在此基礎上，世界經濟的發展才能夠趨于健康與穩定。
公平原則的作用主要體現在以下兩方面：它指導著國家主體對法律法規進行有效的運用，面對新的情況，它彌補著法律規則;同時，它規范著國際經濟活動，對不平等的貿易往來進行著糾正，進而逐漸形成了合理的經濟關系。公平原則對于法律的運用與世界經濟關系的規范均有著重要的作用，在國際經濟關系中公平互利是最佳的狀態，利于實現雙方利益最大化的目標，但如果雙方過于關注自身的利益，則會制約經濟的可持續與長遠發展。
當前，國際交往日益緊密，為了保證交往的高效性與合理性，要確定國際經濟法原則，以此規范國際交往，公平原則作為其基本原則，利于維護世界經濟的健康、良性發展，利于控制世界經濟的風險;同時，公平原則體現著公平互利的道德理念。在經濟全球化與一體化的背景下，公平原則的重要性日益顯著，在當今的世界經濟中，公平原則的運用具有廣泛性與普遍性。
(二)公平原則的實踐
1.普惠制。在國際經濟關系中，發展中國家面對著復雜的環境，為了實現公平原則的落實，利用《各國經濟權利與義務》對該原則給予了肯定，在國際經濟合作過程中，發達國家要為發展中國家出口的產品提供優惠的關稅制度。
在普惠制中，給惠國為發達國家，受惠國為發展中國家，該制度主要是指受惠國在銷售產品時，給惠國要接受更為優惠的價格，在此基礎上，實現本國經濟的發展，并推動國際經濟的健康、有序發展。但在實際操作過程中，給惠國的優惠方案制定依據為本國國內法，因而擁有較大的自由裁量權。雖然普惠制規定給惠國要為受惠國提供關稅優惠待遇，但并未規定給惠國必須履行此項義務。在國際經濟交往過程中，給惠國的關稅優惠待遇均以自身利益與政治需求來制定，普惠制的形式化較為明顯，它逐漸成為了發達國家的政治獎懲方法。因此，在國際經濟法中要堅持公平原則，進而使普惠制發揮其積極的作用。
2.S&D條款。S&D條款主要是指《關稅與貿易總協定》，它對互惠進行了闡述，即：互惠互利安排。此條款的法律依據為公平原則，其內在精神也為公平原則，表明了公平原則的重要性。
根據S&D條款，發達國家要為發展中國家提供一定的優惠待遇，但在WTO體制下，優惠待遇受到了限制與轉化，因此，發展中國家要堅持公平原則，以此維護自身得到合法與正當權益。
綜上所述，在國際貿易不斷擴大的背景下，世界范圍內各個國家的競爭日益激烈，為了維護自身的權益，要堅持公平原則。在國際經濟交往中，公平原則是重要的，它是世界經濟健康、良性與有序發展的重要保障，同時利于維護國家主權的平等。相信，隨著公平原則作用的有效發揮，國際經濟、國際關系也將更加和諧與穩定。
作者：胡啟琛 來源：法制與社會 2015年21期
國際法基本原則的形成和發展經歷了一個漫長的過程，它和其他國際法的所有原則、規則與制度一樣，國際法基本原則的形成與發展不是一蹴而就的，而是在整個國際法發展過程中逐步形成與完善的。哲學認為事物是不斷發展的，作為國際法基本原則也是在不斷發展的。
一、誠信對國際法基本原則的發展
“誠信”作為社會治理的一個法律概念、術語、原則或規則，通常與“善意交替使用。一般認為，雖然誠信概念可以追溯到人類社會的最初時期，其最直接的起源是羅馬法。所謂“誠信”，就是法律主體或法律行為者以忠實于自己的目標的方式遵守承諾并為實現其達成的目標真誠和有效地開展工作。如今，誠信原則在世界上所有法律體系中都發揮著重要作用，無論是歐洲大陸法系或者英美普通法系，還是社會主義法系，都以誠信作為基本的法律理念和原則。誠信原則適用的普遍性在于，它不僅是各國國內法和區域法的基礎，而且構成國際公法、國際私法和國際經濟法的核心。誠信原則適用的廣泛性在于，它不僅適用于以民商法為代表的私法領域，而且同樣也適用于憲法、行政法等公法領域。雖然誠信原則在歐美學者的國際法著作、教材或論文中已有比較廣泛的論述和傳播，但是在中國的國際法學界則缺少系統的闡釋。
在今天和未來國家間相互依存、彼此合作不斷加強和全球化不斷擴展與深化的國際大環境下，主權國家推行誠信建設的戰略和舉措必須與國際法上的誠信原則相適應。只有這樣主權國家的誠信建設才能與不斷提升做一個負責任的大國之戰略相匹配。這是因為，在當今錯綜復雜的國際社會中，主權國家相互的誠信至關重要。誠信是維持正常國際秩序和構建和諧世界的根本所在，是國際穩定的可靠保障。聯合國國際法院前院長貝賈維法官曾指出，誠信能使一國預料其伙伴的行為舉止，國家遵守誠信就是考慮到其他國家的合法期待。
(一)誠信是一項一般法律原則
誠信作為一項一般法律原則，它起源于國內法，其適用由來已久且適用領域廣泛。各國實踐表明，誠信原則的適用范圍已經突破了商法、民法等私法領域，如今在公法領域也有較普遍的適用。誠信原則是世界上各大主要法系共有的一般法律原則。誠信原則之所以構成一般法律原則，既適用于國內法，又適用于國際法，其根本原因在于，誠信亦如正義、公平一樣體現的是法的本質、精髓和基本價值。誠信原則作為國際法上的一般法律原則，其主要功能是解釋習慣國際法規則和條約條款，并在國際法規則缺失的情況下起到填補空白的作用。正如國內民法學家王利明所指出的，“一般而言，法律條文均極為抽象，適用于具體案件時，必須加以解釋。進行法律解釋時，必須受誠實信用原則的支配，始終維持公平正義”。這一精辟的論斷同樣適用于國際法。
(二)誠信是一項習慣國際法規則
誠信作為一項習慣國際法規則由來已久。被公認為國際法鼻祖的格老秀斯在其名著《戰爭與和平法》中就明確斷定，“誠信應得到遵守不僅僅是其他原因，還有為了和平的希望不至于泡湯?！甭摵蠂囊幌盗形募φ\信的反復重申同樣應被視為已確認誠信為習慣國際法規則。誠然，并非所有的國際法律文件均明確規定了誠信原則，甚至更多的公約并未對誠信作出明確規定。但是，這并不影響國際法律界認可這些公約的解釋和義務的履行應遵行誠信這一習慣國際法規則。
二、誠信構成國際法基本原則的內涵
誠信構成國際法基本原則，作為國際法各領域早已確立的基本原則之一，甚至是最重要的基本原則，已經成為國際法學界的普遍共識。如果沒有此項基本原則，整個國際法可能就將面臨著崩潰的危險。
首先，誠信之以所構成國際法的基本原則，歸根結底是國際關系的特點所決定的。國際社會基本上是一個橫向關系的社會，盡管在特定的區域社會形成了一定程度的縱向權力結構或超國家因素的治理結構(如歐盟)。但在這個平行的社會結構中，國家作為主要的行為主體，彼此之間是一種平等的關系，相互無管轄權。一個國家的獨立和管轄權要獲得他國或整個國際社會的承認和尊重，除了自身具備國家的四個客觀要素(即確定的領土、定居的居民、政權組織和主權)之外，其政權必須在國內取信于民，即政權具有合法性和體現民意。在國際上，也要取信于其他國家或國際社會，做到國際誠信。國際誠信不僅需要國家靠自身的合法性和良好的國際形象或聲譽取信于其他國家，同時也需要其他國家真誠地表示承認該國家實體存在的合法性并愿意與之建立外交關系和其他正常的關系。
其次，誠信是國際交往與合作的基礎。在當代外交活動中，“建立信任機制”、“增進信任”和“建立互信”已經成為世界各國共同的呼聲。在當代國際社會，不論各國政治、經濟、文化上的有何差異，真誠地開展合作不僅是各國的國際法義務，而且在各國治理和全球治理中必不可少，勢在必行。
最后，誠信符合國際法基本原則的構成要件。國際法學者對于國際法基本原則概念的表述和理解并非完全一致，盡管大都認可國際法體系中有基本原則和具體規則之分。例如，著名的英國國際法學家布朗使用的則是“國際法一般原則”概念，“是指習慣法規則、第38條第1款第3項(意指《國際法院規約》)中的一般法律原則或者是在現行國際法和國內法的類推基礎上通過司法推理得出的邏輯判斷?！?/p>
