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由于保險合同是一種高度格式化和專業化的合同,在訂立和履行過程中,經常發生因投保、續保、理賠而發生糾紛。傳統的糾紛解決方式主要是訴訟和仲裁。但是這兩種保險合同糾紛處理方式也具有不可避免的缺陷:
首先,糾紛處理費用高,很多小額保險合同糾紛的保險人考慮到成本與效益的比例關系,不得不放棄應有權益。
其次,糾紛處理時間長。被保險人經常在漫長的訴訟和仲裁程序面前望而卻步,放棄了維權的努力。
再次,糾紛處理專業性差。從實際情況看,部分法官和仲裁員保險知識普遍比較薄弱,案件的質量難以保證。
最后,執行有難度。某些保險公司雖然一審敗訴,但為了迫使被保險人對一審判決作出讓步,有意提起二審,以合法形式拖延履行賠付義務,甚至在判決生效后也不積極履行判決書,迫使被保險人交納申請執行費。
伴隨著我國加入時間貿易組織后保險業的快速發展,尤其在《國務院關于保險業改革發展的若干意見》(國發〔2006〕23號)后,建立一種新型的保險合同糾紛快速處理機制成為保險業發展十分急迫的任務。
1保險合同糾紛快速處理機制相關的五種模式
上海模式。依據《人民調解工作若干規定》設立人民調解委員會解決保險合同糾紛?？梢娚虾ＤＪ皆诜缮蠎獨w屬人們調解制度范疇。
甘肅模式。由于采用了設立仲裁委員會分會的形式,所以法律程序上應歸屬于仲裁范疇。
安徽模式、山東模式各有特色,但均未明確歸屬的法律制度范疇。
中國保險監督管理委員會推薦模式。在保監會推薦模式中,并沒有明確規定糾紛快速處理機制應采用哪種法律模式,但在“處理機制的運行模式”部分規定“結合我國保險業的實際,調處機構采用調解模式……此外,為提高處理機制的效率,有條件的地區可以采用調解與裁決相結合的模式處理保險合同糾紛?！?/p>
以上五種模式的關系。前四種均為省級保險行業協會制定,第五種模式,制定主體雖然是中國保險監督管理委員會,但在該文件已明確其性質為“指導意見”所以,這五種模式相互平行,沒有效力等級區分。
糾紛解決是廣義的司法制度組成部分。保監會通知不具有立法效力,各地保險行業協會在沒有法律規定的前提下,僅僅依據通知建立新的就糾紛解決機制,不但難以與現有制度銜接,也破壞了司法制度的統一性。
2保險合同糾紛快速處理機制若干制度評析
2.1保險合同糾紛快速處理機構和人員
(1)保監會模式。規定“可以在保險行業協會成立調解處理機構(以下簡稱“調處機構”)”。在具體案件的調處過程中,“被保險人對調處人員有選擇權。涉案保險公司的員工應當回避”
(2)甘肅模式。設立的仲裁委員會分會,實際是仲裁機構的組成部分,但是聘請了若干保險業工作人員作為仲裁員。
(3)上海模式。①調解委員會置備有調解員名冊,供爭議各方查閱。②調解人員的選定基本上參照了《中華人民共和國仲裁法》的規定。
(4)安徽模式。①裁決員在主裁人領導下,負責具體裁決和調解工作,并實行回避制度。②裁決可以采用裁決員或者裁決組的形式。但對裁決組的人數未作規定。
(5)山東模式。①糾紛調解工作由本會辦公室從本會成員中指定調解員組成調解小組進行。②調解糾紛涉及調解員任職保險公司的、調解員與申請人有親屬關系或利害關系的、調解員任職的律師事務所內有人受聘于當事保險公司的,該調解員回避。
綜合以上情況,有幾點重要問題的對比:
1)是否需要采取合議方式處理糾紛。從以上模式看,有的沒有規定,有的規定必須采取合議方式,有的提供了合議和獨任兩種模式供實踐中選擇。采取獨任方式更有利于時限該制度的設立目的,采用合議制容易失去快速處理機制的優勢。
2)回避范圍問題。而保險合同糾紛快速處理機制的處理結果,無論是調解還是裁決,均對被保險人一方沒有強制約束力,被保險人一方可以繼續采取其他方式維權。所以,當調處人員與爭議的保險合同沒有直接厲害關系的時候,可以不回避,這也切合我國保險業從業人員流動較大的現實。
2.2案件處理時限
(1)保監會模式。調處工作應當自立案之日起20日內結案,經爭議各方同意,可以適當延長,但最長不得超過10日。
(2)甘肅模式。依據仲裁法律法規和仲裁規則。
(3)上海模式。調解工作應當自立案之日起三十日內結案。
(4)安徽模式。對于裁決糾紛,裁決員或裁決組原則上應當在收到有關材料之日起五個工作日內裁決完畢。
(5)山東規則。調解糾紛應自受理立案后30個工作日內完成。
2.3案件處理經費:保險行業協會是社會團體,處理合同糾紛不是法律賦予的職責,國家沒有撥款,因此決定這項制度存續的關鍵問題之一是經費問題。
(1)保監會周延禮主席在回答網友提問時表示“原則上我們不提倡收取被保險人的調解費用,但對保險公司一方,各地區可以根據具體情況來討論是否收取費用”
(2)上海模式。調解員因調解而可能發生的費用,由爭議各方在調解意向書中約定分擔和墊付的比例。
(3)安徽模式。規定了經費的來源包括“保險行業協會劃撥的費用”“參加裁決機制的會員公司交納的費用?！薄捌渌戏ㄊ杖?如咨詢費等)?！?/p>
(4)山東模式?！罢{解糾紛不向申請人收取任何費用?！蓖瑫r,保險公司在《保險索賠糾紛調解承諾書》中承諾“同意承擔調解委員會開展工作所發生的費用?！?/p>
保險行業協會的性質是“行業自律組織”,不是經營主體,其收費除了會費以外,應當具有合法的理由和依據。在上海模式中,采取的是人民調解委員會制,而按照國務院《人民調解委員會組織條例》第十一條“人民調解委員會調解民間糾紛不收費”。這就使上海模式下,保險同業工會調解收費涉嫌違反法律法規。
3幾點建議
在當前保險市場誠信問題突出的情況下,建立一套科學合理的合同糾紛解決機制是保險機構和保險監管者需要共同面對的復雜艱巨任務。筆者認為,建立該制度必須從根本上把握以下幾個關鍵法律問題:
從宏觀上,將保險合同糾紛快速處理機制置身于我國司法體系之中,成為其有機組成部分,照搬國外模式往往脫離中國司法體制的現狀,造成目前保險合同糾紛快速處理機制不能適應中國實際,缺乏生命力,甚至在很多省市根本無法開展或開展后形同虛設的現狀。這種脫離中國實際的做法表現為以下幾個方面:
一是有的保險合同糾紛快速解決機制定位不清。有的試點地區將其定位為仲裁機構;有的試點地區將其定位為人民調解制度,但在具體規定上又違反了人民調解制度具體規定;還有很多地區根本沒有定位,在機制設立的文件中以保監會通知為根據,缺乏牢固的制度根基。
二是現有的探索還不能取得保險公司的信任。保險公司普遍對糾紛處理機制抱有戒備。1.試點規定不利于保險公司。大部分規定無論勝負,均由保險公司承擔費用。2.訴訟和仲裁可以約束雙方當事人,而保險合同糾紛快速處理機制下作出的處理僅僅約束保險公司一方,保險公司在處理后不得再通過訴訟仲裁尋求保護,被保險人則可以不受約束,即可以選擇接受該處理結果,也可以反悔并通過訴訟仲裁獲得更多利益。3.“強制裁決”涉嫌違法。國務院《人民調解委員會組織條例》、司法部《人民調解工作若干規定》中均強調了人民調解需要遵循自愿原則,當事人不接受調解的,不可以強行調解,調解協議應當雙方自愿,不可以強制裁決。
三是被保險人也對這種機制充滿了懷疑:1.處理糾紛的人員大部分都是各保險公司的在職和退休工作人員,其公正性受到懷疑。2.部分保險公司不參加保險合同糾紛快速處理機制,這些公司的被保險人不能獲得快速處理機制的保護。
為了獲得雙方信任,必須公平合理設定雙方權利義務。傷害任何一方基本權利和不公平待遇都會使這種實踐喪失生命力。
筆者建議:
第一:在收費問題上,如果將機制定位為人民調解制度,則不應當收費;如果將制度定位為仲裁制度,則按照相關規定收費。
第二:在處理機制上,充分利用人民調解機制的制度資源建立保險合同糾紛快速處理機制,避免在探索中失去制度根基。
第三:充分尊重合同雙方意見,取消強制裁決和剝奪一方訴訟權的規定,只有在雙贏的前提下,才能充分體現調處機制的優越性。
第四:終止各地區保險合同糾紛快速處理機制的探索,建立全國統一的模式,以適應全國保險統一市場的要求。
參考文獻
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[2]左為民,李玉福.中國司法制度.中國政法大學出版社,2002年版
[3]中國保險監督管理委員會.2007中國保險市場年報,2008年版
不產生法律效力的合同為無效合同。原《經濟合同法》第七條規定了合同無效的幾個條件：（一）違反法律和行政法規的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經濟合同。經濟合同被確認無效后，當事人依據合同所取得的財產應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。因無效合同所取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
房地產合同是眾類合同中性質較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經濟合同法》、新《合同法》等的規定，所訂立的合同還應當到有關土地管理部門、房產管理部門辦理相關的批準、登記等手續，合同方能產生法律效力。作為海南特區來說也不例外。但是前些年海南房地產由于盲目開發、缺乏預見和規劃，使房地產市場發展過熱、過快，加之當時有關這方面的法律法規不健全，出臺滯后，造成海南房地產市場混亂，經濟活動無章可循，直至1995年1月1日《中華人民共和國房地產管理法》開始施行，這種現象才逐漸得以緩和，海南房地產市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產開發經營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產開發經營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉型、過流階段，一些房地產開發經營活動和涉及房地產方面的其他活動仍然是不甚規范，法律法規在實際適用中存在沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關鍵在于如何認定因房地產開發經營或涉及房地產活動而訂立的合同的效力。筆者認為，對《房地產管理法》施行之前和這之后當事人訂立的合同，應當根據特定的經濟環境和現實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準確、合法、合理的認定，以便更好地解決現存的房地產糾紛。
在此，筆者想首先介紹一個典型案件來具體分析房地產合同的效力，即原告海南省工業廳被告中華人民共和國建設部、中國房地產開發海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業廳與被告中國房地產開發海南公司、建設部海南咨詢服務中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于?？谑忻郎岷娱_發區白龍南路的宿舍樓一幢轉讓給原告，房屋為框架結構64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余額在工程竣工驗收交付使用一個月內付清。在原告付清房產轉讓款后五日內，雙方到房產管理部門辦理房屋產權過戶手續，費用按國家有關規定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設部海南咨詢服務中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產開發海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現均已裝修入戶居住使用達四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產的過戶手續，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權屬于建設部海南咨詢服務中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續，經原?？谑袊辆峙鷾视糜诮ㄔO綜合服務大樓，作為城市規劃、建設技術、房地產方面咨詢業務場所。建設部海南咨詢服務中心系中華人民共和國建設部于1988年7月27日在海南設立的，其經營范圍是開展城市規劃、建設技術、房地產方面的咨詢業務；1992年該中心因歇業被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內容有幾個方面是不合法的，首先主體上建設部海南咨詢服務中心不具備房地產開發經營資格，無權訂立房屋預售合同；第二、該合同的標的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設部海南咨詢服務中心未依照《劃撥土地使用權管理暫行辦法》的有關規定，辦理土地使用權出讓手續并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準的用途是建設綜合服務大樓，非住宅商業用地，而建設部海南咨詢服務中心未經批準即擅自更改土地用途進行商品房開發和經營；第四、合同在訂立時，所建房屋也未達到當時法律法規規定的預售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經濟合同法》有關合同生效的規定，以及違反土地使用權管理的有關辦法，完全符合認定無效合同的條件，本應當認定為是無效合同，按無效的合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達四年之久，如按無效合同來處理-返還房產給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴重的損害，而且也將嚴重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認定合同有效來判決，并經終審維護結案，筆者認為這樣處理是完全符合立法本意的，也達到了應有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產開發經營案件中存在的連鎖關系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發商與第一手買受方之間的關系，而且還要充分考慮以標的物為焦點的一連串的合同關系，因為以買賣關系牽頭的一連串的合同關系層層相扣的，其中兼雜有抵押關系、租賃關系、合作關系等等，若處理不當，將會引起惡性循環。故結合此典型案例，筆者認為在認定合同效力時應遵循以下幾個原則：
（一）遵循立法本意，維護社會穩定原則
我國制定的原《經濟合同法》第一條規定：為保障社會主義市場經濟的健康發展，保護經濟合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。1999年制定的統一《合同法》的第一條規定：為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法?！皬纳鲜龇梢幎ㄎ覀兛煽闯?，無論是以前的《經濟合同法》還是現在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，最終促進社會主義現代化建設。法律是發展和進步的保障，而穩定是一切社會發展和進步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進一步向前發展共同促進社會主義現代化建設。作為執法機關，我們的目的也就是為社會發展和進步掃清障礙，我們的任務是化解社會的矛盾，調和不利因素，所以執法機關審案判案應該通透法律的立法本意，以穩定大局為本。
當前我國社會經濟發展的速度較快，各類經濟關系也紛呈復雜，最近中國又面臨加入WTO，經驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規存在不甚完善和出臺滯后的現象，使法律本身和現實狀況存在差異和予盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確訂無效是無疑的，但是一旦確認合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。
具體來說筆者認為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內部集體的利益、買斷產權的、具有連鎖關系的房地產開發經營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉讓、報建、規劃方面的手續欠缺或不全，而依據省政府、市政府的根據經濟狀況制定的規定，可以補辦、補全這些手續的，有關的合同應該認定有效，按有效合同來處理，依據各方過錯，承擔相應的違約責任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規定，承擔違約責任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結合上述案例，被告沒有為原告方辦妥房產證，違反了合同約定，補辦手續就是采取違約責任中規定的補救措施的一個內容，這就可以反過來說明手續的欠缺并不必然導致合同的無效，因為法律在作強制性規定的同時，是允許采取補救措施的。
第二、對于不涉及眾多散戶或內部職工利益的案件，如前，假設原、被告在訂立合同后，原告海南省工業廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產權的情況，筆者認為可以認定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權人行使所有權，承租人依法可以繼續承租，抵押也只是擔保的一種方式，并不必然導致抵押物的產權轉移，而且抵押權人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負面影響，而且作無效無理，在返還財產上也是實際可行的。
（二）保護善意相對人、善意第三人的合法權益原則
我國的法律、行政法規在立法上除了規定制訂法規的目的是維護社會經濟秩序外，還著重強調了要保護當事人的合法權益，這在過去的《經濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現，比如新的《合同法》的第四十九條就規定：行為人沒有權、超越權或權終止后以被名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效；第五十條也規定：法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。故筆者認為在處理房地產開發經濟糾紛時應與立法原則一致，也應該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益，準確認定合同效力。下面筆者從房地產糾紛的幾個類型來具體闡述。
第一、房地產轉讓糾紛
房地產轉讓糾紛是房地產糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預售時，或者未領取預售許可證，或者未按規定投入工程開發建設總投資的百分之二十五以上，或者根本未領取土地使用權證等等。一般來說如果買方已經入住，并已支付大部分房款，有關欠缺的手續可以補辦的，應維護買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應認定合同有效，按有效合同處理。如果預售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關手續、發展商亦不愿意承擔責任等情況，可按無效合同來處理。
其次，由于行政機關或發展商的原因未能及時辦理房產證，第一方買受人在未取得房產證之前又再次轉讓的情況；假如第一手賣受人已明示或此后買受人已明知這一情況以該理由主張合同無效的，不應當支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應當知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產權證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產權，其利益應該受到保護。
如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經入住，開發商有能力辦理房產證的，合同可確認有效；如開發商無能力辦理房產證的，則確認合同無效，按無效合同處理。當然在確認合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔。
第二、房屋租賃糾紛
在海南經濟特區，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認定主要爭議在出租方和承租方是否到房產管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續。1995年建設部《城市房屋租賃管理辦法》第13條規定：“房屋租賃實行登記備案制度?！钡?7條規定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的賃證?！痹谠撧k法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續至《辦法》后，而依照省內的規定可以補辦的，依此訂立的合同應認定有效，以保護各方的利益，但應責令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應依法辦理備案登記。但是不可否認，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當事人均認可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應認定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應責令補辦手續。
對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護，對于出租人實際產生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償的，這樣就可避免一方當事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
第三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應辦理抵押登記手續。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發生于“先已預售，后又抵押”或“先已抵押，后又預售、轉售”的情況。一般認為如果抵押已辦理了他項權利登記而預售未預售登記，買受方沒有支付大部分房款未入住等情況，應保護抵押權人的權利，認定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權利登記，但是預購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉售且也基本付清房款的，應認定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責任，且如認定合同無效，在返還財產上也難以執行，所以在這種情況下，應著重保護購房者的利益，而且這種做法與前述維護社會穩定的原則是一致的。
第四、房屋建筑質量糾紛
房屋建筑質量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認為有關房屋質量問題并不能影響合同效力的認定，一般認為此問題產生于有效合同基礎上，只是影響到合同的繼續履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質量是出售方的義務，買受方通常沒有審查房屋質量的能力和責任，故此類糾紛著重保護買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當然所謂房屋質量上的瑕疵應有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經濟合同法》第7條第2款規定：“無效的經濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規定：“經濟合同被確認無效后，當事人依據該合同所取得的財產，應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任?！苯y一的《合同法》第56條規定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力?！钡?8條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價被償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！?/p>
以上是法律對無效合同處理的規定，無效的房地產開發經營合同也應按上述規定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是一返還財產或折價賠償；二賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并非不需承擔法律后果，具體處理上，筆者認為在上述前提下，也應遵循幾點。
（一）公平原則
房地產開發經營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產開發經營的無效合同的處理中，也應貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規定，租賃關系無效，承租方將房屋交還出租方，并且有過錯的出租方仍應賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認為像有類似的情況，仍應考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理租金的確定可通過估價部門進行評估。因建筑質量引起的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認無效后，出售方應賠償買受方的損失，但同時也應考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認方式給予合理的使用補償。
2006年4月，浙江三鼎建設集團有限公司（下稱三鼎公司）承建了柳州望泰房地產開發有限公司（下稱望泰公司）在廣西柳州的一處建筑工程。
雙方的法定代表人原系朋友，合作意愿很快達成。
2006年4月30日雙方先簽訂了該工程的《補充協議》，該時間早于2006年12月25日簽訂的備案《施工合同》八個月。
其間，三鼎公司向望泰公司交納了500萬元的工程保證金，并提前開展相關的工作。
此時，望泰公司還未進行招投標程序。雙方約定待正式招投標、施工圖紙出來之后，再按照新的備案合同來執行。按照行業規定，也應以備案合同為準。
8個月后，望泰公司進行了招投標。此時，建筑材料和人工費用大幅上漲，雙方同意調整合同價款、工期等內容，并對權利義務作了新的約定。雙方于2006年12月25日按照正常招投標程序，簽訂了《施工合同》，按照相關政府部門的要求進行了備案，并且在備案的《施工合同》上明確注明“無補充協議”。
兩年后，工程進行了竣工驗收。
然而，雙方就結算依據問題產生了糾紛：三鼎公司要求按照備案的《施工合同》，而望泰公司則堅持按照《補充協議》進行結算。
為此雙方對簿公堂。柳州市中院一審支持了望泰公司。
三鼎公司的律師認為，法院在審查補充協議是否有效時，應當參看補充協議是否改變了原合同的“實質性內容”——主要指合同價款，也包括工期和質量標準是否一致。價款變更相對于中標合同總價款變化比例較大，導致雙方當事人利益失衡的情況，有關工期、收取保證金等的約定更是嚴重違反了建筑業的相關法律規定，應當認定《補充協議》無效。
并且，本案的補充協議與《工程施工合同》的結算差價非常大，按照一審的鑒定報告二者相差1100萬元之多。補充協議約定的取費、結算、分包、讓利、違約責任等內容，也與《施工合同》不同，完全改變了雙方施工合同的重要條款，導致了利益失衡，對雙方的基本權利義務作了顛覆性的改變，對三鼎公司基本權利和義務造成了重大影響。
在審理期間，雙方還就補充協議簽訂的時間爭議不斷。
按照常理，補充協議應該是在主合同簽訂之后，三鼎公司之所以要在在主合同簽訂前8個月時與望泰公司簽訂違背常理的補充協議，是因為著急拿到施工工程。
在一審期間，望泰公司說，補充協議在《施工合同》之后簽訂；而在廣西高院二審期間，又說補充協議的簽訂時間與備案合同的簽訂的時間是同一天。
柳州發改委《通知》效力大于最高法的司法解釋？
最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（自2005年1月1日起施行）二十一條明確規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。
一審法院在適用法律上認為，根據“柳州市發改委曾頒發《關于柳州市市區內工程建設項目招投標項目管理有關問題的通知》（下稱該通知），明確發包方式由投資者自行決定。本案爭議的建設工程不宜界定為法律、行政法規規定必須進行招標的工程，不適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定”。
三鼎公司的律師認為，柳州市政府尚不具備立法的權力，其下屬的發改委下發的通知更不屬于地方規章。然而，該《通知》卻被一審法院當作審理判決本案的法律依據。
退一步講，即使按照望泰公司提交的該《通知》內容執行，也只是說明投資者可以自行決定是否采取招投標方式，但并不是說建筑施工合同可以不備案。因此沒有備案的補充協議一樣不能代替備案的《施工合同》。
一審法院就本案的工程合同糾紛向柳州市住房和城鄉建設委員會進行了咨詢，該委員會在2012年7月4日作出答復：“該工程是邀請招標方式進行的，屬于我國招投標法調整的范圍；本案備案的合同是屬于中標的合同，程序合法，如果雙方簽訂的補充協議原則上沒有改變原合同的實質內容，并有合理、客觀的理由，且沒有違反國家、地方相關法律法規的，應予以認可，對是否使用司法解釋的21條由法院考慮。”該答復法院并未采信。
但是，一審法院卻采用了該答復的附件即柳州市房地產業協會《關于建設工程施工合同糾紛中補充協議有效性的行業意見書》，其稱補充協議符合法律規定：“是《工程施工合同》不可缺少的組成部分……補充協議確實是雙方經過協商對合同的變更，而不是另行簽訂施工合同”。
三鼎公司的律師認為，望泰公司是柳州的地方企業。而三鼎公司是浙江的企業，該協會出具的意見書完全帶有地方保護特色，明顯偏袒一方。
備受質疑的工程造價鑒定報告
三鼎公司律師認為，一審法院依照桂眾造價[2011]1421號工程造價鑒定報告（下稱《鑒定報告》）認定了本案的工程造價，但該鑒定報告既違反了法定的鑒定程序，又違反了基本的常識，內容不當，不能作為定案依據。
《司法鑒定程序通則》第十九條規定：“司法鑒定機構對同一鑒定事項，應當指定或者選擇二名司法鑒定人共同進行鑒定；對疑難、復雜或者特殊的鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定。”第三十五條規定：“司法鑒定文書應當由司法鑒定人簽名或者蓋章。多人參加司法鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。司法鑒定文書應當加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章。”
但本案的《鑒定報告》的鑒定人員只有一名造價工程師，而且在《鑒定報告》的最后一頁只有這名工程師的蓋章，沒有其本人簽字，不符合《司法鑒定程序通則》關于最少司法鑒定人數等的規定。因此，該《鑒定報告》違反了法定的鑒定程序，應重新進行鑒定。
《鑒定報告》鑒定該工程的建筑面積為52263平方米，鑒定結果為：土建及安裝工程合計，按補充協議價為30945189.07元，扣除工程逾期罰金的情況后總價為25015189.07，（即土建造價為每平方米478元左右）；按《施工合同》價為36004672.02元。（即土建造價為每平方米689元左右）。
該鑒定報告鑒定的土建造價單價為每平方米400-700余元之間，這個價格完全背離了一般的建筑常識，在該地域該時間根本不可能建房，何況本訟爭的工程是框架剪力墻結構的高層住宅，還帶地下室，這個造價完全背離了建筑業一般價值規律，違反了基本的建筑常識。
另外，該《鑒定報告》嚴重不公，其根據補充協議和施工合同計算的結果相差1100萬元。所以，望泰公司堅持要求按照補充協議來執行。
建筑工程承包合同是建設單位為發包方，施工企業為承包方，依據基本建設程序，為完成特定建筑安裝工程，協商訂立的明確雙方權利義務關系的協議。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。
（一）建筑工程承包合同的主體資格問題
發包方的主體資格：具有獨立財產，能夠對外獨立承擔民事責任的民事主體都可以成為發包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯營體等。
承包方的主體資格：一是必須具備企業法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業執照和由建設行政主管部門核準的資質等級。依據2001年7月1日起施行的建設部《建筑業企業資質管理規定》第三條的規定，建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件申請資質，經審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。第五條規定，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。第十六條規定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業企業資質證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業企業資質證書》。
（二）如何正確確定訴訟主體
1、建設單位內部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，應以該建設單位為訴訟主體，或應訴。
2、建筑施工企業的分支機構（分公司、工程處、工區、項目經理部、建筑隊等）簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，一般以該分支機構作為訴訟主體，如該分支機構不具有獨立的財產，則應追加該建筑企業為共同訴訟人。
3、借用營業執照、資質證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，或應訴。
4、共同承包或聯合承包的建筑工程項目，產生糾紛后，應以共同承包人為共同訴訟人，或應訴；如共同承包人組成聯營體，且具備法人資格的，則以該聯營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。
5、實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產生糾紛后，總承包人和分包人應作為共同訴訟人，或應訴；如果分包人總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設單位為第三人，視具體案情而定。
6、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。
7、掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人，或應訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人?！保┦┕と藪炜科渌ㄖ┕て髽I，并以被掛靠施工企業名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業不愿的，施工人可作為原告，不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告。
8、因轉包產生的合同糾紛，如發包人，應列轉包人和被轉包人作為共同被告；如因轉包合同產生糾紛，以轉包人和被轉包人為訴訟主體，建設單位列為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，應將其它各方列為第三人。
9、以籌建或臨時機構的名義發包工程，涉訟后，如果該單位已經合法批準成立，應由其作為訴訟主體或應訴；如該單位僅是臨時性的機構，尚未辦理正式審批手續的，或該臨時機構被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進行或應訴。
10、實行承包經營的施工企業，產生糾紛后，如果該企業是法人組織，則由該企業為訴訟主體，或應訴；如果該企業不是法人組織，則列發包人和承包企業為共同當事人，參加訴訟。
11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而由實際承包人承包人的，可不將發包人列為案件的當事人；承包人提出將發包人列為第三人，并對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的，可將發包人列為第三人，當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任；如轉包經發包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發包人為被告。
12、因工程質量引起的糾紛，發包人只承包人，在審理中查明有轉包的，應追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任。
二、如何確認建筑施工合同的效力
（一）確認合同效力的一般原則
1、訂立合同應當遵循的基本原則
根據《民法通則》、《合同法》的規定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權益受法律保護原則、禁止權利濫用原則、協商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應遵循以上基本原則。但在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來認定建筑施工合同的效力，應考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規、部門規章和地方政府規章、規范性文件，不能作為認定合同效力的依據，但建設部《建筑企業資質管理規定》是例外，該規定是強制性的，應按照規定確定施工人的資質。
2、確認合同效力的一般原則
根據《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規定，一般從以下四個方面予以審查：
（1）審查合同主體是否合格；
（2）審查合同內容是否合法；
（3）審查當事人的意思表示是否真實；
（4）審查合同是否履行了法定的審批手續。
同所有的合同一樣，意思表示不真實將導致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。
（二）建筑工程承包合同效力的確認
1、審查發包方與承包方是否具備建設與承包施工資格
發包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農村承包經營戶、公民、個人合伙、聯營體均可對外發包工程；主要審查以上主體是否具備發包條件：（1）發包人發包的工程是否立項；是否取得施工許可證或開工報告（一般民用建筑除外）；（2）發包人是否屬于招標人；（3）發包人是否取得建設工程規劃許可證。
幾種特殊主體對外發包工程的合同效力：
（1）建設單位的內部機構對外發包工程的合同效力。
有兩種情況：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節，可認定合同有效；內部機構既無事先授權又無事后追認的，合同以主體不合格歸于無效。②以內部機構名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準備履行或已開始履行合同的，可認定合同有效；其他情況（法人不知道、反對、不準備履行）認定合同無效；當事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。
（2）臨時機構對外發包工程的合同效力。
審查臨時機構是否是行政機關正式行文成立，有一定的機構、辦公地點、職責的組織，并在授權的范圍內簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同有效。
（3）籌建單位對外發包工程的合同效力。
審查籌建單位是否依法經過核準登記，依法登記的，認定其對外發包有效，未經依法登記或工商登記正在申請之中可以根據實際情況確認。
承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業法人營業執照、是否具有與所承包工程相適應的資質證書（允許低于資質等級承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業執照、資質證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業法人資格且營業執照經過年檢，施工單位要在資質等級許可的范圍內對外承攬工程。跨省、自治區、直轄市承包工程的還要經過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續，行政管理規定不影響民事主體的民事權利能力，未辦跨省施工許可手續的不影響合同有效。
幾種特殊主體承包工程的合同效力：
（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農建工程除外）。
（2）施工單位借用、冒用、盜用營業執照、資質證書承包工程，所簽訂的合同無效。
（3）施工單位超越經營范圍、資質等級承包工程所簽訂的合同無效。
（4）無資質的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。
（5）建筑公司的分支機構對外承包工程，所簽訂的合同無效。
（6）個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農用建筑，符合有關規定的，認定有效。
（7）兩個施工單位聯合共同承包工程的，應按資質等級低的單位的業務許可范圍承包，否則合同無效。
2、審查合同內容是否符合法律規定和產業政策以及是否違反國家利益和社會公共利益
合同內容作為審查合同效力的一個方面，實踐中因合同內容導致合同無效的較少。
（1）審查合同規定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規定的項目是否符合國家產業政策，不符合的無效；（3）合同內容約定帶、墊資施工條款可導致合同的部分無效或無效（對帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內容違反地方性、專門性規定的合同效力確認，應具體審查地方性、專門性規定的效力，主要看該地方性、專門性規定是否與法律法規的禁止性或義務性規定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。
3、審查合同當事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。
4、審查合同是否經過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標投標法》第三條的規定，在我國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。對依法應當招標而未招標的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標投標方式簽訂的，其他合同也應視為有效，如設計變更合同、施工變動合同、附加協議等。又如國務院1988年9月26日《樓堂館所建設管理暫行條例》規定：建設總投資2億元以上的項目，由國家計委提出審查意見報經國務院審批；樓堂館所項目實行“先審計，后建設”的原則。1990年1月5日城鄉建設與環境保護部城建字（1990）4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規，必須符合國家規定和計劃的要求。簽訂計劃外工程項目建設承包合同無效。”
5、審查總分包是否合法。應對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉讓與轉包作出正確的界定
合法總分包的條件：
（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應的資質等級；（3）對外分包須有合同約定或經過發包人（建設單位）許可；（4）對于施工總分包的，建筑工程的主體結構必須由總承包單位來完成；（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉包）。
轉包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規定的職責，將所承包的工程一并轉包給其他單位，對工程不承擔任何經濟、技術、管理責任的行為。轉包合同一律認定無效。在審判實踐中要注意區分合同轉包、倒賣合同與合同轉讓的界限。
倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價轉賣。與轉包的區別主要是當事人的主觀惡意程度。倒賣合同當事人主觀上有牟取暴利目的，轉包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉包的合同價款一般等于或低于合同價款，倒賣的合同價款一般高于合同價款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責任后還可予以一定的刑事處罰。
合同權利義務的轉讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”該條是關于是合同概括轉讓的規定。合同當事人將合同中的權利和義務一并轉讓給第三人的，稱為合同轉讓，理論上稱為合同的概括轉讓。合同轉讓是合同當事人的徹底變更，原有當事人退出合同關系，新的第三人進入合同關系之中。在計劃經濟時期不允許轉讓合同以牟利，因此轉讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會主義市場經濟中，合同轉讓成為市場經濟運行中的重要現象，當事人不僅會因獲取利潤的需要轉讓合同，而且會因經濟因素以外的其他需要轉讓合同，合同轉讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨轉讓合同權利不需要對方當事人的同意，但轉讓合同義務應以對方當事人的同意為要件，僅對轉讓合同中的義務取得對方當事人的同意，并不能發生整體轉讓合同的效果。依該條的規定，合同轉讓為一單獨的法律行為，不能分解為轉讓合同權利加轉讓合同義務，應以全面取得對方當事人的同意為前提要件。合同的權利義務一并轉移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉讓涉及合同權利與合同義務兩方面轉讓，因而應分別適用合同權利轉讓及合同義務轉移的規定。如對前者，僅需通知債務人即可；對后者則需經合同債權人同意。另需注意的是約定的概括轉讓適用的前提是合同為雙務合同。《合同法》第九十條規定了法定合同概括繼受。據該條規定，當事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當事人的合同權利。這種情況屬于當事人主體的聚合。當事人分立，則屬于當事人主體的分化，原則上合同當事人的分立不影響合同權利義務，分立后的各方當事人具有連帶債權債務人的地位，共享權利，共擔義務。債權人可針對一當事人或針對各當事人之全體主張權利，其主張受法律的支持和保護。例外的是，債權人與債務人如就債務的分擔達成一致意見，分立后的各當事人則可擺脫連帶債務人的地位，按雙方協商的分擔數額，按份承擔義務。同樣，債權人分立后，各債權人為連帶債權人，任一債權人可向債務人主張全部債權，除非債權人與債務人就債權的分享達成一致。
（三）建設工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所簽訂的建設工程施工合同無效：
（1）不具有經營建筑活動主體資格的企業或個人；
（2）未按國家規定的程序和批準的投資計劃；
（3）承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；
（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉包給第三人；
（5）建設工程總承包人未經建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包；
（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉包。
2、有下列情形之一，并以被掛靠企業名義簽訂的建設工程合同無效：
（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；
（2）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經驗收合格的，一般不宜認定合同無效。
（3）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。
3、發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規劃許可證、辦理報建手續的“三無”工程建設施工合同，應確認無效；但在合同履行中經有關主管部門審批已不存在“三無”情形或在前已補辦手續的，應確認合同有效。
4、違反《建設工程規劃許可證》的規定，超規模建設所簽訂的建設工程合同經批準可補辦手續，且無違反其他法律規定的，應確認合同有效。
5、對承包人超越建筑資質等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備與建設項目的要求相符的等級條件，工程質量符合設計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質等級結算工程款。但嚴重超越本企業建筑資質等級訂立的建設工程合同無效。對此應從來把握，建設部原《建筑業企業資質管理規定》（指1995年10月15日起施行的，該規定已被2001年7月1日起施行的新規定取代）第二十九條規定，企業應當按照《建筑業企業資質管理規定》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動，少數市場信譽好、素質較高的企業，經征得業主同意和工程所在地省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門批準后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。
6、承包人跨省區或跨市承攬建設工程但未辦理外來施工企業承包工程許可手續而訂立的建設工程施工合同，應責令承包人補辦有關手續，并由有關行政部門按規定處理，而不應據此認定合同無效。
7、對必須實行公開招標的建設工程，未實行招標的，合同無效；對不是必須實行公開招標的建設工程，發包人直接發包后，具備相應資質的承包人已開始履行合同的，不宜以建設工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設工程施工合同無效。
8、建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發包人應支付該款相應的利息。
外商投資建筑企業依據國家有關規定，在我國境內帶資承包工程，合同中的帶資條款應認定有效。
9、建設工程合同對工程款結算沒有約定或雖有約定，但發包人與承包人自行結算達成的結算協議有效。屬國家投資建設的重大工程，并由國家對工程款結算依法進行管理的除外（需要進行國家審計監督）。
10、具備法人資格的承包人的內部分支機構，具備一定的技術能力，對外具備一定的責任承攬能力，且在其營業執照的范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質等級結算工程款；無營業執照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內部職能部門對外簽訂的建設工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。
三、有效建筑承包合同糾紛的處理
（一）有效合同處理的一般規定
1、有效合同處理中應當遵循的一般原則
（1）有利于建筑業市場健康發展的原則；
（2）依法保護合同，尊重當事人意思自治的原則；
（3）公平保護當事人合法權益的原則。
2、違反有效合同的責任構成要件、行為表現形式、責任承擔方式和免責事由
（1）責任構成要件。違約行為和過錯是構成違反有效合同責任的基本要件。
（2）行為表現形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當履行等表現形式。
（3）責任承擔方式。包括實際履行、采取補救措施、支付違約金、賠償損失等責任承擔方式。
（4）免責事由。包括不可抗力、當事人約定的免責條款、權利主張人自身的過錯等幾種情況。
（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責任認定和承擔
1、承包方的責任認定和承擔
（1）施工準備責任。施工場地的平整，施工界區以內的用水、用電、道路和臨時設施的施工；編制施工組織設計（或施工方案），做好各項施工準備工作。
（2）物資準備責任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設備的采購、供應和管理。
（3）及時告知責任。及時向發包方提出開工通知書、施工進度計劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗收通知、竣工驗收報告；提供月份施工作業計劃、月份施工統計報表、工程事故報告以及提出應由發包方供應的材料、設備的供應計劃。
（4）工程質量責任。由于承包方的原因造成工程質量不符合合同規定的，承包方應負責無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應支付逾期違約金。
（5）工程保管責任。已完工的房屋、構筑物和安裝的設備，承包方在交工前應負責保管，并清理好場地。
（6）工程交付責任。承包方應按合同規定的時間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應承擔相應的違約責任。
（7）竣工驗收責任。承包方應按照有關規定提出竣工驗收技術資料，辦理竣工結算，參加竣工驗收。
（8）工程保修責任。在合同規定的保修期內，對屬于承包方責任的工程質量問題，負責無償修理。
（9）防止損失擴大責任。因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應及時通知對方采取適當的措施防止損失擴大；承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。
（10）共同責任。共同承包單位、總分包單位、工程監理單位與承包方的連帶責任。建筑法第二十七條規定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。”第二十九條第二款規定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任?！钡谌鍡l第二款規定：“工程監理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任?！?/p>
2、發包方的責任認定和承擔
（1）辦證責任。辦理正式工程和臨時設施范圍內的土地征用、租用、申請施工許可執照和占道、爆破以及臨時鐵道專用線接岔等的許可證。
（2）工程定點責任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標樁、水準點和坐標控制點。
（3）三通一平責任。開工前接通施工現場水源、電源和運輸道路，拆遷現場內民房和障礙物（委托承包方承擔的除外）。
（4）物資保證責任。按雙方協定的分工范圍和要求，供應材料和設備。
（5）經費保證責任。向經辦銀行提交撥款所需的文件（實行貸款或自籌的工程要保證資金供應人按時辦理撥款和結算，不按合同規定時間撥付工程款，應支付逾期付款違約金。
（6）技術保證責任。發包方應組織有關單位對施工圖等技術資料進行審定，按照合同規定的時間和份數交付給承包方。
（7）施工監督責任。發包方應派駐工地代表，對工程進度、工程質量進行監督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗收手續，負責簽證、解決應由發包方解決的問題，以及其他事宜。
（8）誤工賠償責任。發包方由于中途停建、緩建或由于設計變更以及設計錯誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用的，應承擔賠償責任。
發包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工損失。
承包人對發包人逾期支付工程進度款無異議并繼續施工的，在發生糾紛后，承包人要求對方承擔違約責任的，不予支持。
（9）驗收結算責任。發包方負責組織施工單位共同商定工程價款和竣工結算，負責組織工程竣工驗收。逾期組織驗收和辦理竣工結算，應承擔相應的違約責任。
隱蔽工程經雙方驗收認可后，承包人繼續施工而發現隱蔽工程存在質量問題造成損失的，發包人應承擔相應的過錯責任；若設計單位和監理單位亦有過錯的，應按過錯大小各自承擔相應的責任。
工程竣工后，合同約定的驗收期限屆滿，發包人拒絕驗收的，承包人可單方與有關部門組織驗收，驗收費用由雙方對半承擔。因發包人拒絕提供驗收資料、文件，導致無法進行驗收的，視為發包人對工程已驗收合格。
（10）發包人知道或應當知道承包人掛靠其他建筑企業仍與之簽訂建設工程合同的，應對無效合同承擔相應的過錯責任。
（11）發包人與承包人簽訂建設工程合同后又毀約的，應賠償承包人由此而造成的損失，該損失應當包括承包人履行合同后可以獲得的利益。
（12）工程未經驗收，發包人提前使用或擅自動用，因此而發生的質量或其他問題，質量承包人除對工程的主體結構和地基基礎工程的質量承擔責任外，由發包方承擔責任。
四、無效建筑工程承包合同的處理
對無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理；合同已經實際履行完畢的，應當根據無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構成情況進行處理。有過錯的一方應當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應得的工程款，并賠償因此而發生的損失。承發包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數額。一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應當對其非法所得予以收繳上交國庫。應當注意的是按照以上方法處理無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會發生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現象。要正確理解和把握法律法規的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯一方的實際損失，又要追繳不法利益，體現民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律保護，僅是當事人雙方不能依據合同產生預期的結果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴重缺陷、合同內容違法等。
（一）無效建筑工程承包合同的過錯責任承擔
合同無效后，應當根據當事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責任。在審查上未盡到合理注意義務的各方均有過錯。如對嚴重違反國家基本建設程序致合同無效的，發包方承擔主要過錯責任，承包方承擔次要過錯責任；無企業法人營業執照和建筑業相應資質證書造成合同無效的，承包人承擔主要責任；發包人未辦理相鄰用地使用手續和建設用地規劃許可手續的，發包人承擔主要責任，承包人負次要責任。施工合同被確認無效后，原則上不應依據合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產只是從一種形態轉化為另一種形態，其價值并未改變，并已全部轉移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應由建設方給付。對于建筑工程的間接費用，如勞保基金、稅金、施工管理費等，其價值并不直接轉移到建設工程中，如確已發生，可作為施工方的損失，根據雙方過錯合理分擔。對于施工方的利潤，原則上不應支持。在堅持這一原則的基礎上，還應區分以下情況分別處理：
1、關于建設方不具有建設工程立項、規劃和施工批準手續，或者施工方不具備承攬工程相應資質的工程價款結算。按照現行法律規定，立項、規劃和施工批準手續既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標準；施工企業具備相應的資質是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設方未取得上述手續，或者施工方未取得相應資質的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應確認為無效。
其中，對于建設方不具備建設條件，而施工方具備承攬工程相應資質的，實踐中往往建設方隱瞞違法事實，沒有履行告知及依誠實信用原則所盡的義務，系先合同義務的違反。因此，建設方對合同無效承擔主要過錯責任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時所預期的工程價款較為公平、合理，即其應得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結算的計價標準和方法有明確約定，且不違反法律規定的，應當按合同約定結算工程價款。鑒于施工方對建設方違法建設的事實未盡到必要的審查義務，對導致合同無效，其主觀上亦存在一定過程，因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯相抵原則，施工方不應得到全額支持。
同理，對于建設方具備相應的建設條件，而施工方不具備承攬工程相應資質的，施工方對合同無效在主觀上應負主要過錯。因此，合同中關于工程價款的約定不應作為結算的依據，其工程價款應當根據建設行政管理部門制定的定額標準據實結算。其中，屬于低資質施工企業承攬高資質要求工程的，按施工企業的實際資質等級采用上述方法結算工程價款；施工方無施工資質的，只能給付其墊付的資金和構件費、機械設備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由建設方取得無法律依據，審判實踐中可依據《民法通則》第一百三十四以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。
2、關于不具備施工資質的企業或個人利用、借用有資質施工企業的經營資質，或者以聯營、承包、掛靠等形式變相使用有資質施工企業的資質，導致合同無效的工程價款結算。此情形，其工程價款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強調的是，此類糾紛從性質上講為合同糾紛，合同雙方系權利義務的主體，因此，原則上應由合同施工方作為權利主體主張權利，工程價款應給付合同施工方，建設方對實際施工人不負有直接給付工程款的義務。如實際施工方作為權利主體提訟的，經審理查實，應駁回其，告知其由合同施工方主張權利或向合同施工方主張權利。如果實際施工方與建設方在履行施工合同中已形成事實上的權利義務關系，合同施工方不主張權利或因破產、被吊銷營業執照等原因不能主張權利時，實際施工方可以作為權利主體提訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應追加其為訴訟當事人。
3、關于合同施工方違法將承攬的工程轉包、分包導致合同無效的工程價款結算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉包、承包與分包兩個合同，應當堅持依合同主張權利的原則，并且不追加無合同關系的建設方、實際施工方為訴訟當事人。
（二）建筑工程承包合同無效后工程質量問題的處理
應當注意的是賠償數額與損失數額不是同一概念。損失數額與應當賠償的數額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工程承包案件中的工程質量問題。
（三）關于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問題。
對“半截子”工程能否結算已完工的工程款？如果合同有效，應對工程量進行結算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發包人可追究其違約責任，對承包人已投入的施工費用據實結算；有效合同主要是計算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數額。如合同無效，應按無效合同的處理原則核算承包人的直接費用，約定不明確的，按照國家有關部門公布的當年度定額取費標準計算。
對“半截子”工程在具體處理中應靈活，一般不能判決承包人繼續履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
五、建筑工程承包合同糾紛案件實體審理中的幾個問題
（一）關于建筑工程的委托鑒定問題
1、審判實踐中應當掌握的三個原則：
（1）發包方和承包方協商辦理工程結算，簽定工程結算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結算書作為定案的依據，當事人一方對該工程結算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發生工程款爭議的情況下，如果雙方當事人事先未就工程的數額達成協議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進行鑒定問題達成合意，應由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。
（2）一審法院在一審期間委托有關單位對建筑工程進行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋[2001]33號《關于民事訴訟證據的若干規定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，二審法院應予準許：
①鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；
②鑒定程序嚴重違法的；
③鑒定結論明顯依據不足的；
④經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。
根據2001年11月16日并實行的《人民法院司法鑒定工作暫行規定》第四條的規定，凡需要進行司法鑒定的案件，應當由人民法院司法鑒定機構鑒定，或者由人民法院司法鑒定機構統一對外委托鑒定。第十四條規定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應當委托上級法院的司法鑒定機構做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規定的；（3）鑒定結論與其他證據有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應當回避沒有回避，而對其鑒定結論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個不同鑒定結論的；（7）有證據證明存在影響鑒定人準確鑒定因素的?！?/p>
（3）質量鑒定原則上以質量監督檢驗站出具的質量評定書為依據。
2、工程質量和工程造價鑒定部門的確定。
①工程質量鑒定部門。各地人民政府建設行政主管部門所屬的建設工程質量監督檢驗站。
②工程造價鑒定部門。各地城鄉建設管理部門對涉案的有關工程規劃、設計、建設、安裝、造價等方面的問題進行鑒定。
③審計機關的審計意見不能作為確定工程款的直接依據，除非建設工程承包合同雙方有此明確約定。根據我國《審計法》第二條，審計機關是代表國家對各級政府、國有金融機構和企業事業組織的財務收支或者財務收支的真實、合法和效益依法有權進行審計監督。該法第二十條規定：“審計機構對國有企業的資產、負債、損益，進行審計監督?！睂徲嫳O督主要是對國有資產是否造成了損失，國家機關和國有企事業單位是否違反了財經紀律等問題進行監督。對于違反財政收支規定的行為，審計機關有權予以處罰、制止、責令改正，如果發現交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計機關也有權予以處罰。審計機關如發現此類問題并在審計結論中作出了認定，該認定的事實也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計監督在性質上只是一種行政監督，作為行政機關的審計機關一般不能對工程款的計算、確定做出決定。因為有關工程款問題涉及到當事人雙方的合意，應當由當事人按照協議來解決。即使在工程款發生爭議后，需對工程款進行鑒定的，也應由專門鑒定機構以及建設行政管理部門來確定，而不能由審計機關來解決工程款問題，否則，與審計機關的職責明顯不符。當然，審計意見可以作為一種證據使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據。
3、對委托鑒定部門的資格審查。
（1）審查有無法定鑒定資格；（2）審查核發執照的營業范圍；（3）審查鑒定資質、技術力量、信譽等；（4）審查與案件當事人有無利害關系。
4、對委托鑒定結論的效力認定。
（1）委托鑒定結論的性質。鑒定結論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區別于普通證人的證言），是指鑒定人運用自己的專門技術知識、技能、工藝以及各種科學儀器、設備等，根據當事人的委托、雙方當事人的協商、法院的指派或委托對在訴訟中出現的某些專門性問題進行分析、鑒別后所提出的結論性意見。鑒定結論是訴訟中的一種重要證據。
（2）效力認定。鑒定結論經過質證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個方面進行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學；③鑒定人同案件當事人或案件處理結果是否有利害關系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結論同案內其他證據聯系起來進行審查判斷，看鑒定結論同其他證據是否具有一致性，如不一致，就要認真查證，不能采取簡單肯定或否定的態度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由（指鑒定結論與其他證據證明的事實相矛盾）的，可以認定其證明力。
（二）關于違約金的計算問題
違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：
（1）違約金的數額是雙方預先確定的；
（2）違約金是—種違約后的補救措施；
（3）違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。換言之，只要當事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當事人不得在支付違約金后而免除履行主債務的義務（《合同法》第第一百一十四條第三款）。
1、違約金適用的一般原則性規定。
（1）合同對違約金有具體約定的按約定，對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。（2）違約金的計算依據是合同總價。（3）約定違約金數額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。
2、逾期付款違約金的計算，應注意不同時期的計算參考依據。
自1996年以來，中國人民銀行已四次調整逾期罰息計算標準，即依次調整為日萬分之五、日萬分之四、日萬分之三、日萬分之二點三。如果不考慮罰息發生的時期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符合中國人民銀行關于逾期罰息計算標準的規定的。最高人民法院民二庭經研究認為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規定的同期逾期罰息計算標準計付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號《關于修改〈最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復〉的批復》的規定，對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的計算標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調整金融機構計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調整計算逾期付款違約金的計算標準。
3、合同當事人明確約定適用地方規章規定的，人民法院可以參照執行。最高人民法院于1993年4月7日以法經（1993）56號《關于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉發的〈關于建設工程實行提前竣工獎的暫行規定〉的函復》答復如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規定了逾期交付工程應承擔違約責任，但沒有規定具體標準，而是允許當事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉發的《關于建設工程實行提前竣工獎的暫行規定》[該規定第五條第二款規定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎（罰）金額按工程預算造價的萬分之二至萬分之四計取……獎罰數額的比例要對等，但總額不得超過工程預算造價的百分之三。”]對工程逾期應承擔的責任作了具體規定。該規定屬于地方政府規章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執行。
4、對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。
（三）關于損害賠償金的適用問題
1、損害賠償金的種類
損害賠償金可作多種分類：
（1）補償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。
民事責任以補償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補償性為主，而以懲罰性為例外?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規定的即是補償性損害賠償金，第二款規定的懲罰性損害賠償金也即《消費者權益保護法》第四十九條的規定，是我國法上唯一的懲罰性損害賠償金。
（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。
合同當事人可以對一方違約行為致對方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復之嫌，故合同法主要規范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規定的即是法定損害賠償金。
2、損害賠償金范圍的確定?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規定了法定損害賠償金的范圍，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摽钜幎ǖ膿p害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個限制：（1）可預見規則限制；（2）減輕損失規則限制（《合同法》第一百一十九條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔?！保?/p>
3、損害賠償金的具體適用。（1）單獨適用，賠償損失。一般來說，合同中約定的違約金應當視為對損害賠償金額的預先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時適用，彌補損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責任的適用是否以發生實際損害為要件以及國家對違約金的干預問題。原則上可以說，違約金的適用并不以實際損害發生為前提，不管是否發生了損害，當事人都應該支付違約金。但另一方面，當事人約定違約金的金額可能與違約發生后所造成的損失極不一致造成當事人利益失去平衡，故法律對違約金的干預顯得非常必要?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款即體現了這種干預：違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。從這個規定可以看出，雖然違約金之適用不以實際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實際損失額關系密切；法院或仲裁機構對違約金金額的調整是以實際損失額為參照標準的。
對違約金和法定損害賠償金的適用關系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優先適用違約金責任條款。
（四）關于工程未經驗收即投入使用的質量責任問題
《經濟合同法》第三十四條第二款第四項規定：“工程未經驗收，提前使用，發現質量問題，自己承擔責任”，國務院1983年8月8日的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項也規定：“工程未驗收，發包方提前使用或擅自動用，由此而發生的質量或其他問題，由發包方承擔責任”。根據上述規定，發包方工程未經驗收，即投入使用，其責任在發包方，承包方不予認可，出現的質量問題應由發包方自己承擔?！督洕贤ā泛汀督ㄖ惭b工程承包合同條例》的規定是為了加重發包方進行工程質量驗收的責任，加強對建筑質量的監管，但新的《合同法》頒布后，上述規定就需作修改了，筆者認為：未經竣工驗收，發包人提前使用建筑物，使用后發現因地基基礎工程和主體結構的質量存在缺陷影響建筑物安全使用的問題，承包人應當承擔民事責任。發包人能夠證明工程質量不符合規定的質量標準，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設計圖紙、技術標準施工造成的，施工人應當承擔民事責任。對于其他可整改或者外露的質量問題，施工人不承擔民事責任，返工和修理費用由發包人自行承擔。
（五）建設工程承包人的法定優先權（工程價款優先權）問題。
《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?！?/p>
1、要正確適用本條，關鍵在于正確解釋本條的性質。
中國社會科學院法學研究所的梁慧星研究員認為，該條從設計、起草、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。法定抵押權的行使條件是：承包人向發包人發出催告通知后經過一個合理期限，而發包人仍未支付。在法定抵押權和一般抵押權并存的情況下，無論約定抵押權發生在前或在后，法定抵押權均應優于約定抵押權行使。主要理由有四：一是法定權利應當優先于約定權利；二是從法律政策上考慮，法定抵押權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的工資，應予優先確保；三是建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優先行使，則無異于以承包的資金清償還發包人的債務，等于發包人將自己的欠債轉嫁給屬于第三人的承包人，違背公平及誠實信用原則；四是承包人法定抵押權，是法律保護承包人利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵建筑、創造社會財富的目的。
我們最高人民法院起草《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的人員認為，《合同法》第二百八十六條確定的權利的性質是一種法定優先權，而非法定抵押權或留置權。所謂優先權，是指由法律直接規定的特種債權的債權人享有的優先受償的權利。依法律規定就債務人的全部財產優先受償的優先權為一般優先權；就特定財產優先受償的優先權為特別優先權。該定義表明優先權有以下含義：
（1）、優先權是法律根據立法政策為維護社會公平和社會秩序而賦予特種債權的債權人的一項權利，其作用是對個別的特殊各類的債權加以特別保護，而不是在當事人平等的基礎上成立的對某一特定債權的特別保護。根據各國法律規定，優先權主要有公益費用優先權、受雇人用勞工薪金優先權、勞工意外死傷補償費用優先權、送葬費用優先權、最后醫療費用優先權和債務人及其家屬生活費用優先權、建設工程優先權等。
（2）、優先權是由法律直接規定的擔保物權，屬于擔保物權的一種。優先權不能由當事人約定，而是由法律直接規定的，因而它不同于由當事人約定的抵押權、質權，而類似于留置權。但優先權不以占有債務人的財產為前提。
（3）、優先權是以債務人的全部財產和特定財產擔保特種債權的擔保物權。優先權的標的物既可能是債務人的全部財產，也可能是債務人的特定財產，但不能是第三人的財產。
（4）、優先權多是無須公示的擔保物權。民法上擔保物權的設定，原則上需要以公示為等效要件，否則，擔保物權不能成立或者不能產生對抗第三人的效力。而優先權基于其權利的法定性，大多數國家法律規定，其無須登記，也不以占有債務人的財產為公示要件。
（5）、優先權屬于價值權、變價權。筆者同意最高人民法院的意見。
2、法定優先權行使的前提
關于法定優先權行使的前提條件，主要包括法定優先權權是否需要登記，以及法定優先權的行使是否在工程竣工驗收合格以后。
筆者認為，法定優先權無需登記，理由有二：一是《合同法》第二百八十六條沒有作出工程價款優先權必須進行登記的要求，這也是法定優先權區別于一般抵押權的一個重大方面；一般抵押權抵押物只有經過登記才具有公示作用，才具有對抗第三人的效力。因為優先權是法定的，不需要登記。二是如要求承包人進行登記也有一定困難，因為承包人在建筑工程合同成立時不可能知道發包人是否會逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優先權，依據法律規定承包人須先催告發包人在合理期限內支付價款，只有在催告以后，發包人仍不支付工程價款的，承包人才能行使法定抵押權。
關于法定優先權的行使是否以工程竣工驗收合格為前提，一種觀點認為，承包人在工程竣工后行使法定優先權有其現實意義，因為只有在工程竣工后，工程的全部質量情況才能判明，整個債權數額才能確定。如果一發生拖欠就行使權利，再發生再行使，不但會使問題復雜化，而且違背常理。但實際上這種限制是不符合建設工程的實際情況的。根據建筑行業交易習慣，以及國家工商局和建設部的有關規定，關于工程價款的約定，一般應包括工程預付款（也稱備料款）；工程進度款（又稱工程款，一般在履約過程中按形象進度支付至90%左右）；履約過程中因支付各種費用、順延工期、賠償損失獲得發包人確認的簽證款；工程完成后的結算款以及應歸還的履約保證金和保修金等擔保性質的工程價款5種。這5種不同形態的工程價款可能發生在工程完成后的結算過程中，也經常發生在中途停建的“爛尾”工程中，認為工程竣工方可適用《合同法》第286條的觀點是值得商榷的，因為在實踐中支付工程價款的約定不僅僅表現在竣工后。
3、優先受償權行使的期限和起算點：
規定優先受償權行使的期限，促使承包人盡快行使優先受償權，主要目的是維護交易秩序安全，保護銀行和其他第三人的利益。我國海商法和民用航空法都對行使優先權規定了期限，船舶優先權為1年，民用航空器優先權為3個月?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程價款優先受償權問題的批復》綜合考慮承包人、發包人及發包人的其他債權人的利益，規定建設工程承包人行使優先受償權的期限為6個月，起算點為：自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。已完工工程，自實際竣工之日起計算；對未完工工程，俗稱“爛尾”工程，則自建設工程合同約定的竣工之日起算。
由于《合同法》第二百八十六條并未明確規定承包人行使優先權的期限，因而承包人在行使優先權時不會想到期限的問題，而且合同法施行后、《批復》施行日前，許多工程已經竣工或者按照約定已經竣工，因此為了公平保護承包人的合法權益，《批復》又在第五條規定，《批復》第四條自公布之日起6個月后施行。《批復》施行于2002年6月27日，建設工程承包人行使優先權的期限相應從2002年12月27日起施行。
4、承包人行使法定優先權的條件（最高院司法解釋觀點）
（1）有合法有效的建設工程合同；
（2）工程已竣工，有竣工驗收證明；（筆者認為，優先受償的建設工程原則上應為已竣工工程，但由于不可歸責于承包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應享有優先受償權利，但是承包人的優先受償權不應及于房屋因裝潢而增值部分。）
（3）工程款數額已經確定；
（4）承包人已經給付發包人合理期限的催告（一般不得少于三個月）。
5、不適用《合同法》第二百八十六條規定及相關司法解釋的若干情形
在下列情形下，即使發包人尚拖欠承包人的工程價款，法院亦不應適用《合同法》第第二百八十六條規定及相關司法解釋認定承包人享有優先受償權：
（1）《合同法》實施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已經竣工或停工的，均不應適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押權的，應按權利成立的先后定其次序，不適用相關司法解釋。
（2）無效工程承包合同。
（3）建設工程的性質不宜折價、拍賣的。即建設工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：①國家公有工程，如國家機關、軍工國防工程；②社會公用、公益工程，如圖書館、醫院、學校、道路橋梁、水利環保等工程設施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設施。
（4）商品房開發工程，如消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項，為優先保護消費者的（生存）利益，不應適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優先受償權。
（5）建設工程為第三人所有?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規定的是發包人與承包人之間權利義務關系，建設工程非為發包人所有，不適用該條規定。建設工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發包人進行發包營造；二是工程原為發包人所有，第三人依法受讓取得。
（6）優先受償權利過了除斥期。根據最高人民法院的批復，承包人行使優先受償權利的期限為6個月，過該期限應不予以準許。
（7）認定工程價款優先受償權將導致社會利益嚴重失衡的其他情形。
（六）關于帶資、墊資承包問題
帶資、墊資施工發生的主要原因：當前建筑市場供大于求建設方強行要求施工方墊資承包以轉嫁資金缺口；有些建筑施工企業以帶資、墊資作為不公平競爭的一個手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現象突出。
我國現行法律對帶資、墊資承包問題沒有禁止，1996年6月4日，建設部、國家計委、財政部《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》規定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。中國人民銀行于2003年6月5日的銀發[2003]121號《關于進一步加強房地產信貸業務管理的通知》第三條規定：商業銀行要嚴格防止建筑施工企業使用銀行貸款墊資房地產開發項目。承建房地產建設項目的建筑施工企業只能將獲得的流動資金貸款用于購買施工所必需的設備（如塔吊、挖土機、推土機等）。企業將貸款挪作他用的，經辦銀行應限期追回挪用資金，并向當地其他的商業銀行通報該企業違規行為，各商業銀行不應再對該企業提供相應的信貸支持。
實踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機關事業單位開工建設的項目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現形式有：A、發包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項合同義務看待；B、合同正式文本中無墊資施工條款，但簽訂補充協議明確規定墊資義務；C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務，但在合同實際履行中雙方達成默契，由承包人帶資建設或發包人延付工程款承包人被迫墊資建設。
帶資、墊資合同是指建設工程的承、發包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設單位不預付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。
不產生法律效力的合同為無效合同。原《經濟合同法》第七條規定了合同無效的幾個條件：（一）違反法律和行政法規的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經濟合同。經濟合同被確認無效后，當事人依據合同所取得的財產應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。因無效合同所取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
房地產合同是眾類合同中性質較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經濟合同法》、新《合同法》等的規定，所訂立的合同還應當到有關土地管理部門、房產管理部門辦理相關的批準、登記等手續，合同方能產生法律效力。作為海南特區來說也不例外。但是前些年海南房地產由于盲目開發、缺乏預見和規劃，使房地產市場發展過熱、過快，加之當時有關這方面的法律法規不健全，出臺滯后，造成海南房地產市場混亂，經濟活動無章可循，直至1995年1月1日《中華人民共和國房地產管理法》開始施行，這種現象才逐漸得以緩和，海南房地產市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產開發經營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產開發經營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉型、過流階段，一些房地產開發經營活動和涉及房地產方面的其他活動仍然是不甚規范，法律法規在實際適用中存在沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關鍵在于如何認定因房地產開發經營或涉及房地產活動而訂立的合同的效力。筆者認為，對《房地產管理法》施行之前和這之后當事人訂立的合同，應當根據特定的經濟環境和現實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準確、合法、合理的認定，以便更好地解決現存的房地產糾紛。
在此，筆者想首先介紹一個典型案件來具體分析房地產合同的效力，即原告海南省工業廳被告中華人民共和國建設部、中國房地產開發海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業廳與被告中國房地產開發海南公司、建設部海南咨詢服務中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于?？谑忻郎岷娱_發區白龍南路的宿舍樓一幢轉讓給原告，房屋為框架結構64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余額在工程竣工驗收交付使用一個月內付清。在原告付清房產轉讓款后五日內，雙方到房產管理部門辦理房屋產權過戶手續，費用按國家有關規定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設部海南咨詢服務中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產開發海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現均已裝修入戶居住使用達四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產的過戶手續，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權屬于建設部海南咨詢服務中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續，經原?？谑袊辆峙鷾视糜诮ㄔO綜合服務大樓，作為城市規劃、建設技術、房地產方面咨詢業務場所。建設部海南咨詢服務中心系中華人民共和國建設部于1988年7月27日在海南設立的，其經營范圍是開展城市規劃、建設技術、房地產方面的咨詢業務；1992年該中心因歇業被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內容有幾個方面是不合法的，首先主體上建設部海南咨詢服務中心不具備房地產開發經營資格，無權訂立房屋預售合同；第二、該合同的標的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設部海南咨詢服務中心未依照《劃撥土地使用權管理暫行辦法》的有關規定，辦理土地使用權出讓手續并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準的用途是建設綜合服務大樓，非住宅商業用地，而建設部海南咨詢服務中心未經批準即擅自更改土地用途進行商品房開發和經營；第四、合同在訂立時，所建房屋也未達到當時法律法規規定的預售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經濟合同法》有關合同生效的規定，以及違反土地使用權管理的有關辦法，完全符合認定無效合同的條件，本應當認定為是無效合同，按無效的合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達四年之久，如按無效合同來處理-返還房產給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴重的損害，而且也將嚴重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認定合同有效來判決，并經終審維護結案，筆者認為這樣處理是完全符合立法本意的，也達到了應有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產開發經營案件中存在的連鎖關系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發商與第一手買受方之間的關系，而且還要充分考慮以標的物為焦點的一連串的合同關系，因為以買賣關系牽頭的一連串的合同關系層層相扣的，其中兼雜有抵押關系、租賃關系、合作關系等等，若處理不當，將會引起惡性循環。故結合此典型案例，筆者認為在認定合同效力時應遵循以下幾個原則：
（一）遵循立法本意，維護社會穩定原則
我國制定的原《經濟合同法》第一條規定：為保障社會主義市場經濟的健康發展，保護經濟合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。1999年制定的統一《合同法》的第一條規定：為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。“從上述法律規定我們可看出，無論是以前的《經濟合同法》還是現在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，最終促進社會主義現代化建設。法律是發展和進步的保障，而穩定是一切社會發展和進步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進一步向前發展共同促進社會主義現代化建設。作為執法機關，我們的目的也就是為社會發展和進步掃清障礙，我們的任務是化解社會的矛盾，調和不利因素，所以執法機關審案判案應該通透法律的立法本意，以穩定大局為本。
當前我國社會經濟發展的速度較快，各類經濟關系也紛呈復雜，最近中國又面臨加入WTO，經驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規存在不甚完善和出臺滯后的現象，使法律本身和現實狀況存在差異和予盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確訂無效是無疑的，但是一旦確認合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。
具體來說筆者認為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內部集體的利益、買斷產權的、具有連鎖關系的房地產開發經營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉讓、報建、規劃方面的手續欠缺或不全，而依據省政府、市政府的根據經濟狀況制定的規定，可以補辦、補全這些手續的，有關的合同應該認定有效，按有效合同來處理，依據各方過錯，承擔相應的違約責任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規定，承擔違約責任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結合上述案例，被告沒有為原告方辦妥房產證，違反了合同約定，補辦手續就是采取違約責任中規定的補救措施的一個內容，這就可以反過來說明手續的欠缺并不必然導致合同的無效，因為法律在作強制性規定的同時，是允許采取補救措施的。
第二、對于不涉及眾多散戶或內部職工利益的案件，如前，假設原、被告在訂立合同后，原告海南省工業廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產權的情況，筆者認為可以認定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權人行使所有權，承租人依法可以繼續承租，抵押也只是擔保的一種方式，并不必然導致抵押物的產權轉移，而且抵押權人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負面影響，而且作無效無理，在返還財產上也是實際可行的。
（二）保護善意相對人、善意第三人的合法權益原則
我國的法律、行政法規在立法上除了規定制訂法規的目的是維護社會經濟秩序外，還著重強調了要保護當事人的合法權益，這在過去的《經濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現，比如新的《合同法》的第四十九條就規定：行為人沒有權、超越權或權終止后以被名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效；第五十條也規定：法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。故筆者認為在處理房地產開發經濟糾紛時應與立法原則一致，也應該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益，準確認定合同效力。下面筆者從房地產糾紛的幾個類型來具體闡述。
第一、房地產轉讓糾紛
房地產轉讓糾紛是房地產糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預售時，或者未領取預售許可證，或者未按規定投入工程開發建設總投資的百分之二十五以上，或者根本未領取土地使用權證等等。一般來說如果買方已經入住，并已支付大部分房款，有關欠缺的手續可以補辦的，應維護買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應認定合同有效，按有效合同處理。如果預售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關手續、發展商亦不愿意承擔責任等情況，可按無效合同來處理。
其次，由于行政機關或發展商的原因未能及時辦理房產證，第一方買受人在未取得房產證之前又再次轉讓的情況；假如第一手賣受人已明示或此后買受人已明知這一情況以該理由主張合同無效的，不應當支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應當知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產權證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產權，其利益應該受到保護。
如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經入住，開發商有能力辦理房產證的，合同可確認有效；如開發商無能力辦理房產證的，則確認合同無效，按無效合同處理。當然在確認合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔。
第二、房屋租賃糾紛
在海南經濟特區，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認定主要爭議在出租方和承租方是否到房產管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續。1995年建設部《城市房屋租賃管理辦法》第13條規定：“房屋租賃實行登記備案制度。”第17條規定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的賃證?！痹谠撧k法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續至《辦法》后，而依照省內的規定可以補辦的，依此訂立的合同應認定有效，以保護各方的利益，但應責令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應依法辦理備案登記。但是不可否認，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當事人均認可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應認定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應責令補辦手續。
對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護，對于出租人實際產生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償的，這樣就可避免一方當事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
第三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應辦理抵押登記手續。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發生于“先已預售，后又抵押”或“先已抵押，后又預售、轉售”的情況。一般認為如果抵押已辦理了他項權利登記而預售未預售登記，買受方沒有支付大部分房款未入住等情況，應保護抵押權人的權利，認定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權利登記，但是預購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉售且也基本付清房款的，應認定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責任，且如認定合同無效，在返還財產上也難以執行，所以在這種情況下，應著重保護購房者的利益，而且這種做法與前述維護社會穩定的原則是一致的。
第四、房屋建筑質量糾紛
房屋建筑質量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認為有關房屋質量問題并不能影響合同效力的認定，一般認為此問題產生于有效合同基礎上，只是影響到合同的繼續履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質量是出售方的義務，買受方通常沒有審查房屋質量的能力和責任，故此類糾紛著重保護買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當然所謂房屋質量上的瑕疵應有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經濟合同法》第7條第2款規定：“無效的經濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規定：“經濟合同被確認無效后，當事人依據該合同所取得的財產，應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任?！苯y一的《合同法》第56條規定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力?！钡?8條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價被償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！?/p>
以上是法律對無效合同處理的規定，無效的房地產開發經營合同也應按上述規定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是一返還財產或折價賠償；二賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并非不需承擔法律后果，具體處理上，筆者認為在上述前提下，也應遵循幾點。
（一）公平原則
房地產開發經營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產開發經營的無效合同的處理中，也應貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規定，租賃關系無效，承租方將房屋交還出租方，并且有過錯的出租方仍應賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認為像有類似的情況，仍應考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理租金的確定可通過估價部門進行評估。因建筑質量引起的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認無效后，出售方應賠償買受方的損失，但同時也應考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認方式給予合理的使用補償。
英國早在1981年就成立了保險糾紛裁決機構（IOB），該機構由英國當時的嘉定、皇家和保眾等三家較有影響的保險公司發起，最高權力機構為董事會，由各大保險公司參加組成。裁決機構的裁決委員會兩年一個任期，人員82人。其中設立正副主裁人2人、助手80人，下設三個部門，具體負責客戶投訴，組成人員以律師居多。至1996年筆者在英研習時該機構已有會員單位390多家，主要職責是負責客戶對會員公司的投訴。
二、我國建立低保額糾紛裁決機制的意義
當前我國試行人身險低保額糾紛裁決機制的時機已經成熟，借鑒英國經驗，設立專門的低保額糾紛裁決機構亟為必要。
（一）推動建立行業標準隨著市場化進程加快，我國保險公司數量日益增多，2004年全國保險公司數量已經達到80家。由于各保險公司在經營思路、業務管理、產品特色、人才構成等方面呈現出較大差異，保險業缺少統一的行業標準，成為保險糾紛大量發生的重要原因。根據《關于處理有關保險合同糾紛問題的意見》（保監發［2001］74號）的明確規定，對于被保險人與保險公司之間的保險合同爭議，保監會不負責裁定。因而在保監會指導下，設立專門的保險糾紛裁決機構，有利于協調解決各保險公司在業務操作中的隨意性，發揮社會力量，逐步推動建立行業標準，提供行業規范，為減少合同糾紛的大量發生提供制度保障。
（二）維護行業公信力由于缺少保險糾紛裁決機制，一旦發生合同糾紛，在消費者無法通過協商（包括個人、協會抑或人民調解委員均缺乏約束力）與保險公司達成一致的情況下，消費者如不放棄自身權益，就只能采取投訴、向媒體和消費者協會反映、向法院訴訟等方式。無論消費者采取何種方式維權，都費時費力，并且加大了社會公眾對保險業的不信任程度。設立專門的保險糾紛裁決機構，發揮裁決人員的專業水平，在保險行業內部增加了解決合同糾紛的有效途徑，有利于合同糾紛得到合理及時解決，節約了社會成本，也有利于樹立保險業自身形象，維護行業公信力，從而成為保險業社會信用體系的重要組成部分。
（三）轉變保險公司經營理念“嚴進寬出”是保險業發展到成熟階段的經營理念，也是中國保監會大力倡導的方向。保險合同糾紛的大量產生，與保險公司偏重業務規模、不注重業務品質有關，體現在展業不如實告知、核保把關不嚴、客戶回訪等事中控制手段不健全、存在惜賠心理等。設立專門的保險糾紛裁決機構，并逐步建立保險業行業標準，能夠及時對保險公司的不規范經營行為進行警示和糾正，完善保險公司失信懲戒機制，加快保險公司經營理念由“寬進嚴出”向“嚴進寬出”方向轉變。
中國近代以來的所謂法律思維方式，無論是從輾轉繼受大陸法系的角度來說，還是從經受馬克思辯證唯物主義洗禮的角度來說，其邏輯起點莫不是概念。而我國當今法學研究的場合，尤其是在一些重大法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念的歧義引發。③因此，筆者從考察行政合同在不同法系的國家和地區的界定入手，以求得出我國對行政合同界定所應把持的立場。
行政合同，又稱行政契約、公法契約，是以區分公法、私法為理論背景的大陸法系的概念。由于法律傳統的原因，在行政法學理論中最早形成行政合同理論的是法國，今日法國的行政合同制度及其理論也是特別發達。該國沒有任何一部法律直接對行政合同的意義進行明文規定，行政法院為將其與民事合同加以區別以確定管轄，通過行政判例確定了行政合同的三個識別標準：合同當事人必須有一方是行政主體，合同內容是直接執行公務，合同超越私法規則。④德國法上行政合同系指以行政法律關系為客體，設立、變更或者消滅行政法權利義務的合同⑤，1976年《聯邦德國行政程序法》對行政合同進行了專章規定。在日本，學者對行政合同的定義有狹義和廣義兩種，狹義認為，行政合同是以公法關系的設定、變更或廢止為目的的公法合同，這與法、德的有關界定是大體相類似的；但現在日本占據統治地位的卻是廣義定義，該定義認為，行政合同就是“行政主體作為當事人的合同”（室井力語），⑥這就使得日本的行政合同概念在性質上包括公法意義上的行政合同和私法意義上的民事合同。相較而言，在英美法系國家沒有形成如同前述大陸法系國家的明確的行政合同的概念，但存在著政府合同的概念。
由于英美法系不存在大陸法系上公法、私法的劃分，所以其政府合同適用一般合同法的規則，因此其很少對政府合同進行界定，但鑒于此類合同的特殊性，行政法學也研究適用一般合同法規則的例外情況。在美國，政府合同是從法院保護相對人的權利到什么程度以及政府在合同中的權利屬于什么性質的角度來進行研究的，因此，特許權是政府合同及政府雇員案件中的重要概念。⑦英國則比較注重締約的權力和程序，合同效力的特殊性等問題。⑧我國臺灣地區于1999年公布其“行政程序法”以專章規定行政合同制度，其內容大體沿襲德國行政程序法的有關規定。⑨香港特別行政區沿襲英國普通法制度，在合同上與英國一樣不大區分公法合同、私法合同，而適用同樣的規則。⑩澳門特別行政區則沿襲葡萄牙的規定，認為行政合同是設定、變更或者消滅某一行政關系的合意⑾，其1994年“行政程序法”設專章規定行政合同。
通過上述比較，我們基本可以得出結論，即在區分公法、私法的大陸法系，主流觀點認為所謂行政合同，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關行政法律關系設立、變更和終止經協商一致而達成的協議。我國法學界也存在這種觀點⑿，即認為行政合同是行政主體與行政相對人之間的一種合意。此外，還存在第二種、第三種觀點。第二種觀點認為，行政合同是國家行政機關為了實現行政管理目的，而與公民、法人和其他組織之間或者國家行政機關相互之間經過協商，雙方意思表示一致達成的協議。⒀第三種觀點認為，行政合同是指為了實施行政管理目標，行政機關相互之間、行政機關與相對人之間、或者行政機關監督下的相對人之間，經相互協商，意思表示一致所達成的協議。⒁通過比較可見，我國法學界的三種觀點的分歧集中在行政合同主體的問題上。
第二種觀點堅持認為行政主體之間、行政機關與其所屬下級機構或者工作人員之間也可能存在行政合同關系，如行政機關內部通過層層簽訂責任書的方式落實責任制的現象。這種觀點不妥當。首先，從本文引言所述及的行政合同的產生背景來看，行政合同主要是適應民主、法治的發展、政府職能轉變的需要而采取的與行政相對人之間的關系的調整措施，它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關系，而這才是現代行政法調整的主要對象和核心?，F代行政法的產生和行政合同的產生背景都是為了保障民權，限制公權。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調整社會，實現社會管理目的的，而不是先調整行政主體內部關系再去調整社會管理關系，它應當是外部行政行為而非兼具內部行政行為和外部行政行為的雙重性質。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當事人一方并無選擇權，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質，即便因為它是行政合同也不能如此。嚴格意義上講，這種做法只是內部管理行為的選擇模式。最后，按照我國現行行政法律制度，當事人之間就此發生糾紛也無法為其提供合理、便捷的救濟途徑，同時，所謂行政糾紛是發生在行政主體和行政相對人之間的糾紛⒂，上述合同的糾紛根本不應列為行政爭議，當然也就不應由行政法上的法律手段加以解決。
第三種觀點除了認為行政主體之間、行政機關與其所屬下級機構或者工作人員之間也可能存在行政合同關系外，還堅持認為非行政主體之間也可能存在行政合同，認為這時當事人雖然沒有行政主體，但其簽訂合同是根據行政機關的命令或者有行政機關監督，合同的目的是公共利益。這種觀點也不妥當，它混淆了民事合同和行政合同的界限。當事人雙方均為非行政主體之時，所簽訂的合同當然為平等主體之間簽訂的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發生爭議時，也當然應當運用合同法加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同。以往這類的供用電、水、氣、熱力合同、農村土地承包合同等，在1999年《中華人民共和國合同法》、2002年《中華人民共和國農村土地承包法》中分別被專章或者專條明確其民事合同性質。筆者認為，把行政合同的主體過于擴大是不符合行政合同概念所指稱的社會現象的本質的，其主體只能限定在行政主體和行政相對人之間。
基于上文論述，筆者認為行政合同具有如下特點：第一，行政合同的主體一方是行政機關，即具有法定行政職權、可以簽訂行政合同的行政機關或者法律、法規授權的組織，另一方是行政相對人，即公民、法人和其他組織；第二，行政合同的內容是法律、法規規定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進行行政管理的公共事務，具有公益性；第三，行政主體在行政合同中居于主導地位，在合同的履行過程中依法享有監督控制權、指揮權，在合同的變更、解除上依法享有行政優益權，對違約的行政相對人依法享有制裁權。這三點是行政合同的行政屬性。第四，行政合同是雙方協商一致的產物，行政相對人對合同是否簽訂、合同內容有一定的選擇權；第五，行政合同內容具有可妥協性，行政相
對人有權提出修正合同內容的建議，行政主體可以根據具體情況做出適當讓步。這兩點是行政合同的民事屬性。這五方面的特點也就是判斷某合同是否屬于行政合同的認定標準。
二、行政合同糾紛解決機制
有合同難免會有糾紛，有救濟方有權利。行政主體與相對人在行政合同運動過程中難免會因為合同的簽訂、合同的履行、行政主體前述特權的行使、情勢變更等問題發生各種糾紛。⒃基于行政合同所具有的占主導地位的行政屬性和處于從屬地位的民事屬性，其糾紛解決機制也應循此而構建。
行政合同本質上是一種行政行為，或者說是一種與行政行為有關的行為，其糾紛解決機制應當適用現有的行政糾紛解決機制。我國目前的行政糾紛解決機制可分為司法外解決機制和司法解決機制。其中司法外解決機制主要是行政復議機制，我國現行行政復議法第2條規定，“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益，向行政機關體出行政復議申請……”，現行《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”，實質上是將原來的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴展到了雙方行為，從而已然擴大了行政復議的受案范圍，將行政合同納入了行政復議的視野。同時行政復議法第6條第（六）、（七）兩項具體指出了兩種行政合同即企業承包經營合同和農業承包合同的復議適用。另一種司法外解決機制則是所謂的政府協調。這在行政管理過程中是比較常見的行政糾紛解決方法，在行政合同糾紛解決過程也是完全可以適用的。
司法解決機制則是行政訴訟制度。如前所述，行政訴訟中的所謂“具體行政行為”已被解釋成雙方行為，行政合同也在行政訴訟的受案范圍之內。但由于行政合同具有民事屬性，所以一方面，在案件審理的法律適用上需要同時適用行政法律規范和民事法律規范，尤其是合同法原則。在審理行政合同案件時適用合同法原則是很多國家的做法。大陸法系德國和法國分別以法律和判例規定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規范。我國目前雖無類似規定，但2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規定的，適用法律的規定，沒有規定的，可以適用合同法的規定。另一方面，我國現行行政訴訟法第50條規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解”，但由于該條規定的出發點是為限制行政機關裁量權濫用，以防止其單方具體行政行為侵害國家利益、社會利益、公民利益。但行政合同行為不同于一般的具體行政行為，存在著與行政相對人的合意，即行政主體在一定范圍、一定程度上有處分的權力，行政合同的形成就是建立在行政主體與行政相對人意思表示一致的基礎之上，因此，法院在審理行政合同案件的過程中，完全可以進行調解，使雙方當事人在合意范圍內達成和解。當然，由于行政合同具有公益性，應同時建立相對嚴格的調解、和解制度，以防侵害公共利益。
此外，同樣是基于行政合同的民事屬性，行政合同糾紛也可以通過雙方協商加以解決。尤其在由于誠實信用、顯失公平、不可抗力、情更等原因而發生行政合同糾紛的場合。
因此，行政合同糾紛解決機制包括兩個部分，一是司法解決機制，即行政訴訟制度；二是司法外解決機制，包括協商、政府協調、行政復議三種形式。
注釋：
①參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社，1998年第1版，第102頁以下。
②參見王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，載《武漢大學學報（人文社科版）》2000年第3期。
③參見張文顯：《法哲學基本范疇研究》，中國政法大學出版社2001年修訂版，第19頁。
④參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年第1版，第186頁以下。
⑤參見［德］哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年第1版，第349頁。
⑥參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第252頁。
⑦參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第99頁。
⑧參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第100頁。
⑨參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”，載《行政執法與行政審判》總第9集，法律出版社2004年第1版。
⑩參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”。
⑾參見應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年第1版，第618頁以下。
⑿類似定義參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251頁，馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”，等。
⒀參見王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1994年第1版，第255頁。
出租人和承租人訂立房屋租賃合同，雙方就租賃的房屋、租金、期限、違約責任等條款達成一致意見后，合同視為成立。房屋租賃合同有無效力，根據有關法律和地方性行政法規的規定，筆者認為對房屋租賃合同的效力主要應從以下幾個方面來審查：
（一）審查合同的主體是否適格。即出租人與承租人是否具備有效民事行為的構成要件。如是否為無民事行為能力人，或限制民事行為能力人等。
（二）審查租賃的標的物是否為法律法規禁止出租。但只要法律法規沒有禁止出租的房屋，都應是可以出租的。廣東省人大常委會1994年通過的《廣東省城鎮房屋租賃條例》第六條規定，不得出租的房屋有：1、未取得產權或者經營管理權的；2、產權有爭議或者產權受到限制的；3、不可分割的共有房屋未取得其他共有人同意的；4、屬于違章建筑的；5、不符合安全標準的；6、已抵押，未經抵押權人同意的；7、法律、法規禁止的。
而建設部1995年以第42號令的《城市房屋租賃管理辦法》第六條規定，有下列情形之一的房屋不得出租：（一）未依法取得房屋所有權證的；（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；（三）共有房屋未取得共有人同意的；（四）權屬有爭議的；（五）屬于違法建筑的；（六）不符合安全標準的；（七）已抵押，未經抵押權人同意的；（八）不符合公安、環保、衛生等主管部門有關規定的；（九）有關法律、法規規定禁止出租的其他情形。
對于廣東法院來說，上述兩個法規都應適用。兩者規定基本相同。但筆者認為，兩個法規都存在值得研究的地方。一個是房屋租賃權源的問題?！冻鞘蟹课葑赓U管理辦法》和《廣東省城鎮房屋租賃條例》都認為房屋租賃的權源只能是所有權。而無論是法理分析，還是具體考察國外關于租賃的立法及審判實踐，都會得出房屋租賃的權源來自合法占有的結論。房屋租賃的權源問題也恰是長期困擾審判人員的根本問題。也正是這個問題使得許多房屋糾紛案件難以作出合乎邏輯和合乎實際情況的判決。比如按揭房出租，因沒有完全取得產權，是否就認為出租行為無效呢？還如大量存在的“二房東”現象，是否“二房東”與他人簽訂的租賃合同都無效呢？顯然，這些出租行為認為無效，極不利于經濟的發展，也會導致房屋資源的閑置和浪費。這與社會主義立法的目的和法律應適應事物發展規律的原則是相左的。從物權的角度來分析，所有權人出讓占有權是很常見的，合法占有權人在所有權人允許的范圍內享受收益權，理應恰當，否則光“占有”有何經濟價值呢？房屋的合法占有人出租房屋正是這種情況。物權的另一種形式，即他物權人實際上就是物的實際占有者，同時其又享有所有權人的諸如出租等的許多權利。如國有企業的承包經營權，難道說國有企業因為沒有對財產的所有權就不能把財產拿來出租嗎？顯然這是否定的，大量的企業出租商鋪，出租廠房，比比皆是，如果都認定為是非法的，那么立法者在自我否定。另外從合同的角度來分析，租賃合同反映的是“出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同關系（合同法第二百二十二條）”。出租人作為合同的一方，并非以所有權人為限，因為租賃關系體現的是占有的轉移：一方讓渡其占有獲得租金利益，另一方則通過支付租金取得占有以使用收益。單就租賃的法律關系而言，各方均不與標的物的所有權發生直接必然的聯系，具有房屋所有權的出租人與通過其他方式合法獲得占有權的出租人之間并無不同，只是他們占有權的取得方式不同而已。據筆者所知，沒有一國的立法和我國當前立法一樣將出租人直接表述為所有權人。從理論上講，合法占有即獲得標的物的出租權。至于轉租須經原出租人同意，只是租賃合同的特殊要求，且原出租人并不能被認為就是所有權人。綜上所述，把所有權作為房屋租賃的權源是不恰當的，而應以合法占有權作為權源。如此一來，許多棘手的案件也就迎刃而解了。
《城市房屋租賃管理辦法》和《廣東省城鎮房屋租賃條例》中存在的另一個問題是對權屬受到諸如“司法機關和行政機關依法裁定、決定查封”等形式限制的房屋，在一定條件下的租賃是否允許。司法機關和行政機關依法裁定、決定查封的情形一般是因為權屬有爭議訴之法院，法院依申請人申請采取了訴訟保全，或者房屋涉及到違法違紀被查封，或者是房屋本身有不符合公安、環保、衛生等主管部門有關規定的情況被查封。后兩種情況被查封，因為關系到房屋本身問題，肯定是不能進行租賃的。但前一種情況在一定條件下，筆者認為應允許房屋租賃。從理論上說，《城市房屋租賃管理辦法》和《廣東省城鎮房屋租賃條例》的規定是建立在房屋租賃權源來自于所有權的基礎之上，所以所有權不清晰當然認為不能租賃。依合法占有權源理論，即使權屬有爭議，在法院沒有最后裁決之前，合法占有人仍應有權出租的。如果一方堅持不能讓合法占有方出租，則應提供擔保，以保證法院裁決房屋歸屬合法占有方后，合法占有方的合理租金損失可以收回。如果法院裁決房屋歸非合法占有方所有，則房屋在訴訟期間取的租金歸還給最終所有者。如果同時存在“二房東”的情況，則依照所有權人與“二房東”的約定分配租金。從審判實際中看，法院查封有權屬糾紛的房屋后，在法院的監督和辦理一定手續情況下，采取“活查封”手段，使房屋不置于閑置，造成不必要的經濟損失，這樣做最終還是有利于房屋所有權人的，也利于充分發揮現有社會財富資源的最大作用。不過需強調的是，這種情況下的租賃一定要辦理一定的擔保手續，并在法院的監督下進行。
（三）審查是否進行過登記備案。1994年的《城市房地產管理法》、《城市房屋租賃管理辦法》和《廣東省城鎮房屋租賃條例》，都規定了租賃各方應向房產管理部門登記備案的義務?！冻鞘蟹康禺a管理法》還規定登記備案后有關機關頒發的《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的憑證。簡言之，非經登記備案，未取得《房屋租賃證》的租賃合同是無效的。分析作此立法的目的，應是規范房屋租賃市場和確保國家稅收之策。有人認為，房屋租賃登記制度沒有存在的必要了，經濟的發展和交易日益頻繁，一切交易手續應越簡便越好，登記制度會制約交易的進行。此論回避了房屋的特殊性，房屋作為不動產有其自身的特征，與一般流通物不同，房屋交易應有權屬登記備案，房屋租賃作為房屋所有權中占有權及使用權出讓，當然也應予以登記備案。還有人認為，現行合同法在規范租賃合同內容及出租人義務時，并未出現關于提供出租權證書以辦理租賃登記手續的規定。鑒于低位階法律所負荷的價值不得與高位階法律所負荷的價值相抵觸，以及新法吸收舊法的原則，房屋租賃可以不進行登記備案。這種說法似乎有道理，但分析一下也站不住腳。合同法關于租賃的規定僅是范指而已，包括房屋，也包括其他財產的租賃。但房屋的租賃，作為一種特殊財產有特別法規來規定，并不違背法理。特殊法效力大于一般法效力，因而合同法與房屋租賃專門法規同時調整房屋租賃法律關系時，優先適用房屋租賃專門法規。實際上，合同法無對租賃要辦理租賃登記手續的規定，并沒有否定有要求辦理租賃登記手續的必要性，也不存立法價值的抵觸問題。所以，筆者認為，沒有登記備案的房屋租賃是不受法律保護的，租賃合同是無效的。
（四）審查房屋租賃合同的內容是否合法。在審判實踐中許多房屋租賃合同約定逾期支付租金、水電費等的滯納金按每日3％計，因其滯納金過高，導致滯納金的約定無效。有人認為：只要出租房屋不存在法律、法規所禁止出租的情形，承租人應當參考中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付租金等款項的違約金。此外，還要審查房屋出租是否用來進行違法犯罪活動，若是，則在出租人明知情況下，租賃合同無效。
二、承租人對房屋進行的裝修，在租賃合同被確認無效或被解除后如何處理
（一）對承租人裝修物價值的認定。承租人一般是在租賃房屋期內根據租賃合同的用途對房屋進行裝修的，在房屋租賃合同中，一般均規定，裝飾物在房屋租賃合同期滿歸出租人無償收回。但在合同履行期間，往往因為合同無效或者當事人約定出租人提前收回裝修物，這就存在對裝飾物現價值的確認問題。筆者認為，首先應由租賃雙方對裝修物進行協調，這樣既解決了問題，同時也節省減少損失；如果協商不成，則由法院委托評估評估機構對裝修物的價值進行評估。一般評估是按照裝修物的正常使用年限計算折舊，房屋裝修物的使用年限應與租賃期限相符，故裝修物收回時的現價值應當按照租賃期限的計算標準的折舊。
（二）對承租人裝修物的處理及補償。裝修物在法律上屬于添附物?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第86條對添附物的規定是：非產權人在使用他人的財產上增添附屬物的，財產所有權人同意增添，并就財產返還時附屬物如何處理有約定的，按照約定辦理；沒有約定又協商不成的，能夠拆除的可以責令拆除；不能拆除的，也可以折價歸財產所有人；造成財產所有人損失的，應當負賠償責任。這是對裝修物如何處理法律上作出的原則規定。由于我國的《民法通則》對添附物的處理沒有直接規定，最高法院的司法解釋又過于籠統，所以在審判實踐中難以把握。筆者認為：對承租人裝修物的處理及補償主要可以從以下幾方面考慮：
1、房屋租賃合同合法有效，因出租人違約導致租賃合同被解除，承租人對房屋進行裝修形成的裝修物，如果是征得出租人同意或者按合同約定的承租目的而合理添置的，對裝修物的處理有約定的從約定，沒有約定又協商不成的，拆除后并不會嚴重影響其價值的可以責令承租人自行拆回。不能拆除的可以對裝修物現價值進行評估，并歸出租人承頂；若出租人不同意裝修或和承租人并非按合同約定的承租目的裝修的，對裝修物的處理有約定的從約定，沒有約定又協商不成的，拆除后并不會影響其價值的可以責令承租人自行拆除，不能拆回的，進行評估，其裝修物的損失由出租人對承租人作適當的補償。如果是承租人的過錯造成房屋損壞的，由承租人負責修復或賠償。
2、房屋租賃合同合法有效，因承租人違約導致租賃合同被解除，承租人對房屋進行裝修及形成的裝修物，若是征得出租人同意或者按照合同約定的承租目的而合理添置的，對裝飾物的處理有約定的從約定，沒有約定又協商不成，拆除后并不會嚴重影響其價值的可以責令承租人自行拆回，不能拆回的，可對裝修物進行評估，其裝修物損失由出租人對承租人作適當的補償。若出租人不同意裝修或承租人并非按合同約定的承租目的裝修的，對裝飾物的處理有約定的從約定，沒有約定的又協商不成的，拆除后并不會嚴重影響其價值的可以責令承租人自行拆回，不能拆回的，其裝修物無償歸出租人所有，因承租人有過錯造成房屋損壞的，由承租人負責修復或賠償。
3、房屋租賃合同合法有效，因雙方違約導致租賃合同被解除的，承租人對房屋進行裝修形成的裝修物，若是征得出租人同意或按合同約定的承租目的而合理添置的，對裝飾物的處理有約定的從約定，沒有約定又協商不成的，拆除后并不會嚴重影響其價值的可以責令承租人自行拆回，不能拆回的，可對裝修物的現價值進行評估，其裝修物的損失根據雙方違約責任的大小來分擔。若是未征得出租人同意或并非按合同約定的承租目的裝修的，對裝飾物的處理有約定的從約定，沒有約定又協商不成，拆除后并不會嚴重影響其價值的可以責令承租人自行拆回，不能拆回的，裝修無償歸出租人所有。
關鍵詞：勞動合同；單方解除；實際履行
勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當大的比重。就目前審判實踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關勞動合同的規定及勞動部頒布的相關法規。而客觀事實是，盡管我國已經頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規，但是，由于我國正處在由計劃經濟向市場經濟轉軌的轉型時期，勞動用工制度及相應配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現有法律、法規對日趨復雜的勞動合同關系的調整已明顯地力不從心，法律調整的漏洞也日漸顯現。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。
一、勞動合同與雇傭合同的正確認定
勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學者普遍認為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負勞務給付義務之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀契約、運送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關系，但應當注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。目前，我國現有法律、法規尚未規定雇傭合同，而在審判實踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質的不同，必然導致適用法律的不同，以及當事人利益的不同，因此，對兩者進行差異性比較，無疑會對審判實踐有所裨益。
按照我國學者的觀點，雇傭合同是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬的合同。法律上明確區別勞動關系與雇傭關系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務有償及繼續性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導致審判實踐中對兩者的區分極為困難。但實際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規定了勞動合同與雇傭合同。
首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純為獨立的兩個經濟者之間的經濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關系，當事人之間是彼此獨立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當事人約定一方在對他方存有從屬關系的前提下，向他方提供職業上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當事人雙方存在著特殊的從屬關系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調一方的有償勞務的給付是在服從另一方的情形下進行的，這種從屬關系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監督之下而給付勞務。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關系。正是由于勞動合同以當事人之間存有從屬關系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約?；谶@種身份上的從屬關系，勞動者有義務接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應當遵守用人單位的勞動紀律。當然，我們強調勞動者與用人單位之間存在從屬關系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權利，勞動者可以請求有關部門處理。
其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據有關勞動法規，用人單位包括中國境內的企業、中國境內的個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。
再次，勞動合同調整的是職業勞動關系，而雇傭合同調整的是非職業的勞動關系。
正確區分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當事人的保護具有更加重要的意義。
第一，合同性質的不同導致解決糾紛所適用的程序不同。根據我國法律的規定，因雇傭合同的履行發生糾紛的，當事人可以直接向人民法院，其權利受到保護的訴訟時效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發生糾紛的，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用《民法通則》關于時效中止和中斷的規定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質不同，對當事人的保護便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當事人關系重大。
第二，兩者受國家干預的程度不同。雇傭合同的當事人在合同條款的約定上具有較大的自由協商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規的強行性規定，否則，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協商。而勞動合同則不同中，國家常以法律強制性規范規定勞動合同的某些條款，干預合同的內容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當事人自主約定，法律并不干預；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法規定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當事人有權約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。
第三，處理爭議適用的法律不同。當事人因雇傭合同的履行發生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當事人因勞動合同的履行發生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有在《勞動法》對有關問題未規定的情況下，方可適用《民法通則》。
第四，責任后果不同。因雇傭合同不履行所產生的責任主要是民事責任-違約責任和侵權責任。而勞動合同不履行所產生的責任不僅有民事責任，而且有行政責任。
第五，當事人的權利義務不同。勞動合同的履行體現著國家對合同的干預，為了保護勞動者，《勞動法》強加給用人單位以過多的義務：必須為勞動者繳納養老保險、大病統籌、失業保險。這是用人單位必須履行的法定義務，不得由當事人協商變更。而雇傭合同的雇主則無義務為雇員繳納養老保險、大病統簿、失業保險。
在審判實踐中，正確區分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現實意義。近年來，由于工業結構調整和企業轉制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計需要再就業，但他們與原單位的勞動關系并未解除，原單位仍在為其繳納養老保險金并發放生活保障費用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發生爭議，應當如何處理？我們認為，由于下崗職工的保險及福利費用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵下崗職工再就業，下崗職工與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動合同關系的變更（這是我國特定歷史時期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應當依照《勞動法》的有關規定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價的勞動力，下崗職工因為有原單位為其繳納失業保險、醫療保險等費用，新單位不負擔其失業保險、醫療保險等費用，因此，新單位與下崗職工之間實際上存在著雇傭合同關系，一旦發生爭議，其爭議應按照雇傭合同的有關規定處理。
二、勞動合同的單方解除：
《勞動法》第31條規定之評判《勞動法》第31條規定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權。[1]《勞動法》做此規定的目的，我國學者多認為主要是保護勞動者在勞動關系中的弱者地位，維護勞動自主的權利。但從民法理論和審判實踐來看，這一規定有悖于法理。
第一，對《勞動法》第31條規定的法律性質。
學者多認為是法律賦予勞動者的一種權利，勞動部1994年的《關于〈（中華人民共和國勞動法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動者的辭職權。一般言之，權利就是自由，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應當做的事情。如果法律對權利的行使沒有加以限制，那么該權利則得以由權利人自由行使?！秳趧臃ā返?1條除規定勞動者解除合同應當提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權利，然而，殊不知，這一權利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權人行使解除權將合同解除的行為，它不必經過對方當事人的同意，只要解除權人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經過人民法院或仲裁機構向對方主張，即可發生合同解除的效果。然而，一個基本的法律原則是，合同一經有效成立，在當事人間便具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時、適當履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續存在已失去積極意義，將造成不適當的結果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發生解除的法律效果，不產生違約責任。由于《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權利，這無疑損害了用人單位的合法權益。眾所周知，勞動法規定的勞動合同從時間上劃分可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同最為常見，依據勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當事人規定合同有效的起止日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合同而言，由于當事人已經明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經當事人協商或法定解除事由的出現，當事人單方解除合同，系屬違約，應當承擔違約的責任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權，這無疑是認同了勞動者在勞動合同的有效存續期間內任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的約定，在合同有效存續期間內，勞動者單方擅自解除勞動合同，應當承擔違約責任；另一方面，勞動者依據《勞動法》第31條的規定，有權提前解除勞動合同。根據勞動合同，不得提前解約是勞動者應負擔的義務；而根據《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權利（辭職權），那么，提前解約，究竟是勞動者的權利還是義務？如果認為提前解約是勞動者享有的權利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現象發生，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關系處于極不穩定的狀態，勞動者在合同期限內可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務，那么，該義務將與《勞動法》的規定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當事人單方解除權的規定，但當事人單方解除權的行使，須受到法律的嚴格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動法》對勞動者單方解除權的行使不加任何限制，這極有可能導致勞動者單方解除權的濫用，特別是在“跳槽”現象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術的高級技術人員行使單方解除權（如軟件公司開發人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因為只要員工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責任[2]，這將極大地損害用人單位的利益。審判實踐中此類案例已多有發生，因此，《勞動法》第31條的規定固然會重點保護勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。
綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇，同等授予權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規定：當事人未定雇傭期間時，各當事人可以隨時提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經過兩周而消滅?！兑獯罄穹ǖ洹返?118條規定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業規則、慣例或者公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除合同的權利。與此同時，各國法律均規定，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實值我國借鑒。
第二，《勞動法》第31條規定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規定。
條件和程序是不同的，條件是成就一個事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續及時限，具有可為性?！秳趧臃ā返?1條規定的“提前30日通知”是程序還是條件時至今日尚沒有明確答案，勞動部《關于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關于勞動者解除勞動合同的復函》中卻答復為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權機關的解釋尚且如此，適用人員如何認知便是一個現實的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實踐中已經發生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認為，勞動合同是確立雙方權利義務的協議，應當衡平當事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權的同時卻不附加其他任何條件，實為不當。因此，《勞動法》的該條規定應當修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權，二是增設單方解除權行使的限制條件。
三、勞動合同的實際履行
實際履行在性質上是一種救濟制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學理均將其放在救濟制度中作為一種救濟手段而論述。實際履行又稱為特定履行、繼續履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續履行合同債務的責任方式。實際履行的真諦，在于它要求合同債務人應當實際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務。我國《合同法》賦予實際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規定，但從勞動合同的性質考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實際履行原則意義重大。
就用人單位而言，在審判實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業和私營企業中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發排斥實際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責任甚至令其補償，但這并不能完全彌補勞動者所遭受的損失，特別是在就業機會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔經濟補償責任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經濟補償責任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強調適用實際履行制度是十分必要的。當然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：
1.必須要有違約行為的存在實際履行是法律賦予非違約方當違約情況發生時所采取的一種補救措施，它是違約方因不履行合同義務所產生的法律后果。作為一種違約責任，當然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發生，那么此時僅是債務履行的問題，債權人有履行請求權，債務人有履行債務的義務，尚屬第一次性義務階段，談不上作為第二次性義務的強制履行問題。在勞動合同中，能引起實際履行責任發生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權在連續工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準勞動者休假，此情況發生后，勞動者要求休假的，應當準許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當理由的，勞動者如果要求繼續履行合同的，應當判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應為勞動者提供相應的福利條件而未提供。
2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續履行合同的請求由于實際履行作為一種救濟措施的著眼點在于補救非違約方所處的不利境地，而事實上只有非違約方才真正理解實際履行的實際價值，因此，實際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續履行合同，而是要求解除合同，則不發生實際履行問題。審判實踐中經常遇到的一個問題是：法院能否依職權判令實際履行勞動合同？我們認為，實際履行制度的適用，以當事人行使請求權為前提，是否要求違約方繼續履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認為要求違約方繼續履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續履行合同；如果守約方認為要求違約方繼續履行合同在經濟上不合理，或確實不利于維護自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補救措施。因此，是否要求違約方繼續履行，乃是守約方意思自治的范疇，實際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權主動做出。
3.違約方能夠繼續履行合同實際履行以違約方能夠繼續履行合同為適用條件，如果違約方確實無能力繼續履行合同，那么實際履行已失去其適用的客觀依據，不應再有實際履行責任的發生，否則無異于強違約方所難，于理于法均有不合。
4.實際履行必須符合勞動合同的宗旨實際履行不得違背勞動合同本身的性質和法律，這是適用實際履行制度的基本原則。與其他雙務合同不同的是：在勞動合同中，實際履行僅發生在用人單位違約的情形下，當勞動者違約時，用人單位不能請求其實際履行勞動合同，這是因為，勞動合同有人身依附性，如果強制勞動者履行勞務，無異于對債務人人身施以強制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現代社會以人格尊嚴、人身自由受到保護之基本價值相違背。我國憲法和民法都規定公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個人的人身不得實行強制的方法，如果法院判令勞動者實際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權。因此，當勞動者違約時，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。
參考文獻：
