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在不斷的思考中，逐漸加深了對責任和請求權競合的認識，現就合同責任與侵權責任的競合作一淺談。
第一章、合同責任與侵權責任競合的概念與特點
合同責任與侵權責任的競合是指同一行為事實在同一當事人之間，同時符合兩種以上民事責任的構成要件，并發生以同一給付為目的的請求權。
民事責任競合的產生，是由于民法法系中的體系的嚴謹性，講究理論內在的和諧，必然導致兩種不同的理論（合同法與侵權行為法）在觀察具體生活事實中的沖突。兩種責任競合的出現說明了合同法與侵權行為法既相互對立又互相滲透的狀態，體現了兩種責任區別的不徹底性，也體現了隨著的而出現的違約行為的多重性。
1.1合同責任與侵權責任的競合有哪些特點呢？
1.1.1必須是同一不法行為。如果行為人實施兩個或兩個以上的不法行為，引起合同責任與侵權責任同時發生的，應適用不同的法律規定，承擔不同的責任。
1.1.2同一不法行為既符合合同責任的構成要件，又符合侵權責任的構成要件，使兩種民事責任針對同一不法行為并存。
1.1.3必須是同一民事主體。引起合同責任與侵權責任同時發生的同一不法行為，是由一個民事主體實施的。這一不法行為同時符合合同責任與侵權責任的構成要件，因而，其可能承擔雙重責任的主體是同一人，其可能享有雙重請求權的主體也是同一人。
1.1.4必須發生同一給付內容。合同責任與侵權責任同時并存，相互沖突，但當事人只能獲得一次給付滿足，如同時并存獲多次滿足，對行為人是不公平的。
1.2對于民事責任競合的理論闡釋，最為典型且較大的是三種學說：法條競合說、請求權競合說和請求規范競合說。
1.2.1法條競合說
又稱非競合說，法條競合說的概念，是在刑法上首先確立的，后來被引用到法學中。該學說認為，違約行為與侵權行為都是侵害他人權利的不法行為，二者在本質上并無差異，侵權行為是違反權利不可侵害的一般義務的行為，違約行為是違反當事人約定的特別義務的行為，違約行為是侵權行為的特別形態。違約行為的法律責任規定與侵權行為的法律責任規定，是特別法與普通法的關系。因此，當同一行為事實同時具備合同責任與侵權責任的構成要件時，依特別法優于普通法的原則，只能適用合同責任規范，只產生合同上的請求權，不存在責任競合。這符合合同法與侵權法分離前的傳統觀念，至今法國的學說、判例仍主張這一學說，德國在本世紀之交以前主倡此說。
法條競合說體現了合同法與侵權法分離以后人們普遍認為的合同至上精神，具有確定法律適用的單一性，避免了雙重請求權的存在等優點，但是，法條競合說忽視了違約行為與侵權行為的差異，無視合同法與侵權法分離和獨立，同時將違約行為作為侵權行為的特別形態，具有邏輯上的困難。侵權行為不能當然地包容違約行為，而違約行為、侵權行為在一般共同要素上相互排斥，沒有共同的基礎。尤為重要的是，法條競合法不能客觀公平地評價當事人的利益，僅適用合同責任可能導致不利于受害人的嚴重后果，與民法傳統的公平理念相去甚遠。
1.2.2請求權競合說
該說認為，同一行為事實同時符合合同責任與侵權責任規范時，應適用各自的規范，由此產生了兩個請求權，獨立并存。在此基礎上又分化為兩個基本理論：
(1)請求權自由競合說，即認為兩個獨立存在的請求權絕對獨立，受害人可以選擇其中的一個行使，當其中的一個已達目的時，另一個隨之消滅；當其中的一個因故無法行使時，則可行使另一個請求權。此外，兩個獨立并存的請求權，受害人可以分別處分，或者讓與不同的人，或者保留一個而將另一個讓與別人。顯然，該學說可能使債務人的義務雙重化，不符合債務人的利益，同時使法律特別規定減輕合同債務人的注意義務及短期時效成為具文，有違立法目的。并且，受害人得以任意處分兩個請求權，容易造成訴訟上的困擾?？梢?，該學說是為了保護債權人而以侵害債務人的合法權益為代價的。
(2)請求權相互影響說，即認為兩個獨立存在的請求權并非絕對獨立，而是相互影響相互作用的。合同上的規定可以適用基于侵權行為而產生的請求權，反之亦然。其根本思想在于克服承認兩個獨立請求權所發生的不協調或矛盾，使出現競合的兩個獨立的請求權之間相互修正，但因此陷入了難以自圓其說的境地，既然承認兩個請求權獨立并存，又認為兩個請求相互作用，其結果只能是相互影響代替了獨立并存，最終事實上放棄兩個請求權獨立并存的概念。
請求權競合說，來源于羅馬的“訴的競合”，是德國普通法的通說，于德國民法典制定后為多數學說判例所采用，其基于維護受害人利益而擺脫了法條競合說的單一性，使民事責任規范在保護民事權利、遏制民事違法行為的功能上得到強化，客觀地平衡了民事實體法規定與當事人約定的利益，但不能妥善解決當事人的訴權，由此，也參與了訴訟標的理論的論爭，使民事責任競合的研究走向深化。
1.2.3請求權規范競合說
又稱請求權基礎多數說，該學說認為，一個行為事實同時符合合同責任與侵權責任的規范時，并非產生兩個獨立并存的請求權，究其本質，只產生一個請求權，但支持這個請求權的基礎有兩個：一個是合同關系，一個是侵權關系。這一學說為德國權威民法學者拉倫茨(LARENZ)所首介，是在剖析請求權競合說的缺點后建立的一種新理論，現贊同者日增，我國民法學者多贊同此說。王澤鑒先生認為：“此項理論符合當事人利益，實現法律目的，避免請求權自由競合說之缺點，兼采請求權相互影響說之特色，使實體法上請求權之概念與新訴訟標的理論趨于一致，頗具可采性。”應該說，請求權規范競合說符合法律的內在邏輯，體現了法律對具體生活事件的質的規定性，但是就整個民法體系而言，有兩個值得注意：(1)請求權的基礎有兩個，這是該學說的核心，那么，從構成要件的理論角度看，就是兩個構成要件只產生一個請求權，既然請求權的基礎多數能產生統一的請求權，又何必有請求權競合的存在呢？贊同此說，必須對一個構成要件產生一個請求權的民法學公理進行重構，必將涉及整個民法體系的基礎的重構。由此也可以看到，此項學說事實上也是向非競合說的復歸。(2)現代民法在價值取向上除了考慮法律的安定性之外，還要求考慮個案的社會妥當性，要求在注意一般正義的同時兼顧個別正義。反觀該學說，其意旨在于既能實現法律的目的，又能最大限度地保護債權人，這兩個目的之間如果存在新的沖突時又將如何呢？總之，請求權規范競合說為民事責任競合的理論提出了新思路，但在與整個民法體系的協調上尚存欠缺，并非解決民事責任競合的最佳方案。
第二章、合同責任與侵權責任競合的原因
在現實生活中，同一違法行為可能符合合同法和侵權行為法中不同責任制度的構成要件，這樣便會出現該行為既具有違約行為性質又具有侵權行為性質的情況。 2.1行為既具有違約行為性質又具有侵權行為性質具體表現：
合同當事人的違約行為，同時侵犯了法律規定的強制性義務，包括保護、照顧、通知、忠實等附隨義務或其他法定義務。
在某些情況下，侵權行為直接構成違約的原因，即侵權性的違約行為，如保管人依保管合同占有對方的財產而非法使用造成財產毀損、滅失；同時，違約行為也可能造成侵權的后果，即違約性的侵權行為，如供電部門因違約中止供電，造成對方當事人財產和人身損失。
不法行為人故意侵犯他人權利并造成損害時，如果加害人和受害人之間事先存在著一種合同關系，那么，加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權行為，也可以作為違反了當事人在先規定的義務的違約行為對待。
一種違法行為雖然只符合一種責任要件，但法律從保護受害人的利益出發，授權合同當事人根據侵權行為制度提出訴訟，或者將侵權行為納入合同責任的適用范圍。
2.2盡管侵權責任與合同責任競合是不可避免的現象。但競合現象并不能抹煞兩類責任之間的區別。這些區別有：
2.2.1，構成要件不同
我國合同法規定的是無過錯責任，而侵權行為一般是過錯責任，僅產品、危險、環境污染、相鄰關系等責任為無過錯責任。因此，當事人如以違約責任為訴由的，無需舉證對方有過錯，如以侵權責任為訴由的，一般則需證明對方有過錯。另外，侵權責任必須以損害為構成要件，與此不同，違約責任除賠償損失以損害為構成要件外，其余均不以損害為構成要件。
2.2.2，責任方式不同
侵權責任既包括財產責任，如賠償損失，也包括非財產責任，如消除影響，恢復名譽等；而違約責任主要是財產責任，如強制實際履行，支付違約金等。
2.2.3，賠償范圍不同
侵權責任的賠償范圍原則上包括直接和間接損失，在侵害人格權時，還可進行精神損害賠償。不法侵害造成他人死亡的，賠償范圍還包括死者生前撫養人的必要生活費；而違約責任的賠償可由當事人在合同中約定，如無約定，依合同法的規定，只能包括直接損失和間接損失。
違約責任是合同制度中的一個不可缺少的組成部分，法律規定或者當事人通過約定在不履行或不完全履行合同時應當承擔的具體法律責任，從而使當事人的權利義務關系更加明確。違約責任的主要是指當事人違反責任義務時應當承擔的財產責任，包括繼續履行合同、采取補救措施和賠償損失三種責任，受損失一方當事人可根據自己損失的具體情況請求對方承擔繼續履行合同、修理、更換、重作、減少價款或報酬，以及賠償損失等。違約責任的承擔以法律保護為后盾，在發生了違約情況后，由當事人根據合同的約定要求違約方承擔相應的責任。如果就確定違約責任或者承擔違約責任發生爭議時，當事人可以請求仲裁機構（有書面約定的情況下）或者法院予以法律保護。
1.1違約責任
1.1.1 違約責任的概念
違約責任，是指當事人不履行合同債務或者履行合同債務不符合定時，依法產生的法律責任。違約責任既是違約行為的法律后果，同時也是合同效力的表現。現在合同法上，違約責任僅指違約方向守約方承擔的財產責任，與行政責任和刑事責任完全分離，屬于民事責任的一種，因此它具有民事責任的一般法律特征，如違約責任具有懲罰性與補償性。違約責任的懲罰性表現為法律對違約行為的一種否定性評價，而不是通過對違約方處以高于受害人實際損害的賠償數額或者違約金來表現的；違約責任的補償性表現為對受害人所受損害的一種填補。有學者指出，違約責任是否同時具有懲罰性與補償性取決于違約責任在性質上屬于過錯責任還是無過錯責任，無過錯責任僅僅具有補償性，而過錯責任則同時具有懲罰性與補償性。
1.1.2 違約責任的特征
①違約責任，是指當事人不履行合同債務或者履行合同債務不符合約定時，依法產生的法律后果。
這一特征包含了兩層含義：違約責任的成立以有效合同的存在為前提的。違約責任的成立是當事人違反合同約定義務的結果。
②違約責任具有相對性，即違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的第三人，不負違約責任；
③違約責任的可約定性；根據合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式、違約金的數額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定必須在法律許可的范圍內。
1.1.3違約責任的構成要件
違約責任的構成要件是指違約責任的成立所必需具備的要件。
違約責任的構成要件分一般構成要件與特殊構成要件。一般的構成要件是所有的違約責任都必需具備的要件，而特殊構成要件則是具體的違約責任形式所必需具有的要件。傳統的理論將違約責任的構成要件概括為違約行為、損害事實、違約行為與損害事實之間的因果關系、行為人主觀上的過錯等四個方面。其實這四個要件不是所有的違約責任都必須具備的，而僅僅是賠償損失這一責任形式的構成要件。違約責任形式不同，違約責任的構成要件也不同。如違約金責任的構成要件只有違約行為一個。當然，在過錯責任原則下，還要求違約方有過錯。強制實際履行的構成要件有：違約方不履行合同、違約方能夠履行、合同當事人請求履行；賠償損失的構成要件是：違約行為、損害、違約行為與損害結果之間有因果關系，在過錯責任的情況下，還需違約方有過錯。其詳細情況將在違約責任的承擔方式中進行闡述。
1.2 違約行為
1.2.1違約行為的概念：違約行為是指當事人違反合同義務的行為，亦稱為合同債務不履行。《合同法》用不履行合同義務或履行合同義務不符合約定來表達違約的含義。
1.2.2違約行為的構成：違約行為僅指違反合同義務這一客觀事實，不包括當事人及有關第三人的主觀過錯。
1.2.3違約行為的分類：各個國家合同法對違約行為形態的劃分都是不一樣的。我國合同法對違約行為形態體系作如下劃分：
①預期違約
長期以來人們習慣于將違約行為等同于實際違約，但在審判實踐中適用預期違約規則追究違約人的預期違約責任的案例早已出現，如：1994年江蘇省南通市中級人民法院審理的“海門市對外貿易公司訴南通市東方飼料供應公司購銷合同預期違約不能交貨案”中 ，法院確認飼料公司預期違約成立并判其承擔責任。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第108條關于預期違約的規定使我國合同法中違約制度得以完善和。
A.預期違約的概念
預期違約亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當事人無正當理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔保。預期違約表現為未來將不履行合同義務，而不是實際違反合同義務。所以，有些學者認為此種違約只是“一種違約的危險”或“可能違約” ，它所侵害的不是現實債權，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權或“期待權色彩濃厚的債權” 。
B.預期違約的構成要件
合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！笨梢?，我國合同法可分為明示毀約和默示毀約兩類。
a.明示毀約
關鍵詞：
違約責任 歸責原則《合同法》違約責任承擔方式
違約責任，又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同債務所應承擔的責任。作為保障債權實現及債務履行重要措施的違約責任制度與合同債務聯系密切。一方面，違約責任是債務不履行所導致的結果，是以債務存在為前提的；另一方面，違約責任是在債務人不履行債務時，國家強制債務人履行債務和承擔責任的表現。因此，違約責任和合同債務的關系可以歸結為：債務是責任發生的前提，責任是債務不履行的結果。違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度，《合同法》對以往的違約責任制度進行若干補充和完善，其最大的特點在于：第一，增加預期違約責任和加害給付責任，從而構筑了違約責任的真正內涵。第二，以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則，從而強化了違約責任的功能，順應了合同法的趨勢。第三，將預期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補了預期違約和不安抗辯權適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。第五，允許違約責任與侵權責任競合，最大限度地保護了當事人的合法權益，并給當事人行使權利提供充分的空間。[1]本文擬結合我國現行《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。
一、 違約責任的內涵界定及其特點
違約責任，是指合同當事人因違反合同義務應承擔的責任。在英美法中違約責任通常被稱為違約的補救（remedies for breach of contract），而在大陸法中則被包括在債務不履行的責任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。[2]我國《合同法》第七章專設違約責任，規定了預期違約及實際違約等所應承擔的法律責任。
違約責任具有以下特點: (1)民事責任包括違約責任和侵權責任，因此，違約責任是民事責任的一種，不同于行政責任和刑事責任。
(2)違約責任是當事人不履行債務所導致的結果。構成違約，必須存在有效成立的合同關系，而且存在債務人不履行債務的事實。因此，違反合同義務是違約責任與侵權責任相區別的重要特點。
(3)違約責任具有相對性。違約責任只能發生在特定的合同當事人之間，只有守約方才能基于合同向違約方提出請求或提起訴訟，與合同無關的第三人不能依據合同對違約方提出請求或訴訟。
(4)當事人可以預先約定違約責任。當事人根據合同自由原則，在法律規定的范圍內，對違約責任預先約定。例如預先約定違約金的數額幅度，預先約定損害賠償額的，預先設定免責條款等。當然，當事人對違約責任的預先約定必須公正合理，否則將會被宣告無效或被撤銷。
(5)違約責任具有懲罰性和補償性雙重屬性。違約責任具有懲罰性毋庸置疑，法律通過對違約方的制裁促使債務人履行債務，同時也可以起到預防或減少違約現象發生的作用。另一方面，根據平等、等價有償的原則，違約責任以損害賠償作為違約責任的主要方式，具有較強的補償性。根據違約責任的補償性，一方在違約后，所承擔的賠償責任應相當于另一方因此而受到的損失。[3]
二、 違約責任的歸責原則
綜關各國立法實踐，對違約責任歸責原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。
我國《合同法》確定了嚴格責任原則?！逗贤ā返?07條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取外救措施或賠償損失等違約的責任?！边@里所確定的即為嚴格責任原則。
所謂嚴格責任，又稱無過錯責任，是指違約發生以后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失?！逗贤ā分邪褮w責原則確定嚴格責任的理由主要有:第一，嚴格責任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》以及《涉外合同法》、《技術合同法》中也有關于嚴格責任的規定。第二，嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點。第三，嚴格責任原則符合違約責任的本質。因為違約責任在本質上是以合同義務轉化而來的，是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任，是在執行當事人的意愿和約定，因而應該實行嚴格責任原則。第四，確立嚴格責任，有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則。[4]
三、 違約責任的樣態
對于違約責任的樣態，又稱違約形態。綜合我國《合同法》及各國實踐，筆者認為主要有以下幾種：
第一，預期違約。這是從英美法的概念。其可分為兩種具體類型：[5]其一、預期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表示其將不按約定履行合同義務。有明示和默示兩種表現形式。其二、預期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當事人根據客觀事實發現另一方當事人屆時不能履行合同義務。其亦有明示和默示兩種表現形式。我國《合同法》第108條對預期拒絕履行做了規定，而第68條關于不安抗辯權的規定，則兼含有以上兩種類型的具體表現行為。筆者認為，我國的立法分類不明確，實踐中的適用有一定困難。
第二，不履行。即完全不履行，指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。根據不履行的時間，有先期不履行（預期違約的一種）和實際違約兩種；根據當事人的主觀態度，又可分為拒絕履行和履行不能，拒絕履行的行為若發生在履行期屆至前，則為預期違約，若發生在履行期屆滿后，則可能構成履行遲延或履行不能（根據債務的具體性質確定）。為避免重復，筆者認為此處不履行主要包括債務人屆期不能履行債務和屆期拒絕履行債務兩種。
第三，遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時，在債權人指定的合理期限屆滿，債務人能履行債務而未履行。根據《合同法》的規定，債務人遲延履行的，應承擔遲延履行的違約責任，承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受，即遲延受領。若債權人遲延造成債務的損害，債權人應負損害賠償責任。
第四，不適當履行。即指雖有履行但履行質量不符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。債權人可依《合同法》第111條的規定，合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付，是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。根據《合同法》第112條，債務人由于交付的標的物內在缺陷而給債權人造成人身或合同標的物以外的其他財產的損害時，債務人還應承擔損害賠償責任。
第五，其它違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的，債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為。主要包括:(1)部分履行行為;(2)履行方式不適當;(3)履行地點不適當;(4)其他違反附隨義務的行為。
四、 免責事由
所謂免責事由，是指免除違反合同義務的債務人承擔違約責任的原因和理由。具體包括法定的免責事由和約定的免責事由。具體內容如下：
（一）不可抗力
根據我國《合同法》，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨立于人的意志和行為之外，且其到合同的正常履行。構成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括災害和事件兩種。
不可抗力的后果。對于因不可抗力導致的合同不能履行，應當根據不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關當事人的責任。但在法律另有規定時，即使發生不可抗力也不能免除責任，主要有：其一、遲延履行后的責任。大陸法系民法典大都規定，一方遲延履行債務之后，應對在逾期履行期間發生的不可抗力所致的損害負責。我國《合同法》第117條對此有所規定。其二、客運合同中承運人對旅客傷亡的責任。我國《合同法》第302條對承運人采取了特殊的嚴格責任原則[6]。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關規定。
此外，對于不可抗力免責，還有一些必要條件，即發生不可抗力導致履行不能之時，債務人須及時通知債權人，還須將經有關機關證實的文書作為有效證明提交債權人。
（二）債權人過錯
債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任，我國法律對此有明文規定的有《合同法》第311條（貨運合同）、第370條（保管合同）等。
（三）其他法定免責事由
主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發生在運輸合同中。第二，未違約一方未采取適當措施，導致損失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條對此有所規定。
（四）免責條款
免責條款，又稱約定免責事由，是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。分解開說，其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在；其三，免責條款旨在排除或限制未來的民事責任，具有免責功能。[7]
我國《合同法》從反面對免責條款作了規定?！逗贤ā返?3條規定了兩種無效免責條款：第一，造成對方人身傷害的；第二，因故意或者重大過失造成對方財產損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責任的，該免責條款無效。
五、 違約責任的承擔方式
《合同法》第107條規定的承擔違約責任的方式有繼續履行、采取補救措施、賠償損失和支付違約金。對這幾種方式進一步推敲，不難發現其中存在的：[8]
第一，繼續履行與采取補救措施不屬于承擔違約責任的方式。繼續履行與采取補救措施是合同當事人的義務以及合同義務的延續，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責任的承擔方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續履行與采取補救措施是《合同法》規定的公平原則的體現，屬于合同當事人的義務，不具有違約責任的作用。從性質上看，繼續履行與采取補救措施只屬于合同當事人的義務，其中的繼續履行屬于典型的合同義務，采取補救措施則是合同義務的繼續。這兩者無論從實際作用上，還是從性質上，都不屬于承擔違約責任的方式?！逗贤ā穼⒗^續履行與采取補救措施作為承擔違約責任的形式規定下來，是不準確的，混淆了合同義務與違約責任[9]。
第二，采取補救措施的規定也不恰當?！安扇⊙a救措施”是一個不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補救措施，《合同法》并沒有明確規定。繼續履行是補救措施，修理、更換、重作也是補救措施。另外，《合同法》將繼續履行與采取補救措施并列規定下來，則又犯了一個邏輯錯誤。這兩個概念是包含與被包含的關系，不是并列關系，不能并列使用。
第三，支付價款或者酬金也不屬于承擔違約責任的方式。我國《合同法》把“支付價款或者報酬”規定在違約責任一章（第109條）中，把支付價款或者酬金作為一種違約責任，筆者認為，這種立法安排不恰當。支付價款或者酬金，這是合同當事人的義務，根本不是違約責任。無論合同當事人是否違約，都應當履行其支付價款或者酬金的義務。支付價款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質是不相同的，兩者不能混淆。
因此，筆者認為違約責任的承擔方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡言之，違約金是指合同約定的，違約方向對方當事人支付的一定數額的金錢；違約損害賠償是指違約方就其給對方當事人造成的損失進行補償。在數額的確定上，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。《合同法》第113條對此有所體現。
六、違約責任與其他民事責任的區別
違約責任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責任的主要方式之一，為了更好的理解違約責任，下面就違約責任與締約過失責任和違約責任與侵權責任的區別作一簡要論述：
第一，締約過失責任與違約責任。二者是《合同法》責任體系的重要組成部分，但二者之間存在著根本差別:（一）、二者產生的前提不同。締約過失責任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產生的民事責任，違反的是合同前義務，是法定義務，而違約責任是以合同有效成立而產生的民事責任，違反的是合同義務，是約定義務。（二）、歸責原則不同。締約過失責任以行為人的主觀過錯為要件，實行過錯責任原則。而違約責任，不以行為人的主觀過錯為條件，實行嚴格責任原則。（三）、責任方式不同。締約過失責任只有賠償損失一種，而違約責任有賠償損失、支付違約金，強制履行等方式。（四）、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失，而違約責任賠償范圍是履行利益的損失。
第二，違約責任和侵權責任。違約責任和侵權是民事責任的兩種主要方式，盡管二者存在著競合的情況，但二者之間有著重要差異:（一）、二者產生的前提不同。違約責任是基于合同而產生的違反合同的責任;而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上規定的或者認可的應盡的義務而產生的責任。（二）、二者的歸責原則不同。違約責任奉行嚴格責任原則即無過錯責任原則;而侵權責任以過錯責任原則為主，只有在法律有明文規定的情況才可以實行無過錯責任原則或公平原則。（三）、免責條件不同。在違約責任中，除了有法定的免責事由以外，還可以在合同中約定免責事由;而在侵權責任中，其免責事由只能是法定的。（四）、責任形式不同。違約金、定金等責任形式只能適用于違約責任;而停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等只能適用于侵權責任。（五）、賠償范圍不同。違約責任是一種財產責任，因而主要是財產損失的賠償;而侵權責任不僅包括財產損失的賠償，還包括精神損害的賠償。
七、結 語
以上是我結合我國《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。限于篇幅，我對諸如違約責任與更多其他責任的區別、支付違約金與違約損害賠償的詳情等未能作深入的論述，這些都有待我今后的不懈努力。總之，隨著市場經濟的逐步發育成熟，違約責任制度也必將更加完善。
注釋:
[1] 張莉，方傳安：《淺析違約責任制度若干問題》，載《泉州師范學院學報（社會）》2001年9月，第19卷第5期。
[2] 徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247頁。
[3] 趙 明：《違約責任的》，載《遼寧學院學報》，2001年第1期。
[4] 參見梁彗星：《從過錯責任到嚴格責任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7頁。
[5] 參見彭學龍：《預期違約及相關制度比較研究》，載《商法研究》（第四輯），徐學鹿 主編，人民法院出版社2001年版。
[6] 對“特殊的嚴格責任原則”，可參見王澤鑒《侵權行為法（第一冊）》（政法大學出版社，2001年7月版）中的相關。
[7] 崔建遠 主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁。
[8] 參見孫春偉：《評合同法關于違約責任的規定》，載《學術交流》，2000年，第2期，第77—78頁。
[9] 關于合同義務與違約責任的關系，可參見王小能：《中的違約責任制度》，載《河北省政法管理干部學院學報》1999年第3期，第10—11頁。
資料:
《合同法教程》 徐杰、趙景文 主編，法律出版社2000年1月版。
《商法研究》（第四輯） 徐學鹿 主編，人民法院出版社2001年版。
性別：
民族：
出生日期：
家庭住址：
身份證號：
借款人(乙方)：
姓名：
性別：
民族：
出生日期：
身份證號：
擔保方(丙方)：
公司全稱：
甲、乙、丙方三方經協商一致，在平等、資源的基礎上簽訂本協議，以資共同信守。
1、借款金額、利息、期限
1.1 本合同項下借款金額為人民幣(大寫)**元(000000.00元)(大小寫不一致，以大寫為準，同下)。
1.2 利息為每月***萬元，借款期限***個月，共計***元整。
1.3 借款期限為自****年**月**日起至****年**月**日止。
1.4 還款方式乙方應按合同約定一次性償還借款本金和利息。
2、擔保
2.1 本合同項下借款的擔保方式為丙方承擔連帶責任的保證擔保。以公司的全部財產作為連帶責任擔保。
2.2 丙方完全了解乙方的借款用途，為其提供連帶責任的保證擔保完全出于自愿，其在本合同下的全部意思表示真實。 2.3 保證擔保的范圍包括本合同項下的借款本金、利息、違約金、賠償金、實現債權的費用(含律師費)和所有其他應付費用。
2.4 保證期間為本合同確定的到期之次日起兩年。
2.5 若甲方按合同約定提前收回款項，則保證期間為自甲方向乙方通知的還款日至次日起兩年。
2.6 甲方與乙方協議變更本合同，無須經丙方同意，丙方仍在原保證范圍內承擔連帶保證責任。
2.7 甲方將債權轉讓給第三人，甲方仍在原保證范圍內繼續承擔連帶保證責任。
2.8 甲方依合同約定，依法解除本合同時，甲方有權書面通知丙方提前承擔保證責任，丙方應在接到通知之日起10日內履行保證責任。
2.9 丙方保證責任為獨立責任，不因甲、乙方借款合同的無效而無效。
3、 乙方權利、義務
3.1 自覺接受甲方對本合同項下借款使用情況的調查、了解及監督。
3.2 按本合同約定清償本合同項下的本金。
3.3 變更住所、通訊地址、號碼應在變更后7日內書面通知甲方。
3.4 如發生對其履行本合同項下還款義務產生重大影響的任何事件(包括但不限于離、結婚，對外投資，承擔民事、行政、刑事責任等)，應當立即書面通知乙方。
4、 違約責任
4.1 乙方應按約定日提取款項，否則甲方有權計收延遲違約金。違約金為借款的***%。
4.2乙方有下列行為之一，甲方有權提前收回借款：
4.2.1 向甲方提供虛假情況或者隱瞞重要事實;
4.2.2 不配合、拒絕接受甲方的監督;
4.2.3 未經甲方同意，轉讓、處分其資產;
4.2.4 其財產重要部分或全部被其他債權人占有、接管或其財產被扣押、凍結，可能使甲方遭受嚴重損失的;
4.2.5 其他任何可能導致甲方實現債權收到威脅或遭受嚴重損失的。
5、 合同無效、變更、解除、終止。
5.1 本合同經各方簽字或蓋章后生效，至本合同項下借款本金、違約金及所有其他應付款用償清之日終止。
5.2 有下列情形之一，甲方有權解除合同：
5.2.1 本合同項下之擔保發證不利于甲方債權的變化，且乙方未能按甲方要求另行提供擔保;
5.2.2 其他嚴重的違約行為。
6、 議解決雙方產生爭議，應協商解決，協商不成，在合同簽訂地所在人民法院通過訴訟解決。
7、 其他 本合同一式三份，具有同等法律效力，各方各持一份。
8、 合同簽訂地 本合同簽訂于吉林市。
一、合同義務的擴張與合同責任的重構
（一）合同義務的擴張
在以往的合同法理論上，合同義務即當事人約定的義務（給付義務）。不過，在現代合同法理論上，強調債權目的的實現，履行過程中的義務已不限于約定的給付義務，為了實現債權目的，根據誠信原則和交易習慣，還要求債務人作出必要準備、不應作破壞債權期待的行為、在整個合同過程中盡必要的注意以保護相對人的人身、健康、財產等法益，這便是附隨義務。我國合同法接受了這類理論，規定在合同當事人之間可發生通知、協助、保密等附隨義務（合同法第六十條第二款）。除這種履行過程上的附隨義務外，我國合同法另外又規定了先合同義務（第四十二條、第四十三條）與后合同義務（第九十二條），將合同義務（合同法上的義務）進一步擴張。在我國法上，所謂合同義務的擴張，指的便是以給付義務為核心，出現了包括附隨義務、先合同義務和后合同義務在內的義務群（參見圖1）。
在立法上一般性地規定合同關系上的義務群，大概我國合同法開了歷史的先河，因為在大陸法系其他國家，這方面的規范基本上都是表現為判例法的形式。
（二）合同責任的新構造
在我國的學說上，“合同責任”概念本身就是一項爭點（參見崔建遠《合同責任研究》第8頁；王利明《違約責任論》第26頁以下）。本文所說的合同責任，是因違反“合同法上的義務”而發生不利的法律后果。與上述合同義務的擴張相對應，相應地在我國合同法上也出現了合同責任擴張的現象。該現象雖與國外學說所謂的“契約責任的擴張”相似，但仍存有少許差異，比如對于德國判例法上的“附保護第三人效力的合同”法理，在國外理論上被作為合同責任主觀的擴張，我國學說雖對此不乏介紹，但原則上不應作為合同法上合同責任擴張的內容，因為合同法強調了“合同的相對性”原則（第一百二十一條），僅個別條文允許第三人享受合同權利（如第二百三十四條將合同權利及與承租人生前共同居住的人）。因而，目前我國合同法上的合同責任的擴張，主要表現為合同責任客觀的、時間上的擴張。本稿所謂“合同責任”，主要指締約上過失責任、違約責任與違反后合同義務的責任（參見圖1）。
關于違約形態，學說解釋不一。合同法頒布以前，爭論最大的是應否吸收“先期違約”。合同法肯定了先期違約作為一種違約形態（第一百零八條、第九十四條第二項）。現在看來，違約形態包括先期違約與現實違約兩類。具體言之，先期違約包括“明確表示不履行”（履行期前的拒絕履行）和“行為表明不履行”（履行期前的履行不能）；現實違約分為“不履行和履行不符合約定（第一百零七條）”，“不履行”包括履行不能和拒絕履行，其特點是發生在履行期后；“履行不符合約定”包括履行遲延和不完全履行（包括瑕疵履行與加害給付）；在合同履行需要債權人協助場合，受領遲延亦屬于違約，其中拒絕受領可歸屬于不履行，不能按時受領可歸屬于履行不符合約定（參見圖2）。
合同法對于違約責任改采了“嚴格責任原則”，這一做法參考了CISG（國際貨物銷售合同公約）及PICC（國際商事合同通則），是合同法意圖與國際公約接軌的表現。合同法中的“違約責任”，其內涵實際上與大陸法系的“債務不履行責任”有所不同，表現在“擔保責任”已經被統合進了違約責任之中（第一百一十一條，第一百五十五條等）；另外，“違約”與CISG使用的non－conformity of contract概念亦有所不同，體現在相應的責任上，我國的違約責任已經可以把對人身造成的“擴大損害”納入進來（第一百一十二條為此解釋留有了余地）。
另外，合同法雖規定了后合同義務，但違反后合同義務的法律后果如何，卻未做出具體的規定。筆者以為，仍應按違約責任處理，但不能作為嚴格責任，在構成要件上應當要求債務人具有可歸責性（稱為合同終了后的過失）。
二、締約上的過失責任
由德國學者耶林提出的“締約上過失”理論，以及后來德國判例的發展，對我國亦有相當的影響。民法通則中已經部分地包含有對締約上過失的規定（第六十一條）。合同法第四十二條、第四十三條等，參考了PICC和PECL（歐洲合同法原則）的規定，對先合同義務及締約上過失責任作了更為詳細的規定。
（一）責任要件
在學者通常見解上，要求（1）當事人為締結合同而相互接觸（接觸關系）；（2）一方當事人違反先合同義務（義務違反）；（3）違反先合同義務的一方具有可歸責性（歸責事由）；（4）損害的發生。另外，在我國法上，并不要求相對人無過失；如果相對人對于損害的發生也有過失，則“各自承擔相應的責任”。
（二）適用范圍
依所欲締結的合同是否有效成立，可將締約上過失分為合同未成立型、合同無效型與合同有效型。關于合同有效場合的締約上過失問題，由德國學者萊恩哈特于1896年最早提出，1912年在德國被法院判決采納，自此以后，肯定合同有效締結場合的締約上過失一直成為德國和日本的通說見解。然而我國的學者通說對此是不予承認的。
筆者以為，合同法第四十二條第二項雖未言及合同成立與否，其實已經為合同有效型締約上過失責任留有了法律上的存在空間。合同有效場合的締約上過失，其具體情形可包括：1．違反情報提供義務的情形（合同有效場合）；2．可撤銷合同被變更的情形；3．因撤銷權的消滅而變為完全有效合同的情形。
（三）法律效果
在我國法上，締約上過失責任即損害賠償責任。損害賠償請求權的內容，涉及兩個問題：（1）被害人所可請求的究為履行利益，抑或僅系信賴利益？（2）所可請求的若為信賴利益，則應否以不超過履行利益為原則？此兩點甚有爭論。
在我國通說上，締約上過失的賠償責任以信賴利益為原則，并不承認履行利益的賠償，這與其不承認合同有效型締約上過失是相一致的。對于信賴利益的賠償是否應以不超過履行利益為原則，存有否定說（崔建遠“締約上過失責任論”《吉林大學社會科學學報》1992年第3期）與肯定說（張廣興《債法總論》第56頁）。對于信賴利益的賠償，有的主張適用可預見性規則限定其范圍（梁慧星《民法》第144頁）。當然，如果在締約階段未盡保護義務，侵害相對人的身體健康或所有權，則加害人所應賠償的系所謂維持利益（完全性利益），不發生以履行利益為限界的問題。
如果以合同未成立型、合同無效型與合同有效型締約上過失的存在為前提，在對這些場合統一把握時，大概需要放棄信賴利益的概念，使締約上過失責任人賠償因違反附隨義務、注意義務而發生的損害。
另外，我國通說不承認合同有效場合的締約上過失，當然也就不會承認締約上過失場合的合同解除權。一些日本學者強調對消費者受害的救濟，主張在訪問販賣、通信販賣等場合，允許以合同解除權的發生作為締約上過失的法律效果（北川善太郎《契約責任之研究》第287頁；本田純一“關于‘契約締結的過失’理論”《現代契約法大系》第1卷第207頁）。此類問題，在我國隨著市場經濟的發展，也必將多起來，作為對策，當然可以由消費者以欺詐為由主張撤銷合同，應否承認以締約上過失為由的合同解除權，尚待進一步探討。
三、強制履行
“強制履行”是一個自責任角度使用的概念，同一內容自權利的角度，則稱為“履行請求權”（狹義的，又稱履行訴求權）。合同法區別金錢債務（第一百零九條）與非金錢債務（第一百一十條），分別規定了相應的履行請求權。以下主要側重非金錢債務的履行請求權進行分析。
一）履行請求權的界限
合同法第一百一十條后段規定了不得行使履行請求權的情形，即：法律上或者事實上不能履行、債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高、債權人在合理期限內未要求履行。除此之外，我國法上明確規定了減輕損失規則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條），在適用該規則時，也會在一定程度上排除履行請求權；另外，在適用情更法理的場合，實際履行將會有悖于誠實信用和公平原則，所以也會限制履行請求權。
（二）履行請求權的類型
在我國合同法上，履行請求權除了包括“本來的履行請求權”外，也包括“補救的履行請求權”。后者被稱為“采取補救措施”（第一百零七條），具體包括修理、更換、重作等方式（第一百一十一條）。
“補救的履行請求權”當然也要適用合同法第一百一十條對履行請求權所作的限制，值得探討的是，除此之外，是否還應有特別的限制規則？合同法的規定是“受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇……”，如果買賣的標的物屬于種類物，在給付的標的物有瑕疵的場合，如果修理的費用超過了標的物本身的價值，則應當允許出賣人主張更換，買受人執意修理便屬于不合理。
（三）強制履行的措施
在我國合同法上，強制履行指的就是“直接強制”，但在民事訴訟法上，則是存在著直接強制、代替執行與間接強制的。
民事訴訟法針對債務人的債務是交付金錢、財物、票證、房屋土地等（屬于所謂“與的債務”范疇）規定了“直接強制”（第二百二十一至二百二十三條、第二百二十七至二百二十九條）。另外，最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》專門對“交付財產和完成行為的執行”作出規定，在進一步明確“交付財產”的債務可以直接強制外（第五十七至五十九條），于第六十條規定了“完成行為”的債務的強制履行，這一規定將直接強制的適用范圍擴展至完成行為的債務，惟對于什么樣的完成行為的債務可以直接強制，尚不明確。
關于“代替執行”，民事訴訟法第二百三十一條作了規定，債務人對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，未按執行通知履行的，人民法院可以委托有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔。代替執行限定于“為的債務”（作為或者不作為）。而對于以法律行為為目的的債務，是否可以采用“判決代用”，這在我國法上是不明確的。
關于“間接強制”，民事訴訟法第二百三十二條作了規定，被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。
直接強制、代替執行與間接強制是否有應用上的順序限制？在日本法上，直接強制、代替執行與間接強制三者有著適用上的先后順序關系；在我國法上，尚看不出有這種適用順序的限制，而是采取比較靈活的處理方法，一方面債權人可以選擇，另一方面，法院也可以根據法律規定及公平理念酌情處理。
四、損害賠償
（一）要件
作為違約責任的損害賠償的構成要件，包括四點：違約行為、損害、因果關系、無免責事由。
關于損害，是否非財產損害亦可以作為合同責任上的損害賠償的對象，在我國原來的法律上是欠缺規定的，學說上為一爭點。原通說上對此是持否定的意見（梁慧星《民法》第420頁；王利明《違約責任論》第400頁），持肯定意見的為少數說（崔建遠《合同責任研究》第197頁）。不過，在司法裁判中出現了一些案件，比如沖洗的膠卷被丟失、寄存的骨灰被丟失、美容被毀容之類的案件，這些案件中都涉及到非財產上損害問題，而且都是存在著合同關系的。因而，這一問題實有必要重新檢討。我個人的見解是主張在違約責任損害賠償中允許非財產上損害賠償的（拙文“非財產上損害與合同責任”《法學》1998年第6期）。從比較法來看，多數是允許非財產上損害賠償的，特別是PICC第7?4?2條第2款與PECL第9：501條第2款，都明確允許賠償的對象可包括非金錢損失。我認為合同法第一百一十二條也已經為此留有了解釋存在的余地。
關于免責事由，法律規定的為不可抗力（第一百一十七條）。在改采嚴格責任原則后，免責事由的范圍大小就顯得格外重要。當事人固然也可以作特別的約定，但僅就法律的規定來看，我國的嚴格責任其實比英美的嚴格責任還要嚴格，因為在英美法上，存在著合同落空原則，而合同落空的范圍，則比不可抗力要廣泛得多。
（二）賠償的范圍
合同法規定“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。作為限定賠償范圍的手段（“法的因果關系”），我國法沒有采納德國的“相當因果關系說”（盡管條文中有“相當于因違約所造成的損失”），而是采納了在比較法上居于有力地位的“可預見性規則”。
與日本民法第416條相比，我國法的特別之處在于：（1）我國法沒有區分“通常損害”與“特別損害”，而是對所有的損害統一地適用可預見性規則；（2）就適用可預見性的時點，我國法明確規定了“訂立合同時”，而非“債務不履行時”；（3）就預見的主體，我國法規定為“違反合同一方”，而不是雙方“當事人”。日本民法第416條的規定本是學自英國普通法及法國法，自我妻榮以來，日本通說上則是按德國的“相當因果關系說”解釋，這可以說是日本民法“法典繼受”與“學說繼受”雙重繼受的典型代表；不過，日本近時的學說上對第416條的解釋又出現了返回本源（即英國普通法及法國法）的新動向。我想日本民法第416條解釋論的展開，對于我國民法是相當有參考價值的。
（三）賠償額減額的要素
1．過失相抵
在損害賠償法上，過失相抵是確定損害賠償范圍時的一項重要的規則，合同法草案中曾有規定，后來又被“雙方違約”的條文所替代。
“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任”（民法通則第一百一十三條，合同法第一百二十條），學說稱此為“雙方違約”。此概念能否成立，在我國民法理論上曾屬一項爭點（梁慧星《民法學說判例與立法研究》第82頁以下；王利明“論雙務合同中的同時履行抗辯權”《民商法論叢》第3卷第27頁以下）?，F在看來，雖然個別場合可以存在雙方違約，而相應地各自承擔其違約責任，本屬當然之理，法律不作規定，亦不致出現問題；另外，從比較法來看，鮮有規定“雙方違約”的，我國制定民法典時，亦不必保留這一規定，而應當規定過失相抵規則。
過失相抵是指僅發生一個損害，惟對于該損害的發生，被害人亦與有過失或者與有原因。雙方違約與此不同，是指雙務合同的兩方當事人彼此違反了各自的債務，并可能相互造成損害，這樣，就存在兩個違約行為，并且由此發生兩項損害。由此不難看出，兩者是存有明顯差異的。
合同法沒有規定過失相抵，構成法律漏洞，法官可以對民法通則第一百三十一條作擴張解釋，使這個針對侵權責任規定的規則擴張適用于違約損害賠償?，F在我國已經開始起草民法典，其中過失相抵規則是作統一的規定，抑或是像日本民法那樣分別侵權責任（日本民法第722條）與違約責任（日本民法第418條）于兩處規定，仍然是一個值得探討的問題。
2．減輕損害規則
減輕損害規則最初是在320多年前的英國普通法上創設的，稱為Mitigation。在大陸法系，對減損義務或是欠缺規定，或是納入過失相抵。在我國法上，民法通則及合同法均規定了這一規則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條第一款）。
減損規則與過失相抵是什么關系，是首先應當辨別的問題。對于可避免的損失，固然可以看做是賠償權利人的過失，從這個意義上也可以將減損規則看做是一種過失相抵。但減損規則與過失相抵針對可避免之損失而言，其效果是存有差異的，兩種規則發揮作用的內在機理也是不同的；減損規則的運作邏輯是“要么全有，要么全無”，而現代的過失相抵規則的運作邏輯，則是按過錯程度及原因力確定責任的大小范圍并在當事人之間進行分攤，如此，似乎不應簡單地將二者等同。我以為，我國法上減損規則與過失相抵規則的分界線應當以時間來劃分，過失相抵分管的是損失發生的階段，而減損規則分管的則是損失擴大的階段。
3．損益相抵規則
在現在的我國法上，沒有專門規定損益相抵規則，但在學理解釋上，是普遍承認這一規則的，在司法裁判中也是如此。在將來的民法典中，這一規則應以明文規定下來。
五、違約金
合同法第一百一十四條規定了違約金，從其邏輯關系來看，是以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外的。另外，合同法上規定的賠償性違約金，并非是德國法上的作為最低額的損害賠償額預定的違約金（德國民法第340條第2款），換言之，不是抵消性違約金，而是排他性違約金。
（一）構成要件
違約金責任的構成要求有主債之關系的有效存在，有違約行為。而對于違約金責任的構成要否違約人具有歸責事由？則屬一項爭點。一類觀點認為，在嚴格責任原則下，作為當然的推論，違約金的構成不以過錯或歸責事由的存在為必要；另一類觀點則認為，即使是在嚴格責任原則下，違約金責任的構成，在解釋上也應采限縮解釋，要求以違約方有過錯為要件（崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第622頁）。筆者以為，應當區分賠償性違約金與懲罰性違約金，在賠償性違約金場合，由于其性質上是作為損害賠償額的預定，強調的是對因違約造成的損害的補償，因而不必要求債務人具有歸責事由。在懲罰性違約金場合，由于其目的在于給債務人心理上制造壓力，促使其積極履行債務，同時，在債務不履行場合，表現為對過錯的懲罰，因而，應當要求以債務人的過錯作為其承擔懲罰性違約金的要件。
另外，是否要求證明損害的存在及其大?。烤蛻土P性違約金而言，由于非為損害賠償，所以違約金的發生不以損害的發生為必要，不成問題。容易發生爭論的是賠償性違約金的構成要否以損害為要件。如果單純自邏輯推理來看，既然賠償性違約金性質上為損害賠償額的預定，當然要求有損害的存在，即使不必證明其大小，至少也應證明其存在。不過，當事人約定違約金的目的之一即在于避免證明損害的麻煩，因而，在解釋上不應當以損害的存在及其大小的證明為要件。同樣，以上僅為當事人沒有特別約定的場合，如果當事人有特別約定，自然應當按其特別約定，無須贅言。
（二）違約金責任與損害賠償的關系
違約金責任與損害賠償的關系如何，與違約金責任的類型及性質有關。
1．懲罰性違約金與損害賠償
懲罰性違約金非屬損害賠償額的預定，債權人除可以請求違約金外，還可請求本來的給付或代替給付的損害賠償（填補賠償）。合同法第一百一十四條第三款規定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！表氂枳⒁獾氖牵颂幍摹熬瓦t延履行約定違約金”應當解釋為針對遲延履行的純粹的懲罰性違約金。法律在這里允許懲罰性違約金，并非遲延賠償額的預定，因而在債務人遲延履行場合，債權人在享有懲罰性違約金請求權的同時，還可以主張履行請求權，如果因債務遲延履行受有損害，則仍然有權請求賠償（遲延賠償）。
2．賠償性違約金與損害賠償
排他性違約金與損害賠償并非立于債權人可自由選擇的地位，而是有違約金場合必須適用違約金。排他性違約金是對最高額的損害賠償額的預定，但損害賠償可能有不同類型，排他性違約金究竟是屬于哪種類型的損害賠償額的預定，則應當解釋當事人的意思而定，指導精神是不允許重復填補。如果約定不明確，則應當由當事人進行主張和舉證，法官可以結合違約金的金額、合同的標的等，按照公平原則、誠信原則等作具體的判斷。
抵消性違約金，在我國合同法中雖沒有規定，但不妨當事人特別約定。由于抵消性違約金是最低數額的賠償損失，故在違約金之外如仍有損失，則仍可以請求賠償。當然，這里也同樣應當遵循不允許重復填補這一指導精神。
（三）違約金與履行請求權及合同解除權
在發生違約的場合，可能同時存在違約金請求權與履行請求權，在嚴重的違約場合，還會存在合同解除權，它們之間是一種什么關系，值得探討。自理論上說，損害賠償額的預定，應當無礙于履行或者解除的請求。合同法雖然沒有如此明確的規定，但從第一百零七條的規定來看，也應當能夠得出相同的結論。
六、合同的法定解除
合同解除作為違約的補救手段，就其本來的功能而言，在于非違約方“合同義務的解放”，由此而派生的功能尚包括非違約方“交易自由的回復”及違約方“合同利益的剝奪”。
（一）一般法定解除權的要件
在法定解除中，有的是適用于所有合同的規則，稱為一般法定解除（合同法第九十四條）；另外，還有法律針對特定的合同規定解除的規則，稱為特別法定解除（比如合同法第一百四十八條、第二百二十四條、第二百三十一條、第二百五十三條、第二百五十九條、第二百六十八條等）。在一般法定解除中，又可以區分因客觀原因的解除與因違約行為的解除。以下先就因違約行為的法定解除進行分析。
1．不以歸責事由為必要
解除的本來的功能既然在于使債務人從其合同義務中解放出來，因而，合同法在解除權的行使上，不以違約人具備歸責事由為必要，這一點從最初起草的學者建議稿開始便確定了下來，正式的合同法保持了這一基本立場。這一立場，已經超越了傳統的大陸法系的理論。
2．違約行為的分析框架
我國合同法最初的建議草案是按照大陸法系的理論框架進行規定的，對于履行不能、拒絕履行、遲延履行、不完全履行等分別作了規定。這種詳細的規定后來被認為過于繁瑣，自第三草案開始集中于一個條文加以規定，并且引入了CISG中的根本違約的某些因素，這一改動對于合同法具有宿命的影響，也為后來就一般法定解除權的學說解釋的不統一埋下了種子。一類見解是按根本違約解釋；不過，就立法起草人的本意而言，合同法第九十四條的規定，特別是第二款與第三款，仍然是堅持了大陸法系的框架。
（1）拒絕履行
在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務（第九十四條第二項），相對人便可以解除合同，且無須催告。這一規定參考了英美法上的先期違約。在學說上，應否要求催告，屬一項爭點。
筆者以為，不可否認，合同法第六十九條規范的情形（不安抗辯）與第九十四條第二項中“以自己的行為表明不履行主要債務”的情形，會存在重合的現象。而按照第六十九條的規定，實質上對解除權的發生要求了“催告”，而在第九十四條第二項的字面上，卻沒有這種要求，二者出現了分歧。為了協調這種分歧，對于第九十四條第二項中“以自己的行為表明不履行主要債務”的情形，在解釋上應當參照第六十九條，進一步要求解除權的發生以“催告”為前提。
（2）遲延履行
合同法實際上區分了非定期行為與定期行為（盡管在字面上沒有使用這樣的概念），在前者場合，要求經過催告，始可解除合同（第九十四條第三項）；在后者場合，則無須催告，直接解除合同（第九十四條第四項前段）。
（3）不能履行
自始不能履行是合同無效的原因，嗣后不能履行是合同解除的條件。因不可抗力而不能履行，發生解除權（第九十四條第一項），其他場合的不能履行，不論債務人是否有過失，都可以作為違約行為，因此而使合同目的不能實現，債權人當然可以解除合同（第九十四條第四項后段）。
（4）不完全履行
就不完全履行的合同解除問題，在日本學者通說上，如果事后完全履行尚屬可能（追完可能），可作為本來債務的履行遲延，按非定期行為遲延履行場合的解除權發生要件處理；如果事后的完全履行不可能，或者已經沒有意義（追完不能），則可以準用履行不能的規則解除合同（我妻榮《債權各論》上卷第174頁）。在我國合同法的建議草案中，曾有與此相似的規定?，F在，則可以作為合同法第九十四條第四項規定的“其他違約行為致使不能實現合同目的”，可以發生解除權。
3．根本違約再檢討
并非所有的違約行為均發生解除權，原則上是要考慮違約的嚴重程度的，這是合同嚴守原則（合同法第八條）的當然要求。因而，合同法要求違反的是合同的“主要債務”（第九十四條第二項、第三項）。依學理解釋，違反從義務及附隨義務一般不得解除合同，但致合同目的落空時（崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第433頁），或者因此危及作為合同基礎的信賴關系時（拙文“論根本違約”《吉林大學社會科學學報》1999年第4期），可以解除合同。
“根本違約”，本是一個起源于英國普通法的概念，后為CISG第25條所吸收，進而對其他國家和地區的立法及學說產生不同程度的影響。我國原涉外經濟合同法第二十九條便參照CISG規定了根本違約作為解除權的發生原因，不同之處在于，我國的立法沒有將可預見性作為構成根本違約與否的要件，而這一立場影響至合同法第九十四條第四項后段。而不以可預見性作為根本違約的構成要件，是否合適，學說上對此亦存有質疑。從比較法來看，PECL第8：103條亦要求了可預見性。這一問題，在我國實有必要作進一步的檢討，而對于合同法第九十四條的規定，應該說在整體上，仍然保持著大陸法系的分析框架。
（二）不可抗力與合同解除
合同法第九十四條第一項規定，“因不可抗力致使不能實現合同目的”，當事人可以解除合同。不可抗力，作為一種客觀原因，造成合同不能履行時，該合同應該消滅。但通過什么途徑消滅，各國立法并不一致。德國法及日本法是基于雙務合同雙方債務存續上的牽連性，采取合同自動消滅的原則，原則上由債務人承擔風險。依PECL第9：303條第4款，如果一方當事人因完全的和永久的障礙而依第8108條免責，則合同于該障礙產生時起自動解除而無須通知。我國合同法則允許當事人通過行使解除權的方式將合同解除。由于有了解除程序，當事人雙方能夠互通情況，互相配合，積極采取救濟措施，因此具有優點（崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第434頁）。而且，風險負擔與不可抗力之法定解除權仍然是并行不悖的。這種做法并非我國法獨有，在PICC第7?1?7條（不可抗力）第4款，便規定了合同解除權不受不可抗力規定的影響。
不過，值得反思的是，合同法第一百一十八條已經規定因不可抗力而不能履行合同的一方當事人應當及時通知對方當事人，這樣，是否還有必要再通過普通的解除權行使的方式（意思通知）解除合同？既然合同目的已經不能實現，這時讓當事人享有解除權，從反面講是賦予其權利保持合同效力（即不行使解除權），但這樣做實際上已經沒有意義了，而通過自動解除的方式結束合同關系，不是更好嗎？
（三）解除的效力
關于解除的效力，在學說上存有直接效果說、間接效果說、折衷說、債權關系轉形說等理論。我國合同法第九十七條對解除的效力作了一般規定。
1．合同解除與溯及力
在我國學者通說上，原則上承認解除具有溯及力（直接效果說），惟對于繼續性合同例外地承認不具有溯及效力（王家福主編《民法債權》第375頁以下；崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第438頁以下），這與日本的判例和通說是一致的。另外，也曾有見解主張合同解除不應當具有溯及效力，僅向將來消滅合同關系（折衷說，梁慧星《民法》第314頁以下）。不過，我國合同法關于解除的規定（比如第九十八條），參考了CISG、PICC、PECL的規定，而這些國際公約及模范法均不承認解除具有溯及效力，這點對于我國的民法學而言，是值得反思的。
2．恢復原狀義務
在我國通說上，由于不承認物權行為獨立性和無因性理論，因而解除具有溯及力場合，當然地發生權利復歸的效果（物權的直接效果說），恢復原狀義務惟表現為辦理批準、登記等手續（合同法第九十六條第二款）。返還請求權在性質上屬于物權的請求權，這一點與日本通說上不當得利返還請求權的見解不同。
3．損害賠償
在因違約而發生的法定解除場合，非違約方有權要求損害賠償。在學者通說上，賠償范圍為因不履行合同所造成的損失（履行利益）、因返還而支出的必要費用（信賴利益）等（王家福主編《民法債權》第383頁）。個別見解反對解除場合可得利益的賠償（王利明、崔建遠《合同法新論?總則》第478至479頁）。 七、瑕疵擔保責任與違約責任的統合
合同法在第九章“買賣合同”中就瑕疵擔保問題作了規定。在德國及日本法學上，關于瑕疵擔保責任的性質素有爭論，大致分為兩派：法定責任說與債務不履行責任說。我國合同法的起草人在瑕疵擔保責任問題上，是支持債務不履行責任說的（梁慧星《民法學說判例與立法研究》第148頁以下），這一立場同樣反映在合同法中；另外，合同法在違約責任的構成上采嚴格責任原則，更進一步縮小了兩種責任之間的差距，可以說實現了瑕疵擔保責任與違約責任的統合。
（一）權利瑕疵擔保
合同法第一百五十條規定了出賣人的權利瑕疵擔保義務，但對于權利瑕疵擔保的責任，沒有作出特別的規定。在解釋上通常認為，買受人可以請求出賣人承擔違約責任。
就無權處分與權利瑕疵擔保問題，依我國的權威學說，可能出現第三人向買受人主張權利的情形，大概有四種：其一，出賣他人之物；其二，未得其他共有人同意而出賣共有物；其三，出賣抵押物；其四，出賣租賃物。第一種情形（無權處分）屬于第一百五十條但書“法律另有規定的除外”情形。其他三種情形，均可以發生權利瑕疵擔保責任（梁慧星“如何理解合同法第五十一條”《人民法院報》2000年1月8日第3版）。依此見解，因無權處分所簽訂的合同（或他人物之買賣），依合同法第五十一條，屬于效力未定。另外也有不同見解，主張此類合同屬有效合同（拙文“無權處分與合同效力”《人民法院報》1999年11月23日第3版）。在日本民法上，以他人的權利為買賣的標的物場合，“出賣人負有取得該權利并將之移轉于買受人的義務”（第560條），只要他人之物尚在，便不作為原始不能而使合同無效，而使出賣人負有移轉該權利的義務，該義務不履行時，則因此使出賣人負擔保責任（我妻榮《債權各論》中卷一第276頁；稻本洋之助等《民法講義5》第121頁）。
（二）物的瑕疵擔保
合同法理論上一般將當事人在執行合同義務的準備階段和具體合同義務的執行階段所承擔的義務分別稱之為“先合同義務”和“合同義務”,而將當事人在義務執行的善后階段所承擔的義務稱之為 “后合同義務”。后合同義務,是指合同終止后,當事人依照法律的規定,遵循誠實信用原則,根據交易習慣履行的義務。后合同義務具有以下特征:
一、后合同義務是合同終止后產生的義務,合同成立前,當事人承擔的是先合同義務;合同未終止,當事人履行的是合同義務。
二、后合同義務主要是法律規定的義務。如果當事人在合同中約定履行某項義務,該義務為合同義務,不履行該義務,承擔違反合同的責任。后合同義務主要是法定義務,違反后合同義務承擔損害賠償責任。
三、后合同義務是誠實信用原則派生的義務。誠實信用原則是合同法確立的一項基本原則,它要求當事人在訂立、履行合同,以及合同終止后的全過程中,都要心懷善意,要誠實,講信用,相互協作,不得濫用權利。誠實信用原則的確立,旨在確保合同當事人利益的實現,并確保穩定、和諧的社會秩序的發展。因此,在合同的權利義務終止以后,當事人也應當遵循 誠實信用原則,根據誠實信用原則的要求,承擔某些必要的附隨義務。
四、后合同義務的內容根據交易習慣確定。交易習慣是指人們在長期的交易活動中逐漸形成的、在較長的時間內不容易被改變且在人們的交易活動中被普遍采用的做法、方法或者規則。由于交易習慣是在人們長期反復實踐的基礎上形成的,具有一定的合理性,所以,交易習慣不僅人眾多進行交易活動的當事人所認知、接受和遵從,而且被證明為科學、合理的交易習慣還往往被規定在法律之中,成為由國家強制力保證實施的法律規范。因此,當事人根據交易習慣行為,不僅符合當事人的利益和愿望,而且也符合社會主義法律的要求。當合同的權利義務終止以后,法律對于該種合同當事人的后合同義務,有的可能規定得比較詳細,有的則可能規定得比較原則。無論法律如何規定,當事人履行后合同義務時,不僅要遵守法律的規定,而且要在遵循誠實信用原則的前提下,根據交易習慣來行為。
合同責任包括締約過失責任和違約責任?！逗贤ā返?2條規定“當事人在訂立合同過程中有下列情況之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任；（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）改變隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背信用原則的行為”。締約過失責任首次在合同法上得到了體現，說明了中國的合同法已與世界的先進立法相接軌，是中國立法不斷完善的具體表現，同時，在社會經濟活動中，規范和推動了市場經濟的發展，是立法實踐的新起點。
締約過失責任，亦稱締約上的過失，是指在合同成立之前的締約過程中，因締約人一方致合同不成立或無效造成對方損失的過失，因該過失承擔的責任，稱締約過失責任。所以，締約過失責任成立的條件是，第一，是當事人違反先合同義務，指要約生效后，合同成立之前，締約雙方當事人在磋商時發生的說明，告知，注意等義務；締約當事人實施了與誠實信用原則相違背的行為。例如，自己設有合同的標的物卻以自己擁有該標的物為由與對方當事人訂立合同；自己無力提供服務，卻自稱自己有能力提供服務而與對方當事人訂立合同等等。第二，當事人在實施違背誠實信用的行為時，在主觀上存在故意或者過失，如本條款說的“假借訂立合同，惡意進行磋商”，“故意隱瞞訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”就是故意違背誠實信用原則的行為；本條款說的“其他違背誠實信用原則的行為”，就包括當事人的過失行為，例如：當事人本來擁有某標的物，但卻不知道自己的親屬已經將該標的物處理了，反而用該標的與對方當事人訂立合同的行為，就是一過失行為。因為該當事人在簽訂合同前應當知道該標的物是否依存在，他不知道應當承擔過失責任。第三，對方當事人因合同沒有成立，合同無效或者合同被撤銷受到了損失，如果當事人實施了過錯行為，但對方當事人沒有受到任何損失，締約過錯責任也不成立，因為如果沒有損失，就無法律責任而言。第四，對方當事人的損害應當是當事人違背誠實信用原則的行為造成的，即對方當事人損害結果與當事人行為之間存在因果關系。如果對方當事人的損失與當事人違背信用原則的行為之間沒有因果關系，不能構成締約過失責任。締約過失責任，應當同時具備這四個條件才能構成，如果缺少其中一個條件，該過失責任都不能成立。
根據我國《民法通則》第4條規定“民事活動必須遵循誠實信用的原則”。我國《合同法》第42條作用了具體規定。第43條同時規定“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當使用該商業秘密對給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任”。例如：某股份有限公司經長期研究開發出一種國內首創新產品，為了使這一產品批量投放市場，該公司委托一機械公司生產一套加工設備。機械公司接受委托后，仔細研究了某股份有限公司提供的圖紙，知悉該產品的市場開發潛力。在完成某股份公司的委托，將該加工設備提供給某股份公司并調試成功后，機械公司利用生產加工設備了解的商業信息，快速地又生產出兩套新的加工設備，自己出資組建一新公司，由這一新公司出面生產經營與某股份公司一樣的產品，使某股份公司市占有率下降了30%。為此，某股份公司立即要求機械公司組建的新公司停止侵害，同時要求該公司賠償給自己造成的損失。此案正說明了合同法第43條的規定，機械公司應當對知悉的某股份有限公司生產的新產品的市場價值，負有保守和不得不正當使用該商業秘密的義務，但機械公司在履行完與股份公司的合同后，卻違背了先合同義務，因此，應當承擔對某股份公司的賠償責任。
締約過失責任的法律適用應當包括：一、惡意磋商致合同不成立，惡意磋商包括惡意談判和惡意終止談判兩種情形，如果是非惡意的過失中斷交涉致合同不成立的，即使當事人受損，不負締約過失責任。二、隱瞞重大事項或提供虛假情況方構成欺詐，若受欺詐之當事人不行使撤銷權，使合同因撤銷而歸于無效的，可請求相對人負擔締約過失之賠償責任。三、違反保密義務過失，即當事人一方泄露或不正當使用締約時獲悉的他方當事人商業秘密的過失。在締約交涉時，如果獲悉對方的商業秘密的，當事人有保密義務不得向他人泄露，也不得使用，否則就構成締約上過失。四、違反誠實信用的其他締約過失行為。在司法實踐中，“其他違背誠實信用原則的行為”應包括要約人應當及時通知而未及時通知受要約人合同已不能簽訂的行為；因締約人的原因致使合同遲延生效的行為；因締約人的原因致使合同被撤銷的行為等等，均屬于締約過失行為。這一條是《合同法》為其他沒有歸納但也屬于締約過失的類型，提供的法律適用空間。
締約過失責任的賠償問題，根據《合同法》第42條、43條的規定，締約過失責任是違反前合同義務的責任，保護的是信賴利益而非履行利益，所以，賠償損失的范圍應以實際損失為原則，除違反保密義務之締約過失外，不賠償受損害人的預期利益，如利潤。在司法實踐中如何確定，還應根據具體情況，有待于進一步探索。例如：某食品公司準備從外地購買一批凍牛肉的供應市場。由于該公司自己的凍庫容量有限，便去外貿冷凍廠租用了可儲藏50噸凍肉的冷庫。某食品公司與外貿公司簽訂了租憑合同并交付部分租金后，食品公司便去外地提運已購的50噸凍肉。然而，正當某食品公司去外地提運凍肉時，卻沒有想到自己租用的凍庫已被紅慶公司在先租用，因外貿公司管理混亂，該凍庫被租用的情況沒有與有關領導通報，便又重復租賃給某食品公司。當食品公司拉回凍肉后，該凍庫已被紅慶公司使用。因時值盛夏，某食品公司凍肉不能入庫，遍尋其他凍庫未果的情況下，只好大幅度降價銷售，損失巨大。為此，某食品公司要求外貿公司賠償全部損失。而外貿公司則只同意退還租金和部分損失。為此，某食品公司向法院，本案是典弄的締約過失案件。對于簽訂這一不可能履行的合同，外貿公司負有不可推卸的違反誠實信用原則的過失責任，侵害了食品公司的信賴利益。因此食品公司的主張應當支持。
所以，在理解締約過失責任時，應當注意理解它與合同責任和侵權行為責任的區別。首先，合同責任是以合同債務為成立前提，沒有合同債務就沒有合同責任。其次，締約過失責任以締約合同中出現的過錯為成立條件，這一過錯的結果是合同沒有成立，或者締約的合同無效，或者成立的合同被撤銷。再次，締約過失責任是法定之債，即在締約人違背誠實信用原則的情況下，由法律規定由過錯人承擔法律責任。第四，在締約過失責任中，權利人所能請求賠償的是信賴利益，即因相信對方能夠信守誠實信用原則而蒙受的損失；而在合同責任中，權利人請求賠償的是履行利益，即因債務人或第三人不履行債務而蒙受的損失。因此，合同責任與締約過錯責任在賠償范圍上各不相同。
締約過失責任與侵權責任也不相同，它們之間的區別有以下幾方面：
我國合同法已規定了締約過失責任：具體參見合同法第四十二條和第四十三條之規定，在此不再贅述。
2012年7月1日起施行《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確規定了預約合同：第二條當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。
為此，本文擬就預約合同締約過失責任和預約合同違約責任的區別相關問題，略抒己見。
一、簽約過失責任和預約合同違約責任的概念、構成要件
1、二者的概念
簽約過失責任是指因簽約過程中當事人一方或雙方故意或過失地違反誠實信用基本原則負有的先合同義務時，在合同尚未達成、無效或被撤銷時，依法承擔賠償責任。
預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同，預約合同當事人的義務是訂立本合同，預約合同應以書面方式為之。
2、二者的構成要件
（1）締約過失責任的構成要件如下：第一，一方當事人有悖法定附隨義務或先合同義務的行為。在締約階段，當事人為達成契約在接觸協商之際，由原來的普通關系轉化成一種特殊的關系，雙方均應依誠信原則互負一定的義務，一般稱之為附隨義務，即互相協助、互相照顧、互相告知、互相誠實等義務。第二，一方當事人違反上述義務給對方造成了損失。如無損失，則不會存在賠償問題，如前所述損失，又稱信賴利益損失，是相對人因信賴合同會有效成立卻由于合同最終不成立或無效而受到的利益損失。第三，一方當事人違反上述義務在主觀上必須存在過錯。過錯既包括故意也包括過失。此處無論是故意還是過失，只要在締約階段違反了附隨義務，并對合同最終不能成立或被確認無效或被撤銷負有過錯，就應當承擔簽約過失責任。第四，如前所述，第三個要件和第四個要件之間存在因果關系。
（2）預約合同違約責任的構成要件（參照合同違約責任）：第一，要有不履行或者不完全履行合同義務的行為。違約責任只有在存在違約事實的情況下才有可能產生，此為客觀要件。第二，當事人的違約行為造成了損害事實。損害事實是指當事人違約給對方造成了財產上的損害和其他不利的后果。從權利角度考慮，只要有違約行為，合同債權人的權利就無法實現或不能全部實現，其損失即已發生。第三，違約行為和損害結果之間存在著因果關系，違約當事人承擔的賠償責任，只限于因其違約而給對方造成的損失。
二、締約過失責任和預約合同違約責任形態和歸責原則區別
1、二者的責任形態
預約合同違約責任是一種約定責任，當事人可以在合同內約定如何計算賠償損失，也可以約定違約金條款，還可以約定免責事由等，并可適用合同法違約責任的一般規定。
締約過失責任是一種法定責任，如上所述，違約方違反合同法相關規定的從而給對方造成損失的，應承擔賠償責任。
2、二者的歸責原則不同
預約合同違約責任則是一種嚴格責任，除出現不可抗力等特殊情況外，無論違約方是否存在過錯均應承擔違約責任。
締約過失責任是一種過錯責任，即一方當事人對于合同的不成立、無效或者被撤銷存在一定的故意或過失。
嚴格責任原則是指一方當事人不履行或者不適當履行合同義務給另一方當事人造成損害，就應當承擔違約責任；過錯責任，是指一方當事人不履行或者不適當履行合同義務時，應以當事人的主觀過錯作為約定責任的構成依據。
三、二者違約方承擔賠償范圍不同
1、締約過失責任情形下違約方承擔的賠償責任范圍
締約過失責任有兩種情形，一是合同不成立的締約過失責任，二是合同無效或被撤銷的締約過失責任，關于賠償范圍，我國學者葉明安、王利明均持同樣的觀點，即，賠償范圍為信賴利益，通說認為信賴利益的損失包括直接損失和間接損失，直接損失指信賴人的直接財產的減少，通常有如下幾項：
（1）締約費用，包括差旅費用、通訊費用；
（2）準備履行合約支出的費用，包括運輸費或者合理保管費用；
（3）受害人支出上述費用的法定利息。
間接損失，也稱可得利益損失，指守約方的財產理應增加但沒有增加的利益，如信賴合同有效而失去某種應該得到的機會，這些利益必須是指訂約時可以客觀地遇見范圍內。
2、預約合同情形下違約方承擔的賠償責任范圍
（1）買賣預約一方可以要求繼續履行，可以要求賠償損失，可以要求支付違約金，亦可要求適用定金罰則。
（2）預約合同履行行為本身并無任何交易發生，未生成任何經濟利益，未達成本約，僅是喪失一次訂立合同的機會，并無可得利益損失。因此預約合同違約沒有可得利益損失。
（3）盡管依據法理預約合同中如一方違反合同，守約方可以要求違約方繼續履行合同，但不得依據合同法適用強制履行，實際履行不能作為違約責任的基本形式，如主張實際履行，預約最終將是產生與本約相同的結果，違反法律限制某此合同成立的初衷，再者，因為本約合同內容的簽訂不僅是預約合同的法律問題，而且還是商業判斷問題，法院不能代替當事人雙方做出商業判斷。最后強制履行同時也有違反意思自治原則，如強制雙方締結本約，此有悖預約當事人的意思表示。
四、二者的競合處理
如先合同為本約，如果當事人在訂立本約前亦訂立了預約，一方當事人違反先合同義務的行為也違反了預約合同中的合同義務，故二者存在競合的可能。在二者競合時，應賦予權利人選擇權。當事人在選擇時，應考慮勝率幾率、舉證難易、獲得賠償額等因素。賦予當事人選擇權的意義在于：
其一，在本約的簽署過程中，當事人當然有權約定如何締結本約及在一方違反預約后應承擔何種責任，如果本約不成立時，賦予當事人選擇追究責任方式體現了民法的意思自治原則。
其二，選擇行使權利時，權利人需要考慮的問題是，選擇追究預約合同的違約責任，那么違反預約會產生什么樣的違約責任，當事人可根據實際情況選擇有利于自己的訴訟方式，爭取最大保護自己合法權益。
其三，如果追究締約過失責任，應舉證證明對方當事人在訂立過程中存在過錯。因此權利人在無充分證據證明對方有過錯時，依據預約合同的約定追究對方的違約責任則是明智之舉。
【參考文獻】
[1] 程葉.預約的違約責任與締約過失責任之競合.審判研究，2010（3）25.
[2] 王利明，崔建遠.合同法新論?總則[M].中國政法大學出版社，1996.48.
[3] 吳頌明.預約合同研究.民商法論叢，2002（2）507.
關鍵詞： 違約責任 歸責原則 合同法 違約責任承擔方式
一、 違約責任概述
違約責任即違反了合同的民事責任，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時,依照法律規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對違約責任的內容進行了一定的修改和補充,其中的違約責任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規定和借鑒了國外的有益經驗,體現了我國違約責任制度的穩定性、連續性和發展性。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。[1]我國《合同法》第七章專設違約責任，規定了預期違約及實際違約等所應承擔的法律責任。
違約責任具有以下特點:第一,違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。這里包含兩層意思:其一,違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系,若當事人之間不存在有效的合同關系,則無違約責任可言;其二,違約責任是以違反合同義務為前提,沒有違反合同義務的行為,便沒有違約責任。第二,違約責任具有相對性。違約責任的相對性,是指違約責任只能在特定的當事人之間發生,合同關系以外的第三人,不負違約責任。第三,違約責任具有補償性。違約責任,主要是一種財產責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認的違約責任方式來看,無論是強制實際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補救措施,無不體現出補償性。當然，在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責任的可約定性。根據合同自愿原則,合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式,違約金的數額等,但這并不否定違約責任的強制性,因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。[2]
二、 違約責任歸責原則
我國《合同法》確定了嚴格責任原則?！逗贤ā返?07條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行,采取補救措施或賠償損失等違約的責任?！边@里所確定的即為嚴格責任原則。
所謂嚴格責任,又稱無過錯責任,是指違約發生以后,確定違約當事人的責任,應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失?！逗贤ā分邪褮w責原則確定嚴格責任的理由主要有:第一,嚴格責任的確立并非自《合同法》開始,在《民法通則》以及《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中也有關于嚴格責任的規定。第二,嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點。第三,嚴格責任原則符合違約責任的本質。因為違約責任在本質上是以合同義務轉化而來的,是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任,是在執行當事人的意愿和約定,因而應該實行嚴格責任原則。第四,確立嚴格責任,有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則。
但是在法律有特殊規定時，也可適用過錯責任原則，我國合同法在一些分合同中規定了過錯責任原則，如《合同法》第180條規定供電人未按照法定和約定的供電質量標準安全供電時，造成用電人損失的，應當承擔損害賠償責任；第222條規定承租人因保管不善造成租賃物毀損、滅失的應當承擔損害賠償責任等若干種過錯責任違約情況。
三、 違約責任種類
對于違約責任的種類，結合我國《合同法》及國際經濟活動實踐，筆者認為主要有以下幾種：
(一) 全部違約。即完全不履行,指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。根據不履行的時間，有先期不履行（預期違約的一種）和實際違約兩種；根據當事人的主觀態度，又可分為拒絕履行和履行不能，拒絕履行的行為若發生在履行期屆至前，則為預期違約，若發生在履行期屆滿后，則可能構成履行遲延或履行不能（根據債務的具體性質確定）。為避免重復，筆者認為此處不履行主要包括債務人屆期不能履行債務和屆期拒絕履行債務兩種。
（二）預期違約?？煞譃閮煞N具體類型：[3]其一、預期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表示其將不按約定履行合同義務。有明示和默示兩種表現形式。其二、預期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當事人根據客觀事實發現另一方當事人屆時不能履行合同義務。其亦有明示和默示兩種表現形式。我國《合同法》第108條：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”對預期拒絕履行做了規定，而第68條關于不安抗辯權的規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”則兼含有以上兩種類型的具體表現行為。筆者認為，我國的立法分類不明確，實踐中的適用有一定困難。
（三）遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿,或者在合同未定履行期限時,在債權人指定的合理期限屆滿,債務人能履行債務而未履行。根據《合同法》的規定,債務人遲延履行的,應承擔遲延履行的違約責任,承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受,即遲延受領。若債權人遲延造成債務人的損害,債權人應負損害賠償責任。
（四）不適當履行。即指雖有履行但履行質量不符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。債權人可依《合同法》第111條的規定,合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付,是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。根據《合同法》第112條,債務人由于交付的標的物內在缺陷而給債權人造成人身或合同標的物以外的其他財產的損害時,債務人還應承擔損害賠償責任。
（五）其它
違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的,債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為。主要包括:(1)部分履行行為;(2)履行方式不適當;(3)履行地點不適當;(4)其他違反附隨義務的行為。
四、 違反合同的免責事由
所謂免責事由，是指免除違反合同義務的債務人承擔違約責任的原因和理由。具體包括法定的免責事由和約定的免責事由。具體內容如下：
（一）法定的免責事由。主要包括：
1、不可抗力
根據我國《合同法》，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨立于人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。構成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然災害和社會事件兩種。
不可抗力的法律后果。對于因不可抗力導致的合同不能履行，應當根據不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關當事人的責任。但在法律另有規定時，即使發生不可抗力也不能免除責任，主要有：其一、遲延履行后的責任。大陸法系民法典大都規定，一方遲延履行債務之后，應對在逾期履行期間發生的不可抗力所致的損害負責。我國《合同法》第117條：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?/p>
此外，對于不可抗力免責，還有一些必要條件，即發生不可抗力導致履行不能之時，債務人須及時通知債權人，還須將經有關機關證實的文書作為有效證明提交債權人。
2、債權人過錯
債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任，我國《合同法》對此有明文規定的有第302條：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規定適用于按照規定免票、持優待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客?！睂Τ羞\人采取了特殊的嚴格責任原則[6]。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關規定。第311條（貨運合同）：“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任”；第370條（保管合同）：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性質需要采取特殊保管措施的，寄存人應當將有關情況告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受損失的，保管人不承擔損害賠償責任；保管人因此受損失的，除保管人知道或者應當知道并且未采取補救措施的以外，寄存人應當承擔損害賠償責任”等。
3、其他法定免責事由
主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發生在運輸合同中。第二，未違約一方未采取適當措施，導致損失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條內容：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔?！睂Υ诉M行了規定。
（二）約定的免責事由
約定免責事由，又稱免責條款，是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。分解開說，其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在；其三，免責條款旨在排除或限制未來的民事責任，具有免責功能。[4]
我國《合同法》從反面對免責條款作了規定?！逗贤ā返?0條規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！钡?2條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。”第53條規定：“合同中的下列免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”除以上規定的免責條款無效外，其他免責條款均屬有效免責條款。
五、 違約責任的承擔方式
《合同法》第107條規定的承擔違約責任的方式有繼續履行、采取補救措施、賠償損失和支付違約金。對這幾種方式進一步推敲，不難發現其中存在的問題：[5]
繼續履行與采取補救措施不屬于承擔違約責任的方式。繼續履行與采取補救措施是合同當事人的義務以及合同義務的延續，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責任的承擔方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續履行與采取補救措施是《合同法》規定的公平原則的體現，屬于合同當事人的義務，不具有違約責任的作用。從性質上看,繼續履行與采取補救措施只屬于合同當事人的義務,其中的繼續履行屬于典型的合同義務，采取補救措施則是合同義務的繼續。這兩者無論從實際作用上，還是從性質上，都不屬于承擔違約責任的方式。《合同法》將繼續履行與采取補救措施作為承擔違約責任的形式規定下來，是不準確的，混淆了合同義務與違約責任。
因此，筆者認為違約責任的承擔方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡言之，違約金是指合同約定的，違約方向對方當事人支付的一定數額的金錢；違約損害賠償是指違約方就其給對方當事人造成的損失進行經濟補償。在數額的確定上，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡?；耍覈逗贤ā返?13條中規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”
六、違約責任與其他民事責任的區別
違約責任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責任的主要方式之一，為了更好的理解違約責任，下面就違約責任與締約過失責任和違約責任與侵權責任的區別作一簡要論述：
（一）締約過失責任與違約責任。二者是《合同法》責任體系的重要組成部分,但二者之間存在著根本差別:第一,二者產生的前提不同。締約過失責任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產生的民事責任,違反的是合同前義務,是法定義務,而違約責任是以合同有效成立而產生的民事責任,違反的是合同義務,是約定義務。第二,歸責原則不同。締約過失責任以行為人的主觀過錯為要件,實行過錯責任原則。而違約責任,不以行為人的主觀過錯為條件,實行嚴格責任原則。第三,責任方式不同。締約過失責任只有賠償損失一種,而違約責任有賠償損失、支付違約金,強制履行等方式。第四,賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失,而違約責任賠償范圍是履行利益的損失。
（二）違約責任和侵權責任。違約責任和侵權是民事責任的兩種主要方式,盡管二者存在著競合的情況,但二者之間有著重要差異:第一,二者產生的前提不同。違約責任是基于合同而產生的違反合同的責任;而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上規定的或者認可的應盡的義務而產生的責任。第二,二者的歸責原則不同。違約責任奉行嚴格責任原則即無過錯責任原則;而侵權責任
以過錯責任原則為主, 只有在法律有明文規定的情況才可以實行無過錯責任原則或公平原則。第三,免責條件不同。在違約責任中,除了有法定的免責事由以外,還可以在合同中約定免責事由;而在侵權責任中,其免責事由只能是法定的。第四,責任形式不同。違約金、定金等責任形式只能適用于違約責任；而停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等只能適用于侵權責任。第五,賠償范圍不同。違約責任是一種財產責任,因而主要是財產損失的賠償;而侵權責任不僅包括財產損失的賠償,還包括精神損害的賠償。
當然，事實上也存在著違約和侵權責任競合的情形。責任競合，是指某種行為同時具備兩種或兩種以上的法律責任構成要件，從而使該行為人有可能承擔兩種以上的法律責任的現象?！逗贤ā返?22條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！?/p>
七、結 語
上述是本人結合我國《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析?？傊?，隨著市場經濟的逐步發育成熟，違約責任制度也必將更加完善。新《合同法》對違約責任制度的規定雖有不盡完善之處，但在與國際法規和國際慣例接軌方面大大前進了一步，并且保留了自己的特色，其內容也更加全面、合理、科學。限于篇幅，對諸如違約責任與其他責任（如締約過失責任）的區別、支付違約金與違約損害賠償的詳情等未能作深入的論述，這些都有待今后的不懈努力，以期立法規定日臻完善。
【注 釋】
[1] 徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版第247頁。
[2] 趙 明：《違約責任的研究》，載《遼寧金融學院學報》，2001年第1期第7頁。
[3] 參見彭學龍：《預期違約及相關制度比較研究》，載《商法研究》（第四輯），徐學鹿主編，人民法院出版社2001年版第17頁。
[4] 王澤鑒《侵權行為法（第一冊）》中國政法大學出版社，2001年7月版第12頁。
[5] 崔建遠 主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁。
【參考文獻】
1、趙旭東編：《合同法學》，中央廣播電視大學出版社20002年12月第1版。
2、崔建遠主編：《合同法》修訂本，法律出版社2000年4月第2版。
3、《合同法教程》 徐杰、趙景文 主編，法律出版社2000年1月版。
第二章 出資雙方
第二條 出資雙方為：
甲方：_________公司
法定代表：_________
職務：_________
法定地址：_________
乙方：_________
法定代表：_________
職務：_________
法定地址：_________
第三章 設立公司
第三條 甲乙雙方根據《中華人民共和國公司法》及有關法律規定，決定在_________市設立_________公司，地址：_________。
第四條 公司為有限責任公司；甲乙雙方以各自認繳的出資額對公司的債務承擔責任；雙方按各自的出資額在投資總額中所占的比例分享利潤和分擔風險及損失。
第四章 公司宗旨、經營項目和規模
第五條 公司的宗旨：_________。
第六條 公司的經營項目為：_________。
第七條 公司投資總額為人民幣_________元，其中注冊資金_________元。
甲方以_________作為投資，占投資總額_________％。
乙方投資_________萬元，占投資總額_________％，其中現金_________萬元，設備_________萬元；
合同簽訂后30日內乙方將現金投資足額存入公司在銀行開設的臨時帳戶，設備投資提供評估證明文件，并依法辦理財產權的轉移手續。
第八條 任何一方向第三方轉讓其部分或全部出資額時，須經另一方同意。任何一方轉讓其部分或全部出資額時，在同等條件下另一方有優先購買權。 違反上述規定的，其轉讓無效。
第五章 雙方責任
第九條 甲乙雙方除承擔本合同其他條款所規定的義務外，還應負責進行下列事項：
甲方：_________。
乙方：_________。
第六章 董事會
第十條 公司營業執照簽發之日應成立董事會。
董事會由名董事組成。其中，甲方委派_________名，乙方委派_________名。董事長由_________方委派，副董事長由_________方委派。董事會成員任期_________年。經委派方繼續委派可以連任。
第十一條 董事會是公司的最高權力機構，決定公司的一切重大事宜。對重大問題應一致通過，方可作出決定。其它事宜，三分之二多數通過即可作出決定。
第十二條 董事長是公司的法定代表。董事長因故不能履行其職責時，可臨時授權副董事長或其他董事召集和主持。
第十三條 董事會會議每年至少召開一次，由董事長召集并主持會議。經三分之一以上的董事提議，可召開董事臨時會議。會議記錄應歸檔保存。
第十四條 公司的經營管理機構由董事會決定。
第七章 財務、會計
第十五條 公司應當依照法律、行政法規和國務院財政主管部門的規定建立公司的財務、會計制度。
第十六條 公司在每一會計年度終了時，應制作財務、會計報告，并依法經審查驗證。
第十七條 公司在每一營業年度的頭三個月，編制上一年度的資產負債表、損益計算表和利潤分配方案，提交董事會審議通過。
第八章 合營期限及期滿后財產處理
第十八條 公司經營期限為_________年。營業執照簽發之日為公司成立之日。
第十九條 合營期滿或提前終止合同，甲乙雙方應依法對公司進行清算。清算后的財產，按甲乙雙方投資比例進行分配。
第九章 違約責任
第二十條 甲乙雙方任何一方未按合同第七條規定依期如數提交出資額時，每逾期一日，違約方應向另一方支付出資額的_________％作為違約金。如逾期三個月仍未提交的，另一方有權解除合同。
第二十一條 由于一方過錯，造成本合同不能履行或不能完全履行時，由過錯方承擔其行為給公司造成的損失。
第十章 合同的變更和解除
第二十二條 本合同的變更需經雙方協商同意。
第二十三條 任何一方違反本合同約定，造成本合同不能履行或不能完全履行時，另一方有權要求解除合同。
第二十四條 因國家政策變化而影響本合同履行時，按國家規定執行。
第二十五條 若國家處于戰爭狀態，系統應無條件服從戰爭需要。
第十一章 不可抗力情況的處理
第二十六條 一方因不可抗力的原因不能履行合同時，應立即通知對方，并在15日內提供不可抗力的詳情及有關證明文件。
第十二章 爭議的解決
第二十七條 在本合同執行過程中出現的一切爭議，由雙方協商解決。經協商仍不能達成協議的，提交蘇州市仲裁委員會按其仲裁規則進行仲裁。仲裁費用由敗訴方承擔。
第十三章 合同的生效及其他
第二十八條 本合同在甲乙雙方簽字后生效。合同期滿后，經雙方同意，可以續簽。
第二十九條 本合同未盡事宜，由雙方共同協商解決。
第三十條 本合同一式六份，保證人和合同雙方各執兩份。
甲方（蓋章）：_________乙方（蓋章）：_________
合同編號：_______________
簽訂地點：_______________
根據_____字第_____號文件精神，經__________資產經營責任制理事會對投標者進行資格審查。標書評分、筆試、答辯、民意測驗、理事會的能力和素質的考核等_____個環節的考評，依照法定程序選擇_______________為中標人。
現由甲乙方雙方協議如下：
一、合同生效之日起，乙方即被理事會聘任為_______________，實行理事會領導下的經理負責制，具有法人代表資格。
二、乙方受聘期自_____年_____月_____日起，到_____年_____月_____日止。
三、乙方中標資產評估價格為_____萬元，到期值為_____萬元（計算辦法按照附件）。乙方中標目標利潤_____年_____萬元，_____年_____萬元，_____年_____萬元。受聘期內利潤總額__________萬元。當實際利潤低于目標利潤__________以上時，應對經營責任者重新進行資格審查。
四、乙方經營活動必須貫徹執行黨和國家的各項方針、政策、法律、法規和法令。
五、乙方承認_______________原有的合同，債權及債務仍然有效。
六、甲乙雙方權利義務均按照_______________文件執行。
七、合同生效之日起，乙方聘任期間，月基本工資按第_____號文件中確定的__________級_____元計發，浮動工資不變（如原工資超過聘任工資，按原工資享受）。解聘或聘任期滿，次日起，聘任工資即行取消，標底利潤的獎勵和超標利潤的獎勵_______________文件執行。
八、乙方受聘時，以個人財產_____元作抵押，并將其超過工資部分的獎勵性收入的_____存入專戶儲蓄，待資產增、減值計算后，按__________文件辦法結算，經營合作者也應按其責任份額以相應的個人財產_____元作為抵押，抵押的份額由經營者組合后協商議定，并經市公證處公證。
九、資產增減值的獎勵均按照_____件第_____條的最高比例執行。
十、確因經營不善導致國家財產安全性、完整性受到侵害，或遭遇不可抗拒的意外事件，雙方均有權依法提出修改或中止合同的權利。
十一、合同書經甲乙雙方簽字， __________公證處公證后生效，簽字雙方利益受法律保護。
十二、本合同有關事宜一律以__________文件為準，其他未盡事宜，由甲乙雙方協商解決。
十三、本合同一式_____份，其中正本_____份，甲乙雙方各_____份，市公證處_____份，副本_____份，分送____________________。
甲方（資產所有者）：__________（蓋章）
乙方（資產經營者）：__________（簽名）
