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未成年人刑事訴訟制度主要是國家司法機關處理未滿18周歲未成年人犯罪案件時，所采用的一系列訴訟制度。與成年人不同，未成年人在生理、心理等方面尚不成熟，無法按照統一的刑事訴訟制度。區別開來，能夠確保未成年人合法權益，且有利于防治未成年人犯罪行為。特別是在新刑事訴訟法的提出，結合以往實踐經驗，考慮未成年人群體特點，設置了專門訴訟程序，以此來加強對未成年人訴訟權益的有效保護。
一、原未成年人刑事訴訟制度滯后性分析
未成年人是祖國的花朵，一直以來，我國對未成年人合法權益的保護沒有松懈，出臺了很多相關法律法規。1991年，正式出臺了《未成年人保護法》，首次以立法形式明確對違法犯罪的未成年人實施教育、感化等方針，對其進行保護。1999年，出臺了《預防未成年人犯罪法》，同樣堅持教育為主原則，明確對此類案件的處理中要保障未成年人群體的訴訟權利。雖然我國出臺了規范性法律文件，但深入到細則當中發現，我國始終沒有構建完善的司法制度框架。加上各個部門協調和溝通力度不夠，無法實現統一。原《刑事訴訟法》對未成年訴訟程序的規定，能夠反映對此類群體權利特殊保障的條文僅有三處。其中第14條件來看，在審判現場，可以通知嫌疑人、被告法定人到場。第34條，規定如果被告人不具備到場條件，且沒有辯護人，人民法院應為其提供辯護人?？梢?，原訴訟程序只進行了一般性規定，存在條文少、規定散等特點，無法形成獨立的程序，有待進一步補充和完善。隨著社會經濟不斷發展，外部環境變化日新月異，對未成年人產生了一定影響，加上家庭、學校教育的疏漏，導致未成年人犯罪呈現持續上漲態勢。對刑事訴訟制度提出了更高要求，因此加強對制度的調整勢在必行。
二、新刑事訴訟法對未成年人刑事訴訟制度的完善
新刑事訴訟法對“未成年人案件訴訟程序”做出了具體的規定，保留原有制度中的先進部分，進行了更加細致的規定，強調了加強對未成年人訴訟權利保護的決心。
（一）明確案件方針
與一般刑事案件不同，未成年人刑事案件具有特殊性，故在辦理中要區別對待。新刑事訴訟法強調在司法實務中，審理人要堅持教育、感化、挽救方針，并提出三個處理原則。具體來說：首先，要以教育為主、懲罰為輔原則，強調對未成年人進行教育和矯治，如果出現可罰可不罰情況，要盡量以不罰為主。其次，保障主體訴訟權利原則，即依法保障其享有的特殊訴訟權利。最后，專業原則，即參與刑事案件的司法人員要具有專業性，充分掌握未成年人身心特點。按照上述三個原則對未成年人刑事案件的審理，具有較強的指導作用。
（二）完善訴訟特有權利
首先，嫌疑人、被告人能夠獲取法律援助。法律援助是社會發展到一定階段的產物，強調公平、公正，在維護未成年人合法利益具有重要意義。原有的法律僅強調對被告人的援助、且限于審判階段。而新刑事訴訟法將法律援助范圍擴大，法院、檢察機關等都需要為未成年人犯罪嫌疑人、被告人提供辯護義務。同時，將辯護擴展到審判之前，以此來提高法律援助有效性，確保未成年人合法權益免受侵害。其次，限制適用逮捕措施。逮捕屬于強制，一旦實施逮捕，嫌疑人將在特定場所被羈押，變更為取保候審的可能性變小。從某種意義上來說，逮捕等同于羈押。如若采取逮捕，對未成年人身心健康危害較大。同時，羈押也可能出現“交叉感染”，導致未成年人向慣犯、累犯轉變。因此，針對此類案件，要嚴格限制逮捕措施，針對犯罪嫌疑人來說，要充分考慮各方面因素，綜合衡量各項行為產生的社會危險性，如果存在可捕可不捕的情況，可以選擇不捕。同時，在逮捕前，人民法院還要參考辯護律師的意見，切實保障嫌疑人。最后，分案處理原則。該項原則主要強調的是處理案件時要與成年人犯罪案件分開處理，并對未成年人進行分別關押、管理和教育。采取該項措施，能夠在很大程度上避免未成年人免受不良影響。同時，還能夠維護好未成年人隱私，通過合理的教育和引導，避免其再次犯罪，早日回歸到社會當中。除此之外，針對未成年人案件的審理過程中，針對未成年人犯罪案件的審理一律不公開。不公開原則的執行能夠保障未成年人的名譽和隱私，能夠在很大程度上挽救未成年人。
（三）確立訴訟程序特殊制度
一是不制度。附條件不制度適用于審前分流案件，針對不需要的案件可以采取其他方式進行處理，以此來減少審判負擔，且能夠有效提高審判質量。將該項制度應用到未成年人刑事案件處理中，能夠實現對其進行非犯罪化、非刑法化的處理，為未成年人回歸社會提供了極大的支持。如新刑事訴訟法職工的第271條明確了附條件不適用條件，在做出附條件不前，要參考公安機關等方面的意見，如果存在異議，檢察院要做出決定。二是社會調查制度。未成年人刑事案件中的社會調查制度，是辦理機關針對未成年人案件辦理時，除了要查明案件自身的情況，還需要了解相關信息，根據此進行針對性處理，突出刑罰個別化特點。采取該方法，能夠將對未成年人的負面影響降至最小。新《刑事訴訟法》第268條規定，對于刑事案件的處理，要根據未成年人的成長經歷、犯罪動機等情況進行充分把握。可見，社會調查主體是公安機關，調查內容涉及更多，為教育和矯治提供更多支持。三是記錄封存制度。該項制度是對于未成年人的犯罪記錄要進行密封保存在有關機關，除法律規定外，任何人不得查詢。對于未成年人來說，其身心發展不夠完善，并非完全意義上的刑事責任人，可能因一時失足誤入歧途，一旦貼上犯罪標簽，他人會戴著有色眼鏡對待他，將會伴隨其一生，對其未來升學、就業等產生負面影響。為此，此次刑事訴訟法的修改中增加了未成年人犯罪記錄封存制度。在此基礎上，不僅能夠弱化對未成年人犯罪標簽效應，且有利于引導未成年人在日后更好地實現自我價值。
三、對未成年人刑事訴訟制度的思考
針對新刑事訴訟法產生的影響不容忽視，雖然通過專章刑事對未成年人訴訟程序進行了明確的規定，但是仍然宏觀和粗放，為此還有待進一步完善和豐富。
（一）增強立法模式獨立性
現如今，世界范圍內，對于未成年人特殊保護立法主要有三種形式，即憲法、特殊程序及單獨制定。其中前兩者都存在一定弊端，如對憲法形式來說，司法人員具有較大的自由裁量權，主觀意識干涉過多，針對同一案件的處理結果存在較大的差別。而特殊程序會受到刑事訴訟制度的影響，無法對案件作出全面、系統的裁決。因此通過單獨立法模式，能夠對訴訟具體內容進行專門、針對性設計，能夠加快制度協調發展。如美國的《少年法院法》等是針對未成年人設立的專門性刑事立法，我國可以在恰當的時候進行獨立立法。
（二）適度放寬不條件
附條件不應適用于三年有期徒刑以下的案件。主要原因是三年是劃分重罪與輕罪的分界線。針對輕罪可以實施附條件不，這一做法在其他國家也非常普遍，是對未成年人的保護。目前，在國內，對于上述情況我國也采取了緩刑措施，如拘役、管制等，適度放寬不條件，給未成年人改過自新的機會。
（三）細化社會調查制度
新刑事訴訟法中規定了未成年人社會調查制度，為實施教育和矯治提供了極大的支持。但在規定過于籠統，還需要在一些方面加以明確。如根據規定，社會調查主體僅限于公安機關等，但具體以哪個主體為主沒有規定。因此，在司法實務中，原則上應以公安機關或者其委托的組織進行社會調查，為偵查案件提供參考依據，且能夠為后續審判奠定基礎。對于社會調查制度的調整，我們首先要明確的是該項制度設置根本目的，即明確未成年人犯罪基本情況，使得案件處理更具權威性。而針對社會調查方式來看，要以實地調查為主、書面為補充方式，具體要以實際情況為依據，選取靈活的調查方式。在實踐中，深入到學校、家庭等進行實地調查，以此來提高調查報告的客觀性和合法性。
"原則"一詞， 據《辭?！方忉專侵溉藗?觀察問題、處理問題的準繩" ， 是對某一事物的最基本的特征及其運動規律的理論概括。我國古代典籍中雖然沒有使用過"原則"這個詞，但卻有"規章"，"規則"這類詞。例如， 《書·五子之歌》載曰："有典有則。"《詩·小雅·鹿鳴》亦云： "君子是行是效。"均是從規則、典范的意義上來使用的?，F代世界萬事萬物都有其產生和發展的規律。刑事訴訟作為國家專門機關辦理刑事案件的特殊活動， 當然也不可能例外， 它也必然有揭示基本質特征、反映其活動規律和決定其發展方向的準則，這就是刑事訴訟的原則的概念。
刑事訴訟原則對于刑事訴訟的各項活動的進行具有重要的意義，從立法方面來說，它對于立法活動具有重要的指導意義，是宏觀上的理論支點，能為我們的立法活動指明方向。同時，它指導著各項刑事訴訟活動的展開，有助于國家專門機關的依法行事，也有利于訴訟參加人維護自己的合法權益，免受國家公權力的侵害。最后，刑事訴訟的原則可以幫助完成刑事訴訟法的任務。
對于刑事訴訟原則的重要意義大家是莫衷一是，毫無爭議的，然而，刑事訴訟的原則究竟有無必要直接寫入刑事訴訟法典，則是一個專家和學者們爭論不休的問題，新的刑事訴訟法修訂之時便是這一問題爭論最為激烈之時。有些專家和學者認為，刑事訴訟的原則沒有必要直接寫入到刑事訴訟法典之中，因為它已經內化與法典各具體條文之中，即刑事訴訟法律規則之中，法律原則的模糊性和不可直接適用性，是立法技術落后和法律不完善的表現，法律規則已經將法律原則內含于其中，再將刑事訴訟的原則直接寫入刑事訴訟法典之中，實屬贅余，大可不必；同時，他們還認為將刑事訴訟的原則直接寫進刑事訴訟法典之中并非世界刑事訴訟了立法的主流做法，只有我國和俄羅斯的的刑事訴訟立法才用了這種立法框架，從適應世界立法潮流的角度來說，刑事訴訟的原則也不應直接寫入我國的刑事訴訟法典之中。而另外的專家和學者們則認為刑事訴訟的原則必須且必要被直接寫入到刑事訴訟法典之中，他們認為刑事訴訟的原則對于整個的刑事訴訟立法具有重要的指導意義，只有樹立了正確和明確的旗幟之后才能使我國的刑事訴訟立法更加的目標明確，立法才更加的完善，同時，刑事訴訟的原則對于刑事訴訟的各項活動均具有重要的指導意義，只有將其具體化、明確化，才能夠更好地指導各訴訟參與人的刑事訴訟活動，本文作者認同后一觀點，支持將刑事訴訟的原則直接寫進刑事訴訟法典之中，將從以下幾點試論之：
一、從法理的角度，即法的模式論角度。法律和其他社會現象一樣，本身就是一個復雜的系統。系統是有其內在的諸要素組成的一個具有特定功能的有機整體。在系統內，諸要素相互聯系、相互制約、相互作用，不斷取得平衡和協調，從而使系統發揮其整體功能。法的模式論即法是有哪些要素組成的，我國法學界通說認為，法的模式是由規則、原則和概念組成的，三者有機結合構成了法律。因此，刑事訴訟作為法律的一種，其本身也應該是一個由原則、規則和概念所構建的規范體系，刑事訴訟的原則構成了刑事訴訟法律規范體系不可分割的一部分。作為一種根本性規范，刑事訴訟的原則處于刑事訴訟法律規范體系的最高層級，構成了其他程序規則的原理、基礎或出發點。刑事訴訟的原則在刑事訴訟法律規范體系中發揮了獨特的且是不可替代的作用。因此，從法的模式論的角度來說，刑事訴訟的原則是刑事訴訟法典的必不可少的一部分，必須直接寫進其中。
二、從刑事訴訟的原則指導刑事訴訟立法立法的重要功能來說。法律原則，是指為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性、指導性的價值準則或規范，是法律程序、法律訴訟和法律裁決的確認規范。因此可以說，法律原則是法律規則的基礎，是具法律原則才可以體的法律規則制定時的旗幟。只有明確了制定出正確的、合乎社會現實需要的法律規則。而就目前我國的法律現狀來看，理論界對于刑事訴訟的原則的爭論一直持續不斷，對其內容并無一個統一的認識，同時，刑事訴訟的原則本身是一個不斷發展變化著的概念，隨著社會歷史條件的不斷變動，刑事訴訟的原則自身也會隨之發生變化，又由于各國的刑事訴訟的目的具有一定的差異性，社會歷史環境以及法制環境的差異性，使得各個國家在不同的時期會選擇不同的刑事訴訟原則，一言以概之，刑事訴訟的原則并不是明確的和一成不變的。在這種情況之下，立法者在制定具體的刑事訴訟法律規則時，以哪些刑事訴訟的原則為基礎，也是一個很難明確的問題。只有立法者在權衡各種因素之后，在刑事訴訟法典之中明確的講刑事訴訟的原則予于規定，才能更好的指引后面的具體的刑事訴訟規則的制定，否則，就會出現立法的任意性，隨意的以所謂的刑事訴訟的原則來解釋刑事訴訟法典之中的具體條文，因此，就刑事訴訟的原則指導立法的重要功能來說，刑事訴訟的原則應當被直接寫入刑事訴訟法典之中。
三、法律原則在無法條和司法解釋可供援引的情況下，可作為法官裁判的依據。有些專家和學者認為，在建構某個法律體系之時，究竟是以顯性化的方式，還是以隱性化的方式來確立某項原則， 并非是簡單的選擇問題，，而是反映出立法技術的優劣程度和法律體系的完善程度。從原則到規則的轉化說明了人們認識由主觀到客觀的凈化以及立法、司法技術的進步。他們認為如果在某一部法典里，所有原則性的內容都化歸為規則、制度和程序來表示并確立，那么該法典是最為理想的。考察人類法制發展的進程，不難看出，初民的法律大都是原則多，規則少；而現代人的法律多是原則少而規則多。這并不意味著當代法律體系排斥原則，而是當代法律體系已將原則溶入到規則中去了，故而它不必再以顯性化的、粗糙的方式對諸項原則一直接規定。當然，在一部法典中，確立規則，也是將顯性方式與隱性方式結合使用。換句話說，就是原則的確立不能僅滿足于該項原則在法典中只言片語的顯性表述， 而必須有具體的規則與之相配套。只有這樣，原則的內容才能充實豐滿，原則的內涵才能順利得以實現。事實上，當某項原則被規則細致化后，對原則的概括式陳述是可以在法典中省略的。明確了這一問題，不僅能夠使我們充分理解西方刑訴法典缺少原則表述的現象，而且也促使我們能夠更為全面地、透徹地認識和揭示各項訴訟原則。
上述觀點顯然只看到了法律原則與法律規則的相通之處，而沒有看到兩者相區別的地方，刑事訴訟的原則可以內化于刑事訴訟法典中的具體規則之中，通過具體的刑事訴訟法律條文表現出來，然而，我們必須要予于明確的是，由于人的認識能力的局限性和有限性以及各刑事案件的獨特性，立法者不可能窮盡一切法律條文，已解決現實所需要的規則，這無關乎立法技術的優劣，而是由人的自身的認識能力所決定的。同時，刑事訴訟法典作為一種行為規范，它也必然會存在一定的滯后性，這也是是由人的認識能力的局限性所決定的，其實，這也是刑事訴訟法律不斷修改的根本原因之所在，任何法律的制定都不可能一勞永逸。試想：制定出一部能夠解決所有案件的刑事訴訟法典，且該法典均是由具體的法律規則所組成，該需要多么嚴密的邏輯思維能力以及對未來所發生之事的預見性啊，同時，我們可以想象一下：這樣的一部刑事訴訟法典該是多么厚重的一部法典啊！因此，刑事訴訟法律規則必然不能窮盡一切案件事實，在法無明文規定和司法解釋可供援引的情況之下，并且我國是成文法國家，在這種情況之下，有無具體的案例可供查詢，法官也不能因此而拒絕判案，因此，將刑事訴訟的原則直接寫入刑事訴訟法典之中將為法官提供裁決的依據，很好的解決這一問題。
四、從我國整體的法制環境來說，經過多年的法制建設，我國的法制環境得到了大大的改善，人們的法律意識也得以提升，通過國家司法考試制度的建立，法官的文化水平和法律素養也得到了很大的提高，對于正確地判定案件事實起到了積極地作用。但是，我們還必須看到我國的法制環境還有許多不完善的地方，有待進一步的改進，部分地方法院的法官素質依然不高，法官斷案受到地方政府以及上級領導的影響，這些因素無疑都會影響到法官的正確斷案。通過上述第三點的論述，我們知道，在刑事訴訟法無具體條文規定和司法解釋可據援引的的情況下，法官可以具有某些自由裁量權，依據刑事訴訟法典之中的原則作為裁判的依據。在適用的方式上，原則與規則的適用不同，各個不同的法律原則具有不同的強度，在適用之時，較為靈活。當不同的原則在具體的個案中沖突時，法官必須根據案件的具體情況和有關背景在不同的強度的原則間做出權衡，在這種情況之下，法官就具有了某種程度的自由裁量權，在我國法官整體法律素養不高和法官獨立性欠缺的情況之下，如果刑事訴訟的原則不是直接規定于刑事訴訟法典之中，就可能導致法官在行使其自由裁量權時，有濫用的可能。因此，為規范我國的法官的自由裁量權，也應將刑事訴訟原則直接寫入刑事訴訟法典之中。
綜上所述，筆者認為，一些專家和學者要求將刑事訴訟原則從刑事訴訟法典中刪除的建議是不可行的，沒有理論和現實的依據，無論是從法理的法律模式論的角度，還是從完善立法、刑事訴訟的原則的重要功能，以及我國的社會法制環境來說，我國的刑事訴訟法典之中都應將刑事訴訟的原則直接予于規定，以使我國的刑事訴訟法更加具有指導性和可行性。
參考文獻：
①龍宗智、楊建廣主編：《刑事訴訟法》，高等教育出版社，2005 年版，
②宋英輝： 《刑事訴訟原理》，法律出版社，2003 年版，
③張文顯： 《法哲學范疇研究》（修訂本） ， 中國政法大學出版社，2001 年版，
（一）“訴訟監督”應為狹義界定
關于“訴訟監督”基本存在兩個層面的理解：一為廣義理解。即為黨政部門、行政機關、法院、檢察院、社會大眾等對訴訟活動的監督。按照監督主體的不同，依據種屬范疇其逐級可細分為：訴訟監督國家訴訟監督司法訴訟監督檢察訴訟監督。在廣義的層面理解訴訟監督則不等于檢察訴訟監督，［1］否則將他方訴訟監督游離于訴訟監督之外，影響訴訟監督體系全面構建。二為狹義理解。專指特定機關為訴訟監督主體即檢察機關對訴訟活動的法律監督?；跈z察機關為法律監督的專屬機關的憲法定位筆者認為對訴訟監督作狹義的界定是必須，與他方訴訟監督相比，檢察訴訟監督具有以下特征：一是監督主體的專門性。檢察機關作為國家法律監督專屬機關，是行使訴訟監督的必然主體；二是監督的規范性。監督的對象、范圍、程序、手段等均由法律規定；三是監督的程序性。檢察訴訟監督必須遵循法定程序，同時監督的效力也啟動相應的司法程序。四是監督的強制性。檢察訴訟監督具有法律效力，以國家強制力為保證。檢察訴訟監督的以上特征提示了其具有其他訴訟監督所不能具有的功能，為真正意義的訴訟監督。正居于此，本文對訴訟監督的闡述均以狹義的訴訟監督即檢察訴訟監督為理論基礎。
（二）訴訟監督不能等同于法律監督
法律監督權能是訴訟監督的理論基礎和憲法依據，訴訟監督為法律監督之下的子概念，是檢察機關法律監督權能的一個組成部分。但在理論界和實務界存在將訴訟監督與法律監督等同的錯誤認識，存在將法律監督訴訟化的錯位傾向。［2］將法律監督歸結于訴訟監督，不僅縮小了法律監督的范圍，也會帶來一系列的不利后果。首先，將法律監督變成訴訟監督，使國家法律監督機關變成了訴訟監督機關，使一項國家政治制度變成了訴訟監督的制度，這不符合我國政體的安排。其次，僅僅從訴訟監督來概括和理解法律監督，必將中國檢察制度則失去法律監督的社會主義內涵。最后，法律監督的訴訟化勢必限制法律監督全面發展。我國法律監督制度作為一項國家制度，不僅應當包括訴訟領域中的監督，而且也包括訴訟領域外的監督，既通過訴訟形式進行監督，也通過非訴訟形式進行監督。［3］
（三）訴訟監督對象應為排除自身的公權力機關
檢察機關自身和司法機關之外的訴訟參與人是否為訴訟監督的對象也是理論界爭議的焦點之一，筆者認為刑事訴訟監督的對象應為排除自身的公權力機關。［4］首先，“對國家權力機關的控制和監督，不僅是我國民主法治建設的基本要求，也是維護司法公正、保障公民基本權利的迫切需要。”［5］就一般意義而言，法律監督是憲法規定的在國家機關之間進行權力控制層面上的一種制度安排，以違法行為為監督客體，并不涉及公民個人等私法主體。［6］因此，當事人和其他訴訟監督主體不應屬于訴訟監督對象，訴訟監督對象僅為國家權力機關。其次，檢察機關自身納入的訴訟監督的對象有失嚴謹，不符合訴訟監督規律的要求。就同一客體而言，訴訟監督主體應當獨立于被監督對象，保持中立性，如將檢察機關職務犯罪偵查、公訴等訴訟行為由自身監督則易為外界詬病也有違于訴訟監督的基本要求。而事實上，檢察機關自身監督在強化內部的紀檢監察、檢務督察同時也早納于黨的監督、人大監督、群眾監督、新聞媒體監督及人民監督員的監督體系的監督之中。
通過對訴訟監督內涵的逐層剖析，刑事訴訟監督概念也逐漸清晰，因此，筆者認為其核心定義為人民檢察院根據憲法和法律規定，依照法定程序對刑事訴訟活動進行法律監督，以發現并糾正公權力違法的專門性活動，包括刑事訴訟監督中對立案監督、偵查監督、審判監督、刑法執行活動監督。
二、刑事訴訟監督存在的問題
長期以來，檢察機關忠實履行法律監督的神圣職責，刑事訴訟監督取得一定的成效，然而，當下的訴訟監督因受多方制約其效果與訴訟監督價值目標尚存在一定的差距，還不能完全滿足社會群眾對司法公正的要求。
（一）訴訟監督立法層面的制約
證據裁判原則，簡言之，即在訴訟中，對于案件事實的認定必須依靠證據的原則。我國臺灣地區的學者又稱之為“證據裁判主義”。這一原則有兩個基本的含義：第一，訴訟中的事實應依據證據認定；第二，如果沒有證據，不能對有關的事實予以認定。[1]而自由心證證據制度，是指證據的取舍和證明力大小及其如何運用，法律不做預先規定，完全交由法官秉諸“良心”、“理性”自由判斷，形成內心確信，從而對案件事實作出結論的證據制度。[2]其含義有二：一是自由判斷，二是內心確信，前者是指裁判者享有自由裁量權，對證據的真實性及證明力可以自由地判斷；后者要求裁判者的這種判斷要達到內心“真誠地確信”的程度，形成心證，由此判定事實。[3]證據裁判與自由心證制度的內容都涉及證據的認定以及案件事實的認定，因此有人認為證據裁判就等于自由心證，而另一種觀點則絕對的隔離了自由心證與證據裁判的關系，這無論是在理論上還是實踐中都是極為有害的，因此要正視證據裁判與自由心證的關系。
一、證據裁判區別于自由心證
首先，證據裁判與自由心證的發展歷程不同。證據裁判原則經歷了從古代彈劾式訴訟模式下的朦朧的證據裁判原則精神，到糾問式訴訟模式下的證據裁判原則的初步形成，再到辯論式訴訟模式下的逐步完善的發展過程。[4]自由心證原則經歷了一個由長期處于萌芽狀態到與法定證據制度斗爭中確立、再逐漸得到發展完善的漫長過程。法國在大革命期間，經過激烈斗爭確立了取代法定證據制度的自由心證原則。該原則先后為歐洲各國所采用，并對英美法系和其他法系國家產生重大影響，逐漸成為世界各國普遍采用的一項證據證明力判定原則。至現在已發展成為現代自由心證原則。而自由心證制度又分為傳統自由心證制度與現代自由心證制度。[5]
其次，證據裁判與自由心證的基礎不同，證據裁判的基礎是案件的事實，裁判的范圍不僅包括實體法事實，也包括程序法事實，但并不包括所有的事實，推定、司法認知、自認的事實則可以作為證據裁判原則認定事實的例外。而自由心證主要是對證據證明力的認定上自由，該原則要求，對證據證明力的判定不受法定證據規則的約束，法律不對各種證據的證明力及其判定方式加以規定，而將證據個別和總體上的證明力交由裁判者自由判定。這是證據裁判與自由心證的最大區別，證據裁判主要是指案件的裁判必須要依賴證據，而自由心證制度主要涉及證據證明力的認定方面。
再次，證據裁判更注重一種事實認定，而自由心證則更多摻雜一些價值判斷。由于證據裁判的基礎是客觀事實，而這種客觀事實又是法律沒有進行評價的事實，所以證據裁判更傾向是一種事實認定，雖然在進行事實認定時難免摻雜價值判斷，但是主要還是以事實認定為主。而現代自由心證制度則是由法官秉諸“良心”、“理性”自由判斷，形成內心確信，從而對案件事實作出結論的證據制度，案件裁判主要依賴法官的職業素養與職業道德，雖然現代自由心證制度要求法官裁判的依據也是建立在證據之上，但是相對于證據裁判而言，自由心證制度更多涉及法官的價值判斷。
而后，如果事實得不到認定的后果不同。如果作為證據裁判的事實沒有證據的支撐則該證據不能作為認定案件事實的基礎，而作為自由心證基礎的事實得不到認定的情況下，并不能直接因為該事實沒有別的依據而否認該事實作為定案的依據而存在，只有當與別的方面結合而不能認定該事實時才能否認該事實作為定案的依據而存在。
最后，證據裁判與自由心證的保障機制不同。從各國相關理論和立法來看，審判公開原則、判決理由公開制度和具有事實審性質的救濟程序均有保障證據裁判的功能。[6]而現代“自由心證”的保障機制則主要有司法獨立、職業資質、直接審理、居中裁判、合議制度等。[7]相對于自由心證的保障機制，證據裁判的保障機制方面多一些涉及法官的職業素質的要求。
二、證據裁判與自由心證的聯系
首先，證據裁判與自由心證都是理性發展的結果。在法治社會尚未建立的情況下，法律自身的地位受到宗教、道德等因素的影響。證據裁判，作為一項法律原則，真正得以確立和發展還是在歷史的車輪駛入近現代以后，其原則的背后是一系列緊密相連的具體制度。而自由心證制度是在法定證據制度的基礎上發展而來的，是對法定證據制度的批判，也是對法定證據制度缺陷的彌補，改變了法定證據制度下法官機械僵硬裁判案件的情況。它們都是人類理性發展的結果，都是人類在理性基礎上的選擇。
其次，證據裁判是自由心證的基礎，證據裁判限制法官的自由心證。自由心證制度是以證據裁判原則為基礎的，心證的前提條件是客觀證據，任何關于待證事實的證明和認定都應當建立在客觀證據的基礎上，而且這種證據必須是具有證據資格的并經過法庭調查和充分辯論之后的證據。法官必須嚴格貫徹從證據到事實，從事實到判決的證明途徑，將裁判完全建立在證據的基礎之上。除此之外，法官依據證據認定事實還必須嚴格遵循判斷的經驗法則和邏輯規律，不得恣意判斷。[8] 但是證據裁判并不否定自由心證制度，只是自由心證制度要受到證據裁判的限制，具體而言，法官心證的形成必須遵循以下要求：其一，沒有證據就沒有心證。若無證據，法官失去了判斷的對象，無從形成心證。其二，自由心證所判斷的證據，無論是由當事人提供還是法官自行收集得來，都必須是已有之證據。法官不能在此之外去判斷其他的證據，更不允許以心證去制造證據或以心證為證據。其三，法官的心證須建立在當庭出示和審查核實的證據的基礎上。[9]
再次，證據裁判只是限制自由心證眾多方法中的一種。限制自由心證的制度有很多，實踐中主要通過證明標準、證據裁判、證據能力、訴訟制度和經驗法則、邏輯法則對裁判者的判定活動予以制約，防止裁判者利用自由判定的權利主觀擅斷。由此不難看出，證據裁判制度只不過是眾多限制自由心證制度的一種。
最后，證據裁判制度與自由心證制度既不是包含與被包含的關系，也不是毫無聯系的制度，它們只是基于不同的理念而設立的制度，互相有相互重合的部分也有很大的不同，分清這兩者的關系對我國的實踐大有裨益。尤其是我國處在法制改革的關鍵階段，既不能因為追求自由心證而否定證據裁判的存在，也不能因為證據裁判而限制法官的自由裁量權，要認清楚這兩種制度的設立初衷是不同的，不能把兩者對立起來，當然也不能把兩者等同起來。
參考文獻：
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[2]宋英輝、許身健：《刑事訴訟中法官評判證據的自由裁量及其制約》，載何家弘主編《證據學論壇（第一卷）》[M].北京，中國檢察出版社，2000
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[6]樊崇義、張小玲：《現代證據裁判原則若干問題探討》[J].北京市政法管理干部學報，2002，（02）
[7]同[5]
[8]陳浩然：《證據學原理》[M].武漢：華東理工大學出版社，2002
在現代法制國家，為維護國家司法權的統一性，各國的刑事訴訟法典一般都規定：本國的最高司法機關具有處理本國法域及司法權限內的一切案件，包括國防和軍事領域內刑事案件的權利，它不僅是這類案件處理方式和結果的最終決定者，而且可以親自或授以設立臨時司法機構辦理這類案件。如我國的最高人民法院不僅負責審理不服軍事法院判決的一審刑事案件、再審案件和死刑復核案件，而且可以提審依法由軍事法院管轄的一審刑事案件，或者根據需要設立臨時軍事審判庭審理戰爭犯罪或重大軍事犯罪案件。但是，一國最高司法機關與軍事司法機關的活動進行監督和指導；而且介入國防和軍事領域的范圍和深度都有一定的限度。如在我國的軍事司法實踐中，最高人民法院在審理國防和軍事領域內的刑事案件時，一般不直接受理，不審理一審軍內案件；不以戰斗單位和前線軍人為訴訟對象，不直接在軍隊內部進行調查取證：不作涉及軍職、軍紀及軍人榮譽的判決：有關判決的執行交由軍事司法機關負責等等。
二、軍事刑事訴訟的形式是法定的訴訟程序。軍事刑事訴訟必須嚴格依照國家現行有效的刑事訴訟程序法和有關刑事訴訟程序的軍事法規來進行。即處理國防和軍事領域的刑事案件必須經過必要的、合法的、公開的和盡可能公正的訴訟過程。它至少應當滿足以下五個基本條件：有一個由國家法律或軍事法規所認可并相對獨立于軍事行政機關的審判組織；允許被告人委托律師辯護或者進行自行辯護；公開出示和復核證明指控罪行的有關證據；允許不服一審判決的被告人向上級審判機構上訴或申訴；公開進行宣判和交付執行。
受軍隊管理活動和軍事行動的特殊性所決定，在戰爭時期或緊急狀態等特殊情況下，對軍隊內部發生的有些刑事案件，常常無法完全按照法定的刑事訴訟程序進行處理。這種臨時隨機處理軍內刑事案件的權力，雖然有實體法上的依據，亦屬按“軍法從事”，但由于不是依照法定的刑事訴訟程序進行的，因而只能歸結為特殊的軍事行政權能或臨時刑事執法權能，不論是其性質和效力，都不能等同于軍事刑事訴訟。新晨
公訴
自訴
隨著刑訴法修改的深入推進，有關公訴制度改革的各種制度設計、模式、樣態被紛紛提出，理論層面的論證與實踐層面的革新呈現出并行不悖的繁盛態勢。但是，關于檢察機關踐行自訴擔當的問題在公訴制度改革中卻甚少被提及。有鑒于此，本文試從公訴權與自訴權的關系角度入手，在對比德國與臺灣地區自訴擔當制度的基礎上，就我國建構自訴擔當的問題展開初步研討。
一、問題的緣起:公訴權與自訴權的關系
自訴權與自訴制度在現代社會日漸式微，但由于自訴所具有的特質，其在刑事訴訟中的存在仍具有不容忽視的現實合理性與正當性?！? 〕和大多數保留自訴的國家一樣，我國刑訴法對自訴程序作了不同于公訴程序的單獨規定。然而，現行規定卻面臨著操作上的尷尬處遇:一方面，在價值層面上，自訴制度具有獨立存在的意義;另一方面，自訴制度的有效運作卻難以自給自足，實踐中自訴程序的啟動和推進步履艱難。我們認為，這主要應歸因于立法上存在著制度缺陷，導致自訴人難以獲得有效的外部支持。就目前我國立法規定看，有些支撐自訴人進行自訴活動的配套性制度已經建立，如根據法律援助制度，在被害人訴訟能力缺乏且經濟困難時，可申請律師提供法律援助。但無疑還有一些重要的配套性制度尚未建立，最為突出的是自訴擔當制度的缺乏。
在公訴為主、自訴為輔的二元制追訴模式中，公訴權在國家強制力的保障、人員的配置、經費的供給等方面都享有比較優勢，而自訴權則處于比較劣勢。正因為如此，保留自訴的國家一般都通過制度設計，暢通自訴與公訴間的連結渠道，發揮公訴權對自訴權的支撐、扶助作用，借以彌補自訴權的弱勢，彰顯國家公權力的治理功能。我國雖然也存在這樣的溝通，但顯然不夠順暢，且力度也有待進一步加強。
我國《刑法》第98條規定:“對于被害人告訴才處理的案件，如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。這是目前已經存在的自訴與公訴的溝通形式，即在自訴人因特殊緣由無法啟動自訴程序的情況下，為了維護被害人利益，防止放縱犯罪，由檢察機關啟動公訴程序，追訴原屬告訴才處理的犯罪行為。某種意義上講，這可以理解為公訴權對自訴權的扶助和救濟。然而，檢視《刑法》的這一規定，不僅過于簡單、粗糙，不具備可操作性，而且在《刑事訴訟法》中也缺乏與之相對應的適用程序，導致實踐中公訴機關介入自訴案件的情形極為罕見?！? 〕除此之外，對于《刑事訴訟法》第170條規定的被害人有證據證明的輕微刑事案件，相關司法解釋(《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第1條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第14條)也規定了在一定情況下要移送公安機關偵查。該規定在某種意義上也是啟動國家公權力彌補自訴權之不足的一種方式，但由于這類案件不直接涉及公訴權與自訴權之間的關系，且學界對公安機關接管案件后案件性質自然發生轉變并不存在爭議，在此就不展開闡述了。
實際上，不僅在自訴程序啟動前，而且在自訴程序啟動后，也會存在由于特定原因，導致自訴人不敢、不能、不愿推進程序進行，需要檢察機關出面予以支持或處理的情形。比如自訴人在自訴程序進行中，因受到強制或威嚇而無法繼續自訴，或自訴人中途喪失行為能力，或自訴案件存在涉及社會公益的可能，此時都需檢察機關中途介入，以維護被害人權益乃至社會公共利益并實現對犯罪的追訴。這種檢察機關在自訴程序啟動后的中途介入，即自訴與公訴溝通的另一種形式，或者說是公訴對自訴進行扶助的另一種方式。這種扶助形式又被稱之為自訴擔當。目前，我國《刑法》和《刑事訴訟法》中都沒有明確規定自訴擔當制度，這一制度的缺失已經凸顯出我國刑事公訴權對自訴權的有效支撐遠遠不夠，自訴與公訴之間的溝通尚欠順暢。
二、兩種模式:德國與臺灣地區自訴擔當制度之比較
所謂自訴擔當，又稱為自訴接管，一般是指自訴人已經提出控訴，自訴程序也已啟動，但由于某種原因自訴人不敢、不能或不愿繼續其訴訟行為，改由國家公訴機關替代自訴人行使控訴職能的一項法律制度。該制度蘊涵的理念基礎是，雖然自訴程序已經啟動，但代表國家、社會利益的檢察機關追訴犯罪的任務，并不因自訴人提起自訴而消失;在必要情形下，檢察機關需要以國家的名義，介入其中接管并推進訴訟。
就目前掌握的資料看，德國與我國臺灣地區刑訴法中有關自訴擔當的規定具有典型性和較強的借鑒價值。但二者關于自訴擔當的規定，因存在較大差異而形成了兩種不同模式。以下試對這兩種模式的立法現狀略加分析闡述。
(一)立法現狀
依據德國《刑事訴訟法》第377條第1款之規定，當法院認為應由檢察機關來進行犯罪訴追時，則其應將卷宗移交檢察官。此為德國刑訴法中檢察機關的自訴擔當，即由于發生特定原因，由檢察官接管原來的自訴。自訴擔當的原因具體有哪些，德國刑訴法中沒有明確規定，實踐中主要是法院認為涉及社會公益的情形。自訴程序因檢察機關擔當訴訟，而被終結之。〔3 〕檢察官一旦介入自訴程序，即取代自訴人的地位而成為當事人，該自訴程序自此開始轉為一般的公訴程序。所以，國內學者也將檢察院擔當自訴譯為檢察院接管，〔4 〕實際上“接管”的翻譯也許更為形象。
依照臺灣地區《刑事訴訟法》第332條之規定，自訴擔當是指由于法定原因的發生，致使自訴不能進行，由檢察官接替原來的自訴，以免自訴程序無法進行。自訴擔當的原因包括: 1、自訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭或到庭不作陳述的(2003年臺灣新修訂的刑訴法已經刪除了該情形) ; 2、自訴人于辯論終結前喪失行為能力或死亡的，如無承受訴訟的人或逾期不作承受的，法院應分別情形，徑行判決或通知檢察官擔當自訴; 3、自訴人因事實上的原因如服兵役等無法到庭的，法院應通知檢察官擔當自訴。
關于自訴擔當的性質，臺灣地區學術和實務界基本形成了共識，即擔當自訴并不變更原來的自訴性質，檢察官也不取代原自訴人而成為當事人。〔5 〕自訴擔當中，檢察機關事實上是協助自訴人進行訴訟，因此自訴擔當實為“法定之另一形態”，〔6 〕檢察官是以自訴人人的身份出庭支持起訴，不具有國家公訴的性質。
(二)立法分析
1 自訴擔當后程序的性質德國與我國臺灣地區刑訴法自訴擔當的主要差異，在于自訴擔當是否改變原自訴程序的性質。臺灣地區的自訴不因檢察機關的擔當介入而改變其性質;德國則相反，檢察機關的接管從根本上變更了原程序的性質，因此可以形象地稱之為“自訴轉公訴”。同樣是檢察機關介入自訴案件，卻呈現出截然不同的效果，其背后的原因值得探究。以下我們嘗試從二者關于自訴案件的范圍規定入手進行分析。
德國刑訴法在起訴方式上采取了公訴為主、自訴為輔的立法例，法典雖然保留了自訴制度，但嚴格限制其適用。僅就自訴案件的范圍而言，依據德國《刑事訴訟法》第374條的規定，自訴案件只有八種:1、非法侵入罪; 2、侮辱罪; 3、侵犯通信秘密罪; 4、傷害罪; 5、威脅罪; 6、損壞財產罪; 7、《反不當競爭法》第4條等規定的犯罪; 8、《專利法》第142條第1款、《實用新型專利法》第25條第1款、《半導體保護法》第10條第1款、《瀕危動、植物保護法》第39條第1款、《商標法》第25條d第1款和第26條、《設計注冊法》第14條第1款、《版權法》第106至108條、《造型藝術及攝影作品著作權法》第33條規定的犯罪。這八種案件又分屬于告訴才處理的案件(第1、2、3、6、7、8種)和輕微刑事案件(第4、5種) 。首先，對告訴才處理的案件采行自訴，是因為告訴才處理的立法本意在于，在貫徹國家追訴原則的大前提下，適當尋求追訴犯罪的公共利益與尊重被害人私人利益之間的平衡，即在無涉公共利益的前提下，國家沒有必要違背被害人的意識強行追訴犯罪，允許被害人對部分案件在權衡利弊后斟酌是否起訴，這樣更符合客觀實際，更有利于糾紛的徹底解決。實際上，這些犯罪都是輕罪，交由被害人處分不會對社會公益造成實質性損害。其次，對輕微刑事案件采行自訴，主要是基于訴訟經濟的考慮。在任何時候，需要追訴的犯罪在數量上均遠遠大于已被追訴的犯罪，打擊犯罪的無限性與國家資源投入的有限性之間永遠存在難以彌合的矛盾，由此也凸顯出效益問題的重要性。這樣，從訴訟經濟的角度考慮，對特定輕微刑事案件，國家也不必完全干預，而是交由被害人決定是否追訴。因為，即使是這類犯罪未被追訴，對社會公益也不會造成多大損害。總體而言，這兩類犯罪是否追訴幾乎都無礙于社會公益，這是實行自訴的大前提?！? 〕但是，一旦這些犯罪因特殊原因牽涉到社會公益，自訴程序啟動、進行的大前提———無礙社會公益，就隨之喪失，繼續自訴程序的理由已不充分，代表公共利益的檢察機關當然就要介入其中，國家必須“公事公辦”，自訴轉公訴就成為順理成章之事了。所以，德國的刑訴法規定，檢察機關擔當自訴后，便終結了原來的自訴程序，程序性質轉為公訴，自訴人無權干預檢察機關此后進行的公訴活動。
臺灣地區起訴制度的設定與德國有所不同，采公訴與自訴并行的立法例。2003年刑訴法的修正，雖然被學者認為是確立了“公訴優先的原則”，但其自訴案件的范圍幾乎沒有限制(除法律有特別規定的外，不論犯罪的種類、性質、罪行的輕重，因犯罪而直接被害者均可提起自訴) ，這與德國僅八種自訴案件的限制，形成了強烈的反差，同時也顯示了臺灣刑訴法對自訴制度的倚重。雖然臺灣地區自訴制度設置的目的承襲了德國自訴制度當初設立的目的，即防范檢察官濫用公訴裁量權，以免檢察官不啟動訴訟程序，被害人又無法啟動，而使后者陷于無從獲得救濟的不利境地。但臺灣地區并沒有仿效德國，對自訴進行嚴格限制，把自訴案件的范圍只局限于少數特定輕罪，而是把自訴案件擴大到幾乎所有的犯__罪，將防范檢察官擅權不起訴的范圍推向了極至。這從一個側面體現了臺灣地區訴訟文化中對公權力的高度戒備和警惕。在臺灣地區，檢察機關擔當自訴后，并不因其中途介入自訴而改變程序性質，檢察機關只能充當自訴協助人的角色。這與其自訴制度的直接指向———防范、警惕檢察官擅權，有著內在的邏輯聯系。雖然在特殊情況下，需要檢察官介入自訴，但要控制其介入的程度，即只能讓其處于協助自訴的位置，而不能喧賓奪主，取代被害人的地位，一旦自訴人有能力或愿意繼續進行訴訟，則檢察官應當退出訴訟。否則，便無法實現制度設立的初衷目的。正因為如此，臺灣地區的檢察機關擔當自訴后，自訴程序的性質便不會發生改變。
2 自訴擔當之原因
如前已述，臺灣地區自訴擔當的諸項原因，基本都只涉及自訴人自身或與自訴人有關的事由。德國自訴擔當的原因雖然沒有在刑訴法中具體列明，但實踐中主要是法院認為涉及社會公益的情形。前者關乎個人，后者關乎公益。二者的差異極為明顯。
就德國而言，自訴擔當的原因主要涉及社會公益，這與其刑訴法中自訴案件范圍與公訴案件范圍涇渭分明有關。自訴案件主要局限于無礙社會公益的特定輕罪，公訴案件中的犯罪則關乎社會公益。自訴擔當是由代表社會公益的檢察機關介入自訴程序，所以只有在自訴程序啟動后，又出現關乎社會公益的情形，檢察機關才有理由介入。因此，德國檢察機關擔當自訴一般不考慮自訴人是否有能力或有意愿進行訴訟。
反觀臺灣地區，其自訴擔當的原因主要涉及自訴人自身或與自訴人有關的事由，這與臺灣刑訴法中自訴案件范圍與公訴案件范圍區別不大有關。除法律有特別規定外，各種犯罪的直接被害人均可提起自訴。設立如此沒有限制的自訴制度，如前所述，是為了全面地防范檢察官濫用起訴裁量權，其結果必然是全面地賦予了被害人自訴權。自訴擔當定位于檢察機關作為自訴人的人協助其完成自訴，實現其自訴權。所以，自訴程序啟動后，需要檢察機關協助完成自訴的情形，主要局限于自訴人因自身原因無法將自訴繼續進行下去，一般不會考慮案件是否涉及社會公益。
綜上，德國與我國臺灣地區自訴擔當制度的不同，與其刑訴法對待公訴與自訴關系、自訴制度設立之目的、功能，以及自訴制度與其他的被害人保護制度的消長關系有關?？梢哉f，兩種不同模式在其制度框架內各有內在的邏輯性與正當性。
三、初步構想:我國自訴擔當制度之設計
(一)自訴擔當制度的價值
在我們看來，修改我國刑訴法時，應當考慮借鑒域外經驗，直接引入自訴擔當制度，因為該制度具有以下幾方面的獨特價值:
1 實現自訴與公訴之間的有效溝通
雖然溝通是雙向的，但如果溝通對象之間存有差異，而這種差異又是以其中一方優勢為背景的，此時的溝通就應更多地呈現出扶弱助貧的單向流動。所以，我們更傾向于認為自訴與公訴之間的有效溝通，主要是指法律規定屬于自訴范圍的案件在一定條件下轉由公訴程序來進行(即自訴轉公訴) ，實現公訴權對自訴權、公訴制度對自訴制度的有效支撐和扶助。如前已述，我國自訴轉公訴的法定情形只有一種，即《刑法》第98條規定的檢察機關在特殊情形下對自訴案件的接管。這種情況是檢察機關對自訴案件的自始介入，即自訴程序無法啟動，由檢察機關動用公訴權直接追訴犯罪，很顯然，僅有此是遠遠不夠的。既難以適應實踐中完全救濟被害人權益的需要，又無法充分彰顯公訴權對自訴權的支撐、扶助作用，實現公訴程序與自訴程序之間的有效溝通。自訴擔當制度之設立，可以有效彌補這方面的不足，形成自訴與公訴之間互助互補、配套銜接、運轉順暢的良性運作機制。
2 有效維護社會公共利益
公共利益原則是檢察權行使的基本原則之一?！? 〕少數輕微刑事案件一般不涉及社會公益，交由被害人斟酌起訴又能有效節約司法資源、提高訴訟效益，這是我國采取公訴為主、自訴為輔刑事起訴模式的理論預設。但不可否認，自訴案件在特殊情況下又會關乎國家、社會的整體利益，在此情形下，放任訴訟程序自由進行無疑會助長侵害社會公益的不良風尚，與社會正義的基本理念背道而馳，同時也背離了設立自訴制度的初衷。因此，我們認為，公訴與自訴雖相互獨立，但并不相互排斥，在一定情況下還相互轉化，這符合辯證唯物主義的基本原理，符合有效維護國家、社會整體利益的實踐需要。顯然，自訴擔當正是體現這一訴訟觀念，實現這一訴訟目的的最佳制度設計。
3 彌補被害人能力之不足
除了維護公益外，公訴權還具有對個人利益的保護功能。〔9 〕與國家公訴機關的強勢運轉不同，自訴人在自訴程序中與被告人地位平等、機會均等，能力也相等。自訴程序啟動以后，自訴人由于外來的(如受強制、威嚇)或自身的(死亡或喪失行為能力)原因，無法將自訴進行下去，又沒有其他的訴訟承受人(如近親屬或法定人)時，放任程序終結或無休止中止下去顯然都不公平。此時，檢察機關的介入使本來可能阻斷訴訟程序的原因被有效化解，從而保障訴訟活動有序推進，而訴訟程序繼續推進本身就符合被害人的意愿，也符合一般的正義理念———(實體)利益受損失時給予維護、(訴訟)能力受限時給予彌補。而且更具有現實意義的是，檢察機關擔當自訴還可以在一定程度上防止被害人二次受害。因為，如果訴訟程序開始后，由于自訴人受強制、威嚇或自訴人死亡或喪失行為能力而終結，不排除被告人為促成程序終結而再度傷害自訴人，檢察機關擔當自訴則能從根本上防止此類危險的產生。
(二)立法的模式選擇
制度建構猶如量體裁衣，我國增設自訴擔當制度也不例外，也應當在充分考量我國刑事司法之國情的基礎上選擇更為合理的模式。我國自訴制度依托于公訴為主、自訴為輔的刑事起訴模式，總體而言，立法對自訴采取的是限制態度。自訴范圍主要限于無礙公共利益的告訴才處理的案件和被害人有證據證明的輕微刑事案件，這與德國自訴制度的基點是一致的。加之，我國立法對檢察機關法律監督機關的定性以及長期以來人們對檢察機關的認識，都使檢察機關接管自訴后等同于自訴人“法定人”的構想難以具備現實的合理性與觀念上的正當性。因此，我們認為，我國自訴擔當制度應當主要參照德國的立法模式來建構。誠然， 1996年刑訴法為了解決司法實踐中有案不立、有罪不究、以罰代刑的問題，專門增加了一類特殊的自訴案件———被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件，這一點與臺灣2003年修正后的刑訴法相類似。但無論從理論上分析，還是總結歷經十年的司法實踐，該類案件都是不宜進行自訴的。學界和實務界在取消這類自訴案件的問題上，有著相當一致的態度，因此，這不能成為我們借鑒我國臺灣地區立法模式的理由。
(三)立法的制度建構
自訴擔當的前提條件。立法應當明確規定，自訴擔當的前提條件是自訴人已經提出自訴，自訴程序已經依法啟動，同時考慮到我國《刑事訴訟法》第170條規定的第三類案件不宜進行自訴，我們認為自訴擔當的案件范圍應當僅限于告訴才處理的案件和被害人有證據證明的輕微刑事案件。
自訴擔當的法定原因。綜合德國及我國臺灣地區的立法規定，我們認為，應在刑訴法中直接列明自訴擔當的法定原因，這些原因至少應當包括:案件涉及國家利益及社會公共利益的;自訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭或到庭不作陳述，案件不宜按撤回自訴處理的;自訴人因受強制、威嚇無法繼續訴訟的;自訴人于辯論終結前喪失行為能力或死亡，又無其他人繼續代行訴訟的。
自訴擔當的啟動。為了避免自訴擔當淪為檢察機關隨意干預自訴案件的借口，立法應當考慮規定__法院在程序啟動中的作用，即法院認為應由檢察機關來接管追訴犯罪的，由法院通知檢察機關，并將卷宗移交檢察機關，檢察機關無權直接從自訴人手中接管自訴。當然，檢察機關擔當自訴后，原來的自訴程序隨之終結，程序性質轉為公訴，此后是否繼續訴訟以及如何繼續訴訟，理應由檢察機關自行決定。
(四)需要注意的問題
檢察機關擔當自訴后，程序由自訴轉為公訴。此后，被害人的意志如何體現，比如喪失行為能力的被害人在檢察機關接管自訴后判決作出前恢復了行為能力，并希望與被告人和解或撤訴，這些意圖能否在公訴程序中實現。如果能，該怎樣實現? 如果不能，可否通過其他途徑實現?
我們認為，若案件因涉及國家利益、社會公共利益而被檢察機關接管，此時該案件與一般公訴案件沒有區別，被害人的意志只能通過檢察機關的公訴活動來實現，其無權就刑事責任問題與被告人自行和解。在單純為了被害人利益由檢察機關擔當自訴的案件中，雖然程序性質已轉為了公訴，但畢竟案件還是特定輕罪案件，即使被害人的利益與國家追訴犯罪的整體利益表面上存在矛盾，二者也并非勢不兩立。此時，若將該案完全等同于一般公訴案件，不考慮被害人的意志似乎也顯失公平。特別是在被害人希望與被告人和解或撤訴時，檢察機關違背被害人意志追訴到底的意義實在不大。一方面，這與當初檢察機關擔當自訴以維護被害人利益、彌補被害人能力不足的初衷不符;另一方面，也與訴訟經濟原則相悖。所以，這種情況下，可以考慮通過其他配套的制度設計，確保被害人意志得以體現，比如，在被害人與被告人就賠償問題達成和解后，檢察機關可以撤回起訴，或通過量刑建議，請求法庭對被告人作出從輕、減輕或免除處罰。 注：
〔1 〕吳衛軍:《我國刑事自訴制度的反思與重構》[ J ] ，《河北大學學報(哲學社會科學版) 》2004年第4期，第25 - 26頁。
〔2 〕筆者在西部某省會城市調研時發現， 2000年至今該市沒有一起檢察機關根據《刑法》第98條之規定提起公訴的案件。
〔3 〕[德]克勞思?羅科信:《刑事訴訟法(第24版) 》[ J ] ，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第582頁。
〔4 〕《德國刑事訴訟法典》[ Z] ，李昌珂譯，中國政法大學出版社1998年版，第138頁。
〔5 〕林鈺雄:《刑事訴訟法(下冊) 》[M ] ，中國人民大學出版社2005版，第31頁。
〔6 〕陳樸生:《刑事訴訟法實務(新增版) 》[M ] ，中國臺北海天印刷廠有限公司1981版，第388頁。
一、刑事訴訟基本原則的概念和特點
刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。
刑事訴訟基本原則有以下特點：
（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。
（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導意義。它不僅要求國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且要求各種訴訟參與人都應當遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關和人的行為規范。
二、刑事訴訟基本原則的體系
刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯系構成的有機整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內容：（一）司法機關依法獨立行使職務原則；（二）專門機關與群眾相結合原則；（三）以事實為依據，以法律為準繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則；（八）檢察監督原則；（九）未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協助原則。
以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯系的統一體系，其中任何一項基本原則的實現雖有其獨立性，但又與其他原則的正確執行相關連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關原則的貫徹也必然會受到影響。
三、確立刑事訴訟基本原則的意義
刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規律的概括和總結，既體現了我國司法工作的優良傳統，又為深化司法改革，實現司法公正創造了條件。
刑事訴訟基本原則有以下特點：
（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。
（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導意義。它不僅要求國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且要求各種訴訟參與人都應當遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關和人的行為規范。
二、刑事訴訟基本原則的體系
刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯系構成的有機整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內容：（一）司法機關依法獨立行使職務原則；（二）專門機關與群眾相結合原則；（三）以事實為依據，以法律為準繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則；（八）檢察監督原則；（九）未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協助原則。
以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯系的統一體系，其中任何一項基本原則的實現雖有其獨立性，但又與其他原則的正確執行相關連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關原則的貫徹也必然會受到影響。
三、確立刑事訴訟基本原則的意義
刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規律的概括和總結，既體現了我國司法工作的優良傳統，又為深化司法改革，實現司法公正創造了條件。
所謂涉臺因素，是指我們司法機關在進行刑事訴訟的過程中，在某一環節上涉及臺灣居民，或臺灣的權益等方面的因素。比如說，犯罪嫌疑人或者被告人是臺灣居民，或者被害人是臺灣居民，或者犯罪行為涉及臺灣，或者在大陸的犯罪嫌疑人逃至臺灣，需要臺灣方面進行司法協助，協助緝獲犯罪嫌疑人并將其遣返，或者臺灣的犯罪人犯罪后逃到大陸，大陸司法機關將其捕獲并遣返臺灣等這樣一些因素，具有這些因素的刑事訴訟都是涉臺刑事訴訟。
要進一步理解涉臺刑事訴訟的概念，需要把握它與一般刑事訴訟、涉外刑事訴訟、臺灣涉大陸刑事訴訟，以及涉臺案件的刑事訴訟這樣一些概念的區別。唯此，才能更準確、全面地理解涉臺刑事訴訟的概念。
1.涉臺刑事訴訟和一般刑事訴訟
一般刑事訴訟就是最普通、最通常的刑事訴訟，即處理通常刑事案件而進行的訴訟活動。涉臺刑事訴訟則是具有涉臺因素的刑事訴訟，具有涉臺因素是區別于涉臺刑事訴訟和一般刑事訴訟的根本所在。一般刑事訴訟不具有涉臺因素，只是在通常情況下進行的刑事訴訟。二者都是刑事訴訟活動，如果說一般刑事訴訟采取的是刑事普通程序，那么涉臺刑事訴訟則是刑事特別程序，二者是一般和特殊的關系。正因為如此，導致二者在刑事訴訟活動中有一系列的區別，所以在進行訴訟時需要采取相應特殊的方式、方法和步驟，比如在調查取證、羈押被告人、法律文書的送達，以及生效判決的執行等方面，都要采取一般刑事訴訟所沒有的方式、方法和步驟。
2.涉臺刑事訴訟和涉外刑事訴訟
涉外刑事訴訟是指司法機關在當事人和訴訟參與人參加下，依法進行的具有涉外因素的刑事訴訟活動。所謂涉外因素，是指在刑事訴訟中涉及外國的一些因素。
涉臺刑事訴訟和涉外刑事訴訟有很大的相似性，二者都屬于刑事特別程序，和一般的刑事訴訟活動不同，都需要采取一些特殊的方式、方法和步驟。
但是，涉臺刑事訴訟和涉外刑事訴訟又有明顯的不同。前者是具有“涉臺”因素的刑事訴訟，后者是具有“涉外”因素的刑事訴訟。這導致了二者在諸多根本問題上又要采取不同的原則、不同的處理方法。根本在于“涉臺”涉的是臺灣，“涉外”涉的是外國，臺灣不是外國，這是一個原則性的問題。因而，涉外刑事訴訟主要是不同國家在刑事訴訟方面相互協作，可能涉及國家主權的問題。而臺灣則是中國神圣領土的一部分，臺灣和大陸之間的關系不涉及國家與國家的主權問題，而是一國內部的問題。涉臺刑事訴訟實質是一國之內不同法域之間的區際司法沖突問題。
在涉臺刑事訴訟法中，要尊守“一個中國，維護國家主權”的原則，“尊重歷史和現實”的原則等等；而在涉外刑事訴訟中，則要遵守“信守國際條約”和“國家主權”原則等等。在涉外刑事訴訟中，可以使用“引渡”罪犯的概念，在涉臺刑事訴訟中則不能使用“引渡”這個概念，因為引渡是用于不同主權國家間進行刑事司法協助的概念，在涉臺刑事訴訟中可以使用“遣返”，但不能使用“引渡”的概念。
不難看出，涉臺刑事訴訟與涉外刑事訴訟根本在于“涉臺”和“涉外”的區別，即一國內部的刑事司法沖突與不同國家的刑事司法沖突的區別。
3.涉臺刑事訴訟與臺灣涉大陸刑事訴訟
臺灣涉大陸刑事訴訟是指臺灣地區的司法機關在當事人和訴訟參與人的參加下，依照其法定程序，進行的具有涉大陸因素的刑事訴訟活動。
涉臺刑事訴訟與臺灣涉大陸刑事訴訟合起來可稱為兩岸互涉刑事訴訟，二者有相似的地方，密切聯系，但又有所不同。
涉臺刑事訴訟是從大陸的角度出發，主要是大陸的司法機關進行的具有涉臺因素的各種訴訟活動，在進行具有涉臺因素的具體訴訟環節上，可能需要臺灣方面的協助，比如請求臺灣司法機關協助抓獲犯罪嫌疑人，協助調查取證等等，但刑事訴訟的進行主要是大陸司法機關進行的；臺灣涉大陸刑事訴訟則剛好反過來，是從臺灣的角度出發，主要是臺灣的司法機關進行的具有涉大陸因素的各種訴訟活動。
涉臺刑事訴訟與臺灣涉大陸刑事訴訟二者也是密切聯系的。就有涉臺因素具體的訴訟環節來講，實際上可能既屬于涉臺刑事訴訟，也屬于臺灣涉大陸刑事訴訟。對大陸來說，這個訴訟活動就屬于涉臺刑事訴訟；對臺灣來說，則屬于臺灣涉大陸刑事訴訟。
4.涉臺刑事訴訟和涉臺案件的刑事訴訟
涉臺案件的刑事訴訟是指大陸的司法機關處理涉臺刑事案件的訴訟活動。一般情況下，涉臺刑事訴訟和涉臺案件的刑事訴訟是一致的，但又不完全一致。涉臺刑事訴訟所包含的內容要廣于涉臺案件的刑事訴訟。涉臺案件的刑事訴訟，前提是涉臺的案件，即某一案件具有涉臺因素，比如犯罪嫌疑人或被害人，或者犯罪行為等有涉及臺灣的因素，處理涉臺案件的刑事訴訟也就是涉臺刑事訴訟。但涉臺刑事訴訟又不限于涉臺案件的刑事訴訟，還包括非涉臺案件，在訴訟過程中可能某些訴訟行為有涉及臺灣的因素。比如犯罪人犯罪后逃到臺灣，就其案件講本非涉臺案件，但若進行刑事訴訟追究其刑事責任，訴訟行為需要涉及臺灣，這種情況下進行的刑事訴訟也是涉臺刑事訴訟，但卻不是涉臺案件的刑事訴訟。
應當指出，這個區分主要是理論上的一個分析。司法實踐中的具體情況則是復雜的，有些是相互交織而融于一體的。
二、涉臺刑事訴訟的具體情形
涉臺刑事訴訟是大陸司法機關依法進行的具有涉臺性因素的刑事訴訟。那么，涉臺刑事訴訟究竟包括哪些情形，只有進一步明確涉臺刑事訴訟的具體情形，才能便于司法實踐的操作。
隨著兩岸間的交往越來越頻繁，刑事訴訟中具有涉臺性因素越來越廣泛，越來越復雜。我們認為，涉臺刑事訴訟應包括以下情形：
1.當事人是臺灣居民
這又可分為兩種情形：一是犯罪嫌疑人或被告人是臺灣居民；二是受犯罪行為侵害的是臺灣居民，即受害人是臺灣居民。
第一種情形是指，臺灣居民在大陸實施了犯罪行為，那么在刑事訴訟中，其處于犯罪嫌疑人或被告人即被追究刑事責任的地位。
第二種情形是指，臺灣同胞在大陸受到犯罪行為侵害，是受害的一方，在刑事訴訟中，可以作為自訴案件的原告提起刑事自訴，也可以作為公訴案件中的受害人參加刑事訴訟。
涉臺刑事訴訟中當事人是臺灣居民的情形，在實踐中大量存在。隨著兩岸關系的日益發展，人員往來的大量增加，臺灣的某些不法分子趁來大陸之機，伺機作案的屢屢不少；來大陸正當探親、旅游等的臺灣同胞，因大陸的犯罪分子實施犯罪行為，人身、財產受到損害的也不少見。而且，在這種情形下進行的刑事訴訟活動，或者是追究臺灣居民的刑事責任，可能對其處以刑罰，或者為了保護臺灣同胞的合法權益而追究犯罪，都將直接涉及臺灣同胞的切身利益，因而務必認真、慎重地進行這種涉臺刑事訴訟活動。實踐中出現的個別案件，本來屬于一般的刑事案件，如“千島湖”案件，但被臺灣當局加以渲染宣傳，給海峽兩岸關系的正常發展帶來不利的影響，所以處理這些案件必須慎重和認真對待。
2.需要臺灣方面協助的刑事訴訟
這是指刑事訴訟的順利進行，需要臺灣方面的配合與協助，否則刑事訴訟將難以進行的情形。也就是一些訴訟活動具有涉臺性因素。比如，大陸居民在大陸犯罪，犯罪后為躲避追捕，攜帶贓物逃至臺灣的；或者被告人、被害人均為大陸居民，犯罪也是在大陸發生的，但案件的重要證人是臺灣人，而且在進行訴訟時其人已回臺灣的等等這樣一些情形。本來這些案件，犯罪嫌疑人或被告人、被害人、犯罪行為實施地等在大陸，應該是大陸內的一般刑事訴訟，但由于現代社會的發展，人員流動性大，從而在進行刑事訴訟中出現了涉臺性因素，而且，由于現實情況，大陸的司法機關不可能親自到臺灣去抓捕犯罪嫌疑人，收集證據，而這又都是進行刑事訴訟必不可缺的。因此，這類情形下，需要臺灣方面的司法機關予以協助，緝拿犯罪嫌疑人，收取證據；在必要與合理的情況下，證人出庭作證，或者提供書面證人證言。目前實踐中這類情形的案件也相當多，比如在北京盜竊334萬美元匯票的吳大鵬， 作案后就逃至臺北，后被臺灣方面將其遣返大陸。
3.協助臺灣方面的刑事訴訟活動
這類情形與上一類情形剛好相反，是臺灣方面的司法機關在進行刑事訴訟的過程中，其犯罪嫌疑人逃至大陸，或者其它重要證據在大陸，需要大陸的司法機關予以配合、協助的情形。這種情形下，刑事訴訟活動主要由臺灣司法機關進行，而涉及我們大陸司法機關幫助其查緝犯罪嫌疑人或調查取證，主要進行司法協助意義上的訴訟活動，這些訴訟活動屬于涉臺刑事訴訟，實踐中這類情形的案件也非鮮見，比如臺灣的楊明宗殺人后逃至大陸，后被大陸警方押送到新加坡，再由臺灣警方押回臺灣受審。
三、涉臺刑事訴訟的基本原則
涉臺刑事訴訟的基本原則，是指司法機關及其訴訟參與人進行涉臺刑事訴訟時應遵守的基本行為準則。
通常進行一般刑事訴訟，要遵守刑事訴訟法所規定的一系列基本原則，例如偵查權、檢察權和審判權由專門機關依法行使的原則；分工負責，互相配合，互相制約的原則；依靠群眾的原則；以事實為根據、以法律為準繩的原則；公民在法律面前一律平等的原則；公開審判的原則；被告人有權獲得辯護的原則等等。這些原則都是進行刑事訴訟所必須遵守的。涉臺刑事訴訟是刑事訴訟的特殊形式，也是刑事訴訟，因而涉臺刑事訴訟也要遵守這些基本原則。
涉臺刑事訴訟不僅要遵守刑事訴訟的基本原則，在此前提下還要遵守涉臺刑事訴訟的特別原則。涉臺刑事訴訟的特別原則與刑事訴訟的基本原則是特殊和一般的關系，涉臺刑事訴訟的基本原則是進行涉臺刑事訴訟-針對這個特殊的刑事訴訟-特有的基本原則。
現階段進行涉臺刑事訴訟的原則，應當符合中華民族的根本利益，有助于維護兩岸同胞的合法利益，能夠有效、及時地懲治犯罪，從而促進兩岸關系的發展，早日實現祖國統一大業。
我們認為，現階段進行涉臺刑事訴訟，應堅持以下幾項特別原則：
1.維護國家統一，堅持一個中國的原則
這是進行涉臺刑事訴訟，也是處理涉臺問題首要堅持的一個原則。中國自古以來就是統一的多民族的國家，臺灣是中國領土不可分割的部分。雖然由于歷史的原因，實際上形成了大陸和臺灣兩個地區分別實行著不同的刑事訴訟制度，但維護國家主權統一，堅持一個中國，這是兩岸人民的根本利益所在。實際上在兩岸的刑事訴訟法以及其它刑事法律中，都明確規定了維護國家主權統一的原則，比如進行刑事訴訟活動和制作司法文書，都要求使用國家通用的語言文字；在刑事訴訟中只能由中國律師進行辯護，不允許外國律師作為辯護人，不得從事任何有損于中國主權和利益的活動。因此，涉臺刑事訴訟首要堅持的原則就是維護國家統一，堅持一個中國。
這一原則表明，涉臺刑事訴訟所引發涉及的刑事法律問題，應定性為一個主權國家內部的刑事法律問題，屬于一個主權國家內部不同法域之間的刑事法律問題，絕非不同國家不同法域之間的刑事法律問題。因此，不能將大陸涉臺刑事訴訟作為涉外刑事訴訟來對待。對于任何妨礙國家統一、分裂國家，以及危害祖國主權、和完全的行為，都要堅決反對。
因此，兩岸的司法機關在處理互涉刑事問題，以及兩岸專家學者進行這方面的研究時，都必須首要堅持維護國家主權統一的原則。
2.尊重歷史和現實的原則
由于歷史的原因，造成了兩岸的政治制度、經濟制度和法律制度上有著很大差別。就刑事訴訟制度講，從內容到形式，從司法機關、證據制度、訴訟原則到訴訟程序上兩岸都有顯著區別。這是歷史造成的，也是擺在我們面前的現實，我們必須冷靜地面對客觀現實，尋找解決問題的途徑。
涉臺刑事訴訟中，有相當部分的訴訟活動需要臺灣司法機關的協助，比如犯罪嫌疑人作案后逃到臺灣，我們雖然明知犯罪嫌疑人的犯罪情況，但客觀現實是，犯罪嫌疑人不在我們司法機關實際控制的范圍內，無法將其抓獲歸案，依法追究刑事責任。這就必須有臺灣方面的司法協助，幫助將其捕獲并遣返大陸，交由我們的司法機關，依照法定程序追究其應負的刑事責任，才能有效的打擊刑事犯罪，實現刑事訴訟的任務。
此外，在涉臺刑事訴訟中對于當事人尤其是犯罪嫌疑人或被告人為臺灣居民的，還要充分考慮其對大陸法律的知曉情況，追究其刑事責任應適當予以從寬，這樣的處理結果才顯得合理，也便于當事人接受。
因此，涉臺刑事訴訟必須堅持尊重歷史和現實的原則，冷靜地正視歷史和現實，不回避問題，在堅持一個中國的前提下，承認對方現實的法律管轄范圍及效力，妥善解決涉臺刑事訴訟問題，才能有助于兩岸關系的良性發展。
3.平等對待原則
所謂平等對待原則，就是在涉臺刑事訴訟中，承認兩岸居民處于平等的訴訟地位，平等地享有法律規定的訴訟權利，平等地承擔法律規定的義務。在一定條件下承認對方的法律及效力，在適用法律上要平等對待，不允許有任何偏見和歧視，不能只考慮本地區的利益，而損害對方地區及對方居民的利益。
這是涉臺刑事訴訟必須堅持的一個原則。由于歷史的原因，兩岸隔絕對立了幾十年，兩岸的政治、經濟、法律制度上存在很大差異，在涉臺刑事訴訟中不可避免地涉及這些問題，產生一些沖突。處理、解決這些問題必須堅持平等對等的原則，不能因臺灣與我們制度不同而有歧視，更不能因過去的對立而存有敵意和偏見，那樣做絕不會有利于涉臺刑事訴訟的順利進行，只會惡化兩岸的關系，不利于祖國統一的早日實現。
因而，平等對待的原則是順利進行涉臺刑事訴訟、妥善解決涉臺刑事問題的又一重要原則，必須堅持這一原則。
4.促進兩岸交往與合作的原則
兩岸關系自解凍以來，兩岸間的交往與合作不斷發展，人員往來日益增加，旅游、探親、訪問、交流的領域也日趨廣泛。涉臺刑事訴訟是解決兩岸間的刑事問題，也要堅持促進兩岸交往與合作的原則，否則不僅涉臺刑事訴訟的任務完不成，更不利于兩岸關系的發展。
為了保障和促進兩岸的正常交往與合作，必須面對現實，承認兩岸實際存在不同的刑事訴訟制度，在涉臺刑事訴訟中，適用自己的刑事訴訟法。對一些特殊性問題可以經過協商妥善解決。所以面對現實，從實際出發，本著促進兩岸交往與合作的原則，既有利于涉臺刑事訴訟的進行，更有利于兩岸關系的進一步發展。
5.及時有效懲治犯罪的原則
涉臺刑事訴訟是圍繞刑事案件，進行偵查、起訴、審判的訴訟活動。其實質是追究犯罪人的刑事責任，從而有效地打擊和懲治犯罪，維護刑法所保護的社會關系和利益。按照一般刑事訴訟的理論，及時地進行訴訟活動才能有效地懲治犯罪，達到刑事訴訟的目的。涉臺刑事訴訟，由于其訴訟具有涉臺性因素，因而有可能導致延緩訴訟，或不利于訴訟的進行。實踐中有許多犯罪分子作案后，利用大陸與臺灣現實的情況，逃至對岸，躲避懲罰，這確實給司法機關行使司法權帶來麻煩和障礙。涉臺刑事訴訟中常常會遇到這樣的障礙。因而，為了使兩岸刑事司法運作不致陷入困境，發揮刑事法律維護社會秩序和公民利益的功能，在涉臺刑事訴訟中，還必須貫徹及時有效懲治犯罪的原則，這樣，才不致于海峽兩岸成為對方犯罪分子的“保護地”，縱容犯罪分子逍遙法外，得不到應有的懲罰，對雙方的利益都會有所損害。
6.真誠合作的原則
涉臺刑事訴訟，或者兩岸互涉的刑事訴訟，往往要涉及兩岸司法機關相互協作的問題。兩岸司法機關能否彼此真誠合作，直接關系到刑事訴訟的順利進行。尤其是在偵查階段和預防打擊犯罪方面，如果一方司法機關不積極協助，將會使犯罪人有可乘之機，很容易放縱犯罪。
因此，兩岸司法機關應本著真誠合作的原則，建立有效與良好的司法協作關系，才會有效、及時地打擊犯罪，保障兩岸人民的合法權益和法律秩序，促進兩岸關系的順利發展。
［中圖分類號］ D925.2 ［文獻標識碼］ A ［文章編號］ 1008―1763(2011)06―0128―05
Abstract:The asymmetry between the procedures and results of criminal procedure, the procedure failure of criminal procedure, and the public product attribute of criminal procedure are a necessary premise for the public governance to enter into criminal procedure. The public governance of criminal procedure shows its governance value orientation in coordination, openness and purposiveness.
The category of criminal procedure’s public governance includes four aspects: the configuration of criminal jurisdiction, the optimization of criminal judicial organizations, the maximization of criminal justice participants' rights and interests, and the unity of stability and relief of criminal justice and procedure. Its governance mode includes the perfection of the criminal procedure specification and policy.
Key words: criminal procedure; public governance; governance category; procedure policy
“程序是法律的心臟”［1］。刑事訴訟以刑事訴訟程序為基石構建整個刑事訴訟體系，彰顯國家的刑事司法的價值追求。在國家作為一元主體主導的刑事訴訟改革中，國家權力與公民權利的沖突在所難免，且沖突集中表現在如何安排和規制刑事訴訟程序上。事實上，刑事訴訟的程序缺陷，已經成為邁向現代司法民主的最大障礙并演變為社會公共問題。由于刑事訴訟是一種公共產品，對其進行公共治理，則顯得尤為必要。
一 公共治理進入刑事訴訟的前提
公共治理的實踐表明，治理理論在公共事務的管理領域具有普適性和實用性。公共治理實踐的核心理念就是進行權力的合理配置，努力協調多元價值，激發多元主體的積極參與的一種約束與激勵的制度安排。刑事訴訟本身就是一種公共事務，其運作本身存在的種種缺陷，使得公共治理具備充分的進入前提和可能。
（一）刑事訴訟的程序與結果之間的非對稱性
刑事訴訟的程序與結果之間的非對稱性是指刑事訴訟結果并非嚴格按照刑事訴訟程序的指引而獲得，兩者之間并不呈現一種必然的對應關系。刑事訴訟程序本身不正義，而為了獲得正義的司法結果而違反刑事訴訟程序；或刑事訴訟程序本身正義，而司法結果卻迫于某些外部因素的干擾而脫離了刑事訴訟程序的指引。更為重要的是，在司法實踐中，司法機關違反刑事訴訟程序的訴訟行為未被刑事訴訟程序予以否定性評價，并且獲得了相應的司法結果，導致在刑事糾紛的解決中，過于側重打擊犯罪，司法結果雖然實現了實質正義，但是卻與程序正義相背離。此兩種情形下都表現出刑事訴訟程序與結果的不對稱性。
刑事訴訟程序與結果的非對稱性在本質上來說是國家與公民的司法價值在刑事訴訟程序中的沖突的表現之一。國家關于刑事司法的價值訴求充斥于刑事訴訟程序之中，公民個體對司法價值的期盼被弱化、擱置。刑事訴訟程序在盡可能的程度上為司法權的方便行使、實現打擊犯罪的目的而設置，而公民的權利保障的程序功能未得到應有的重視。刑事訴訟程序具有打擊犯罪和保障人權的雙重目的［2］，但是無法否認，打擊犯罪在根本上來說就是為了保障更廣泛范圍的人權，因此，保障人權是刑事訴訟程序的根本出發點、本質目的。刑事訴訟程序應當在打擊犯罪的國家立場與公民個體的權利保障之間做出適當的協調，并在保障人權的層面予以優先性安排，從而實現刑事訴訟程序的本質目的。
（二）刑事訴訟程序失靈
刑事訴訟程序失靈是刑事訴訟的治理動因所在。刑事訴訟程序失靈是指立法者所確立的刑事訴訟程序無法通過現有的刑事訴訟程序改革根除其不能公正有效地解決刑事糾紛的現象。在現時的刑事司法模式中，刑事訴訟程序由國家立法機關壟斷性地制定，難免對國家司法機關有一種天然性的眷顧傾向。程序立法的結果會在很大程度上關注、參考和滿足司法機關在司法實踐中的需求。這就使得在刑事訴訟程序中，司法權與社會公眾的權利之間處于一種天然的失衡狀態，導致“程序失靈”。在刑事訴訟程序的現代化進程中，國家也是程序改革的唯一主體。在國家主導的刑事訴訟程序改革中，很難在本質上改變國家權力與公民權利的平衡問題，也難以達到法治現代化和法治民主化的要求，社會公眾的權利訴求也難以在刑事程序中得到體現和滿足。
國家權力與個人權利的失衡是“程序失靈”的內在原因。國家權力與個人權利之間的沖突，貫穿于刑事訴訟始終。個人權利與國家權力的沖突與協調，是一個永恒的話題。公民的權益需要國家的保護，同時也要避免受到國家的侵害。一般來說，無論是何種制度安排，總是保護和侵害之間的某種均衡，然而均衡點的選擇，確實困難。在刑事司法中，不同的司法價值在國家與個人的司法價值觀念中的序列是不完全相同的，國家與公民在司法價值的認識上并不統一，需要協調。事實上，我國目前的刑事訴訟程序中存在國家權力強大而個人權利相對弱小的問題，這在公民權利得到普遍認可和需要進一步強化的背景下顯得尤為突出。因此，為彰顯刑事訴訟對人權的保護和滿足刑事訴訟程序民主的迫切需求，程序價值急需協調，程序急需治理。
（三）刑事訴訟是公共物品
公共物品有著不同于私人物品的特征。任何人消費這種物品不會導致他人對該物品消費的減少［3］。在政府對公共事務的領域的管理手段中，司法是不可或缺的一環，尤其體現在保障和維持社會秩序、糾紛解決等方面。刑事訴訟程序是國家代表社會懲罰嚴重危害公共管理的犯罪的一系列行為規范，是國家進行公共管理的一種重要方式，是對社會中所有人都可以重復適用的行為規范。因此，刑事訴訟程序符合公共物品的基本特征，是一種公共產品，是為社會提供公共服務的重要渠道，也是“國家與公民個人之間的紐帶”［4］。
隨著社會的進步發展與社會價值的多元化，公共服務的要求變得越來越多元化,科學技術的發展和經濟結構的調整對公共行政提出了更高的要求。世界銀行在對世界各國政府公共行政行為調查研究后發現,公共利益的維護者并非獨有，政府公共服務的提供有多元化的途徑,“政府并不是惟一的提供者”［5］。這就意味著,在從“統治”到“治理”的過程中,民族國家的權力將向上、向下和橫向向各種非國家行為體擴散［6］。主流的公共治理理論重視各種公共的或私人的機構以及公民個人采取各種方式共同管理公共事務，共同分擔解決公共問題的責任；強調在公共事務管理中要建立國家和社會、政府與民間、公共部門與私人部門的相互依賴、互相協商、互相合作的關系。刑事訴訟程序的公共物品屬性和公共治理理論的普適性使得刑事訴訟的公共治理成為必然。
二 刑事訴訟公共治理的內涵與價值取向
（一）刑事訴訟公共治理的內涵公共治理
治理是一個古老的概念，進入21世紀后，人們不斷賦予了它新的不同的內涵。治理本身并不是一個定義完好甚至存在濫用的概念［7］，在很多時候產生混用，至今仍很難說形成了一個共同認可的統一概念。治理理論本身具有開放性，盡管治理一詞本身語焉不詳，界定比較模糊，但在對治理理論的概念的不斷的探討研究的過程中，治理理論的一些基本核心特征也逐漸清晰，并形成了共識，如價值的協調性、參與性和效益的最大化等等。結合刑事訴訟和刑事訴訟程序的特點，筆者認為刑事訴訟的公共治理就是指建立在現代治理理論之上的，在刑事訴訟利益相關者的共同參與下，對刑事訴訟程序規范和程序制度進行宏觀上的改革、優化，使得刑事訴訟有序、公平、正義的動態過程。
刑事訴訟公共治理是治理理論在刑事訴訟領域的具體表達。刑事訴訟公共治理具有的基本特征也可以概括為：1.治理主體的廣泛性。刑事訴訟的公共治理摒棄了傳統刑事訴訟改革的國家主導模式，而倡導全民參與，構建國家與公眾互動的共治局面，進而實現司法參與人利益的最大化。2.治理范圍的廣泛性。刑事訴訟公共治理的對象不僅包括程序規范，還包括程序政策。3.治理過程的動態性。刑事訴訟公共治理不是一個一勞永逸的行為，而是一個動態過程。刑事訴訟公共治理的理想狀態則在于構建一種良性的關于刑事訴訟改革的程序模式，因而治理也是動態的，但治理的過程是穩定、有序、合理的。4.治理手段的針對性。刑事訴訟公共治理的手段包括程序約束與程序激勵的并用。程序約束有助于國家權力的限制，而程序激勵的作用在于保障更大范圍的公民權利。
（二）刑事訴訟公共治理的價值取向
1.協調性。協調性是指在國家、其他多元主體之間實現司法價值的協調。現代司法的功能不僅在于達至糾紛解決這一純粹功利的目的，更在于實現人們對秩序、公平、正義、自由等法律價值的期盼。司法活動中主體的多元使司法處于利益縱橫交錯的狀態，各主體均期望按自身的利益訴求來想象和設計司法活動應有的價值目標，并根據自身利益獲得滿足的程度對司法進行價值評價。安全、秩序、公正、平等、自由、效益等等價值目標反映了不同主體的不同利益需求，分別受到了不同程度的青睞并已成為中外各國公認的司法價值。由于司法過程中的利益沖突的普遍存在，國家在刑事訴訟改革的過程中就不得不對各價值目標進行權衡和整理，力圖在相互沖突的價值目標之間實現平衡以迎合各利益主體的需要。多元主體對價值的不同主觀訴求，決定了價值沖突的客觀性和永存性，價值需要協調和創新。實施刑事訴訟的公共治理，吸收多元主體參與治理過程，充分表達其價值訴求，凸顯公民權利的重要地位。其目的也在于保證更大范圍的價值的實現，同時也不放棄少數人的利益，“盡可能滿足多一些利益，同時使犧牲和摩擦降低到最小限度”。［8］事實上，多元主體的共同參與也使得刑事訴訟在更大范圍內獲得正當性，并為社會公眾認可和遵守，這也有助于提高訴訟結果的認可度，實現刑事訴訟程序與結果的對稱性。
2.開放性。開放性指的是在刑事訴訟程序的設置、改革等各個方面所表現出的刑事司法程序參與人的主體性和參與性。主體性原則是刑事訴訟公正與否的標準之一，它要求確立把“人”作為主體是刑事訴訟存在的目的。保障人權也是刑事訴訟程序的根本出發點。參與性則有助于司法的民主化，是現代司法的基本要求之一。司法不應該再是“官僚的司法”，而應該是“市民的司法”［9］。司法的民主化就是盡可能讓司法進入公眾的視野和生活之中，而不是高高在上。刑事訴訟的公共治理，凸顯“司法為民”的價值理念，強調司法專業性和民主性的有機契合。司法的專業性著重于司法人員的法律素養的提高，確保司法的公正；而司法的民主性則借助于廣泛的非法律專業人員的司法程序的參與，使得民眾貼近司法，理解司法，最終尊重司法。刑事訴訟的公共治理倡導公眾參與，在根本上對國家一元刑事司法改革主體的現狀予以修正，積極根除程序失效的現象。
3.合目的性。合目的性是指通過刑事訴訟的公共治理，使得通過司法程序而獲得的司法結果符合刑事訴訟的目的追求。耶林說:“目的是法律的創造者”。［10］刑事訴訟公共治理因刑事訴訟目的正當而產生治理的正當性依據。刑事訴訟的目的就是保障權利，協調公民與國家之間的利益沖突。刑事訴訟程序作為一個國家關于人權保護的向標，更是公民權利與國家權力協調的平臺。因此，刑事訴訟程序的治理過程中，更為重要的目標就是協調國家與公眾在刑事司法領域的價值立場，通過外在的刑事訴訟程序予以表達，并在此程序的指引下獲得相應的司法結果，實現刑事訴訟司法結果的法律效果與社會效果的高度統一。其中，訴訟結果的法律效果要求嚴格遵守法律，尤其是程序法的規定；社會效果則更為注重訴訟結果是否與社會公眾的正義感相一致。在刑事訴訟的公共治理中，當事人及其相關的訴訟參與人能夠積極主動地參與其中，充分體現其主體地位，對自己的利益訴求的充分表達，不同利益、價值之間的協調與妥協，最終形成一個在法律程序控制下的、司法參與人所高度認可的刑事訴訟結果。訴訟結果不僅具有法律效果，而且具有社會效果，實現了兩者的高度統一。事實上，這也是刑事訴訟程序作為公共產品所應當具有為社會提供公共服務和公共產品的屬性。
三 刑事訴訟公共治理的范疇與方式
刑事訴訟公共治理的范疇與方式是實現刑事訴訟公共治理的兩個實踐維度。范疇在于確定治理的目標范圍；方式在于確定治理的路徑與方法。
（一）刑事訴訟公共治理的范疇
1.刑事司法權的配置是刑事訴訟公共治理的核心問題。刑事訴訟公共治理首要任務應當厘清司法權的配置，進而構建合理的訴訟結構。刑事訴訟程序是刑事司法權與公民權利安排的具體制度表達，刑事訴訟程序過程，本身是一個國家司法權的控制和衍生的過程，且國家司法權力遠遠強于個人權利，這是現代刑事程序的基本國家立場和現實寫照。刑事司法權配置，核心在于解決司法權的專屬性，并在實踐中致力于把司法權和行政權進行分離。司法權作為一種非常重要的國家權力必須通過專業、獨立等專屬性，以獲得足夠的空間來按照自身的權力邏輯正常運作。我國的行政權是一個傳統的強勢權力，常常干預其他權力，行政權對司法權有很大的影響，司法獨立在這樣的情況下就成為一句空話［11］。同時，我們注意到，長期以來，刑事司法權受到行政權的強大掣肘。在廣義的行政權體系中，政法委、司法局等不僅僅承擔著司法行政事務，事實上在很大程度上影響著司法權的實際運行。刑事司法權的配置進一步決定了刑事訴訟的結構安排。刑事訴訟程序是司法權與訴訟權利之間的博弈的直接反映。在我國現有的刑事司法訴訟程序中，司法參與人的權利受到壓制，司法權過于強勢，從而無法形成一個標準的三角結構的對抗模式，與現代訴訟模式相左，是刑事訴訟程序的最大的癥結之所在。因此，刑事訴訟程序的治理過程首要任務就是刑事司法權的合理配置，確保司法的獨立性，進而形成一種合理的訴訟結構。
2.刑事司法組織的優化是司法權配置的延伸性治理范疇。刑事司法組織的設置及其運行的制度性安排是刑事司法權配置在司法專門機關的落實及配套支持的過程，是司法權配置的延伸性治理范疇。一個國家的刑事司法組織機構的健全、合理程度，直接關系到法律能否得到良好實現。在我國的刑事司法組織運行中，司法組織行政化的問題突出，如何去行政化，急需反思與解決。司法行政化表現為：一、司法人員兼理司法行政權。在司法實務中，專業的司法人員還必須行使司法行政權，這顯然是很不效益的，在我國目前的司法資源嚴重緊張的背景下顯得尤其突出。二、司法組織的行政化。我國的司法組織的設置及其運行均是按照行政機關的模式來建構和運行的，即司法組織設置的行政化、司法人員管理的行政化。加之我國法院和檢察院的設置是按照行政區劃而逐級設置，司法人員一般都是在本行政轄區內產生，催生了司法的地方化。司法人員難以擺脫人際關系等社會因素的影響。“社會生活中的法官與常人有著相同的生活需求，但司法公正則要求法官應當與一般社會、尤其是其所在社區保持適度的分離?！保?2］檢察官亦如此。司法人員管理的行政化在司法實踐中則更為明顯。在法院和檢察院內部均是按照行政模式，形成了從“員”到“長”的權力等級體系和行政級別，并以此確定司法人員各種待遇和權力行使的位階體制。在這種模式下，司法程序的啟動、運行及其終結均以行政式的命令一以貫之，幾乎就是行政模式的翻版。司法的行政化事實上嚴重侵害了司法的獨立性，因而也難以保證司法組織嚴格按照刑事司法程序行事。
3.刑事司法參與人權益最大化是刑事訴訟公共治理的目的性范疇。刑事訴訟中國家對司法參與人的權益的保護程度，折射出國家對待刑事司法的態度。在“司法為民”的理念下，彰顯“以人為本”的精神，凸顯保障公民權利的重要地位，實現司法參與人的權益的最大化和最優化成為必然趨勢。刑事訴訟也應當是以實現國家利益和刑事司法參與人的利益的最大化為原則。該原則又包含著三個按次序適用的層次：(1)全面有利原則。刑事訴訟全面保障國家、刑事司法參與人的利益的最大化。（2）司法參與人利益 優先原則。在國家利益與刑事司法參與人利益沖突時，刑事司法參與人利益優先。（3）弱者優先原則。在司法參與者利益沖突時，弱者利益優先，充分體現刑事司法中的人性關懷。在對司法參與人的利益的最大化保護時，我們不可避免地涉及到國家責任問題。在刑事訴訟公共治理的語境下，國家責任是指國家對有過錯的司法參與人的一種寬容，并承擔對無法通過司法救濟擺脫困難境地的受害司法參與人的救助責任兩個方面。前者主要是指對犯罪人的寬恕，國家對刑事犯罪的理念從打擊犯罪的報應型司法嬗變為寬恕犯罪人的恢復性司法，幫助犯罪人重返社會；而后者則主要是指被害人的國家補償制度，以公共基金方式支付金錢的方式補償犯罪被害人的制度，又稱犯罪被害人救濟制度。
4.刑事司法程序安定性與救濟性的合一是刑事訴訟公共治理的司法公信力范疇。“正義的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律對立的一面?！保?3］在刑事司法的語境下，刑事司法程序的安定性應當是指刑事司法程序本身應當具有穩定性、確定性，刑事訴訟程序過程有序、不可逆性，依據刑事司法程序獲得的司法裁判結果具有既定力。刑事司法程序的救濟性則是指當依據刑事司法程序獲得的司法結果顯然違背社會正義時應當采取救濟措施的屬性?？ǘ嘧舸蠓ü僦赋觯骸拔艺J為，只要是經過恰當的經驗檢驗之后發現一個法律規則與正義感不一致或者是與社會福利不一致，就應較少遲疑地公開宣布這一點并完全放棄該規則?！保?4］刑事司法程序的安定性和救濟性在本質上都是為了最大程度上保障公民權利，其在司法結果的評價上表現為法律效果與社會效果的高度一致性，最終贏得普遍性司法公信力。刑事司法程序的安定是對所有司法參與人的平等廣泛保護，更側重于實現程序結果的法律效果；而刑事司法程序的救濟性則是對不能實現社會正義的司法程序的修正，更多的是側重實現程序結果的社會效果。刑事訴訟的公共治理中，保障程序的安定是主要手段，而程序的救濟則是補充手段，即進行刑事司法程序的救濟是有限制的。我們認為，其底線是不能犧牲一部分人的權利來實現對另一部分人的關懷。
（二）刑事訴訟公共治理的方式
刑事訴訟公共治理是對刑事訴訟活動所進行的動態治理過程，由此形成不同的治理手段和方式。從過程性和動態性出發，現代刑事訴訟治理總要轉化為規制與制度，也即應進一步完善刑事訴訟程序規范和刑事訴訟程序政策。
1.完善刑事訴訟程序規范。對刑事訴訟程序進行規范，是控制刑事訴訟活動過程的基本要求。首先，從內容上完善刑事訴訟程序規范。刑事訴訟的程序治理根據刑事訴訟的五個階段：立案階段、偵查階段、審查階段、審判階段和執行階段分別進行程序治理。其中偵查階段和審判階段的程序治理是重點和核心。在偵查階段的程序治理的關鍵點在于對偵查權的程序控制。偵查權本身并不是一種司法權，而是行政權，只有在刑事司法程序控制下和司法機關的指導下進行的偵查行為才是一種刑事訴訟行為。由于偵查活動的特殊性，往往具有一定的非公開性，那么使得偵查活動可能在一種缺乏監督之下進行，那么對公民的權益的保護是存在很大的隱患的。那么在此階段的程序治理的重點就是加強偵查程序的規范性、明確性、可監督性，也是司法權設置的具體落實過程。在審判階段的程序治理的重點就是對公訴權和審判權的制約和規范。在審判程序中，國家公權力過于強勢的直接結果就是公民個體權利的弱勢，進而刑事訴訟結構向公權力傾斜而無法形成一種三角結構的對抗模式。其次，要加快推進我國《刑事訴訟法》及其配套法律、法規及其規范性文件的修訂和制定工作，促進整個刑事訴訟程序規范體系的完整、合理。
2.完善刑事訴訟程序政策。通過司法政策控制刑事訴訟活動，是現代公共政策的司法表現和延伸。我國傳統的刑事訴訟活動，要么因過于追求規范而陷入程序呆滯，要么因過于追求控制而陷入程序虛無，教訓無不深刻慘痛。把公共政策理論及其操作實踐引入刑事訴訟并據此進行公共治理，具有充分的基礎和條件。完善刑事訴訟程序政策，可優先考慮：第一，明確司法公共政策的法律地位。長期以來，刑事訴訟的司法政策的法律地位不明確，導致司法公共政策難以發揮應有的作用。據此，應明確制定和公共司法政策指南，落實相應的法律效力。第二，創新司法公共政策的內容。在現代刑事訴訟中，應把人本主義司法政策明確植入刑事司法活動之中，推行恢復性司法和明確有利被告原則；把國家責任主義政策落實在司法活動中，完善國家救助機制；把公共義務原則落實到司法活動之中，制定社會公共救助機制和公共恢復機制；把“以和為貴”的傳統文化植入司法活動，完善刑事和解制度，建立社會“和諧基金”。第三，培育司法公共政策的公眾意識。公眾的公共政策素養的高低，決定了司法公共政策的可接受程度以及接受過程的時間長短，同時，其對程序政策的發展也有著積極的推動作用。第四，對替代性制度（非正式制度）安排的必要尊重。社會中的習慣、道德、慣例、風俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，構成了法律制度之外的一種替代性制度。應該看到，公共政策與替代性制度互不矛盾，相反，兩者可以相互催發、促進。
［參 考 文 獻］
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中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）01-065-01
一、刑事訴訟中的扭送概述
（一）扭送的概念和特征
我國新《刑事訴訟法》第82條的規定，所謂扭送是指公民將具有法律規定情形的人立即送往公、檢、法機關進行處理的行為。扭送是法律賦予公民在緊急情況下同犯罪作斗爭的一項權利。它具有如下的特征：
1.主體具有廣泛性
根據法律規定，任何公民都可以將具有法定情形的人進行扭送。也就是說，扭送是法律賦予每一個公民的權利，有利于維護社會的安定，保障國家、社會以及個人的合法權益。
2.對象具有特定性
刑事訴訟法嚴格規定了扭送的四類對象：現行犯罪的、被通緝的、越獄的以及正在被追捕的。這就要求公民在行使此項權利時必須嚴格按照規定，只能針對上述四類對象，而不能隨意擴大范圍。
3.行為具有強制性
從“扭送”的詞義就可以推斷出“扭”是“送”的方式，帶有強制將其交給公安司法機關的性質。雖然扭送并不同于強制措施的強迫性，但公民只有把扭送對象控制住才能將其送往公安司法機關。當然，扭送的強制性也是有限度的，要保障扭送對象的權益不受傷害。
4.活動具有緊迫性
法律明確規定，公民對具有法定情形的人應是“立即”扭送至公安司法機關的。除去不以公民的意志為轉移的客觀原因和完成扭送必需的合理原因外，公民進行扭送必須立即連續的完成。
（二）扭送的性質
在刑事訴訟法中，扭送被規定在“強制措施”一章，很容易讓人認為扭送屬于強制措施的一種。通過強制措施的定義我們知道，有權適用強制措施的主體只有公安機關、人民檢察院和人民法院。因此，扭送并不是職權行為，實質上是法律賦予公民同犯罪行為作斗爭的一項權利。即使扭送具有一定的強制性，但也不應當將其歸于強制措施。把扭送規定在強制措施的章節中，在法理上說不通，在實踐中也會導致對扭送性質的誤讀。
二、刑事訴訟中的扭送在實踐中存在的問題
（一）公民如何確定扭送對象
刑事訴訟法中規定了四種扭送對象，包括現行犯、通緝犯、越獄犯以及正被追捕的，作為扭送主體的公民如何確定能否可以扭送是實踐當中存在的嚴重問題。對正在犯罪或者在犯罪后及時被發現的很好確定，但對后面的三種情形如何判斷，這恐怕很難辨別。比如如何識別某人是否屬于越獄逃跑的或正在被追捕的，需要對比哪些特征，懷疑到何種程度才能扭送，這就需要民眾法律素養的普遍提高才能完成的。
（二）對被扭送人合法權益的保障不夠
扭送的對象都是有犯罪行為的人，人們在實施扭送的過程中會出現各種問題，比如錯誤扭送以及在扭送過程中侵犯被扭送人的合法權益等問題。對于錯誤扭送，公民主觀上是好的，司法機關不能打擊群眾與違法犯罪行為作斗爭的積極性，因此也就不了了之；而在扭送過程中，由于公民比較氣憤，會做出一些過激的行為，比如毆打、侮辱被扭送人等。而一般只要不出現嚴重后果，公安司法機關也會聽之任之，這就使得被扭送人的合法權益得不到很好的保障。
（三）關于扭送主體權利的損害與救濟
公民在運用扭送這一權利與違法犯罪行為作斗爭的過程中，公民的合法權益甚至生命都可能會受到侵害。比如，扭送對象在公民的扭送過程中進行反抗，會使公民的身體健康甚至生命受到傷害，亦或是扭送對象在接受處理后可能會對扭送的公民進行報復等。這些問題得不到解決一方面會打擊公民同違法犯罪行為作斗爭的熱情，同時也會助長違法犯罪分子的猖獗。
三、對扭送中存在問題的完善建議
（一）對扭送進行明確的規范和界定
首先應當明確扭送不是一種強制措施，在刑事訴訟法將其規定在“立案”中較為合適，因為在實踐中，公民的扭送是立案材料的主要來源之一，公安司法機關經過一系列的偵查措施對被扭送人進行審查，當確定存在犯罪事實時才能立案；其次，法律還應當對扭送的使用條件進行明確：現行犯扭送，要扭送人親眼所見；對通緝的、越獄的、正在被追捕的，應有確切的消息來源，例如通緝令、懸賞通告等，減少扭送過程中的隨意性。
（二）保障扭送對象的合法權益
針對扭送對象合法權益受到侵害的情況，應當規定相應的救濟措施：對于錯誤扭送的，扭送對象可以進行申辯，由公安司法機關出具證明文件及時澄清，保證其名譽不受損害；扭送主體存在過錯造成侵權時，扭送對象可以要求扭送主體賠償其損失；公安司法機關存在過錯，處理錯誤的，扭送對象可以要求國家賠償。
（三）對扭送主體權利的保障與救濟
當扭送主體在實施扭送時受到人身傷害或扭送后受到打擊報復的，應完善各項保障和救濟制度。首先，應當規定全面的保障制度，確保扭送主體在實施扭送過程中不受傷害，將受到的傷害的可能性減至最低。對扭送主體受的傷害做到有所醫、有所賠、有所保；其次，法律應當明確扭送主體具有補償請求的權利，即對被扭送對象侵害的人的必要費用的償還請求權，對扭送對象的損害賠償請求權等。
參考文獻：
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