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黨的十六大明確提出社會主義司法制度必須保障在全社會實現公正和正義，強調要加強對執法活動的監督，推進依法行政，維護司法公正，確保法律的嚴格實施，懲治司法領域中的腐敗。2003年6月份開始，全國檢察機關廣泛開展了“強化法律監督，維護公平正義”教育活動。在這種新的執法思想指導下，加強法律監督，維護司法公正必然成為檢察機關在國家政治、經濟、社會生活中履行憲法、法律賦予職責的主要體現，符合懲治司法腐敗、推進依法治國的根本要求。因此，強化刑事訴訟監督，強化對批準逮捕決定執行的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督以及強化民事行政的法律監督自然成為檢察機關的核心工作。
一、明確監督職權，強化權力觀念。
檢察權實質就是監督權，是憲法和法律賦予檢察機關的重要職權，是國家權力的重要組成部分。其一，檢察權所具有的獨立性，代表了權力的國家性，接受的是黨的領導和人大監督，不隸屬于任何一級政府，檢察權這一特殊地位，標志了國家權力的性質；其二，從領導體制上也體現了檢察權的國家性，憲法規定，各級檢察院和專門檢察屬于上下級領導關系，說明檢察權是統一的國家的權力；其三，法律是統一的，是全體公民必須遵循的行為規范，法律是平等的，在法律面前，沒有特殊性和地域性。因此，法律的這種統一性，決定了檢察權的國家性。
檢察機關行使檢察權，主要目的就是保證國家法律在全國范圍內統一和正確實施。具體講就是檢察權即法律監督權的核心是通過行使國家權力，由法定的具有司法監督權的檢察機關依法對各種行使國家權力的行為和執法、司法活動進行監視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促，以保障憲法和法律的正確貫徹實施，維護法律的尊嚴。這種權力，是一種以國家權力作后盾，人民利益為根本，公正司法，維護法律的統一、正確實施為目的的國家權力。作為法律監督機關，實質就是一種法律權威，她的國家性、公信力及人們對她的信仰決定這種權威性質，亦即通過法律監督控制權力，這是與個人權威的根本區別，也是法治與人治的根本區別。
二、突出監督重點，強化辦案監督。
檢察機關對訴訟活動實施法律監督，重要的是通過辦案來實現，辦案是實施法律監督最有效的手段。古人云：天下之高，不難于無法，而難于法之必行。完備的法律，只有通過正確有效地實施，才能發揮其作用。當前，一些司法機關辦關系案、金錢案、條子案、油水案的現象時有發生，官吏腐敗、司法腐敗已嚴重地防礙了法律的正確實施。所以，在法律實施地整體運作機制中，通過依法辦案，達到監督職能的有效發揮，特別是通過刑事及民事法律監督，達到清除司法腐敗，保障司法機關正確適用法律的目的，已成為當務之急。
檢察機關的法律監督職責主要體現在五個方面：一是偵查監督，對公安機關偵查的案件進行審查，決定是否逮捕、，或者不訴，同時進行立案監督，對公安機關的偵查活動是否合法實行監督。二是審判監督，對于刑事案件提起公訴，支持公訴，對人民法院的審判活動是否合法實行監督。三是對國家工作人員的職務活動實行監督，主要是偵查貪污、瀆職犯罪行為。四是監所監督，即對刑罰執行活動的監督。五是民事、行政監督。這五大職責，重點是對從事司法活動人員的監督，這是法律賦予檢察機關司法監督權的核心內容。刑事訴訟第18條規定：“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案偵查?！边@一規定表明，檢察機關直接查辦上術職務犯罪案件，既是法律監督的重點，也是檢察機關履行憲法和法律賦予的司法監督權的具體表現。
既然法律監督的重點是司法監督，那么強化監督力度則是勢所必然的人。強化司法監督必須通過辦案來體現，只有通過強化刑事訴訟監督強化對批準逮捕決定執行的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督等五個具體環節，同時強化民事行政的法律監督，從中發現問題，進而發現違法犯罪案件，依法該立則立，該訴則訴，該抗就抗，力爭通過辦案，把司法監督落到實處。
三、完善法律規則，強化程序監督
程序法的正確實施是實體法得以正確施行的先決條件和基本保障。所謂司法監督，既包括對實體法的監督，也包括對訴訟程序的監督，二者缺一不可。這里強調的注重程序，就是通過程序公正促進實體公正，程序的意義不僅僅在于保證實體法的適用，而且還在于它通過科學的程序防止、制約司法權被濫用，賦予訴訟主體應有的權利并提供相應的保障，程序決定了法治和人治這間的界限。法律賦予檢察機關立案監督權、偵查監督權、審判監督權、執行監督權和民事行政審判監督權。這些權力構成了檢察機關對整個刑事及民事訴訟活動及法律監督。因此，要想全面、正確、及時、有效地履行監督職責，就必須做到程序與實體并重。
強化程序監督，一方面要強化訴訟監督，即：加強立案監督，糾正有案不立、有罪不究、以罰代刑等問題；對審判活動包括一審、二審、再審、死刑復核中違反訴訟程序問題的發現和糾正；對執行刑罰監督著重依法糾正判決生效后不交付執行和不依法執行問題，依法糾正違法適用保外就醫、減刑、假釋的，特別是以錢抵刑的問題。另一方面，檢察機關自身亦應嚴格按程序行使職權，以往不按程序辦案引出的教訓是沉痛的，當時刻記取。
強化程序監督，還需要以立法上完善法律監督的程序，應當增加監督的硬性規定，由于立法的缺陷，已造成了監督上的軟弱乏力，影響了檢察機關監督職能作用的發揮。刑事訴訟第87條、129條、137條、169條、181條、212條、215條、223條、224條的規定，對刑事訴訟各個環節的監督基本上做到了有法可依，但從實踐中看，一些規定仍顯硬性不足，糾正違法缺乏強制力保證，如在立案監督上，由于法律未對檢察機關通知公安立案而公安機關不立案時如何采取法律措施作出硬性規定，從客觀上制約了立案監督工作的開展，再如《糾正違法通知書》雖然是一種監督手段，但由于缺乏強制力的保證，監督效力顯得不夠。變更強制措施也帶有隨意性，雖然刑訴法第73條有規定，但在實踐中，公安機關自行變更強制措施的情況時有發生。在法律監督機制上乏力，導致監督乏力。如民事、行政審判監督，雖然也有規定，但由于規定的不具體，抗訴僅僅是一種事后監督，一些必要的實質性的監督手段和保障措施沒有明確、具體的規定。在監督程序上也不盡完善，由于民事訴訟法和行政訴訟法在監督程序上規定對于原則，使實際操作缺乏依據，尤其是在調卷、審級、期限、執行等重要環節上，檢、法兩家沒有可供共同執行的具體而又合理的法律規定，雖然高檢院制定了一些有關規則，但也是一家之意，審判機關只按審判機關的規定辦，也影響了監督工作的開展。目前，一些基層院在開展民事行政審判監督時，大多采取協調的方法，這有違立法之本意，使監督陷入討價還價的尷尬境地。
四、理順執法關系，強制制約監督。
檢察機關與公安、法院同屬于國家權力機關，均依據憲法和法律行使職權，但由于分工的不同，就自然出現了既有配合，又有制約和依法監督的關系。在過去的司法實踐中，由于人們對這種關系認識不足，往往“重配合輕制約，重關系輕職責，重效率輕監督，”甚至一些個別領導也以“大局為重，要加強配合，注意關系”為由強調配合，把搞好關系視為公檢法三家的共同要求，及至在交付審查工作報告中，涉及檢察院如何監督糾正公、示一些問題的文字也被一筆勾掉，唯恐因此引起不滿，影響關系，致使互相制約形同走過場，互相配合形同“合署辦公”。這種以重配合重關系的執法關系，顯然削弱了檢察機關的職能作用，并嚴重影響著司法公正。
在司法實踐中，有的基層院根據當時的社會治安和執法形勢，創造了不少有利于工作開展的執法方法，但在依法治國的今天，在實施新法時期，仍沿用舊的方法顯然已不合時宜，且有違法法律規定，如提前介入制度等。
刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的規定，確定了檢察機關在三大訴訟中的地位和職能，依法監督已成為依法治國、維護司法公正的法律要求。因此，那種以配合代制約、以協調統制約、以關系妨礙監督的做法應當拋棄，代之以制約監督新觀念，即：制約、監督也是一種配合，而且是更積極的配合，監督不僅是發現問題，更是解決問題的新觀念，配合是在制約前提下的配合，是不妨礙履行監督職權的配合，而制約也是在相互依據職權基礎上的制約，這是獨立行使檢察權的法律原則所決定的。
五、拓寬監督方式，強化預防監督
預防監督在整個司法監督中，占據著重要的位置，做好預防監督，對于減少司法機關工作人員、徇私枉法，促進公正司法和依法治國具有重要的意義。
古人云：為之于未有，治之于未亂；至人未起人患，治未病之疾。這兩句古語，均說明一個道理，即防微杜漸，防患于未然。檢察機關在履行法律監督職責中，不能獨立地看待和處理案件，應堅持打擊、保護、促進、服務的統一，在嚴格依法監督的同時，講求監督的政策和策略，堅持社會、政治、法律效果的有機統一，預防監督就是這種執法思想的具體體現。筆者所在院，在預防監督上即取得較好成果，如在轄區的監獄開展的監督崗、管教崗雙崗達標聯手預防活動；把對減刑、假釋、保外就醫的監督工作前移，變事后監督為事前監督，變被動監督為主動監督，變靜態監督為動態監督。在刑事立案監督中，與公安機關聯合制定刑事立案監督制度，規定檢察院可以到派出所了解立案和未立案情況，通知立案的案件必須在規定時間內立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必須說明真正理由等。在民事、行政審判監督中，與法院聯合制定了民行辦案規范化制度，各司其職，解決了閱卷難和久拖不辦的問題。同時在監獄、街道、鄉村、學校、軍隊廣泛開展了檢務公開活動，形成了聲勢。這樣就有效預防了司法不公等問題。
有學者認為預防審判不公不是協議管轄所要解決的問題，這種觀念是基于我國司法現實所作出的結論，是有一定的依據的。但是并不能因我國的司法現實的特殊性而否認協議管轄對審判公正的作用。在以下情況下協議管轄是會影響司法公正的:在司法機關排除行政權力干擾和地方勢力侵擾的情況下，司法機關的財務的主要來源只能從案件的訴訟費用中取得;訴訟費用統一由獨立的財務機關管理，每個法官只能從中領取到最低的基本生活費用，此外根據每個法官的工作時間和處理案件的個數來發放額外的法官津貼;而后者構成了法官收入的主要來源。在這種情況下，由于爭議雙方可以協議選擇管轄的法院，在可以選擇的范圍內，各個法院會盡可能地提高本院審理案件的公正性，以此來吸引更多的民眾到自己的法院審理案件;法院為了爭取案件的審理會自覺地擴大受理案件的范圍，由于可以協議選擇管轄案件范圍，那么在法院不斷爭取案件受理的同時，就必然在可選擇的案件范圍之內提高自身審理的公正性。在這種情況下，擴大協議管轄的案件范圍和擴大協議管轄的法院的范圍才能使得法院之間形成有效的競爭關系，從而強行提高法院審理案件的質量。通過比較我國的民事訴訟制度和仲裁制度就可以說明競爭關系的形成對處理案件的機構中立性有多么重要的影響。民事爭議的客觀情況并不是審判人員最關心的問題，反而息訟止爭成為了其關注的重心。
因此，民事案件眾多的情況下，多鼓勵當事人通過調解的方式結案，從而主張當事人對民事爭議進行妥協。這種高效的處理方式的確迅速地解決了民事爭議，但是由于是以犧牲當事人正當的權利為基礎的，存在矛盾再次爆發的風險。然而仲裁則不同，仲裁機構之間由于存在這種業務上的競爭關系，所以相比之下更關注自己的信譽，更關注自己在公眾眼中是否公正。在仲裁過程中，仲裁庭對調解手段是不會輕易適用的，有可能的話，裁決結果要盡可能的讓爭議雙方滿意，而不是讓雙方犧牲各自的利益進行妥協，因此這種化解矛盾的方式要更為徹底。之所以會形成不同的案件處理質量，業務競爭是非常重要的因素，因此允許爭議雙方協議管轄，擴大業務競爭的范圍就對處理的公正性非常重要。因此，協議管轄制度并不是單純的為了補救法定管轄下給當事人帶來的不便，而是有其保證司法審判公正和效率的獨立價值。在我國現有的司法體制下協議管轄對審判公正性的保證也有體現，如:盡管地方法院會因財政問題受制于地方權力，但是通過當事人的協議管轄也能夠排除相關地方法院的管轄，從而保證審理的公正性。
二、協議管轄作用發揮的現實阻礙
在我國，協議管轄的擴大適用的確并不能促進法院審理案件的公正性。協議管轄對司法審判的公正性的影響之所以被否認，是因為在現有的司法體制下其所能起到的促進司法公正的作用非常有限，具體僅僅體現在對司法地域不公的排除。但正如上文所述，協議管轄制度對于保證司法公正的更重要的作用在于促進法院的良性競爭關系，要想形成這種關系就不能不改變現有的司法經費的運作方式，而這正是我國面臨的問題。我國基層法院收入來源主要分三部分，即:財政撥款，主要用于解決在編人員的工資問題;訴訟費用，通過返還來解決辦公經費問題;中央和地方的補助轉款，用以彌補辦公經費的不足。［5］法官的工資比照適用的公務員工資，按照級別來支付，這種做法使得法官的收入完全與其工作的時間和處理案件的個數相脫節，法官也就不會關注案件的處理是否會受到當事人滿意的問題。尤其在基層法院，受理的案件眾多，法官處理的壓力很大，為了提高案件的處理效率，就必然要犧牲審判的公正性，大調解機制的引入就在所難免。
三、我國新《民事訴訟法》對協議管轄的態度
我國最新的《民事訴訟法》對于協議管轄制度的有關改動并不多，而在及其有限的改動中可以看出民訴法有將協議管轄擴大適用的趨勢。
(一)協議管轄的范圍擴大修改之前，民訴法規定涉外協議管轄的范圍是是所有財產權益的糾紛，而國內的民事案件協議管轄的范圍僅僅限于合同糾紛。新民訴法第34條將國內案件和涉外案件協議管轄的范圍進行了統一，都一律適用財產權益糾紛，這就將國內民訴案件的受理范圍進行了擴大。
(二)新增了應訴管轄制度應訴管轄類似于國外的默式協議管轄，新民訴法第127條規定:“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出?！薄爱斒氯宋刺岢龉茌牂喈愖h，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄或專屬管轄的除外。”修改前民事訴訟法第38條只是規定了當事人應該在答辯期間內提管轄權異議，至于為提出異議的法院是否當然享有管轄權，立法的態度是不明確的，因此有學者認為不能將之視為是對默式協議管轄的規定。新民訴法明確了立法意圖，就是為了建立應訴管轄制度，賦予未被提出管轄權異議的法院以管轄權。這種應訴管轄的背后體現的是當事人意思自治，強調了對于當事人主動啟動程序的權利的保護。
(三)縮小了管轄權轉移的適用修改前的民訴法對協議管轄的適用范圍有限，但實踐中排除協議管轄適用的往往是審判機關之間管轄權的轉移。民事案件的管轄權可以向上級法院轉移，也可以向下級法院轉移。由較高級別的法院管轄，可以提高案件的處理質量，當事人當然愿意接受。但上級法院往往擔心一審上訴，就把案件交給下級法院先審。這就違背了管轄權向下級轉移的初衷，向下轉移管轄權的目的是為了在處理復雜疑難案件時更好的去作出探索性的判決，即便處理結果不被大眾認可，也可以通過二審程序糾正，從而維護上級法院的司法權威。而這種做法初衷并不是維護司法權威，反而是為了規避判決的風險。同時，濫用管轄權轉移也排除了當事人協議管轄的效力，使得管轄階段當事人的意思自治條款形同虛設。新民訴法對向下轉移管轄權作出了嚴格的限制，第38條規定:“上級人民法院有權審理的下級人民法院第一審民事案件，確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的，應當報其上級人民法院批準?！币虼斯茌牂嘞蛳罗D移必須滿足兩個條件，一是確有必要，二是轉移管轄權的上級法院必須報其上級法院批準。從以上法條的修改來看，盡管態度很保守，但立法機關有意擴大協議管轄的適用范圍，這也是與國外的立法趨勢是相符合的。這種修改都體現了一種對公共利益和司法機關權威的限制性解釋，在合理的范圍內擴大了當事人意思自治的范圍，對保護當事人的訴權，甚至是實體權利都有重要的意義。但實際上我國的協議管轄制度并不能引起審判的公正性，其功能僅僅限于方便當事人訴訟的層面上。在此前提下，我國的協議管轄制度所能起到的作用已經能夠最大限度地滿足當事人便利訴訟的要求了，沒有再加以擴大適用的必要了，一味地擴大協議管轄的適用反而不利于提高法院審判案件的效率。而實現這一制度的擴大適用對公正司法的作用才應是如此立法的目的，為此就必須建立相應的司法經費管理制度，從而有效地形成司法機關之間的良性競爭。
98年st公司交易機制確定后，中國證監會98年28號文允許st公司及紡織類企業進行資產置換變更主營業務的試點，資產置換變更主營業務第一次使市場投資者面臨一個如何面對全新公司的問題，其操作亦涉及到大量公司法和證券法問題。
從公司法看，公司法沒有規定一家公司出售其全部資產的行為定性問題，對于一個出賣了其全部資產、變換了控股股東、公司董事的公司是否為一家新公司，該公司與資產置換前公司的關系，公司法沒有明確的規定，資產置換變更主營業務到底是重新上市還是政策行為，其經濟意義和法律性質如何確定，我國公司法和證券法都沒有明確規定。
分析監管機構發出的資產置換變更主營業務的有關規定，我們理解，資產置換變更主營業務實際上提出了公司重新上市的概念，證券法僅在持續信息披露義務做出了部分相應規定，公司法沒有關于公司重新上市的規定，但從資產置換變更主營業務來看，該問題實際上涉及公司法和證券法兩方面的行為。
從證券法看，資產置換涉及公司的重大變更，涉及公司重新上市的標準，涉及重新上市公司的信息披露和如實陳述規則等。從公司法看，公司法對上市公司上市標準部分和證券立法發生重合，如股票條例，但對如重新上市問題，公司法和證券法均沒有明確規定，公司法和證券法在重新上市問題上的含糊性使資產置換變更主營業務的上市概念定義出現了立法飛地，立法對資產置換直接涉及新資產的上市原則，該資產是否受公司上市資產需有連續三年業績、連續的成長性、同一管理層要求等均沒有具體規定。
無論從證券法還是公司法出發，在考慮資產置換變更主營業務的同時，值得指出的是，資產置換在本質上屬于公司的交易，立法既要保證公司交易自由及交易安全，同時也要對作為公眾公司的上市公司提出特別要求，兩者是相輔相成的。一家公司多大程度上進行資產置換屬于交易自由，多大程度屬于變相上市，多長時間內的連續交易應當合計其資產交易總額，這些對核準上市的標準具有現實和立法意義，也是證券法和公司法需要協調的問題。
出售全部資產涉及其關鍵的股東權益保護問題，資產置換處置了股東的全部資產，控股股東對其他中小股東是否在公司法層面具有法定誠信義務，該義務能否成為股東訴訟的訴因，反對出售全部資產的中小股東利益如何保護等，這些對我國現有的立法體系提出了迫切的改進要求，立法者的進一步舉動倍受市場關注。
相互持股是否需做進一步的限制
資產重組的大量涌現對公司股權架構的設計提出了實際要求，投資銀行專業人士在模糊狹窄的公司法空間進行了巧妙的勾勒。在各種資產重組中，股權的變換成為主要的公司結構調整工具，換股及相互持股的設計思路不斷被設計提及，前者目前尚很少實踐，但相互持股的架構已大量出現在上市公司的產權結構中。從法理上看，相互持股實際上導致的后果是公司注冊資本的重疊，也就是公司對債權人的償債能力弱化，能否相互持股、相互持股是否合法，以及相互持股涉及的投票表決權、關聯關系，我國公司法沒有明確規定。
1998年山東新潮實業吸收合并山東新牟股份出現了我國第一個披露的上市公司與掛牌公司相互持股案例，經合并后，雙方相互持股部分核銷。
相互持股不僅僅是同一產權線上同等企業之間的互相持有對方股份，鏈條較為復雜的相互持股亦涉及產權上存有關聯關系的控股、參股企業之間及其子企業或孫企業之間的互相持有股份。實踐中，也存在上市公司持有子公司控股權或參股權，然后再以控股子公司上市的分拆上市認定問題。
公司、企業之間的相互持股在公司法頒布時并不是一個普遍的問題。1994年，中國的企業結構也較為簡單，但1998年上市公司資產重組大量涌現后，相互持股越來越多地被用為資產組合的手段，我們認為，全面禁止相互持股完全否定了公司的投資權力，從公司法看無法解釋，但完全不對相互持股進行限制也不符合解決中國目前大量存在的虛假出資、資本不實等問題的需要，因為相互持股所復合的公司股權關系，以及其所導致的注冊資產重疊、償債能力弱化等后果在我國目前的法律文化及經濟改革背景下是具有一定危害可能的。現階段，為了合理保護債權人的利益、保護交易安全，立法應對公司、企業間相互持股的比例等給予必要的限制，對子公司擁有母公司股票時的投票表決權做出具體規定，這一點有利于劃清公司資產數額，保護投資者權益，有利于市場對對象進行準確判斷。
促進合并還是積極的債權人保護主義
1999年起，上市公司吸收合并非上市公司均通過了3個月的法定債權提示期，如已通過合并程度的清華同方、新潮實業等，對三個月的債權提示期的起算點中介機構及專業人士并未形成一致意見，即三個月債權提示的起算點應是董事會決議公告日還是股東大會決議公告日，公司法本身并未明確這一技術細節，最高人民法院的司法解釋亦未涉及這一領域，直至目前該問題仍有待進一步的立法解釋或司法解釋。
上述債權提示性公告的另一個值得爭論的地方是，公司合并是否一定需要債權提示性公告，其公告是否一定需要90天。
根據公司法第184條第三款規定，公司合并，應當由合并各方簽訂合并協議，并編制資產負債表及財產清單，公司應當自做出合并決議之日起十日內通知債權人，并于30日內在報紙上至少公告三次，債權人自接到通知書之日起30日內，未接到通知書的，自第一次公告之日起90日內有權要求公司清償債務，或者提供相應擔保，不清償債務或不提供擔保的，公司不得合并。
公司法關于“不清償債務或不提供擔保的，公司不得合并”的規定實際上限定債權人對公司合并具有決定性作用，限定公司合并必須獲得債權人的同意。從上市公司吸收合并掛牌的非上市公司過程來看，無論是吸收方債權人的利益還是被吸收方債權人均有權要求公司立即清償債務，如清華同方為吸收合并魯穎電子在法律上就必須對其債務進行再次安排。前述債務安排的經濟浪費是明顯的，因為無論從何種角度，要求清華同方為合并事項向債權人提供提前兌現債權的安排是對公司整體發展的一次損害，因合并使公司債務關系的安排實際上損害了合并公司的利益，合并作為法定的償債理由加大了合并方的合并風險，減少了其商業運作的空間。
從促進或鼓勵合并的立法思想來看，積極的保護債權人主義對合并是一較大的法律障礙。從保護債權人的法律原理看，合并并沒有導致公司資產減少，公司注冊資本金、實際資產以及債務主體均沒有減少或滅失的可能，債權人的利益不會因合并導致實質損害。
從反對的觀點看，部分人認為合并導致的主體變更實際上忽略了債務關系形成時基于信任和商業判斷原則選定合同伙伴的法律事實，即債權人對變更后的主體存在主張變更的權利。我們認為，即使債權人的信任合同關系應予以保護，但其對合并具有否定表決的作用亦擴大了其權利保護的法律空間，我們建議，公司法關于債權人意見作為公司合并的必經程序值得探討，債權人同意作為公司合并的必要條件過于擴大債權保護的空間，建議公司法或證券法可以將合并主體對債務的安排作為合并的必要條件，但債權人的同意可以不作為必要條件。
該問題同樣適用中國證監會目前正在草擬的《收購兼并細則》，從純粹的股權收購來看，上市公司的收購兼并（或合并）如無法擺脫關于債權提示性公告的立法約束，實際操作中將很難在技術上解除法律障礙。因為，任何一家收購公司都難以在發出旨在目標公司退市的要約的同時要負擔債權人否定意見將導致要約無效的法律后果。這一點，從根本上說，也是我國股票條例、證券法與公司法并不銜接的問題所在。
回購中應保護債權人利益
與上述關于合并中債權人保護相反的問題是公司股份回購，按照公司法，回購的主要發生情形是公司減資或公司合并，雖然從申能和云天化的信息披露看不出上述法定原因的披露，但兩公司回購調整股本結構的提法實際上繼續了我國對公司按照公司法規范的調整思路。
從債權保護角度，回購減少了公司的法定資本，在法律原理上造成了債權人的利益保護弱化，所以在法律上要求公司回購應當獲得債權人的同意，債權人的同意應作為回購的必要條件，這一點與前述關于公司合并債權保護的觀點恰恰相反。
實質控制轉移與董事、管理層誠信勤勉盡責義務
大部分資產重組均涉及到公司控制權的轉移，公司控制權的轉移涉及到公司信息披露的要求與各當事方的責任。
從公司控制權的轉移看，公司控制權轉移是一個證券立法上的概念，其證券法上的要求是指公司及實質控制人在上述控制權發生轉移的情況下負有報告和披露的義務，在超過公司股份總額30%比例時，收購人負有發起全面要約的義務。
公司控制權轉移一是涉及到權益持有、間接控股、實際控制、一致行動等我國立法目前尚沒有引入的境外證券法概念。雖然這些概念具有可拿來性，但是，由于我國在產權體制及身份確認上存在重大的欠缺，能否引入上述概念，并進一步將上述行為合法化存在較大分歧。二是涉及到公司管理權的移交，董事在收購期間的誠信義務以及公司接管的實體問題和程序問題。
雖然公司控制并沒有形成一定的立法規定，但公司控制的實踐已大量存在，且其危害性也日趨明顯，主要表現在，我國證券市場大量存在各種形式復雜的間接持股、權益持有以及董事違反誠信義務拒絕交出管理權或者擅自阻撓收購等現象，由于沒有法定的披露義務，上述幕后者往往不在市場監管者的監管范圍，其信息是非公開的，中小投資者因此也無法了解公司幕后的隱蔽行動。
公司控制權轉移是證券監管中實質控制轉移實質要求的體現，目前這一要求并沒有形成規則，公司重組中董事的權利及義務以及公司股東的權利和義務，所有這一切尚未形成必要的法律。瓊民源事件加強了市場對董事義務的關注，中國證監會對此進行了補充規定，但是，這一關系公司董事義務的實質問題在公司法層面尚未給予規定。
公司分立-股份公司如何劃分
公司法對股份公司的分立并沒有單設專章，1998年前分立的市場需求并不多，1998年b股上市公司實際失去配股資格后，上市公司開始了有限的探討，其形式主要為：
一是簡單地將資產一分為二，類別不同的股東各持一份資產。該方案理論上可行，但事實上無法滿足。因為理論上股份公司的股東按份持有公司資產，股東對公司任何一份資產均享有比例所有權，所以簡單劃分資產和股份實際導致無法操作，容易引起股東訴訟。
分立的第二種方式可以歸結為資產回購股份，即將部分資產以分立的形式剝離，然后以該部分資產注冊成立公司，我們理解，這種形式實際上類似于資產回購股份，其能否可行，需要與中國證監會關于回購的政策相符合。
第三種分立方式是，新設一家為合并目的公司作為被分出方，該實體繼而向擬分立公司的全體股東按其擬剝離資產的數額發行股票，該種方式需要公司法在分立及公司設立等方面加以進一步規定。
跨地區收購-有限責任公司與對外投資凈資產數額比例限制
98年公司收購合并開始超越了行政區劃，1998年以來各種買殼行為為公司異地收購開創了先例，這里，上市公司殼資源價值起到了關鍵作用。
輿論監督的一個重要特征就是公開性。今天我們談論運用新聞輿論來監督司法公正，就是要通過公開的新聞輿論來監督司法程序的公正性，使司法人員加強責任心，保證案件能及時正確地處理，從而實現結果上的公正；并且有效地保證人民群眾對于國家活動，尤其是司法活動的知情權和參與權，從而也達到使人民群眾了解法律，遵守法律，正確應用法律的普法教育目的。
當然，有學者認為法治的關鍵要素就是法院適用法律而不是某一時刻的所謂民意，擔心新聞輿論監督單位會由于各種原因干擾司法獨立性。這是一個值得探討的話題。但本人認為，當前我們國家應當加強新聞輿論監督司法公正的力度，發揮新聞輿論在此領域的正確作用。
首先，新聞輿論監督司法公正的主要對象是程序的公正性，新聞輿論監督和司法活動一樣都是以追求客觀真實為目標的。我國的法律體現審判公開的原則，憲法也賦予了公民的相關權利，那么就應當讓新聞媒體真正發揮監督平臺作用；其次，當前一些地方仍存在司法人員素質良莠不齊、個別司法人員違法亂紀、收受或變相接受當事人好處等現象，從而導致了程序上的不合法，允許并促進新聞監督能夠有效減少這些問題的發生，公開鞭撻這些現象；第三，媒體作為一個社會群體往往能起到代表社會道德良心的作用，當司法程序不公正現象發生時，也能為受害的當事人這一弱者起到輿論救濟的作用；第四，允許媒體對司法公正進行獨立合法的監督，更有利于實現司法獨立，能夠有效地避免各種行政、經濟等司法外力量對判決公正的影響，避免過去個別地方法律審判以上級領導說了算的現象；第五，程序的公正性不但需要法律的監督，新聞輿論的監督也能夠起到“雙保險”的作用，既能向公眾說明情況，也能為司法審理提供更多的線索，并更有效地促進公民學法、守法、用法，為建設和諧的法治社會提供基礎。
當然，新聞媒體進行輿論監督時也應注意，一是報道有關政法方面的新聞工作者，應當較為專業化，既有過得硬的新聞理論素養又具備一定法律知識；二是在進行監督時，就事論事，不要輕易對司法機關人員進行評論，更不要人身攻擊；三是應客觀報道事實，監督程序，媒體從業人員不能接受當事人賄賂，將輿論監督變成實現個人牟利的工具和手段。
隨著資本市場逐步開放，國際投資銀行逐漸介入，我國證券公司資產規模普遍偏小已經成了威脅其生存與發展的因素之一。資本數量的多少直接決定著證券公司的抗風險能力和開展業務的能力，公司所在區位擁有的資本數量多有利于公司擴資、融資，促進公司發展。
2、人力資本
人力資本指凝聚在勞動者身上的知識、技能及其表現出來的能力，是一種與物質資本相對應的資本形態，具有其自身獨特的性質，其基本特征有：依附性、動態性、私有性、波動性、群體性、創造性、層次性、潛藏性。員工是企業人力資本的天然載體。與其他行業相比，證券業的經濟效益更加依賴于人力資本的經濟效益產出。證券公司的員工是知識型員，所以，證券公司應落戶于有人力資本優勢的區位，有利于提升公司人力資本的經濟效益。
3、科技實力
區位在科技實力上的優勢能給予證券公司的運作更多技術支持，同時區位內的大學、科研院校、企業研究中心等是證券公司員工的很好來源，此外，科技實力強的區位，擁有的潛在個人投資者也多，這就增加了對公司的業務需求，有利于公司發展。
4、基礎設施
基礎設施是一個區域經濟運行和發展的基礎性保障，是企業賴以生存的重要的外部條件之一?；A設施發育的完善與發達程度直接影響區域經濟的活躍度、開放度，是吸引外部稀缺資源和整合內部資源的基礎性要素，電力、郵電和交通構成區域發展的基礎性環境。證券業所需的技術、信息及其產品主要依賴于現代通訊和網絡設備，證券公司與客戶，以及客戶與客戶之間主要通過網絡等設備進行信息的傳遞與交流，此外，證券公司與外部的交流也需要發達的交通設施，所以說區位的基礎設施對證券公司的發展有著一定的影響。
5、社會區位優勢
社會區位優勢指證券公司所在區位的政治文化區位優勢，不同的區域在國內的政治文化區位是不一樣的，這體現在區域的行政中心等級和科教文中心等級兩個方面。我國證券公司無論在總部的選址或是營業部的選址時都會選擇所在省份的中心城市或是直轄市，這種做法是有一定道理的，因為這類地區的社會區位優勢高。
6、經濟發展狀況
個人投資者、機構和企業進入證券市場的前提是擁有一定量的資本，所在地的人均地區生產總值影響潛在股票需求者和供給者的數量，同時，一個地區的地區生產總值越多，說明企業發展狀況越好，企業數越多，潛在的需要上市融資的企業數量也就越多，所以經濟發展狀況也是影響證券公司發展的區位因素。
二、實證檢驗
本文用證券公司所在城市的特定指標表示對應的區位因素，構成計量檢驗中所需的七個解釋變量，并選取變量對城市內證券公司的發展情況進行量化，構成被解釋變量，利用Eview3.0計量經濟學軟件將各解釋變量與被解釋變量一一進行一元線性回歸，并對其t值及模型的異方差性進行檢驗，分析結果，得出結論。
1、檢驗變量的選取
證券公司發展的好壞不能簡單的用某項經營業績指標來表示，公司發展的好不僅指公司規模大，還要考慮公司的風險控制情況等。王曉芳、王學偉(2008)選擇證券公司經營中的18個參考指標，通過因子分析方法全面反映了我國證券公司的綜合實力，以排名的形式對我國證券公司2006年度的經營狀況做出了全面、客觀的評價，本文中采用了他們的研究成果，用其數據構造實證檢驗中所需的被解釋變量。2006年，我國共有104家證券公司，但是公司的規模存在很大差異，為了更加客觀，只采用前50家公司的綜合得分，剩余64家不進行考慮。前50家公司的總部分布在全國23個城市，用每個城市的證券公司的平均綜合得分表示證券公司在該城市的發展情況，這就得到了檢驗中所需的被解釋變量。
為了得到檢驗中所需的解釋變量，需要選取變量來量化六個區位因素。為了得到檢驗中所需的解釋變量，需要選取變量來量化六個區位因素。本文從《中國城市競爭力報告》中選取了資本數量指數、人才競爭力、科技實力指數、基礎設施競爭力、政治文化區位優勢指數這五個指標依次量化前五個區位因素。另外，經濟發展狀況這一區位因素，用城市的GDP與人均GDP兩個變量表示。
2、樣本數值
對上述各變量的樣本值進行整理，現列表如下。
3、回歸檢驗
利用表2中的樣本資料，將前五個解釋變量分別與被解釋變量——證券公司的平均綜合得分，進行一元線性回歸，并記錄斜率項的t檢驗值。將地區GDP與人均地區GDP這兩個解釋變量與被解釋變量進行多元線性回歸，記錄t檢驗值及F檢驗值。本文采用了截面數據做樣本，對于這類計量經濟學問題，由于在不同樣本點上解釋變量以外的其他因素的差異較大，往往存在異方差性，所以，本文對回歸模型的
異方差性做了White檢驗。并給出了與各模型相對應的懷特統計量?；貧w結果見下表。
在5％的顯著性水平下，自由度為20的t分布的臨界值為t0.025(20)=2.086，在10％的顯著性水平下，自由度為20的￡分布的臨界值為t0.05(20)=1.725，因此，前六個解釋變量的參數都通過了5％顯著性水平下的t檢驗，人均地區GDP的參數未通過檢驗，但在10％的顯著性水平下，其參數也通過了檢驗，且給定顯著性水平a=0.05，查，分布表，得到臨界值F0.05(2.19)=3.52，又11.8>3.52表明模型的線性關系在95％的置信水平下顯著成立，即地區GDP與人均地區GDP確實對證券公司的平均綜合得分產生顯著影響。從懷特統計量的值及其伴隨概率看出，每個模型都不能拒絕同方差性這一原假設，即不存在異方差問題。
4、結果分析
通過回歸檢驗，發現七個解釋變量都對被解釋變量產生顯著影響，根據t值的大小，影響程度由大到小的變量依次為：人才競爭力、政治文化區位優勢指數、地區GDP、資本數量指數、基礎設施競爭力、科技實力指數、人均地區GDP。基于上述發現，得出以下結論：六個區位因素對證券公司的發展有著顯著影響，但影響程度有著些許區別，由大到小依次為：人力資本、社會區位優勢、經濟發展狀況、資本規模、基礎設施、科技實力。
三、結語
隨著我國資本市場逐步對外開放，證券市場內外競爭日趨激烈，市場規范化程度進一步提高，在此形勢下，我國證券公司要想更好地生存和發展，必須正確選擇總部的區位，考慮的區位因素依次有：人力資本、社會區位優勢、經濟發展狀況、資本規模、基礎設施、科技實力。證券公司應該充分利用區位的優勢幫助自身發展，如位于北京、上海等城市的證券公司，應該廣泛吸納人才，在充實公司總部人力資本的同時，通過向各營業部輸送人才，惠及各營業部，并建立保障與激勵機制，充分發揮其在人力資本上的區位優勢。同時，證券公司在設立營業部時，也應考慮這六個區位因素，如由于社會區位優勢是影響公司發展的第二大區位因素，所以，證券公司往往首先進駐各省的中心城市或直轄市，這一做法是有理論依據的。
一、司法公正的內涵
司法公正，或公正司法，其基本內涵就是要在司法活動的過程和結果中堅持和體現公平與正義的原則。在這里，司法活動主要指法院的審判活動。公正的含義包括公平、平等、正當、正義等。司法公正既要求審判過程遵循平等和正當的原則，也要求審判結果體現公平和正義的精神，更要求參與審判的法官要以正直無私的態度，以尊重事實和遵守法律為準則，努力實現案件處理結果的公正。筆者認為司法公正的內涵主要包括以下幾個方面：
（一）憲法和法律至上。司法公正的首要內容便是要求一切司法活動、司法行為符合憲法和法律的規定。在我國憲法和法律是黨的主張和人民意志的統一，是黨的路線、方針、政策的具體化、條文化和法律化，具有至高無上的權威。一切黨派、機關、組織和個人都必須受法律的約束，在法律允許的范圍內活動，不能超越其外，更不能凌駕其上。
（二）平等對待。平等對待即法律面前人人平等原則，是實施和遵守法律、維護法律權威的基本前提，是實現司法公正的最基本的要求。如果說公平正義是社會主義法治的基石，平等對待則是實現公平正義的方式。沒有平等對待司法公正便成了空談。要做到真正的平等對待，就必須禁止歧視，反對特權，不允許對弱勢群體的歧視，不允許任何人擁有凌駕于憲法和法律之上的“法外特權”。
（三）司法獨立。司法獨立是現代法治的一項重要原則，也是衡量法治國家的一個重要標志。要實現全社會的公平與正義，實現司法公正，人民法院必須依法獨立行使審判權，這是司法權運行規律的總結。如果不能依法獨立行使審判權，行政機關、社會團體和個人可以任意干涉司法，司法公正就無從談起，全社會的公平與正義也就難以實現。所以說獨立的司法權是實現司法公正的先決條件，更是社會公平正義的最終保障。
（四）嚴格執法。嚴格執法就是嚴格按照實體法和程序法辦案，不受外界因素的干擾。公正司法就是要切實轉變重實體輕程序的思想，堅持實體、程序并重的理念，著力在執法的方式、方法、步驟、順序和時限等方面實現執法、司法的公正。
（五）司法中立。司法中立分為三個層面：司法權中立；司法組織中立；法官中立。司法權是居中裁判性權力。司法權中立，只能居中裁判，不應偏袒任何一方，應當在官民之間保持中立；司法權和行政權應保持中立；在司法活動中，法院和法官的審判態度必須保持中立，不受其他因素影響，排除不利于進行準確、公正判斷的因素，以法律為準，嚴格依法辦事。司法權是獨立性權力，在其之上的只有法律。
（六）及時高效。公正和效率是司法活動中相互依存的兩個方面：公正離不開效率，因為遲到的公正就可能喪失公正的應有含義；而離開公正的效率是盲目的效率，這種效率產生的后果是對社會有害而無益的?！斑t到的公正是非公正”這一法律諺語恰當地表明了司法效率對于實現司法公正的重要意義。
二、司法公正的構成要素
司法公正的構成要素包括實體公正和程序公正。
所謂實體公正，是指在案件審理過程中對案件的準確認定和對實體法的正確適用。實體公正的標準是對事實的真實發現和對法律的正確適用，它是結果的公正，是司法活動的終極目標。
所謂程序公正，是指在處理案件的各個環節中嚴格按照訴訟程序的規定審理，以確保當事人的各項訴訟權利能夠得到有效實現。程序公正體現了民主、法治、人權與平等的精神，是司法公正的重要內容。
實體公正和程序公正兩者之間的關系是相輔相成的。實體公正和程序公正是司法公正不可分割的兩個方面。如果沒有實體公正，即使程序上公正，司法公正也無從談起；如果沒有程序公正，實體公正也就不能實現，司法公正同樣無從談起。實體公正是程序公正的重要價值追求，是司法活動追求的最終結果；程序公正是實現實體公正的措施和保障，沒有程序公正就難以保障實體公正。
在我國，過去重視實體公正，忽視程序公正。這些年來，這種狀態有了明顯的改觀，司法越來越追求程序公正與實體公正的統一。但是，現階段又出現了另外一種傾向，即重程序不重實體。為什么會出現這種傾向呢？其內在的動因就是要逃避責任。因為，程序不公正必然要受到監督和追究，而實體的公正與否，要受到多種因素的影響，一時難以判斷，即使實體不公正，只要程序公正也容易推卸責任。這種傾向是要不得的。程序公正和實體公正都是司法公正不可缺少的重要內容，各自具有獨立的價值。程序公正是前提，程序不公正就有可能導致實體不公正。但是實體公正是司法活動所追求的目標。特別是在當前社會矛盾凸顯、不少困難群眾自救能力弱的情況下，過分強調程序公正、忽視實體公正就不可能真正維護社會公平正義，就有可能加劇社會不公平狀況，不利于社會的和諧穩定。因此必須堅持程序公正與實體公正并重。
三、影響司法公正的因素
人民法院是司法公正的最后一道防線，在矛盾凸顯期，法院一直是矛盾映射和輿論關注的焦點。造成司法權威下降，人民法院的公信度下降，司法不公是其中主要原因之一。影響司法公正有其各種各樣的原因和因素。具體來說,影響司法公正的因素主要有以下幾個方面：
（一）法院管理地方化、行政化，無法真正實現司法獨立
司法獨立是許多國家一項重要的司法原則和憲法精神。它來源于西方國家的“三權分立”。在我國雖不實行“三權分立”制度，但在司法活動中吸納了司法獨立原則的一些精神。我國憲法規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”?！度嗣穹ㄔ航M織法》規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個的干涉。由此可知，我國的司法權、審判權是在國家權力機關監督下運行的，西方國家的司法不但獨立于行政，也獨立于立法。
實際上，在我國，人民法院及人事的管理與黨政機關及其工作人員的管理采取一種模式，這使得審判權的獨立行使難于落實。法院管理的地方化、行政化，使法院不能專司審判，這必然會導致案件的審判不公。首先法院的經費來源主要是地方財政部門，但有相當一部分地區，地方財政由于各種原因不能按時足額劃撥經費，致使法院的審判活動受到一定影響，甚至不能展開正常的業務。其次由于在經濟上、人事上依賴和受制于地方，法院已成為地方政府的一個職能部門。每年，法院都要完成地方政府分派的各種非業務性工作，常年被政府抽調的人員也不在少數。這不僅使法官的辦案時間得不到保證，而且還侵占了有限的辦案經費。一方面是審判人員少，審判任務重，另一方面，又有大量的審判人員不能從事真正的審判業務，形成法官“種了政府的地，荒了自己的田”的局面。
（二）法院機構設置和法院審判組織設置不夠合理
從法院內部的審判管理來看，也帶有濃厚的行政管理色彩，長期以來，實行“層層審批，層層把關”的審判管理機制，審與判分離。在我國采取審判委員會制和合議制，合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個人沒有多大關系，法官個人的責任感無法體現。合議庭即使有不同意見而發生爭議，也被當成疑難案件上報審判委員會加以解決?！皩徟形瘑T會的決定，合議庭應當執行。”這樣導致在庭上聽取當事人全力陳述意見的法官對案件沒有決斷權，而有決斷權的卻不在庭上參與審理，法官的個人能力和作用被削弱。必須堅持法院獨立行使審判權，這種獨立不僅指不受外部的干涉，同時也應指不受內部的干涉。當把一個法官放在決斷者的位置上并實行審判公開，才有可能引發法官的公正追求。決斷人擺在明處，監督就會變得切實有力，對自己的人格負責心理也會更加強烈。從上下級法院關系來看，人民法院上下級關系是監督與被監督的關系。但事實上，下級法院往往和公安機關、檢察機關一樣，有問題會主動請示上級，上級法院也會主動地對下級法院的審理活動進行具體的指導。所有這些，必然使司法權產生扭曲、變形，導致其偏離中立性、終極性的本質要求，從而喪失其應有的公正性和權威性。
（三）法官素質高低是影響司法公正的決定因素
法官的素質包括政治素質、業務素質兩個方面，具體表現在法官的“德、能、勤、績”四個方面的綜合評價上，司法人員只有具有良好的政治素質和精湛的業務素質，才能公正司法，二者必須同時具備，不可偏廢。有的法官盡管有較高的道德修養，但沒有過硬的業務水平，依然不能保證審判結果的公正。還有少數法官雖然業務水平很高，但職業道德不強，對自己要求不嚴，辦“人情案”、“關系案”，甚至、枉法裁判、搞權錢交易，破壞了司法公正，這種情況盡管為數甚少，但嚴重敗壞了法官形象，嚴重影響了人民法院的聲譽，這是目前司法不公的最主要的原因和具體表現。
另一方面，隨著社會經濟的發展和改革開放的深入，法院案件數量和難度的不斷上升與法官人力資源的嚴重短缺之間的矛盾越來越突出，有的法官疏于學習，不注重了解和接受先進文化和司法理念，憑老經驗、老方法辦案；有的法官思維空間狹窄，工作方法簡單，難以應付復雜案件；有的法官在一定程度上存在著重民事輕刑事、重實體輕程序、重審判輕執行的思想。這些觀念在一定程序上影響著司法的實體公正和程序公正。
三、實現司法公正的途徑
新上任的最高法院院長王勝俊在接受記者專訪時指出，目前，中國正處在社會轉型期，社會的分化和整合在一定程序上會造成利益格局的變動。如何提高維護社會公平正義的能力，如何適應人民群眾日益增長的司法需求，是中國各級審判機關必須解決好的問題。
（一）堅持社會主義法治理念教育，用科學理念指導司法活動
開展社會主義法治理念教育，樹立社會主義法治理念，是進一步改進司法理念，規范司法行為，促進司法公正的需要，是新時期加強司法隊伍革命化、職業化、正規化建設的一項重要舉措，是適應構建社會主義和諧社會的新的著力點，是破解司法工作中存在的難點、熱點問題的關鍵，是深化“司法公正、一心為民”理念的具體體現。
社會主義法治理念具有法律的權威性，充分維護社會的公平與正義。在司法活動中自覺維護黨和國家的利益、人民的利益，是司法機關維護法律尊嚴和社會公平正義的最高標準；恪盡職守，公正司法，維護憲法和法律的權威性，是司法機關職能作用的具體體現。要牢固樹立司法為民的理念，正確運用法律武器，嚴格公正文明執法，以司法公信贏得司法權威。要牢固樹立對法律負責、自覺接受監督的理念，把司法活動和履行職責行為置于有效監督之下，以公正的司法活動促進實現社會公平正義。對于存在于部分法官身上的、徇私枉法、重實體輕程序，重管理輕服務，漠視群眾利益，冷、橫、硬、推等問題必須通過開展社會主義法治理念教育，使廣大干警牢固樹立司為民、保障人權、服務大局的理念，實體與程序并重，罪刑法定等理念。從根本上解決好為誰服務，為誰執法，如何執法、守法、護法、用法的問題，為構建社會主義和諧社會會創造穩定的社會環境和高效的法。
（二）增強司法透明度，以司法公開促司法公正
“陽光審判”是防止司法腐敗、促進司法公正的一劑良藥。必須堅持依法公開審判制度，做到公開開庭，公開舉證、質證、公開宣判。依法將司法過程和環節置于社會和群眾的監督之下，保障群眾對司法工作知情權和監督權。司法工作的依法、及時、全面的的公開，最直觀的好處就是縮短了司法與群眾的距離，便于人民群眾行使監督權，實現知情權，另一方面提高了司法工作的質量和效率，抵御了不當干預，保證了司法活動的獨立性、公正性，增強了審判工作的透明度。英國大法官丹寧勛爵曾經說過:“正義不僅要實現,而且要以看得見的方式實現”，道出了司法透明的不可或缺。
當前的司法實踐中，經常可以看到這樣一種現象：法院審判過的案子，認定事實清楚，證據確鑿，適用法律準確，但當事人就是不認可。只所以會造成這種狀況，很大程序上是因為法院審理案件的透明度不高，案件當事人不了解辦案情況。審判公開是判決公正的重要保證，只有堅持公開、透明，才能讓當事人贏得堂堂正正，輸得明明白白，真正做到勝敗皆服。法官審案，代表的是國家法律、人民意志，除了法律明確規定不能公開的內容外，都應該向社會公開。這不僅便于公眾監督法官的言行，而且是對公眾進行法制宣傳教育、弘揚法治精神的一種好形式，是建設公正、高效、權威的社會主義司法制度的需要。
（三）實行法院垂直管理體制，以司法獨立促司法公正
一個現代化國家的司法體制管理模式就是司法權力獨立于政府行政權力之外，不受制于任何行政機關，這也是法治國家的基本標志。從現代法治觀點來講，審判權與行政權的關系只能是平行和并列的關系，而不是管理與被管理的關系。因此，現行的法院管理體制是違反憲法的立法精神的，理應改革完善。按照管理和管人相結合，有利于法官選任上的優化及提高法官素質的目標出發，法院系統應實行垂直管理體制，即由原來的地方黨委管理為主、上級法院管理為輔的管理體制，改變為上級法院管理為主、地方黨委協助管理為輔的新體制。
另一方面，突出法官在獨立審判中的地位與作用，可以克服獨立審判原則因缺乏直接的辦案主體而難于實現的弊端，并杜絕法院內部那些“審而不判，判而不審”等違背審判規律、獨立審判原則的作法，真正使法官成為審理案件、決定案件性質是非的直接裁判者，從而促進法官追求法律價值，提高司法水平，公正司法。這一獨立審判原則可以抵制任何機關、社會團體和個人對法院依法獨立行使審判權進行干涉，從而保證了法院在實體和程序上都按照法律規定，正確認定事實，適用法律。同時，這一獨立審判原則也并沒有使法院脫離黨委、人大對法院的領導與監督。因為，黨對法院的領導主要而且應該是政治領導、理念指導，人大及人大常委會完全可以通過對法院的人事任免、錯案追究等方式實行法定監督。由于法官明確成為獨立審判的主體，就使法官的權、責相一致，有利于人大及人大常委會履行錯案追究制，從而促進法官嚴格執法。一句話，法官獨立是法院獨立的落實和保障，法官不獨立法院就不可能獨立。法官獨立的標志是法官的地位一律平等，法官在行使審判權時，以法律為最高權威，而不用顧及所謂的“上級旨意”。
（四）加強法官隊伍建設，提高公正司法能力
司法工作的生命力在于司法公正。法官的職業特點決定了法官的素質是司法公正的根基，高素質的法官是司法公正的先導。沒有高素質的法官隊伍,就不會有法治國家的形成。
首先，必須加強政治學習，做到政治堅定。必須牢固樹立正確的辦案指導思想，堅定正確的政治方向；必須充分發揮自身的作用，樹立大局意識。其次，必須加強業務學習，做到業務精通。現在當事人上訪、纏訴、鬧事等事件的發生，深究起來原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的業務素質不高，業務水平低所造成的。因此法官必須學好法律和法規，包括最高法院的司法解釋。除此之外，還要輔以理論研討、案例分析、庭審觀摩等其它形式，大力提高業務素質。第三，法官必須改進工作作風，樹立良好的形象。具體地說，改進思想作風就是要“解放思想、實事求是、與時俱進”；改進領導作風就是要“權為民所用、情為民所系、利為民所謀”；改進工作作風就是要“忠于職守、真抓實干、勤政廉潔”；改進生活作風就是要“謙虛謹慎、艱苦奮斗、不斷進取”；改進學風就是要“理論聯系實際”。
（五）完善人民陪審制度，促進法院司法公正。
二、輿論監督對司法公正的負面影響
媒體監督是一把雙刃劍，在實現審判公開的同時，有可能對另一重要的法制原則司法獨立構成威脅。誠如有學者所言：“現代大眾傳播工具如新聞報紙，無線電與電視等之發達，往往對于法官獨立性構成威脅。由于大眾傳播工具對于司法領域之報道，而對司法之影響程度亦日漸上增，因為整個社會輿論，均為大眾傳播工具所控制，有些法官之審判，就可能受此等組織之傳播系統所控制之輿論所左右，而失卻獨立審判之立場?！泵襟w的典型性原則以及及時性原則對司法獨立具有天然的侵犯性。
首先，媒體的典型性原則要求新聞媒體從社會公眾心理考慮，抓住典型、重大、疑難、復雜案件進行報道，引起公眾關注與參與，形成輿論熱點。在片面追求轟動效應，提高收視率的利益驅動下，媒體可能會對某些案件的情節過于渲染或妄加評論，從而對法官判案形成強大的輿論壓力和心理負擔。
其次，媒體的及時性原則要求新聞報道要快、要及時，最好在現場報道，這樣才能反映新聞的應有價值。而司法活動的過程和程序具有很強的特殊性，不合時宜的報道可能對訴訟公正產生消極影響。如審判前對案件事實的大量披露，審判過程中對控辯雙方舉證和論辯的輕率表態，都可能對訴訟當事人的合法權益造成傷害。三、傳媒和司法關系的協調
出現傳媒與司法的矛盾是正常的，問題在于需要找尋兩者之間的平衡點。出于對新聞自由與司法公正雙重價值的考慮，世界上發達國家的普遍做法是方面盡力避免以強力限制新聞機構對司法活動的報道與評論，竭力促使新聞界產生自律性規則。另一方面，采用延期開庭以冷卻媒體報道的影響、改變審判地點以緩解法官壓力、對合議庭人員進行輿論隔離等做法來避免媒體報道影響司法公正，而很少通過藐視法庭罪的方式對影響司法公正的媒體進行懲罰。這對我們認識媒體報道與司法公正的關系無疑具有啟發意義，值得我們借鑒。
筆者認為，對傳媒與司法之間的關系不應放在對抗模式中認識，而應該從協調社會統治手段的角度加以理解。從媒體的立場上，既要認識到輿論監督的重要性，又要重視建立媒體與司法的積極關系。媒體應加強自律，以善意、寬容的態度對待司法，而不能吹毛求疵，或凌駕于司法之上。
首先，媒體應加強自律，以自律來爭取司法的合作。媒體要樹立對黨和人民的事業負責的態度，懷著高度的社會責任感，恪守職業道德，遵循一定的規律和秩序，對案件進行真實準確、客觀公正的報道，不能絕對自由和不受拘束地報道案件。媒體業界應制定一個符合法治精神的、便于媒體從業者理解和運用的自律性規范：第一，媒體報道案件，應當以“合法、正當”為原則，應報道雙方的主張，不能單邊報道，特別是不能對正在審理中的案件作過多的或者傾向性的評述性報道，以免給法官帶來不應有的輿論壓力，影響司法公正。第二，媒體要強化職業道德要求，杜絕為法院提供各種形式的“有償新聞”，更不能成為法院自我宣傳的“傳聲筒”。第三，媒體不能采訪審理案件的法官、陪審員及他們的領導，確保法官始終給人以獨立、中立的印象。第四，媒體監督必須講究方法藝術，批評的方法要講究，分寸要適當。制定這些規范，有利于減少兩界的沖突，同時有效擴大媒體對司法活動采訪報道和評論的空間。
其次，媒體應提高整體的法律素養。新聞記者和編輯應加強自身的法律素養多掌握一些法律常識，避免在法律問題上出現明顯的紕漏（如把法律問題弄成道德批判，把案件的事實報道弄成道德審判等）。媒體的報道應該多一些事實的報道，少做司法判斷，把司法控訴權交給檢察官行使，把司法判決權交給法官行使。在這一點上，國外許多成熟媒體所堅持“我報道，你判斷”的原則，很有借鑒意義。
從司法角度講，要改革司法，減少司法公正對法院外部因素的依賴。在現代法治國家，司法畢竟是解決一切社會矛盾。社會糾紛的基本的，也是最后的救濟手段，如果司法不能提供解決糾紛的有效途徑，社會就可能陷入無政府的混亂狀態，社會穩定和經濟發展也就無從談起。因此，必須保障司法權獨立，公正的運作，不受任何外力的非法干涉，包括傳媒。因為司法機關依法公正辦案是其天職，不應依賴外力監督，我們也不應該把實現司法公正的希望寄托在外界新聞監督上，而應該把重點放在努力改進司法制度自身和提高法官素質上“司法公正最終還要靠司法機關苦練內功和完善司法制度本身來實現”，這就需要我們切實建立起一套行之有效的能保證司法獨立和司法公正的制度。要做到這一點，應從以下兩個方面著手：其一，健全勇敢之品性和惟服從法律的敬業精神和職務保障制度，法官真正獨立于其他權力部門，并于品行良好期間不得隨意調動或解職；其二，全面提高法官的職業道德素質和專業素質，鍛造高于常人的堅強勇敢之品性和惟服從法律的敬業精神。
四、結語
既要最大限度地發揮媒體監督對司法公正的促進作用，同時又要盡可能地消除媒體大量覆蓋可能造成的消極影響，這就需要探索建立合理的媒體監督模式，需要將媒體監督納入法制的軌道，建立合理的媒體監督模式，重要的是要尋求法律所保護的各種權益之間的平衡。
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[3]朱峰.公開審判與新聞監督.中國新聞研究網，2003-12-6.
一、引言
一個文明程度越高的社會，越需要理性的積淀與傳承。而在當代社會里，司法與新聞在很大程度上著社會的發展。而從這兩者的內在關系看，矛盾與和諧隨時伴隨著它們：一方面，司法公正獨有的獨立性對排斥非的干預，也不應受新聞媒體的干涉和影響，因為就司法的天性來講，它總是不希望受到任何干涉和影響，包括新聞媒體的干涉和影響以維護自身的獨立，順利完成自己的使命。另一方面，媒體監督對一切社會負面影響具有天然抗爭性。因為司法腐敗和司法不公是當前世界的焦點問題之一，較其他社會問題更能吸引社會的眼球，所以更容易成為媒體的關注的熱點。從這一層面上講，媒體的監督對反對司法腐敗具有良好的效果。問題的關鍵在于如何把握這樣一個尺度，使媒體的監督作用在合理構筑的框架內與司法機關的反腐敗行動形成良性互動，這是值得我們深思的問題，也是2005年世界法律大會討論的熱點問題之一的原因。
二、我國傳媒監督與司法公正的互動關系
我國司法公正與傳媒的要求內在一致性體現在以下方面：一是目的相同。首先，兩者均追求社會的公正與正義，都是社會主義法治建設過程中的利器，媒體對司法的監督，使司法的透明度和公正性有了更大提高，促進了民主與法治社會的進程，這一點是不容置疑的，這也是兩者良性互動的體現之一。當然，如果從更具體的角度上看，兩者又有所不同，司法追求的是法律上的公正，是一種法律價值的判斷，是冷靜和嚴肅的最佳體現，所以戲劇中將古代的包拯塑造為“黑臉”，其中內涵就在與此，只是在中國古代，嚴格意義上的大眾傳媒并未出現，民意的最大載體在于言語之間而已。而作為當今社會喉舌的大眾傳媒追求的則是一種道德的評價，順乎民意，不平則鳴，用公眾輿論的力量來激起社會正義的力量，央視的“焦點訪談”被廣泛贊譽為“焦青天”，廣州的《南方周末》發行量達到數百萬份等事例就是明證。
從的來看，因為任何權利的行使都有腐敗的可能，司法權也不例外，因此傳媒自有遏制它的必要。然而，這就與司法獨立的本意相背離，司法的功能本身就要求獨立，法官要求不偏不倚，司法公正獨立需求不僅體現在法官個體上，更重要的是在體制上。當媒體的報道對司法的公正裁判已經產生了不適當的影響時，司法本身潛在的獨立性要求就會奮起抗爭。所以，原本肩負共同社會公平和正義使命的傳媒與司法便在社會現實的推動下形成矛盾。
傳媒與司法間的關系還體現在意識形態話語權的掌握方面，司法的功能在于守護社會正義與公正，從其象征無論是中國古代的“法平如水”還是西方蒙上眼睛的司法女神上都能充分體現，但是愿望的良好往往并非時時與現實吻合，司法腐敗在當今世界也是不爭的話題，這一現象無論是大陸法系、英美法系還是其他法系都不能幸免，因此，如何將司法權的行使限制在一個良好的框架內，就成了各國學者及制度涉及者普遍關注的問題。這時，基于此，將媒體監督在內的多種監督方式就順理成章地走上了前臺，企圖建立對司法權力的制約與監督從而達到社會多種調控手段與良性互動。在中國，包括人大的個案監督、傳媒對司法的監督均在此列。但是，從另外一個角度來講，傳媒監督司法也并非能包治司法腐敗的百病，中國傳媒的不成熟，管理上的隸屬性、部分從業人員素質不高等缺點使得傳媒易于造成報道對象權利、形象的不當提高與毀損，這些問題的存在還值得進一步探討。此外，片面強調傳媒監督司法的尷尬還在于：一是在中國國情之下，社會輿論所代表的民意一旦對某個問題提前蓋棺定論，司法審判就有可能陷入唯媒體是從的境地，法院對已發生的事實和證據加以逐步的專業判斷與確定，然后根據法律來判定誰是誰非的制度價值就容易被打破，從而有礙實體正義的實現。曾經轟動一時的張金柱案件，張曾感嘆是媒體而不是法院對其作判決的例子，就充分體現了媒體的強大動力。還有昆明發生的云大學生馬加爵殺人案件，部分新聞媒體在公安機關通緝馬時，就提前為馬案定了性。這些事例說明，媒體監督一旦脫離了法律和理性的軌道，就會從一個極端走向另一個極端，這些都是我們的理性和法治社會所不允許的。二是在法治國家，程序至上已成為法官斷案奉行的至理名言，我國也在不斷強調程序正義的價值，打破過去部分司法人員重實體輕程序的弊端。但是一旦傳媒影響司法，很可能有加速或延緩審判，破壞程序法的內在機制，導致在程序上過于匆忙或緩慢，這不僅影響法官對案件事實與證據認定的準確性，還極易使當事人對公正的判決結果產生不信任，產生對法律至上和司法權威的動搖。
三、司法與媒體：構建公正和諧制度的幾點思路
（一）對待媒體監督，司法機關應持的寬容態度。
我國司法機關和司法人員對待媒體監督應當保持一種寬容的態度，這種寬容不僅是一種個人態度，而且應當是一種制度設計。首先，司法機關作為司法裁判機關，掌控了國家的司法大權，與新聞媒體相比，其優勢地位是相當明顯的。同時，由于裁判權的擁有，一旦允許司法人員針對媒體的基于善意的不實批評或評論擁有隨意權的話，那么媒體的不利地位顯而易見，因為即使在司法實踐中可以要求當事司法機關回避，但是由于法律行業本身的聯系和職業情感的共鳴，都可能使媒體面臨很大的訴訟風險。其次，由于客觀條件的限制，新聞報道不可能與客觀事實完全一致（這與司法機關的法律事實與客觀事實的價值判斷原理類似），如果允許這樣的訴訟產生，那就會使監督成為一種代價的行為，新聞記者這一職業成為一個高風險行業，那么媒體監督司法、反對司法腐敗熱情就會受到嚴重挫傷，國家和社會對媒體監督司法的期望就會落空。再次，在我國司法腐敗日趨嚴重的情況下，而要保證監督的效果，很重要的方面就是要賦予新聞媒體和新聞從業人員以充分的報道權利，同時在一定程度上限制被監督的司法機關和司法人員的權利。在具體實踐中，只要把握好新聞媒體不是故意捏造、歪曲事實，惡意損害司法機關及司法人員名譽，就應當大膽對媒體監督給予支持。
（二）賦予新聞媒體對司法機關工作的知情權。
公民、法人和其他組織知情權的積極行使，對促進司法公開的角度來講，是十分有益的。公開就意味著暗箱操作的幾率減少，公眾對司法活動的知悉度增加，也就使個別企圖腐敗的司法人員不得不有所顧忌從而使促進司法公正。在當前的司法實踐中，各地法院提出的“陽光審判”就是一個很好的例子。國家在賦予公民、法人和其他組織知情權的同時，也就從反方面規定司法機關和司法人員的活動的公開性（確需保密的除外）。也就是說，司法機關和司法人員活動公開的范圍也就是公民、法人和其他組織行使知情權的。根據我國刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法的規定以及新聞媒體對司法工作監督的實際需要。當前，新聞記者對司法活動的知情權還受到很大的限制，對審判機關來講，新聞記者只可以采訪報道的只是合議庭或獨任庭對案件的審理活動，而且在司法實踐中，不少法院限制新聞記者即使是以普通公民身份參加案件的旁聽，這就使媒體的監督就無法實現，成為名符其實的“睜眼瞎”，也才出現很多媒體不得不依靠采訪當事人來獲得新聞線索，而作為案件一方的當事人，我們要其保持一個客觀和平和的心態來敘述案件審理的過程是不現實的，容易導致媒體態度的“一邊倒”，也就更容易損害媒體自身和司法機關的形象，使公眾對媒體報道的真實性和司法機關的公正性產生懷疑，造成我們都不愿看到的兩敗俱傷。其實，要解決上述兩個問題，就必須實行真正的審判公開，將媒體的監督落到實處，賦予公民和媒體的最大限度的知情權，這樣既能體現司法的真正獨立，又能達到新聞媒體達到媒體有效地發揮其監督功能，使新聞與司法這兩柄利器真正體現其效能。
（三）媒體監督重點在于支持司法獨立和司法職業化方面
司法腐敗之所以為公眾所詬病，根本原因就是其損害了社會公平和正義的肌膚，而當前妨害司法公正的主要因素就是司法行政化、地方化和非職業化。司法行政化和地方化因素的存在，導致在地方掌握司法人員的實際任免權和司法機關的財政權，所以司法機關在依法獨立行使職權時常常舉步維艱。以權壓法，以權代法的形象隨之出現；對于堅持原則，不按其指示辦事的司法機關領導和辦案人員隨意撤換、免職或調離，以致司法獨立有名無實。非職業化現象的存在也存在極大危害，雖然新的《法官法》、《檢察官法》規定了擔任法官、檢察官的任職前必須提供國家統一司法，但是對“兩院”的領導任職的所需要的法律專業作明確限制，導致有的地方將非法律專業的人員調進司法機關擔任領導，造成亂指揮、亂下指示的情況出現?？傊?，以上三種因素導致的司法腐敗和司法不公，已嚴重損害了司法機關的形象和法律的尊嚴，直接影響社會公正，同時也嚴重地破壞了公平競爭的市場秩序，阻礙市場經濟的健康發展。因此采取包括新聞輿論監督在內的各種行之有效的手段確保司法公正已成為當務之急。為此，新聞媒體對司法活動監督的重點應當在促進司法獨立和司法人員職業化方面發展，從根本上清除司法腐敗的土壤，走出就事論事的淺薄誤區，才能真正保障在黨領導下的依法治國，保障司法公正和司法獨立。
（四）媒體監督應當把握的尺度。
我們在看到新聞媒體對司法活動監督的必要性和有效性時，也不可忽略應把握的尺度，否則，就會侵犯司法的獨立性進而影響司法公正。如前所述，獨立和公正，都是司法所不可或缺的要素，司法應當獨立，法律人應當甘于寂寞，是我們應當樹立的司法理念。因為司法公正既是一種結果，更是一個過程，在具體的司法過程中，外部不當的干擾或壓力必然會對司法人員造成影響，使其獨立意志發生嬗變，進而在案件的處理中發生偏頗，導致不公，因此既應堅持新聞媒體對司法活動的監督，同時又應維護司法活動的獨立性。為此，媒體對司法的監督應當把握三個尺度：一是嚴格保持中立立場，只作客觀報道，不對案件的處理提前下結論，不發表任何評論或意見，即使是新聞寫作中的“春秋筆法”等方式，也應當盡量避免；二是維護裁判文書的尊嚴，在沒有其他的判決取代現有的生效判決之前，即使裁判確有不公，也應當通過正當途徑予以解決，要尊重司法裁決的即判力和法律文書的嚴肅性，這也是媒體的從業準則之一。三是不得對司法機關的形象進行歪曲和丑化，不得對司法人員的人格進行評價。
（五）司法機關的“走出去”戰略
在媒體的監督之下，司法機關除了積極支持媒體的工作之外就否喑啞無語無所作為呢？當前，的司法機關正在做一個尚未引起界關注的具有中國特色的探索，那就是筆者所稱的“走出去”戰略。具體做法就是司法機關抽出部分人員（有的甚至命名為法院新聞中心，如昆明市中級人民法院，該院新聞中心屬法院下設的單列部門之一）將本單位的司法、行政等活動形成宣傳材料，在相關的報紙、網站和電視臺進行刊載和播放，大力宣傳司法機關的司法活動。這一做法在全國司法機關中相當普遍，從最高法院的機關刊物《人民法院報》的刊載的部分法院宣傳文章來看，至少可以說明作為國家最高審判機關對法院人員參與對外宣傳并不反對。這一做法對司法公正和司法獨立是否有益，其弊端又在何處，這些理論界尚未有定論。此外，單純就當前司法機關的對外宣傳工作來講，以下幾個問題值得我們思考，一是司法機關對外宣傳人員如何定位，是司法人員還是新聞工作者抑或一身兼二職，如何把握新聞和司法之間的關系？二是當前相當部分行政人員不是專業畢業的情況下，司法機關對外宣傳人員是否需要具有審判職稱，如果單純的司法行政人員就可以從事宣傳工作，那么在涉及專業性較強的稿件時，如何保障新聞稿件的準確性，一旦司法機關稿件出現誤差，公眾會不會對比媒體從業人員新聞稿件出錯所持的責難更大？基于此，中國司法機關的對外宣傳工作更加任重道遠。
四、結語
在的默然思索中，傳媒監督與司法公正的價值均已為現實實踐首肯，我們的理想在于實現多種價值的共贏。同時，在我們建設法治和和諧社會的探索過程中，我們有理由相信：在對立中同樣可以實現二者關系的合理化和和諧化，問題的關鍵在于我們要在借鑒世界經驗的基礎上充分立足我國國情，這也就再次體現當前我國媒體與司法合理的制度構建的緊迫感和必要性。
【】
[1]甘朝端、楊凱：《公開報道與公平審判的沖突與平衡》，載《法律適用》2005年第一期。
我國證券法規定證券交易所采用會員制，投資者不能直接進入證券交易市場，要在證券交易所進行證券買賣需要以具有會員身份的證券商即證券法上的證券公司為媒介。許多投資者進入證券市場前并不知道自己與證券商具有何種法律關系，證券商對自己在此法律關系中具有什么樣的法律地位也不是非常清楚，因而在買賣證券過程中出現糾紛時以什么樣的法律關系處理，進而明確雙方法律責任，非常之模糊。近年來此類因雙方法律關系不明確引起的糾紛有上升趨勢，人民法院在審理此類案件時也常感棘手。如何界定證券商與投資者之間的法律關系是人民法院審理此類案件時正確適用法律的前提。
證券商與投資者之間的法律關系的性質
證券商按其從事業務的性質不同可分證券承銷商、證券經紀商和證券自營商，由此形成與投資者之間的不同的法律關系。本文所稱的證券商與投資者之間的法律關系，是指證券商作為經紀人與投資者之間形成的法律關系。
目前，對于這一問題，主要有四種不同的觀點：
1、說。這一觀點認為證券商與投資者之間的法律關系是關系。因為“從實際運作來看，經紀行為從本質上具有行為的基本特征，確切指民事行為中的委托行為?！盵1]在我國有關行政法規和地方證券交易立法中，例如《上海證券交易管理辦法》第42條，《深圳市股票發行和交易管理暫行辦法》第49條，《證券公司管理暫行辦法》第12條等，都采用“證券買賣”這一說法，甚至證券法第137條也規定了“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業務的證券公司，為具有法人資格的證券經紀人”。等等。也有學者撰文提出這一觀點。[2]可見說在我國具有廣泛代表性。
2、行紀說。這一觀點認為證券商與投資者之間的法律關系是行紀關系。該觀點也有很多學者認同。[3]他們認為，包括我國在內的大陸法系國家的民法，均采用狹義概念，即僅指以被人名義的法律關系，法律行為后果直接歸屬被人。而“在證券交易過程中，證券商執行客戶委托須以自己名義進行?！盵4]因此，說在法律上是站不住腳的。而行紀則是行紀人受委托人委托，以自己名義，用委托人的費用，為委托人辦理購、銷和寄售等業務，并收取傭金的協議。據此推論，我國證券商接受投資者委托，以其名義入市交易，當屬行紀性質，非為委托。
3、居間說。這一觀點認為證券商與投資者之間的法律關系是居間關系。該觀點認為，證券商為客戶提供信息，報告簽訂證券買賣合同的機會或充當簽訂合同的媒介，而由客戶付給報酬。其法律依據是證券法第137條的規定：“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業務的證券公司，為具有法人資格的證券經紀人?！睆氖隆爸薪椤贝_實可以理解為居間，雖然不無道理，但證券公司和投資者在證券交易中的主要的、實質的關系看，是為投資者買賣證券、結算、交割、過戶等關系，在這些關系中，證券商很難說是以居間人的身份出現的，因此，證券經紀商是居間人的觀點與我國證券交易的實際情況不甚相符。[5]所以此說已被學術界和實務界所不采。
4、經紀說。這一觀點認為證券商與投資者之間的法律關系是經紀法律關系。具體又分二說。一說認為經紀法律關系即特殊的合同—關系。這一觀點認為說沒有認識到委托關系須以合同關系為前提，是不夠全面的，只有特殊的合同-關系才能全面地把握其實質。[6]其認為，在經紀法律關系中，合同的標的-證券買賣服務是一種特殊業務，須經過國家特別許可。同樣，權是一種特許權，這種特許權是一種獨占權，即行業壟斷權。只有國家認可的證券商才可以從事這類業務，享有權。這是證券商與投資者之間合同-關系區別于一般委托關系和商事關系的本質所在。據此認為證券商與投資者之間的法律關系是一種特殊、新型的法律關系，稱之為經紀法律關系。證券商與投資者之間的委托因其行業有其特殊性，但這并非與一般委托有實質的區別，因此，此說嚴格說來并沒有脫離說窠臼，不過新瓶裝舊酒而已。另一說認為，證券商在接受投資者委托進行證券買賣時與投資者形成的法律關系就是經紀法律關系。[7]但從其對經紀的概念闡述觀之即為我們所稱之行紀?！敖浖o是指一方（經紀人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為?！盵8]因此，此說實際是行紀說。[9]由此說來，上述二說并不具有獨立地位，或為說或為行紀說。況且，我國現行法律體系和司法實踐中，并沒有經紀法律關系之說，如此杜撰法律概念，易引起不必要的混亂和麻煩。所以，所謂經紀法律關系說不提也罷。
綜上所述，目前理論界在證券商與投資者之間的法律關系的性質方面主要存在說與行紀說?，F分別檢討二說，以厘清證券商與投資者之間法律關系的性質。
眾所周知，所謂行紀是指一方當事人接受他方委托，以自己的名義為他人實施一定的法律行為并獲得報酬的行為。把證券商代客戶買賣證券的活動看作是一種行紀行為，是沿襲大陸法系的理念，即不披露委托人的姓名，也不表明自己是人，并以自己的名義為委托人進行活動。理論界有人將行紀行為稱作“間接”，即委托人通過行紀人可以間接地達到的功能；而將基于委托合同的稱之為直接。無論是間接或是直接，均涉及第三方當事人，兩層合同關系，都是一人為他人利益而為民事法律行為。不同的是，在直接關系中，人以被人的名義而為民事行為，人與第三人的合同關系直接由被人承受；而在間接關系中，行紀人以自己的名義而為民事法律行為，行紀人與第三人的合同關系不直接由委托人承受，而是由行紀人將委托結果轉移給委托人，委托人與第三人間接的存在某種關系（非法律的關系）。再者，人無介入權，即人本身無權介入，不得自己或雙方，否則，所為民事行為無效。而行紀人有介入權，即在一定的前提下，行紀人可以合法介入交易，成為與委托其從事交易的委托人的相對方。持這一觀點的人認為，將證券公司經紀人定位于行紀人較為貼切，與我國證券法的其他規定比較吻合[10].因為，從我國現有的證券法律體系及證券交易實踐看，證券商與投資者之間的委托關系比較符合民事法律關系中有關行紀關系的基本要素，即證券公司作為行紀人接受投資者指令，以自己的名義，用委托人的資金和費用，為委托人辦理證券買賣等業務，按照證券交易所核定的標準收取傭金，由其直接承擔法律后果，并間接歸于委托人。
筆者認為，行紀說至少存在兩個難于自圓其說的問題。
一是“以誰的名義”問題。行紀說認為證券商是以自己的名義為投資者買賣證券，并由其直接承擔法律后果，并間接歸于投資者。其實，在證券市場中，證券交易是采用集中競價交易的制度，而集中交易受場內設施限制，不可能每一個投資者都進場交易，因此建立了經紀人制度，由證券商接受投資者委托在場內進行交易。對此，證券交易所的交易規則都有明確、詳盡的規定?，F行的交易辦法主要有上板競價交易、口頭唱板交易、電腦自動交易三種。在采用前二種交易辦法的情況下，證券商出市代表在板上登錄價位或喊價，確實是以自己的名義進行。但在采用電腦自動交易辦法的情況下，出市代表應依委托順序逐筆輸入證券商代號、委托書編號、委托種類、證券代號、單價、數量、買賣類別、輸入時間及或自營。一經成交，即列印成交回報單。成交回報單亦應包括上述內容。顯然，在現行的電腦自動交易的情況下，證券經紀商在報價時應列明“委托書編號”，并且須表明人身份，因而其以投資者名義進行交易的事實是比較清楚的。并非如有學者所稱“根據我國證券法規定，證券公司經紀人接受投資者委托后，是以自己名義入市交易、清算、交割并承擔責任”。[11]當然，不管采用何種交易辦法，每一筆交易都是特定的，其權利義務直接歸屬委托人。[12]
二是介入權問題。我國合同法第419條規定：“行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人?！北緱l規定了行紀人的介入權，即作為行紀人的證券商在作為委托人的投資者沒有相反意思表示時，可以自己作為投資者的相對人買入或者賣出證券。這與證券法第132條相悖，該條規定：“綜合類證券公司必須將其經紀業務和自營業務公開辦理，業務人員、財務帳戶均應分開，不得混合操作。”所謂混合操作，是指證券商將自營業務和經紀業務混合操作，即證券商在有價證券買賣中，既是交易一方的被委托人（經紀商），又是該項交易的當事人（自營商），換言之，證券商既是投資者的被委托人，又是投資者的相對人，一方面接受客戶的委托，另一方面又客戶與自己進行交易。在混合交易中，因利益的沖突，很難使委托的利益能得到維護。因此，法律禁止混合操作。也即行紀說定位證券公司經紀人的為行紀人之主張，與法律規定沖突，值得商榷。若采此說，在實務上恐怕為混合操作規程行為提供抗辯的理由[13].
再來看看說。在上文分析中，我們知道，傳統的說認為證券商接受委托進行證券買賣時與投資者之間形成的法律關系是一種關系，即證券公司接受投資者的委托，在權限內為投資者買賣證券。由于傳統說沒有區分英美法系的概念和大陸法系的概念，也沒有細分直接和間接，在一個較寬泛的概念域里使用的概念，而且在界定證券商與投資者的法律關系時，常混同使用英美法系的概念和大陸法系的概念，以解決其論說上的矛盾，因而常為行紀說所詬病[14].
我們知道，有廣義和狹義之分，英美法系與大陸法系的內涵與外延并不一致。英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人名義，不論其法律行為效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，均看作是人。因而英美法系國家的居間人、行紀人、代銷人、拍賣人等都具有人地位。相反，大陸法系國家，如日本、法國、德國，均采有用狹義概念。僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人。如德國法學家耶林認為，純屬人自己的行為，不過因其明示以本人名義，表明了旨在使法律效果直接歸屬于本人的意思。法國民法典第1984條規定：“委托或，為一方授權他方以委托人的名義為委托人處理事務的行為?！比毡旧谭ǖ涞?51條規定：“所稱行紀人，指以自己名義為他人出賣或買入物品為業的人”。強調以被人（本人）名義進行活動是的主要特征。我國民法通則主要繼受大陸法系，第63條規定：“人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔民事責任。”顯然，我國民法通則所指的僅限于以被人名義實施的，而不包括以自己名義為委托人進行活動的行為類型。因此，對證券商與投資者之間委托買賣關系性質以傳統說來解釋顯然是不妥的。
行文至此，我們似乎陷入了一種循環的論說上的困境。如何界定證券商與投資者間法律關系的性質突現了現有法律概念的窘境。另辟蹊徑乃為題中之義。其實上文已述，我國民法通則主要繼受大陸法系，采狹義說，也即直接。但我國合同法第402、403條突破了民法通則的規定，首次在法律上承認了間接制度。[15]所謂間接，是指人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關于間接構成要件的規定，它是與直接相對應的。大陸法系國家民法一般將間接規定為行紀，民事原則上以顯名主義為準，但我國合同法在此基礎上有所創新，承認符合間接要件的屬于傳統民法的行紀行為可構成間接，此種也為的一種。例如，合同法第402條和403條都規定“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的關系的”，“第三人不知道受托人與委托人之間的關系的”，都確認此種符合間接要件的傳統上的行紀行為為。當然，在間接中，由于人是以自己的名義對外行為的，所以按照傳統的大陸法關于必須顯名的要求，此種在性質上不屬于真正的。對于間接，大陸法傳統上稱為行紀，而不稱為。[16]也有學者將其稱為類似的制度。[17]我國臺灣著名民法學家王澤鑒先生認為“對于間接，民法僅于行紀設有特別規定，于其他情形，則依其內部法律關系處理之”。[18]這也隱含了我國合同法采間接的合理性。所以對證券商與投資人間的法律關系定位為說是不十分妥當的，根據證券商與投資者在證券買賣中的關系，顯然更符合我國合同法所確立的間接構成要件。因此，證券商與投資者之間的法律關系的性質為我國合同法所確立的間接關系。
投資者與證券商在間接關系中常發生的糾紛及其處理
1、合意透支行為的法律性質及其處理
透支行為是指以超出投資者帳上資金進行證券買賣的行為。從投資者角度可分為善意透支、惡意透支和合意透支；從證券商角度可分為兩種形式。一種是證券商過失提供了透支，這是指投資者一方不當授權，證券商審核不嚴造成透支；另一種是證券商故意提供透支，這是指證券商與投資者明示或默示地達成透支協議，即所謂的“合意透支”。因為證券商與投資者之間的法律關系是間接關系，所以從本質上說透支是證券商的行為。
第一種透支行為較為單純，本文不作討論。合意透支行為是目前證券市場普遍存在的現象，其關系錯綜復雜。本文著力于合意透支行為的法律性質及其法律適用與處理。
透支行為的法律性質是什么呢？透支行為屬信用交易范疇，但我國現階段既不允許信用交易，也未開放證券商借貸業務，因而透支行為是一種違法行為。那么，到底違反什么法呢？有人認為，認定透支行為違法的依據是《股票發行與交易管理暫行條例》第43條關于“金融機構不得為股票交易提供融資”的規定。但也有人認為，認定透支行為違法的依據是我國《商業銀行法》第11條第2款明確規定：“未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務”，第3條規定：“商業銀行可經營下列部分或者全部業務：（一）吸收公眾存款：（二）發放短期、中期和長期貸款；……”。[19]
筆者認為，這兩種認定依據都是值得商榷的。誠如第二種意見批評第一種意見所言，《股票發行與交易管理暫行條例》在法律淵源上屬于行政法規，《商業銀行法》則是法律，前者的法律效力自然不如后者，因而在有法律規定的情況下，就應先適用法律的規定。此外，仔細考察《股票發行與交易管理暫行條例》第43條的這一規定，可以發現其立法原意并不是禁止證券商的透支行為，而是旨在禁止商業銀行等貸款機構向證券商和投資者提供用于股票交易的貸款。從第43條這一法律規定的表述，我們可以發現，這一法律規定隱含著這樣一個前提，即有融資功能的金融機構，而證券公司根本就沒有融資功能，因而也不應屬于這一規定所指的金融機構。就第二種認為的法律依據所言，《商業銀行法》第11條第2款的規定并沒有禁止單位和個人的貸款行為，而第3條規定也沒有其他單位從事貸款業務的禁止性規定。所以不能認定其為透支行為的違法性依據。筆者認為，在《證券法》出臺以前，透支行為違法性的依據應該是公司法第60條規定：“董事、經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人”和證交所的一些交易規則如上海證券交易所1993年10月《關于繼續查處信用交易的通知》規定：“各會員單位在受理委托中發現客戶信用透支要求應堅持拒絕”等。《證券法》出臺以后，特別對透支行為作了禁止性的規定，即《證券法》第36條規定：“證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動?！钡?41條規定：“……證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易?！钡?86條規定：“證券公司違反本法規定，為客戶賣出其賬戶上未實有的證券或者為客戶融資買入證券的，沒收違法所得，并處以非法買賣證券等值的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任”。
對于合意透支行為的處理，有人認為，委托合同的標的是證券買賣服務，證券商同意提供透支，應該認定證券商提供違法服務即標的違法，這是一種單方違法行為，而不是雙方違法行為，或者說，證券商的主觀故意即構成表面違法，即使透支行為并沒有實際發生，違法行為也告成立。[20]此說符合我國證券法第186條規定，可值贊同。因此，筆者主張，在證券商故意提供透支的情況下，應當認定由證券商承擔全部法律責任。不僅如此，證券商還可能導致其他民事責任，如杭州一股民因證券商故意提供透支導致巨額虧損，而跳樓自殺，證券商不僅應承擔全部虧損，還應承擔由此引起的其他民事賠償責任。當然，現行司法實踐中，根據案件的具體情況，由證券商承擔主要責任，投資者也適當承擔責任，筆者認為也未嘗不可。
需要指出的是，透支在中國證券市場已經是一種普遍存在的違法行為，當一種法律規則被普遍違反的時候，我們就有必要檢討這種規則的合理性了。
2、“紅字委托”責任承擔問題
所謂“紅字委托”是指在證券交易中由于當事人的疏忽或其他過失，所委托買進股票的數額超過其資金額度，或所委托賣出股票的數額超出其所持有之股票數，因而造成須由證券商先行墊付股款或股票的委托行為。紅字委托與合意透支的信用委托不同，紅字委托雖然有借錢買股票或借股票賣錢的特征，但是雙方當事人均無融資或融券的故意。此處需指出的是，如果證券商與投資者的法律關系是行紀關系，那么“紅字委托”現象就不可能存在。因此，“紅字委托”現象的司法實務也昭示了證券商與投資者的法律關系并非行紀關系。
實務處理上常認為產生“紅字委托”的主要責任在于投資人。其所持理由是，投資者與證券商是委托關系，投資者一旦填寫委托單交證券商進行證券交易，他們之間就產生一種合同，形成了一定的權利義務關系，證券商必須忠實地按委托人的要求買賣證券，投資者則必須持有足夠的資金或證券交納一定的費用。如果投資者填寫委托單的數額超出其資金總額，證券商有權拒絕接受委托；如果證券商疏忽接受了委托，那么證券公司有義務用自己的資金為投資者墊付，然后證券公司有權再向投資者全部追回其墊付。
筆者認為，這種處理方式既違背的法律精神也歪曲了的事實。從法律上講，首先在合同的成立方面，投資者填寫委托單相當于合同締結的要約，而證券商同意而證券交易是承諾。我們都知道，合同成立是以相對人對要約的承諾之時開始的。在紅字委托中，投資者由于失誤填錯委托單，并不是其真實意思表示，根據法律規定負有注意義務的證券商本該審查投資者的要約后而為承諾卻由于疏忽大意，沒有盡其注意義務為承諾，顯然，造成紅字委托事實的主要責任在于證券商而非投資者；在民事法律行為方面，投資者填錯委托單，應視為意思表示不真實，鑒于目前我國民法典仍未出臺，意思表示瑕疵尚付闕如，但民法通則有具體的民事法律行為瑕疵的規定，故可類推適用民法通則第59條第一款第一項關于重大誤解行為的規定，屬于可撤銷的法律行為，如果投資者行使撤銷權，其行為自始絕對無效，因此就算紅字委托事實出現，投資者也可行使撤銷權保護自己，所以在紅字委托中認定投資者負主要責任殊為不公；在關系中，被人常是限于自己的知識、專業、時間和精力而委托可彌補自己能力不足之人為法律行為，在證券買賣中，是有償的，故人應以善良管理人的注意義務為本人利益服務，以具有抽象輕過失視為責任承擔之過錯。因此，在證券交易中，當投資者出現失誤時，證券商本其善良管理人職責，本該阻卻紅字委托的事實出現，證券商聽任被人的失誤，顯然沒有盡善良管理人義務，具有過失，應承擔法律責任。在事實方面，當投資者填錯了委托單時，證券商在接到此單時，理應按有關法律法規和證券交易所規則行事，對委托單進行審查后才可進行交易。但證券商并未按有關規定辦理，而直接向交易場內申報，造成透支事實產生，因此，對造成“紅字委托”，雖然不能排除投資者的責任，但證券商應負主要責任。
一、問題的提出
證券商是證券市場構成的主體要素之一，在證券市場中發揮著促進證券流轉的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的使用與定義不同。1999年7月1日施行的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）未直接采用證券商這一概念，而規定了證券公司等概念。根據證券法的規定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經紀類證券公司兩類，二者均可從事經紀業務，也就是說，我國的兩類證券公司都可以成為具有法人資格的證券經紀人。本文暫且將其稱為證券公司經紀人，以區別于其他經紀人。
由于面對紛繁復雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據我國證券法第103條的規定，一般投資者不得進入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業人員）和非法人的經濟組織形式存在的證券經紀人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現其證券經紀的功能，因而，證券公司經紀人便成為證券市場的中堅力量，發揮著重要作用。證券公司經紀人的特點是并不為自己經營證券，而是為了完成委托人（投資者）的最低價購進或以最高價賣出證券的委托，與投資者的關系極為密切。證券經紀人在交易中所處的地位直接關系到投資風險的承擔、投資者利益的保護和交易市場秩序的維護等。
二、國外證券公司經紀人的法律地位
證券公司經紀人的法律地位取決于其接受投資者委托進行證券買賣時與投資者之間形成的法律關系，而這種法律關系又取決于各國相關的法律理念和制度。關于證券公司經紀人與投資者的法律關系問題，世界各國規定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區的不同規定而劃分開來。英美法系國家和地區將證券公司經紀人的法律地位規定為人，大陸法系則將它規定為行紀人或居間人。
（一）英美法系國家或地區證券公司經紀人的法律地位之考察
現代社會，英美文化對各國影響極大，在證券界這種影響更是凸現耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前列，為各國所效仿。
理論上，英美法認為，經紀人“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務的人”[1].法律上，《1934年美國證券交易法》第3條第A款第4項把“經紀商”廣泛地定義為“任何他人從事證券交易業務的人，但不包括銀行”。該法注釋中說明，經紀商“純粹是代客買賣，擔任委托客戶之”[2].美國法院將他人買賣了證券，從事了證券業務，收取了傭金或者其他形式的補償，代顧客保管了資金或證券等作為判斷經紀商的標準[3].根據英國有關商事法律規定，經紀人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人[4].可見，英美法系國家法律規定，證券公司經紀人的法律地位是人。也就是說，證券公司經紀人在證券交易中是投資人的人，證券買賣業務。那么，英美法系中“”概念的內涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產生的法律效果歸于被人（本人）[5].概念可分為廣義和狹義。英美法系與大陸法系及人的內涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英國法中的主要是委托，有關立法、判例和學說很少涉及法定。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定的職能。在英美法中，有關商事都是委托，而且都是有償的[6].其法包括以下兩個方面：第一，團體成員的內部關系。例如，雇員與雇主的關系是人與被人的關系。第二，企業進行交易時形成所謂“企業交易”。企業本身須對其成員自由交易產生的侵權之債與合同之債負責。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，都是。前者就是直接，后者是間接。一位美國法學家曾說：“廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不借此而推進。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產的轉讓，與他自己親自進行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度，一切企業都將無法存在?！盵7]為什么英美法系國家或地區的制度是這樣呢？弗里德曼說：“任何聲稱是關系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動來構成委托人與外人的直接合同關系。這是的核心?！盵8]普通法強調的核心是委托人與第三人的關系，并為了維護這樣的確定性質而付出了代價，就是委托人與人之間的內部關系受到漠視，未能取得充分發展。故在英美法系國家和地區采用廣義概念，不僅承認大陸法中的“直接”關系，也承認大陸法中所謂“間接”關系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀關系及商經紀人等在商業活動中與委托人及第三人形成的民事法律關系，同時也包括一切非商事性質的不公開人身份的關系[10].理論上，英美法系法建立在等同論的基礎上，即認為人的行為等同于本人的行為。沒有獨立的行紀、居間制度，居間人、行紀人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權利、義務。經紀人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將英文“Agent”譯為人、經紀人、中間人、掮客等，因此，在廣義概念的基礎上，英美法系國家將證券公司經紀人定位于人無可非議，完全符合實務。
（二）大陸法系國家或地區證券公司經紀人法律地位的考察
理論上，大陸法系法建立在區別論的基礎上，嚴格區別委任（委托人與人的合同）與授權（人代表委托人與第三人締約的權利），反映在法律上，德國、日本、我國臺灣地區的僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念，學說上稱之為直接。我國臺灣學者王澤鑒先生認為，與之應嚴予區別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之計算，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發生，然后依間接人與本人之間關系，而轉移于本人之制度。由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關于間接，民法僅于行紀設有特別規定，于其他情形，則依其內部法律關系處理之[11].“證券經紀商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，收取傭金之許可事業”，“證券經紀商向證券交易所申報買賣有價證券，乃以自己名義為他人記算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經紀商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經紀商名義為之，而與該相對人訂立契約即可。叫2可見，這里的證券公司經紀人不是人。在日本證券交易制度中，為了貫徹民法典上的狹義制度，將在證券交易中證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規定為“傭金”，以區別于民事制度中的“一般”[13]，并規定傭金適用《日本商法典》關于行紀的規定。我國臺灣地區證券交易法第l5、16條更是明確規定，從事有價證券買賣之行紀或居間者為證券經紀商，很明顯，在大陸法系國家和地區，證券公司經紀人的法律地位是行紀人、居間人，而非人，當然，由于英美證券法律制度領導著世界的潮流，大陸法系的國家或地區也不免深受其影響，最明顯的一例是日本證券法律制度規定的“傭金”人，實質是行紀人，卻仍沿用“”人的稱謂。
三、我國證券法規定的證券公司經紀人法律地位的思考
（一）我國證券公司經紀人與投資者法律關系的論證
確定我國證券公司經紀人的法律地位同樣要從它與投資者的法律關系入手。關于證券公司經紀人與投資者的關系，我國理論界說法不一。有觀點認為，經紀商與顧客之間的法律關系是委托關系。有觀點認為是證券交易行紀法律關系或證券交易居間法律關系。有觀點則認為是信托關系。還有觀點認為是經紀法律關系。立法上，對二者關系的規定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規定證券公司經紀人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經紀人規定為“客戶買賣證券，從事中介業務”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區，和中介是兩個完全不同的概念，其內涵和外延都不同。有人認為中介業務就是接受委托，進行競價，促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續等等[14]，這與同為本條規定的業務有何區別呢？如何理解該條中規定的與中介的概念及其關系呢？其次，同為，民法通則與證券法規定有出入。根據證券法第137條的規定，證券公司經紀人的主要業務之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則采用狹義的定義，規定“必須是以被人名義實施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為叫[15].也就是說在證券交易中，證券公司經紀人必須以投資者的名義在證交所進行交易，才為。然而，我國證券法第103條的規定，在證券交易過程中，證券公司經紀人執行客戶委托須以自己名義進行。由此，我國證券法上的與民法通則規定的制度不一致。再次，證券法的有關規定同實務和合同法規定不一?！吨腥A人民共和國合同法》中專章規定了行紀和居間制度。這些規定將證券公司經紀人的法律地位界定為行紀人、居間人，與民法通則的有關概念和規定一致，與證券法的有關內容有區別。如，合同法第4l9條規定”行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人“。從該法草案的原條文”行紀人賣出或者買入具有市場定價的證券或者其他商品“的規定來看，其中的”商品“包括證券。在這種情況下，證券公司經紀人是行紀人。上述種種不同規定導致證券公司經紀人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國目前的法律環境下，證券公司與投資者的關系應如何定位呢？香港證券及期貨事務監察委員會主席梁定邦先生說過：”民法的范疇是證券法賴以建立的基礎“，”沒有任何專門的證券法可以孤立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關于金融產品的法律的發展叫[16].其言下之意乃在于證券法應建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統工程來看，性質相同或相近的法律、法規使用的法律概念和詞語及其含義應該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執法者和受法者的執法子n受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關系而言，雖然特別法優于基本法，但在法律概念上應保持一致。因此，有必要從幾種相關制度的比較中探討之。
1、委托和行紀的不同
根據我國民法通則的有關規定，分為法定、指定、委托。委托是基于當事人意思表示而發生權的。委托和行紀在我國古已有之，民法通則中雖只明文規定了委托制度，但實務對行紀是肯定和保護的。合同法用專章，共10條條文規定行紀合同。就我國委托和行紀的有關規定與實務以及國外立法規定來看，二者存在以下區別：第一，身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀人是多為具有特定行為能力的經濟組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。第二，名義不同。民法通則第63條第2款規定，委托的人以被人的名義從事民事活動。合同法第414條規定，行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動。第三，行為效果不同。民法通則第63條第2款規定，委托的行為效果直接由被人承擔。合同法第421條規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀的法律效果直接歸于行紀人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關系，交易中的權利義務均由行紀人和相對人直接承擔，然后再由行紀人轉移給委托人。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有如此規定。第四，行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，行紀卻無此優遇。行紀人只能從事法律允許從事的業務。合同法第4l4、419條規定行紀人只能“從事貿易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。日本、德國和我國臺灣地區都對行紀的業務范圍有限制。第五，有無償性不同。委托可以無償，也可以有償。合同法第4l4條規定，行紀行為是有償法律行為。
可見，在我國的法律環境下，委托與行紀有明顯的區別。根據我國證券法規定，盡管證券交易的最終結果由投資者承擔，但證券公司經紀人接受投資者委托，以其名義入市交易、清算、交割并直接承擔相應責任，實屬行紀行為，不是委托。合同法第419條的規定正說明了證券公司經紀人是行紀人。區別和行紀的意義在于分清當事人及其責任。在行紀關系下，投資人只能與證券公司經紀人直接發生法律關系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經紀人。若發生證券交易糾紛，投資者無權直接向對方當事人求償。此種法律關系之弊病在于，如果證券公司經紀人不行使求償權，投資者則會因不是當事人，沒有求償權，導致無法及時保護自己的合法利益。為避免此弊病，我國臺灣地區進行了特殊規定：“為使交易之效果在涉及民事責任或訴權時歸于真正下單之投資人，證券交易法在l977年修正時，在第20條第4項規定：委托證券商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人”[17].就是說，將投資者視為證券交易的直接當事人，有權超越證券商，直接要求對方當事人承擔責任。臺灣地區的這一修正彌補了將證券經紀人與投資者之間的關系處理為行紀關系的不足，值得參考。若將二者的關系確定為委托，那么，一旦出現交易糾紛或事故，權利、義務完全歸于委托人（投資者），與證券公司經紀人無關，證券公司經紀人對證券市場和交易不負任何責任，投資者的利益必將無法得到及時合法的保護，此與證券法的相關規定及實務相謬。我國證券法將二者的關系規定為關系令人費解，似乎采用英美法系之概念，這與民法通則規定的委托不符，與我國合同法相沖突，與我們的法律體系不合。
2、委托與居間的不同
古今中外，居間早已存在。合同法第23章專章共4條規定居間合同。合同法第424條規定，居間是指居間人向委托人報告訂約機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的行為。民法通則雖對居間沒有明文規定，但實務上一直承認居間。從有關立法和實務上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎上，但二者區別很大。第一，行為的內容不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內容，其處理的事物一般具有法律意義。而合同法第428條規定，居間人僅為委托人報告訂約機會或為訂約媒介，并不直接參與委托人與第三人的關系，其所辦理的事物本身不具有法律意義。第二，行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為某一特定主體服務，對被人負責。而合同法第424、425條規定，居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當事人負有誠實居間的義務。第三，有無償性不同。委托可以有償，也可無償。合同法第426、427條規定，居間是有償的，但只能在有居間結果時才能請求報酬。
可見，委托與居間有著本質的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業務，就是說，允許證券商接受委托，為他人報告訂約機會，介紹買方和賣方，或為訂約媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規定，而是在第137條規定了“中介”二字?！吨腥A大辭典》將中介解釋為媒介。因此，我們認為，證券法規定的“中介業務”中實際上就有上述的居間業務。交易中證券公司經紀人的居間業務為數不少，理應受法律保護。有觀點認為證券經紀商是居間人的觀點與現代各國證券交易的實際情況不甚相符[18].我們認為在一段時間內，隨著行紀人提供的服務越來越全面，可能會大量出現居間人和行紀人重疊的現象，單純居間業務漸少，似無存在之必要，但長遠看來，隨著交易制度的完善、交易方式的科技化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，居間人大有存在之必要。
3、行紀與信托的不同
我國理論界曾經稱行紀為信托，因英美法上另有與行紀涵義完全不同的信托制度，為了區別行紀與信托而繼續稱行紀。英美法上的信托制度，起源于中世紀英國衡平法的用益權制度，其實質是一種轉移與管理財產的制度。信托是指委托人（信托人）將財產權轉移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財產。在行紀和信托關系中，行紀人和受托人雖都基于信任關系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財產，但二者之間存有許多不同。第一，性質不同。合同法第414條明確規定行紀關系是一種合同關系，而信托則是一種財產管理關系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權制度。第二，當事人不同。行紀的當事人為委托人手口行紀人，信托的當事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關系中，信托財產的所有權與利益相分離，所有權屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀關系的委托財產的所有權和利益均歸于委托人，無分離的可能。第三，行為的內容不同。行紀人主要從事代客買賣等業務，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財”，其行為范圍大于行紀人所能。第四，成立要件不同。信托須以財產交付給受托人為成立要件，行紀則不以交付財產為成立要件。第五，法律責任不同。違反行紀合同主要承擔違約責任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責任的信托責任[19].第六，享有介入權不同。合同法第419條規定，在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出。這就是行紀人的介入權。在信托關系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權。
可見，在行紀與信托之間，將證券公司經紀人定位于行紀人較為貼切，與我國證券法的其他有關規定比較吻合。至于信托與委托、居間等的不同，無需贅述。關于證券經紀商與投資者的法律關系為經紀法律關系的觀點，其所謂“經紀是指一方（經紀人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為。”[20]我國臺灣學者陳春山認為，所謂經紀依民法第576條之規定乃是以自己名義為他人計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。所謂經紀商，依證券交易法第15、16條之規定，乃是指經營有價證券買賣之經紀或居間之業務者21.對經紀的這種解釋及其引用的有關法律條文規定，實際上都是對行紀的有關規定，甚至條文中采用的字眼就是“行紀”。我們同意這種觀點。目前，我國的法律規定和實務及其即將生效的合同法中，并沒有規定經紀法律關系，而是明確規定了行紀法律關系，再無必要規定一個與行紀法律關系基本相同的經紀法律關系，以免造成不必要的混亂和麻煩。
因此，我們認為，在我國法律環境下，我國的民法范疇決定了證券交易中證券公司經紀人與投資人的關系應是行紀或居間法律關系，證券公司經紀人的法律地位應是行紀人或居間人，而不是人。
（二）交易中作為行紀人的證券公司經紀人的權利與義務
I.證券公司經紀人的權利。第一，證券公司經紀人向投資者收取委托買賣保證金或者托買證券的價款或托賣的證券的權利。《證券法》第141條規定“證券公司接受委托賣出證券必須是客戶證券賬戶上實有的證券，不得為客戶融券交易?！?、“證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易?！薄渡钲谧C券交易所業務規則》第43條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第41、42、43條對此進行了規定。這一權利對于保證證券買賣成交后的即時交割，維護證券公司的利益和交易市場的秩序具有重要意義。需要注意的是如果投資者在證券公司處開設的資金賬戶或證券專戶中，仍有足夠支付其委托買賣所需的資金和證券，可以不再向證券公司交付資金或證券。第二，收取傭金的權利。證券公司給投資者移交完證券交易的結果后，有權依法定標準向投資者收取傭金。我國上海、深圳交易所的業務規則都規定了繳納傭金的具體標準，并規定證券公司如遇委托人不交納傭金的，有權從其資金專戶或交保的資金中扣除。但受托買賣未成交時不得收取傭金。第三，有權要求投資者及時履行交割證券或交割代價或受領委托買進的證券。如《上海證券交易所交易市場業務規則》第71、72條的相關規定。第四，解除委托合同，處分委托人所交付的財產的權利。不論在一般的行紀合同中，還是在證券委托買賣合同中，法律都賦予行紀人在委托人不履行合同時的單方解除合同權利。對委托人財物的處分權，實質上是證券公司對投資者交付的資金或證券所享有的質權性質的權利。本權利的適用對象是投資者不按期履行交割義務的違約行為。如《深圳證券交易所業務規則》第45條的規定。第五，證券公司經紀人的留置權。證券公司經紀人在投資者逾期不履行債務時，有權對與債務有關的財產予以扣留，經過一定寬限期后，投資者仍不履行債務的，證券公司經紀人有就該項財產折價或賣得價款而優先受償的權利，這就是證券公司經紀人的留置權。該權利針對投資者的各種違約行為而設置，并且只有在給投資者一定的寬限期之后才可完全行使?！逗贤ā返?22條規定了行紀人的留置權，《深圳證券交易所業務規則》第46條規定了證券商的留置權。
2、證券公司經紀人的義務。第一，忠實地履行投資者委托的事項。證券公司經紀人必須根據投資者的要求，為投資者利益考慮，選擇對投資者最有利的條件，及時完成受托各項事項?！蹲C券法》第4條規定“證券發行、交易活動的當事人具有平等的法律地位，應當遵守自愿、有償、誠實信用的原則?！薄渡虾ＷC券交易所交易市場業務規則》第60條和《深圳交易所業務規則》第42條也有此類規定。這是從保護投資者利益，維護證券交易市場的秩序出發的。第二，向投資者交付為其賣出證券取得的價款或為其購進的證券的義務。如我國《證券法》第l40條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第71條的規定。第三，向投資者及時報告交易結果的義務。如《上海證券交易所交易市場業務規則》第69條的規定。第四，對投資者委托的事項保密的義務。《證券法》第38條規定廣證券交易所、證券公司、證券登記結算機構必須依法為客戶所開立的賬戶保密?！啊渡钲诮灰姿鶚I務規則》第39條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第‘2條也有規定。第五，對委托人交付的資金和證券的保管義務。證券公司經紀人在占有資者進行交易所買入的證券或將要賣出的證券以及相關資金時，負有保管的義務，應盡善良管理人的注意義務。如《深圳交易所業務規則》第44條和《上海證券交易所交易市場業務規則》第6l條的規定。
（三）交易中作為居間人的證券公司經紀人的權利與義務
1、證券公司經紀人的權利。第一，收取報酬權。該權利是證券公司經紀人的一項主要權利。證券公司經紀人完成居間事務后，有權向委托人或向雙方當事人請求報酬。這是居間的有償性決定的。合同法第424、426條進行了規定。第二，居間費用返還請求權。證券公司經紀人為完成居間事務所支出的費用應該由委托人承擔。通常情況下，證券公司經紀人所收費用包括在報酬內，如果所收報酬不包括此費用，有權請求委托人支付費用。合同法第426、427條予以規定。
2、證券公司經紀人的義務。第一，向委托人忠實而盡力地報告買賣機會或媒介的義務。根據投資者的委托，證券公司經紀人應該將自己掌握的交易市場行情及相關事項如實報告給投資者，以促使雙方成交。合同法第425條規定之。第二，隱名和保密義務。在媒介居間中，如果當事人一方或雙方指定不得將其姓名或商號、名稱告知對方的，證券公司經紀人即負有隱名的義務。在經濟交往中，為了保守交易上的秘密，證券公司經紀人對在居間活動中獲悉的有關委托人的商業秘密以及各種信息、成交機會等負有保密的義務。第三，損害賠償的義務。合同法第425條第2款規定，居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況、損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償的責任。證券公司在從事居間活動時，違反自己的義務給投資者造成損害的，應予以賠償。
總之，我們認為，在證券交易中證券公司經紀人的法律地位是行紀人或居間人，其權利義務是行紀人或居間人的權利義務。對我國證券法將其作為人的規定極有必要予以解釋為適用行紀人或居間人的有關規定。只有這樣才能將《民法通則》、《合同法》、《證券法》的有關規定理順，保證法律的統一，發揮證券法對證券市場的規范作用，促進證券市場的良性循環。
注釋：
①吳弘，證券法論[M].北京：世界圖書出版公司，1998.53、54、55。
②潘金生主編，中外證券法規資料匯編[M].北京：中國金融出版社，1993.771。
③張育軍，美國證券立法與管理[M].北京：中國金融出版社，1993.99。
④董安生主編，英國商法[M].北京：法律出版社，1991.188。
⑤楊志華，證券法律制度研究[M）。北京：中國政法大學出版社，1995.184。
⑥[10]陶希晉、佟柔主編，民法總則[M].北京：中國人民公安大學出版社，1990.259、265。
⑦王利明等，民法新論（上）[M]，北京：中國政法大學出版社，l988.415。
⑧何美歡，香港法（上）[M].北京：北京大學出版社，1996.6。
⑨羅伯特·霍恩等，德國私法與商法[M]，1982年英文，226。
[11]王澤鑒著。民法實例研習民法總則[M]，臺北：三民書局，l996.364。
[12]吳光明著，證券交易法[M].臺北：三民書局，1996.113。
[13]參見JapaneseSecuritiesRegulation，p.138。
[14]李雙元，李曉陽主編，現代證券法律與實務[M].長沙：湖南師范大學出版社，1995.199。
[15]梁慧星，中國民法經濟法諸問題[M].北京：法律出版社，1991.87。
[16]梁定邦：證券法的領域（J）。載中國證監會主編。證券立法國際研討會論文集。北京：法律出版社，1997.21。
[17]余雪明、證券交易法[M].臺北：財團法人中華民國證券市場發展基金會，1990.128。
那么如何才能在《思想政治》課教學中發揮其德育的優勢作用呢？
一、弄清學習《思想政治》課的意義，培養學生學習興趣是發揮德育功能的基礎。
要發揮思想政治的德育功，首先要幫助學生弄清學習思想政治課的意義，了解思想政治課在青少年成長過程中的地位和作用，真正從思想上認識到思想政治課是學生的必學課程，并在教學過程中通過具體事例使學生體會到：不識字的人是文盲，不懂科學的人是科盲，文盲和科盲已嚴重阻礙祖國的社會義主建設。不學習思想政治課，不從小培養社會主義思想品德，將成為我國現代化建設的廢品和危險品。北京外語學院某大學生從學習尖子到校院死囚就是很好的例證。以事實教育學生思想課不學不行了。從第一節課就激發學生懂得為“提高思想政治覺悟和道德素質”而自覺學好思想政治課的重要性，教師絕不采用學校既然設了這門課，又要進行考試，你就非學不可的強制態度，更不能認為第一節進行了學習意義的教育，就可以一勞永逸了，學習意義的教育要貫穿于教學活動的全部過程，并逐步深化，有意識的揭示的教師的社會意義無和實用價值，要善于解答學生學一有什么用的疑問，引起學生對思想政治課的向往。其次，要培養學生思想政治課的興趣，在教學過程中，要創設問題情境，激勵學生的好奇心。例如教師在教學“引進外資”的“得”與“失”時，先引用我們現在用勞動力，同世界資本進行交換，到底是“引狼入室”還是“引羊入圈”這個問題，通過設疑，在學生頭腦中掀起波瀾，以促使學生思考、最后在爭論中將主信號以“來料加工”，引進國外先進設備、技術和管理經驗，就如同把“羊”牽進來了，羊當然要吃草才以脹膘，便羊能生下小羊羔，還能擠奶、剪羊毛，因此，“引羊入圈”合算，是得在于失，用這樣的方法教學，就能引起學習對思想政治課的濃厚興趣，就“要我學”為“我要學”。
二、堅持理論聯系實際的教學原則
學生對我閃思想政治課教師提出的最多的要求就是名勝古跡懈們在教學過中一定要多聯系實際，要求教師多給他們提出問題和討論的機會，以澄清他們在思想中存在的一些對人生和社會的模糊認識，他們所關心的社會熱點總是教師不能回避。教師不能回避。比如在改革開放中，對黨內存在腐敗現象的客觀現實，既不能回避，也不能牢騷了事，而應客觀的、辨證的加以分析，可舉一些我黨懲治腐敗的具有轟動效動效應的案例（如案），并更多的從下面舉一些廉政實命名。使學生感到黨內存在的腐敗現象是極少數的，宮的主流是好的，從而對我黨的反腐敗斗爭充滿信心，對在改革開放中堅持黨的領導的重要性和謙潔奉松的的必要性的更深刻的理解。
再如，我們講社會主義必將戰勝資本主義，吸學生就表示懷疑，就會提出不少問題：資本主義在一段時期經濟發燕尾服較快，而一些社會主義國家卻都在經濟上存在一些總是兩種制度到底哪種優越難說。蘇聯搞社會主義七十多年，到最后還是轉向資本主義，為什么西方資本主義國家務淌有轉變為社會主義呢？對這些問題，我們不能回避，我們應以馬列主義理論為指導，以事實和不斷變化的新情況為依據，有針對性進行堅持社會主義方向的教育。
