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中圖分類號：DF411.91文獻標識碼：A文章編號：1008-4525(2004)01-021-05
一、我國外資并購立法的現狀與不足
(一)我國外資并購立法的現狀
以市場為取向的社會主義經濟體制改革推動了我國企業并購的蓬勃發展。為了建立健康、有序的并購市場，規范并購行為，國家先后制定了一系列的相關法律、法規。
在2002年以前有關外資并購的法律、法規相對較少，遠遠滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規制主要適用現行外資法、公司法、證券法等相關法規。國內并購和外資并購的蓬勃發展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。
2001年11月，外經貿部和證監會聯合《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發行A股或B股和允許外資非投資公司如產業資本、商業資本通過受讓非流通股的形式收購國內上市公司股權。2002年4月1日．中國證監會并實施《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》，使外資發起設立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導外商投資方向規定》及《外商投資產業指導目錄》正式實施，根據新修訂的內容，中國基本實現全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月，中國證監會頒布《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》。這兩個規則的頒布和實施表明金融業對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執行新的《外商投資民用航空業規定》，外商的投資范圍擴大到現有的任何一家公共航空運輸企業。10月，證監會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》；11月5日，中國證券監督管理委員會、中國人民銀行聯合了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業暫行規定》。2002年12月30日，為規范對外商投資企業的管理，外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》。《通知》對外資并購國內企業的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯合了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規制外資并購的行政規章，是我國外資并購法律規制的基礎。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。
(二)我國外資并購立法的不足
我國外資并購立法存在如下不足：
1．欠缺體系性。外資并購立法是一個系統的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規制體系。現有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的指導思想，表現為外資并購立法缺乏規劃性、超前性。由于沒有一部能統率外資并購相關法律規范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規制領域上缺乏相互的配合，經常出現法律規范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經促使立法部門認識到這一不足，2003年1月2日外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《外國投資者并購境內企業暫行規定》。該規章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。
2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關于外資并購的專門立法均為部門規章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協調，本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內企業暫行規定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規章的不穩定性，可能導致外資因難以預期、增加投資風險而怯步。
3．內容不完備。外資并購的規制需要相關法律法規的相互配合?？v觀各國的立法，可以發現在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規定，但內容過于原則，對外資以并購形式設立公司和以綠地投資②設立公司未有區分。作為并購中重要環節的資產評估，特別是無形資產的評估缺乏相應的立法予以規制。
4．缺乏協調性。外資并購實踐中出現的許多問題是由于我國法律之間不協調、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關于企業兼并的暫行辦法》第3條規定：“全民所有制企業被兼并，由各級國有資產管理部門負責審批”；《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第34條規定：“企業被兼并須報政府主管部門批準”；而《關于加強國有企業產權交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業產權轉讓，要經地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業產權轉讓，由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業的產權轉讓，要報國務院審批?！薄锻鈬顿Y者并購境內企業暫行規定》第6條規定，審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部或省級對外貿易經濟主管部門。以上是關于國有企業被并購時的審批制度。關于集體企業并購是否要經過或如何經過批準這點上，有關的規定也不一致。相互矛盾、缺乏協調的規定，往往使并購主體和司法機關無所適從。
二、建立和完善我國外資并購立法系統
(一)外資并購立法的價值取向和基本原則
1．外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應當通過考察外資并購在全球范圍內的資源配置功能和我國發展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應為：注重公平和效率的基礎上，促進有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業的國際競爭力。
2．外資并購立法的基本原則：
⑴經濟安全原則。經濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經濟安全的標準：一是國家的經濟政策目標能否順利完成：二是國家是否有能力控制關系國計民生的重要行業和國民經濟的支柱產業。
⑵促進有效競爭原則。在市場經濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調節，資源配置過程是市場機制發揮調控作用的過程，市場機制發揮調控作用的基礎是有效競爭的存在，外資并購可以優化企業的組織結構，實現規模經濟，改善企業的經濟效益，提高企業的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產的集中從而導致壟斷，壟斷企業不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產和技術的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優化資源配置的市場機制，絕大多數市場經濟國家均制定了反壟斷法對企業并購進行規制。
⑶效益原則。要想建立規范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業并購市場的機理，對政府職能進行科學的職能定位，以改革效益和經濟效益最大化作為外資并購的基本原則。
⑷保擴少數股東及債權人利益原則。我國企業股權結構中存在著國有股和法人股，導致股權分布的不均衡性。較為分散的少數股東，由于決策權力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應建立和完善保護少數股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失，因此目標企業勞動者以及債權人的保護也很重要。外資并購必須公告債權人，保證債權人的抗辯權，同時要合理安置職工，保護職工的合法權益。
(二)外資并購立法體系的基本框架
1．外資并購立法體系的模式。
對外資并購立法體系的設計主要有以下三種模式。
⑴“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內企業并購的基本法應合二為一，即制定一部涉內、涉外同時適用的《企業并購基本法》，作為外資并購法律體系的統率和核心，同時作為外資并購相關法律制度的依據和基礎。該觀點同時主張外資并購與國內企業并購性質上畢竟存在一些差異，對此《企業并購基本法》應作例外規定。也有的學者認為應制定《企業并購法》及與此相配套的法規，把適應市場經濟客觀需要的政府指導作用，產權的合理轉讓，資產、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應日益高漲的企業并購潮的需要。
由于以英美為主的大多數發達國家在企業并購立法方面并不區分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現實國情。我國是發展中國家，市場經濟正在初步形成階段，民族工業相當薄弱，企業缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關系角度分析，《外資并購法》既包括規制國家對外資準入進行監管的公法規范，同時也包括規制平等并購主體之間的交易行為的私法規范，這在立法理論和立法技巧上難以協調，不利于對外資并購進行有效規制。
⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經濟發育尚不成熟，我國企業在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業尚需適度保護。因此，我國應參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內并購和外資并購分別立法予以規范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據此應制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規制外資并購行為。
“雙軌制”對國內并購和外資并購分別規制，雖然能根據我國國情對外資進行有效的規制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內并購的廣泛共性。事實上，在企業并購的民商事立法領域我國對外資和內資并不嚴格區分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內并購和外資并購分別進行規制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復。同時雙軌制的立法模式容易產生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。
⑶“外資法”模式。持該觀點的學者認為外資并購涉及的多種社會關系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產保護法、稅法等法律發生千絲萬縷的聯系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現以上法律之間的協調配合，避免法律規定之間的沖突和重復立法，因此應當制定統一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產業政策和外資防范政策作出規定。統一的《外國投資法》將取代現行的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規定。
筆者認為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應做進一步的完善。該外資并購的立法模式應以重構我國的外資法體系為前提，擬重構的外資立法體系的主要思路是：將現行三部外商投資法及其實施細則進行分離，作如下處理：第一、將調整外商投資企業設立、機構、終止、內部經營管理問題等內容劃歸《公司法》或《合伙企業法》等企業組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準入和產業導向、外商待遇標準等問題作為新的《外國投資法》調整的內容；第三、將與外商投資企業有關的監督和管理問題(如外匯、稅收和技術引進等)則可直接納入相關的經濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構后，外國投資法就會有一個清晰的法律結構圖：第—層次是我國《憲法》中有關外商投資的法律地位規定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關具體企業組織法以及相關法律、法規：第四層次為地方有關立法。
在重構我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準入進行規制。外資并購的基本法統一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統一規制，以鼓勵外商對華投資、促進國民經濟持續、健康、快速發展為目的，內容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業限制，外商投資審查的機構、程序和標準，法律責任等規范。其次，在外資并購交易階段，實行國內并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關系主要是平等主體之間的民商事私法關系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當規制的公法關系。在市場經濟體制下，對這兩類法律關系的規范不應以企業的所有制形式有所不同，而主要是依據企業的責任形式予以區別對待。再次，應當制定《企業并購條例》，主要是對并購交易過程進行規制的行政法規。其目的在于調整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎和核心；中間層是規制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業并購法等；外部層是對規制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關的規章、制度及司法解釋。
2．外資并購立法體系的作用機制。
外資并購的社會關系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準入的管理關系；另一類是外資并購的交易關系。外資并購的交易關系又包括平等并購主體之間的交易關系和國家對并購交易的監管關系。對外資并購的立法規制同樣也可以分為兩類：一類是調整國家對外資并購準入進行監管的公法規范；另一類是調整外資并購交易的具有一定公法內容的私法規范。在外資并購準入階段主要由外資并購的基本法進行規制，在并購交易階段由同樣適用于國內企業并購和外資并購的立法體系進行規制，主要包括民商法等私法規范，也包括反壟斷法等公法規范。
(三)外資并購基本法
1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應當采取在將來統一制定的《外國投資法》中設專章予以規定的立法模式。在現階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》，將在實質上起到外資并購基本法的作用。但是應當指出的是，該《暫行規定》以部門規章的形式出現，其較低的效力位階難以擔當作為外資并購立法核心，統率各相關部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內企業暫行規定》僅應作為過渡時期短期內的立法規范，一俟時機成熟，應當馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統一規制，如此將大大推進我國外國投資法律環境的改善。
2．外資并購基本法的性質及主要內容
外資并購基本法應包括以下主要內容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產業導向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責任等。
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參考文獻：
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⑤蔡紅.我國外資并購立法模式研究[J].國際經貿探索,2001,(5).
20世紀90年代以來，當西方國家的經濟普遍步入調整期、發展速度減緩時，我國的經濟發展卻是一枝獨秀，保持快速增長。穩定的政局、巨大的市場和良好的投資環境，吸引著大量國際資本駐足中國。綜觀在華的外國投資，雖然新設項目或企業的“綠地式投資”仍然占據外國投資的主體，但并購式投資悄然升溫已是不爭的事實。尤其是近幾年，隨著我國入世承諾的履行和相關法律法規的完善，外資并購環境日益寬松，越來越多的外商（包括港澳臺商）看好并購投資，并購規模越來越大，對我國經濟的影響也越來越廣泛和深入。追蹤和把握外資并購的新情況和新動向，探討外資并購的利弊得失和法律完善，對于正確引導外資投向、提高外資利用績效、保障我國經濟安全與可持續發展具有重要意義。
一、我國外資并購的發展特點與動向
不同時期外資并購的政策制度不同，外資進入我國市場的目標和方位也就不同。前幾年，外資并購主要是圍繞殼資源，旨在通過殼資源將外資置換到上市公司，換取上市地位和連續融資能力；現在，隨著外資并購法律制度的逐步完善，政策日漸減少，外資直接并購上市公司已成為可能，相應地，外資并購的目標和重心也逐步發生轉移，由注重控制殼公司到注重產業發展，由獲取融資便利為主要目標轉向以搶占市場資源、取得優勢地位為主要目標，顯示出高起點、大思路、大動作、跨地區、跨行業、跨所有制的戰略性特點和發展趨向。進一步審視和預測，外資并購的發展主要具有以下特點與動向：
（一）并購行業的選擇性
我國加入WTO后，外資政策變得更加連貫，外資待遇進一步改善?？偟膩碚f，外資在我國的投資前景十分光明?？墒峭顿Y哪些行業更能績優一籌呢？這恐怕是令來華投資的外商最費思量的，也是我國企業應當了解、以及時把握有利條件和時機的。對此，筆者研究認為：首先，考慮到國內產業的集中度、全球國際分工以及我國企業的比較優勢，未來我國的外資并購將以資源性并購為主，會較多地集中在一些擁有核心資源的資金、技術密集型的行業，如汽車、電器、通訊設備、化工、醫藥等行業。以汽車業為例，在我國汽車市場持續走高、發達國家生產能力相對過剩以及世界性產業結構調整的背景下，外商投資我國的汽車業無疑可以迅速分享國內汽車業畸高的利潤，也可在較長時間內傍依國內汽車業巨大的增長潛力。其次，隨著我國入世承諾的逐一落實，筆者認為，外資會主動地進行投資結構調整，從競爭激烈的行業退出，進入一些新對外資開放的領域。這樣，外資并購的熱潮會由制造業逐步向服務業擴展。事實上，這一趨勢正在顯現。在服務貿易領域，外資并購除已染指商業、酒店旅游業外，正在向金融業進軍。例如，2001年12月29日，匯豐銀行及香港的上海商業銀行分別參股上海銀行8％和3％；國際金融公司則在原持有上海銀行5％股份的基礎上增持2％的股份，并斥資2700萬美元購入南京市商業銀行15％股權；東亞銀行、花旗銀行等也正洽商參股或控股國內商業銀行。2002年6月4日，中國證監會《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》的出臺，則表明我國金融業正式向外資打開“門窗”。可以預見，今后幾年，質地優良、業績穩定的國內銀行股將會成為外資并購的熱門對象。
（二）并購對象的特定性
我國外資并購不同于內資并購，外資并購以“強強聯合”為主，內資并購以“強弱聯合”為主。意欲在我國市場一展宏圖的跨國公司，大多選擇我國各行業中實力強勁、業績優良的國有大中型企業特別是龍頭企業，作為其并購對象。其中，上市公司因是各行業的“領頭羊”，自然就成為外資并購追逐的熱門。在實踐中，雖然外資并購的方式五花八門，但往往殊途同歸，即：以控股國內大中型上市公司、進入我國的證券市場為目標。例如，2001年3月，世界上最大的輪胎生產企業法國米其林通過與中國輪胎生產的龍頭企業輪胎橡膠組建合資企業，在控股合資企業后再斥資3.2億美元反向收購輪胎橡膠核心業務和資產，從而實質性地控股輪胎橡膠，間接進入我國證券市場。
（三）并購形式的多樣性
長期以來，我國對外資進入資本市場限制較嚴，加之外國投資者在華投資的戰略目標各不相同，因此在實踐中，外資采取了各種并購形式以控股或參股國內上市公司。常見的形式有：第一，協議購買股權。外資通過協議購買上市公司和非上市公司的股權，達到并購目的。如1998年8月，韓國三星康寧株式會社協議受讓了深業騰美有限公司所持有的賽格三星21.37%的股份，成為其第三大股東；俄羅斯阿康公司協議受讓山東紅日化工股份有限公司58%的國有股后，將紅日化工整體變更為外商投資股份公司。第二，認購上市公司新發B股。典型的例子如1995年9月，美國福特汽車公司以4000萬美元認購江鈴汽車新發B股，以持股20%而控股江鈴汽車，首開外資通過上市公司定向增發股份實施并購的先河；2002年3月，全球最大水泥制造商HolchinB.V.購買華新水泥向其增發的7700萬B股，以持股23.45%而成為華新水泥的第二大股東。第三，通過收購上市公司母公司或控股公司的股權而間接控股上市公司。為了控股上市公司，進入證券市場，外資常常采取迂回戰術，通過控股或參股上市公司的母公司或控股公司而間接地控股上市公司。例如，2001年10月，阿爾卡特通過控股上海貝爾而間接控股上市公司上海貝嶺。第四，新建獨資或合資企業以間接收購上市公司?？梢酝ㄟ^收購國有企業股權而建立并且控股合資企業，進而間接地收購上市公司。例如前述的米其林與輪胎橡膠組建合資企業、再收購輪胎橡膠一案。對于外資想進入的行業或市場，如關稅或非關稅壁壘較高的汽車業，以及目前對外資進入限制較嚴、但入世后逐步開放的電信、銀行、保險、證券等行業，跨國公司往往先和國內企業聯合成立新的合資企業，然后伺機進入目標市場。
隨著我國加入WTO，經濟國際化、全球化程度日益提高，外資進入我國市場的限制日益放寬，有關外資并購的政策制度也陸續出臺，外資企業上市和直接并購上市公司正逐步成為可能。在這一背景下，外資并購的形式將更加多姿多彩。除前述形式外，要約收購、債轉股、換股收購或融資收購等也正開始并將繼續登臺外資并購。
二、外資并購暴露出的問題
綜觀跨國公司近年來在我國的直接投資，不可否認其對我國經濟有積極促進的一面，特別是在國有企業經營機制轉換、企業技術改造和產品外銷方面發揮了重要作用，使我國的引資目的基本達到。但其存在的隱患和消極影響也是不容忽視的。以下對現階段我國外資并購中所反映出的一些問題加以昭示，以引起有關部門的重視，及早預防和應對。
問題一：盲目跟風和追捧。
一些企業視外資并購為香餑餑，盲目跟風和追捧，結果不但沒有獲得預期效益，而且釀成損失。事實上，外資并購并不必然提升并購企業的效益或上市公司的價值，相反面臨很大的風險。在這方面中外已不乏教訓。美國《商業周刊》的一項研究顯示，美國從1998年春開始掀起的并購熱潮很多是盲目的，購買者付出的高昂代價吞噬了全部的潛在收益，整整61％的買主毀損了股東的財富。而前文提到的華新水泥與HolchinB.V.公司并購一案，華新水泥并未因并購而取得實質性收益，因業績長期保持“微積分概念”，華新水泥甚至連再融資資格也喪失了?？梢姡鎸ν赓Y并購熱潮，我國有關部門和企業應保持清醒的頭腦，對外資并購的利弊作周密地調查和理性地分析，以知己知彼，有所為有所不為。
問題二：規避外資政策和法律。
外國投資者和東道國各有其戰略目標，彼此間難免有利益沖突。要實現雙贏，關鍵是引導外國投資在東道國的產業政策范圍內運行，使外國投資與東道國的國民經濟和社會發展規劃相一致。為此，東道國政府一般都制定有相關的政策和法律法規，如我國1996年的《指導外商投資方向暫行規定》、定期編制和修改的《外商投資產業指導目錄》，將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。然而，透過我國的外資并購潮可以發現，一些外商并購我國大中型企業，在獲得以低成本獲得目標企業的成套生產設備和熟練勞動力、利用目標企業的銷售渠道占領國內市場的利益的同時，還嘗試越過雷池-采取一些間接或變通的方式，隱性地突破我國現行的產業政策和外資準入限制，以獲得更大的利益。這種苗頭如任其發展，既會破壞我國外資政策和法律制度的有效性和嚴肅性，影響國家經濟的健康發展，又會導致外商間的不公平競爭，擾亂正常的投資秩序，最終危及外國投資者自身的長遠利益。這是我們在引進外資中尤其要提高警惕、注意防范和控制的。
問題三：國有資產流失和中方合資人利益受損。
有的外資并購采取這樣的手段：由國際金融投資企業先收購我國企業加以重組包裝，然后在境外成立控股公司，將其在合營企業中的股份在國外證券市場上市轉讓。著名的案例如1993年7月中策公司收購太原雙喜輪胎公司和杭州橡膠廠后，在美國百慕大注冊成立“中國輪胎控股公司”，該公司實際上屬于“空殼公司”，其資產即是中策公司在太原輪胎公司55%的股份和在杭州橡膠廠51%的股份；其經營記錄也來自這兩家公司。然而，境外控股公司的股票發行量卻是依據外國投資者在合營企業中的股權擁有量來確定的。據美國第一波士頓銀行的材料透露，中策公司以“中國輪胎控股公司”的名義發行了610萬股普通股。這種做法的實質是，外國投資者利用合資企業的資產實力和合資中方國有企業的經營業績及信譽，片面地只將外資股權上市，不但獲利只歸外國投資者所有，而且將控股公司的股票賣出去會導致原合營企業中外方合營者身份的變更，即由控股公司所取代。如果該控股公司又由某一外國公司所控制，則合營企業的控股權同樣會轉移到該外國公司手中。國際金融投資企業的這種投資和運作資本的方式，使我國國有資產特別是無形資產大量流失，中方合資者的利益遭受損害。
問題四：造成壟斷或壟斷之威脅。
如前文所述，跨國公司在選擇并購對象時，大多青睞于我國國有大中型企業特別是龍頭企業，利用其轉換經營機制之機實施并購。其并購效應不僅僅是對被并購企業的控制和掌握，而是往往溢出為對該企業所涉及的整個行業的事實控制和掌握。有的跨國公司甚至一攬子收購了我國某一地區或某一行業所有國有企業的控股權。典型的例子如香港的中策公司連續收購了福建等地的41家國有企業和輕工系統的101家企業。由于外資已在某些行業如醫藥、計算機、膠卷、移動通訊等占有相當可觀的市場份額，在這些領域積聚實力，蓄勢待發，正在造成壟斷之威脅。
三、規范和發展我國外資并購的法律對策
引導和規制我國的外資并購，使之符合我國經濟發展的整體利益，是我國今后將長期致力的重大課題。要實現這一目標，關鍵在于制度建設，在于建立健全外資并購的相關政策和法律制度。而在市場全球化、生產和投資全球化的今天，各國的外資政策制度日益國際化和趨同化。尤其是WTO《TRIMs協議》的通過，對140多個國家和地區的外資政策與立法構成實質性影響。鑒于此，筆者認為，在建立健全我國的外資并購制度時，我們既要考慮自身的國情和經濟發展目標，又要兼顧現有國際法制度的相關規定；特別要善于借鑒國外行之有效的立法和管理經驗，大膽采用已表現為國際通例的措施和做法，力求趨利避害。遵循這一思路，筆者針對我國外資并購的上述動向及所暴露出來的問題，提出以下應對辦法：
1、貫徹國家的產業政策，明確界定禁止外資進入的領域。
為了使外資有利于東道國的發展，各國外資法都對外資進入的行業范圍作了明確規定。無論發達國家還是發展中國家，某些事關國計民生的部門均不對外國投資者開放。例如美國法律（反壟斷法）禁止外國人或由外國控制的公司在自然資源和能源、電力、采礦、通訊等方面投資；法國將出版、公路運輸、車輛租賃等列為禁止外資進入行業。禁止外資進入的領域，任何性質的外資均不能進入，跨國公司以并購我國企業的形式進入也同樣不被允許。因此，我國應在不違反國際義務的基礎上，把好外資市場準入關；應根據經濟發展目標和國家利益的需要，及時調整我國的產業政策，定期公布外商投資產業目錄，將利用外資和我國產業結構調整結合起來，引導其流向高技術產業和農業、交通業、能源和原材料和第三產業。既要避免跨國公司利用現行法律和監管漏洞繞過我國的行業限制，也要避免外資并購對我國國有企業重組改制造成不利影響。
2、建立健全外資并購的法律體系，強化外資并購監管制度。
目前，我國關于外資并購方面的法制很不完善，導致外資并購無法可依和出現問題后控制乏力。近年來跨國公司活躍的并購行為引起我國政府的高度重視，外經貿部多次組織相關立法和政策研究。2002年11月初，經國務院批準，證監會、財政部和國家經貿委聯合《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》。這是我國第一個有關外資并購的文件，其出臺意味著外資并購法治化已拉開序幕。當然僅此是遠遠不夠的。筆者認為，建立和完善外資并購法律體系，還必須注意以下幾個方面：
（1）研究和制訂反壟斷法，防范外資對我國的地區性壟斷和行業性壟斷，以維護競爭秩序，保護民族工業。在立法中，基于保護本國企業成長、維護本國經濟利益的需要，可以規定反壟斷法的適用例外。這種平衡利益的立法方式已成為各國通例。如德國《反對限制競爭法》規定了對中小企業合并的容忍條款?！昂喜⑵髽I的年銷售額總共不足5億馬克，合并不受限制?！薄耙粋€獨立的和年銷售額不足5000萬馬克的企業可以不受限制地接受企業的兼并?！睂Ψ菣M向合并也可考慮采取較橫向合并寬容的態度。我國在借鑒外國立法經驗的同時，可結合國情作適當的修改。比如在對跨國公司是否形成壟斷的審查方面，我們可以采用雙重標準，即除了采用西方國家常用的競爭經濟標準外，還采用公共利益標準。前者須從市場規模、市場結構等多方面進行綜合分析。后者的意義則在于：如果某項企業合并，即使不直接扭曲和限制競爭，但危及國家和社會公共利益的，也應被禁止。反之，如果一項集中行為即使在一定程度上限制了競爭，但有利于國家的總體利益，也應予以批準。
（2）嚴格外資并購審批制，加強對重大外資并購的監管，對重大跨國并購加以限制。
第一，規范上市公司收購，建立相應的法律監管機制。特別是貫徹落實信息披露制度，推行定期報告制度和合并報告制度，將外資并購的事先監管與持續性監管相結合，使審查機關及時掌握外資兼并狀況和發展規模，以便作出相應的決策，規范跨國公司的行為。此外，還應研究制訂收購要約制度、強制收購制度和反收購制度，使公開收購處于法律的監管之下。第二，應區分不同行業，對重要行業外國人持有的股權加以限制。我國應加強對重要行業外資并購的統一審查，包括實質性審查和程序性審查。實質性審查主要考察外國投資者的投資比例及所處地位，審查外國投資的性質、目的、動機和對本國經濟所產生的影響。程序性審查即履行法定的審批手續。對此，可以引進外國有關股權集中度的定期報告制度。例如，美國對外國政府、企業、個人持有的涉及工業技術和國防機密企業的股權，要求其必須聲明放棄經營權，只能保留分配利潤的權利；還規定外國人在電報企業的合營公司或衛星通訊公司中所占股權不超過20%；在航空和海洋運輸業中所占的股份不得超過25%.第三，對跨國公司通過在華子公司或分支機構濫用市場優勢、影響我國國內市場競爭秩序的，我國可制訂“同一經濟實體規則”加以控制。因為跨國公司子公司或分支機構受到其母公司的控制或支持，已經或可能嚴重影響國內市場競爭秩序的，因此可視其與母公司或總公司為同一經濟實體而加以控制。
（3）協調和完善配套制度。
首先應協調現有法律制度的相關規定，在此基礎上加以發展和完善。應協調《公司法》、《證券法》、《外商投資企業法》、《反不正當競爭法》等法的相關規定，使其在實踐中相互配合。例如，改革《外商投資企業法》中的“授權資本制”，可考慮采用與《公司法》一致的“實繳資本制”，嚴格外資的出資時間和出資數額，避免外商“借殼上市”、不出資或少出資而收購國有企業。其次應加速國有企業經營機制和產權制度的改革，培育產權市場，發展中介機構，健全與國際慣例接軌的會計審計制度、國有資產評估制度，以加強外國投資監管、提高引資績效，避免國有資產的流失。
總之，當前我國外資并購所表現出的種種動向，對我國經濟發展既有積極作用，又存在負面影響。我們只有在繼續實行對外開放的基礎上，借鑒西方成功的立法和實踐經驗，結合我國實際針對性地加強有關外資并購政策制度的研究、建構和實施，并輔以其他綜合性手段，才能在引進和利用外資中趨利避害，維護國家的經濟安全和可持續發展。
參考文獻：
[1]余勁松，國際投資法[M].法律出版社，1997。
[2]余勁松，中國涉外經濟法律問題新探[M].武漢大學出版社，1999。
對價金額
10號令規定：“并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法”。實踐中是否都以資產評估結果作為收購對價的依據呢？答案是否定的。
實踐中通常是由并購各方當事人在收購方聘請的中介機構對被收購方進行盡職調查（包括財務、法律盡職調查等），并確定收購對價的具體數額及/或調整辦法后，再由雙方指定的資產評估機構實施資產評估。換句話說，該等資產評估很多情況下是走過場，因為10號令規定在提交審批的文件中應包括資產評估報告，應注意的是轉讓股權或資產的價格不能明顯低于資產評估結果（一般情況下不能低于評估價的90％）。如涉及國有資產的，應選擇有國有資產評估資質的評估機構進行資產評估，將評估結果報有權國資部門核準或備案，并應符合國有資產管理的相關規定。
對價形式
根據筆者的實務經驗，股權并購的對價主要采取貨幣現金及符合規定的境外股份兩種形式（在股權轉讓型股權并購下對價支付給轉讓股權的股東，在認購增資型股權并購下對價則向被并購企業支付）；資產并購對價一般采取貨幣現金形式。
10號令僅對外國投資者以貨幣資產或股權作為支付手段進行了規制，對以實物資產或無形資產等作為支付手段的情形無明確要求，僅規定“作為并購對價的支付手段，應符合國家有關法律和行政法規的規定；外國投資者以其合法擁有的人民幣資產作為支付手段的，應經外匯管理機關核準”。在實踐中，存在外國投資者以中國境內實物資產或無形資產作為支付手段的情況，同時外國投資者也有以境外的實物資產或無形資產作為支付手段的情況；對于該等情況下的外資并購，目前10號令并沒有明確具體的規定，實踐中的操作會有許多方式，相關當事人應注意中國法律和政策的相關規定，確保交易成功且不違法。
關于外國投資者合法擁有的人民幣資產的范圍，除國家外匯管理局的明文規定的外國投資者從其投資的境內外商投資企業所得利潤、回收投資、清算、股權轉讓、減資等所得的財產外，還可包括境內合法取得的有價證券、從資產管理公司采用購買金融資產包的形式取得對境內企業的債權、合法取得的人民幣借款、以及轉讓資產、出售產品或提供服務而取得的交易對價等。
以境外股權[該等股權只能是境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易的股票或10號令中規定的特殊目的公司股權]作為支付手段進行股權并購可能表現為如下四種模式：
（1）境外公司的股東以其持有的境外公司股權為對價購買境內公司股東股權；
（2）境外公司的股東以其持有的境外公司股權為對價認購境內公司增資；
（3）境外公司以其增發的股份為對價購買境內公司股東的股權；
（4）境外公司以其增發的股份為對價認購境內公司增資。
對價支付期限
對于股權轉讓型股權并購及通過新設立外商投資企業購買境內企業資產的資產并購：外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價；對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價。
對于認購增資型股權并購：投資者應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定（即自公司成立之日起2年內繳足，但投資性公司可以在5年內繳足）。對于以購買的境內企業資產投資設立外商投資企業的資產并購：對與資產對價等額部分的出資，投資者應在本條第一款規定的對價支付期限內繳付；其余部分的出資應符合設立外商投資企業出資的相關規定。
對于外國投資者出資比例低于企業注冊資本25%的，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清；投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清(該等外資比例低于25%的企業在稅收、外債管理方面亦無法享受外商投資企業可享受的優惠待遇)。
對于外資并購境內房地產企業的，根據商務部商資字[2006]192號文的規定，投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起三個月內以自有資金一次性支付全部轉讓金。
此外，如涉及國有股權轉讓的，根據[2003]96號文的規定：“對于轉讓國有產權的價款原則上應當一次結清；一次結清確有困難的，經轉讓和受讓雙方協商，并經依照有關規定批準國有企業改制和轉讓國有產權的單位批準，可采取分期付款的方式，分期付款時，首期付款不得低于總價款的30％，其余價款應當由受讓方提供合法擔保，并在首期付款之日起一年內支付完畢”。筆者認為，外資并購國有股權的對價支付期限應同時滿足96號文和10號令的規定。
幣種及匯率
外資并購中定價幣種和支付幣種可以是人民幣或其他可自由兌換外幣（通常包括美元、港元、歐元等）。外商投資的公司的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用其他可自由兌換的外幣表示；作為公司注冊資本的外幣與人民幣或者外幣與外幣之間的折算，應按發生（繳款）當日中國人民銀行公布的匯率的中間價計算。
在簽訂外資并購協議時，如選擇人民幣作為定價貨幣、美元作為支付貨幣，則對收購方而言存在人民幣升值的風險，包括協議簽訂后到外資部門批準期間、外資部門批準后到外匯匯入指定賬戶期間以及外匯匯入指定賬戶后到獲準結匯期間三個階段的匯率風險。因此，外資并購各方當事人在簽署并購協議時，應一并考慮定價貨幣、支付貨幣、不同幣種折算匯率以及上述不同階段匯率風險的承擔等因素。
前期并購資金入境
外國投資者在并購前期如需動用外匯資金，投資者可向投資項目所在地外匯局提出申請，以投資者名義開立外國投資者專用外匯賬戶。目前只允許外國投資者在一家銀行開立一個多幣種專用外匯賬戶，經外匯局批準的除外。該等賬戶可能包括：
（1）收購類賬戶：外國投資者如前期需在境內收購土地使用權及附著不動產、機器設備或其他資產等，在資產收購合同生效后，可申請開立該賬戶，用于存放與支付外匯收購款項。
我國迄今為止尚無一部專門針對外資并購審批制度的立法，目前外資并購的審批工作主要參照現行外資審批制度執行。而現行外資審批制度本身就存在諸多問題，表現在：(1)審批程序嚴格，無自動審批規定，所有外資項目都必須經過外資主管機構的批準，而且一旦審批內容有所變更，又必須報經原審批機構重新審批；(2)審批時間較長，又兼官僚式的拖延，工作效率低下；(3)審批部門、環節過多，報批手續復雜，而且還有不同地區、行業、項目乃至外資設立形式的差別，縱橫交錯、權限不一；(4)一部分審批權的下放，引發各地程序、寬嚴度不一的問題，特別是不少地方政府盲目追求引進外資的數量和規模，不惜超越權限范圍，出臺形形的“土政策”，實行所謂審批的“特事特辦”，常使外資審批制度形同虛設。
由此可見，現行外資審批制度并不具備現代市場經濟對審批制度的科學、高效與透明度的要求，其費時費事的繁雜程序、層層重疊的審批機構、權限不一的種種標準，不僅使審批效率大受影響。而且眾機構之同的內部協調以及審批結果的權威性也不一定有保障。況且，現行外資審批制度主要是在上世紀80年代針對“刨建式”外資進入而構建，并沒有考慮到外資并購的特性，所以生搬硬套到外資并購的審批上更顯矛盾重重。比如反壟斷本應是外資并購審批標準的關鍵部分，但現行外資審批制度顯然無所考慮，致使造成目前外資在許多行業占據壟斷或控制地位的嚴峻局勢。
毋庸置疑，各國實行外資并購審批制度的目的，皆是為能在最大限度的抑制外資并購對國內經濟的消極影響，從而促進國內經濟健康地發展。但是，缺乏科學的外資并購審批制度卻可能導致迥異的效果。所以，欲達外資并購審批制度趨利避害的功效，其本身的科學與合理至關重要，必須符合以下原則：
(1)寬猛相濟，適時調整。即在具體掌握其實質性標準和尺度時，一般都應注意避免走向過于寬泛或過于嚴格的兩種極端，而應適時地根據本國在特定時期的社會情況、經濟結構、企業制度、重點項目和技術發展水平的要求，建立起相應的外資并購審批制度，從而有效地保證該項制度的實施既符合本國經濟發展的既定目標，又使其消極影響得以減少到最低限度；
(2)繁簡得當，由繁趨簡。因為實質性標準的寬嚴固然決定著審批制度實施的結果，但程序的繁簡也會直接影響審批制度效能的發展，所以應隨著外資并購法律制度的完善和國內抵抗經濟風險的能力增強，外資并購審批制度應走向規范化和效率化，包括審批期限縮短，審批機構與程序的簡化等；
(3)透明度原則。審批制度缺乏透明度是外商抱有怨言的重大缺漏，為此必須做到：無論是國家層次還是地方層次的外資并購審批法律、法規、政策以及審批程序，都應公開，透明，以求法的公平、公正目標。
二、現有外資并購審批制度的革新
筆者認為外資法應對外資審批制度作出統一規定，統一適用外資創建和外資并購，而對于外資并購審批的特殊問題，應作出專門規定。具體的講，包括外資并購審批機構、審批標準、審批種類、審批程序等。
（一）外資并購審批機構由復合制向單一制轉變
對于外資并購的審批機構，英國《公平交易法》規定為公平交易局，德國《反對限制競爭法》定義為聯邦卡特爾局。這些國家主要是有自由化的市場經濟和有序的競爭規則的基礎，所以將國內并購與外資并購的審批統一于國家反不公平競爭機構負責。而我國具體國情決定對國內并購與外資并購必須適用不同審批制度，這引致審批主管機構的當然有別。即國內企業并購的審批以反不公平競爭機構為主，而對外資并購的審批機構應以外資主管機關為主。外資法應對外資并購審批機構的審批和管理的具體權限作出詳細規定，并從復合制審批向單一制審批轉變。即改變原來審批機構層層疊疊，交叉混亂的局面，原來委托多個國家部門的權限，向國家外資主管機構集中，力爭減少不必要的部門介入。
單一制審批是將審批權限完全統歸中央，這種集權制度似乎與我國一貫倡導的簡政放權政策不符。因為就一般規律而言，分權或放權有利于調動各方面的積極性，便于靈活簡便地處理各項事務，緩解中央壓力以及加快速度、縮短周期。但外資并購審批問題卻有其特殊性：第一，外資并購審批要求統籌全局，從宏觀上全面考慮國家安全、國民經濟計劃、綜合平衡等重大事宜，各地方政府一般難勝此任。第二，外資并購審批更多的是要求維護國家的整體利益，有時甚至要以犧牲地方局部利益為代價。當兩者之間產生沖突與矛盾時，地方政府往往不容易擺正位置。第三，由于各地方的發展不平衡，人員素質、執法水平都存在一定的差異，難免出現有法不依、執法不一的混亂狀況。第四，對國家政策精神、法律原則，從理解、領會到貫徹、執行，再加上一些請示和匯報，可能反而延誤時間、降低效率。所以外資并購審批實行統一的集權管理體制似更為恰當。世界各國實行單一制審批的實踐也表明，這一制度不僅極大地克服了復合制審批的諸多弊端，而且有效地防止了程序延誤。
當然，由于外資并購的特殊性質，外資主管機構與某些專門部門的“聯合”審批卻是必不可少。如由于外資并購極易引發控制或壟斷現象，所以外資并購除國家外資主管部門審批外，還應經反壟斷主管機構的審批；再如外資并購的國內企業可能是國有企業與上市公司性質，這時參與“聯合審批”還包括外資并購國有企業還應當有國有資產管理部門等；外資以受讓大綜股權或其他方式收購國內上市公司的，還應當報證券管理部門審批等。所以這里應該強調的是，外資并購審批機構由復合審批制向單一審批制轉變，主要是排除意義不大的一些政府部門的參與，而不是絕對的由外資主管部門的單一審批。
（二）外資并購普遍審批制向有限核準制過渡
我國原有的外資并購普遍審批制具有不可避免的低效率的弊端，所以有必要按照國際慣例實行有限度的核準制。而要實行有限度的核準制，合理的審批類型的確立是關鍵，這對于減輕審批機構的負擔、提高外資并購審批的效率以及外資市場準入政策和法律的貫徹執行有著重要影響。對于外資并購審批類型的劃分，筆者以為德國的做法很值得借鑒，德國法律規定所有并購案件均須向聯邦卡特爾辦公室申報，這種申報根據不同情況可分三種：(1)事前申報。如果并購一方年營業額超過20億馬克，或并購雙方的每一方年營業額超過10億馬克的并購案件，必須在并購交易完成前提交聯邦卡特爾辦公室審批。(2)事后申報。如果并購雙方或多方合計年營業額在5億馬克以上10億馬克以下的案件，可以在并購交易完成后報聯邦卡特爾辦公室審批。(3)事后備案。如果并購雙方或多方合計年營業額在5億馬克以下的案件，免于進入并購審批程序，但在并購完成后必須向聯邦卡特爾辦公室備案。
立足我國國情，借鑒他國先進經驗，筆者以為我國對于外資并購的審批亦可以分成事前申報、事后申報、事后備案三種基本類型。具體可為：(1)如果外資并購屬國家鼓勵外資準入行業的國內企業且并購規模不超過法定數額的，可采用事后備案形式，即免于進入并購審批程序，但在并購完成后須向審批機構備案。(2)如果外資并購屬國家鼓勵外資準入行業的國內企業且并購規模超過法定最低限但未超過法定最高限的，或者外資并購屬國家允許類外資準入行業的國內企業且并購規模未超過法定最高限的，可采用事后申報形式，即在并購交易完成后報審批機構審批。(3)如果外資并購屬國家鼓勵或允許外資準入行業的國內企業且并購規模超過法定最高限的，或者外資并購屬國家限制外資準入行業的國內企業的，適用事前申報形式，即并購交易完成前必須提交審批機構審批。此外，對國家禁止外資準入的行業或一些重要產業（主要是一些關系國民經濟命脈和國家安全但未劃入禁止類產業，如交通運輸業中的鐵路建設和經營管理、水上運輸、航空運輸、各類礦產資源開發等），應規定禁止或限定非控股比例。
（三）制定合理的審批標準
制定合理的審批標準對促進外資并購的積極效益和抑制其負面影響具有關鍵性意義，各國一般都是根據其具體國情而考慮多種因素。如加拿大投資法對外資并購審批標準的認定是綜合以下因素：(1)這種并購對加拿大經濟活動的投資效應；(2)加拿大公司及其涉及產業的參與程度與作用；(3)這種并購對提高加拿大生產率、產業效率、技術發展和產品革新等方面的效應；(4)這種并購對加拿大競爭的影響；(5)這種并購對加拿大民族工業、經濟、文化和政治的影響；(6)這種并購對提高加拿大在世界市場上的競爭能力的貢獻?？紤]到外資并購對我國經濟發展可能造成的多方面沖擊，我國外資并購的審批標準也應采納綜合標準，即應包括競爭政策、產業政策和經濟效率等因素，使之既能通過外資并購的方式引進資金、技術和管理等并購方的所有權優勢，又能防止并購方在國內市場上的壟斷，同時促進國內相關產業的有效競爭并防止保護落后。
對外資并購的反壟斷標準，國外普遍采用的市場集中度是判斷外資并購后是否會形成壟斷或實質上限制競爭的較好選擇。所謂市場集中度，是指市場上的企業數目和它們各自市場份額的函數。在美國1992年《合并指南》第1節規定使用赫爾芬達爾指數（Herfindahl-HirschmanIndex，簡稱HHI）說明市場集中，若企業并購后市場上赫爾芬達爾指數不足1000，則并購不具反競爭效果；若并購后市場赫爾芬達爾指數在1000到1800之間，且并購后較并購前的指數提高不足100個點，并購也不具反競爭效果，但若提高了100個點以上，則是反競爭效果而可能遭禁止；若并購后市場赫爾芬達爾指數達到1800以上，且并購后較并購前的指數提高了不足50個點，則并購不具反競爭效果，但若提高了50個點，特別是提高100個點以上，便可斷定并購可能產生市場勢力而可能遭禁止。德國《反對限制競爭法》第22條確定與美國《合并指南》不同測度方法。該款規定，就某種特定的商品或工業服務，如果一個企業至少占有其它的市場份額或者3個或3個以下企業共同占有其50%或50%以上的市場份額，或者5個或5個以下企業共同占有其2/3或2/3以上的市場份額，則可推定這個或這些企業已取得市場支配地位。兩種測度方法相比，德國規定比較簡單、直觀、對比性強，而且這種方法只是關于一個或少數幾個大企業的市場份額，這對于相關的企業或執法機構都是比較容易取得的數據，而赫爾芬達爾指數據的計算需要復雜的統計工作，操作不方便。所以，我國對外資并購的反壟斷審批標準應該依照德國做法，并根據我國具體國情對合理限度的“量”的標準作出合理界定。
（四）外資并購審批程序由繁到簡的轉變
對外資并購的審批程序必須適應市場經濟效率性的追求，實現由繁到減的轉變，包括：(1)縮短審批時間；(2)減少審批環節、審批手續及審批機構；(3)增強審批的透明度，做到公開、公平、公正。
三、現有外資并購審批制度革新的幾個特殊問題
（一）對外資間接并購的特殊規定
外資間接并購大體有兩種模式：一是外國投資者通過在中國境內設立并由其控股的外商投資企業并購國內企業；二是外國投資者通過收購國內企業的原外資股東股權而并購國內企業，如“福耀模式”（注：1996年3月，法國圣戈班工業集團在香港收購福耀玻璃兩家發起法人股東——香港三益發展有限公司和香港鴻僑海外發展有限公司，從而持有福耀42.166%的股份，取得了福耀第一大股東的地位。——資料來源：劉李勝等：《外資并購國有企業——實證分析與對策研究》，中國經濟出版社1997年版，第160頁。）。外資間接并購對國內經濟的負面影響甚至超過外資直接并購，表現在外國投資者可以通過間接并購方式規避有關外資并購法律，如其通過控股的外商投資企業（已取得中國法人資格）并購國家產業政策不允其外資控股或獨資的國內企業，從而逃避外資并購的審批制度的控制，如外國投資者也可以通過直接并購和間接并購的方式隱蔽地達到對國內某一產業的實質控制，從而規避外資并購審批制度的反壟斷標準。因此，外資并購審批制度應對外資間接并購作出特別考慮，其除對外資間接并購的各種方式作出明確的規定外，還應針對外商間接并購產生的不同于直接并購的特殊問題作出專門的規制措施（比如將外商對被并購企業直接與間接持有股份合并計算；對某些外商控股的外商投資企業對國內企業并購視同外資并購等），以達抑制和消除外資間接并購產生的各種危害。
當然，上述外資間接并購的兩種方式中，前者畢竟屬國內企業之間的并購性質，其適用的主要法律規范應屬規制國內企業之間并購的法律內容；后者的發生常常是在中國境外，按國際私法應由股票上市地或產權交易地的法律調整。這些因素決定外資并購審批制度對間接外資并購的規定只限于某些特殊問題，集中在外商通過間接并購方式規避國家產業政策和競爭法方面。
（二）對外資“增資擴股”并購的特殊規定
目前，外國投資者通過“增資擴股”的形式并購經濟效益好的合營企業已經成為外資并購的重要形式。與前述外資間接并購相似的是，外國投資者通過“增資擴股”并購合營企業，極易規避外資并購審查制度與外資產業政策。但由于我國現行外資法對外國投資者在合資期間增加資本的數額和程序以及外資出資比例的上限缺乏具體規定，導致對增資擴股式并購之法律規制幾近空白，因而成為外資并購審批制度應當解決之任務。具體言之，外資并購審批制度應規定在某些限制或禁止外資控股的產業不允許外國投資者運用“增資擴股”式并購，杜絕外國投資者以此方式規避外資產業政策的行為。同時法律應規定合營企業章程與合同還應設立合資企業增資的效額和程序，當合資企業的一方單方面要求增加資本，并且增資的數額（一次或多次增資）會導致控股發生變化時，必須經過合資企業董事會全體成員一致通過，設立此程序的實質是賦予合資企業中方成員對外方成員的惡意增資的否決權。
（三）與外商出資比例規定相協調
規定外商出資比例的做法為大部分國家采用，其實質是體現東道國對外國資本的準入程度的控制。這種控制并不是在于在某一行業完全排除外國投資者，而是在外商投資企業中增加當地資本的參與，從而有助于促進外商投資企業溶入東道國的的經濟體制。目前各國對出資比例法律規定大體有兩類：一是在不同的行業，適用不同的投資比例，對于本國越重要的行業，外商投資控股比例的限制越嚴格；二是規定一個適用國內一切行業的出資比例。后者又可細分為：(1)有下限而無上限，如我國外資法；(2)有上下限，可在此幅度內選擇，如土耳其外資立法；(3)無上下限，只有一種選擇比例，如東歐各國立法多采用49:51的比例。
我國現行外資法對外商出資比例的規定顯得過于簡單，表現在：一是只規定一個適用國內各行業的比例；二是只規定出資比例的下限而無上限的規定。凡此這些都與外資并購審批制度不協調，主要表現在以下幾點：(1)不能與外資并購審批制度的外資產業政策標準相協調，體現不出外資產業政策對外資并購準入的鼓勵、允許、限制以及禁止等指導精神。(2)不能與外資并購審批制度的維護國家經濟安全的目標相適應，未能正確體現出外資并購不同行業的企業對國家經濟安全的影響的輕重程度，從而增加外資并購審批制度對國內重要產業的控制目標的實現難度。鑒于此，有關法律應對外商出資比例問題作出合理規定，具體包括：一是規定一個適用國內一切行業的比例，可只作下限規定而不規定上限；二是對不同的行業作出不同的上限規定，對于鼓勵和允許外資進入產業，上限可為100%，對于限制外資進入的產業，應根據其對國家經濟安全的重要程度分別給予最下限至100%之間的上限規定。只有這樣，外資并購審批制度對外資通過并購形式的進入程度的具體把握才能有效實現，并防止或減少外資并購給我國經濟安全帶來的負面效應。
【參考文獻】
[1]鄭海航主編《中國企業兼并研究》，經濟管理出版社1999年出版，第160頁。
[2]劉李勝等：《外資并購國有企業研究》，中國經濟出版社1997年版，第160頁。
[3]肖冰：《外資審批制度的法律問題研究》，《現代法學》1997年第5期，第86頁。
外資銀行入駐中國的腳步步步逼近，中國銀行業將面臨一場沒有硝煙的戰爭?；ㄆ旒瘓F與浦發銀行日前宣布，前者對后者的持股將增加至19.9％；就在2006年3月中旬，匯豐銀行的一家支行落戶北京中關村。距匯豐中關村支行開業前不到一個月，即2月18日英國渣打銀行在北京的燕莎支行也正式開業，是繼花旗和匯豐之后，第三家在北京開設了同城支行的外資銀行。更早些時候，以私人理財業務著稱的荷蘭銀行，也在繁華的王府井地段開設了在華的第四家經營貴賓理財業務的支行。拋開四大國有商業銀行引進的海外戰略投資者外，匯豐、花旗、德意志、渣打也分別入股交通、浦發、華夏、渤海等股份制銀行。外資銀行通過入股中資銀行，不僅獲得了品牌、網點、客戶資源等，并且在承銷上市時獲得了巨額利潤。
再過幾個月，根據加入WTO的承諾，中國金融業將全面開放。這種步伐的加快，對我國銀行業產生的正面影響是顯而易見的。
首先，從管理角度講，有利于國資銀行的內部改革。面對外資銀行的步步緊逼，在過去的一年中，中資銀行動作頻頻：處置不良資產、充實資本金、股份制改造、上市等。這期間，產權結構、管理經驗、內控機制都有所改觀。我國主要商業銀行的資產質量、防范風險能力、持續發展能力、經營管理水平都發生了明顯的變化。讓我們看以下的幾組數據：商業銀行中不良貸款率從2003年的17.2%下降到8.9%，首次降到1位數；商業銀行中資本達標的數量由2003年8家上升到53家，達標銀行的資產占商業銀行總資產的比重由2003年初的0.6%上升到75%；主要商業銀行貸款損失準備金抵補率達到32.6％，較2004年提高了12.4個百分點；貸款損失準備金抵補率超過90%的銀行達9家，其中提足準備金的銀行有7家，分別比2003年增加3家和4家；主要商業銀行所有者權益為1.1萬億元，較2004年增長24.5%，首次超過貸款、資產和存款增長率。
其次，有利于國資銀行開拓新的業務。為了應對外資挑戰，中國銀行業金融機構的創新意識呈現出逐步增強的趨勢，在制度創新、業務創新等方面取得了較大進展。
其次，從2006年12月開始，外資銀行將被允許在中國的任何城市經營人民幣業務，為他們存貸款、理財，成為中國居民享受銀行服務的又一新選擇。舉個簡單的例子，如果你去國有銀行辦理10萬元的業務，你要和辦理三四百元業務的人一起排長隊，這是很多客戶的切身體會。而外資銀行則根據客戶所辦業務金額的不同，設立不同的通道。荷蘭銀行推出的貴賓理財服務則直接把目標鎖定在20％的客戶，即管理學界所熟知的“80/20”原理—即80%的價值是來自20%的客戶。雖然一部分中資銀行也推出了針對高端客戶的產品，但是在宣傳力度、服務質量、產品結合的針對性上還不是很強。另外，國際上一些較好銀行金融產品、結算工具、理財產品、優質服務等中間業務收入份額高達50%以上，而我國商業銀行的贏利模式一直是依靠發放貸款資產為主，中間業務收入平均不到10%，改變以貸款為主的贏利模式，迅速擴大服務、產品等中間業務收費范圍和領域，與國際銀行業贏利模式迅速接軌是一個必然趨勢。對于新興的中國銀行業來說，這個挑戰充滿了強烈的刺激，只有不斷創新才能追趕和超越，不能一直跟在別人后面走，不創新就要被兼并收購，創新已經是中國銀行業是非做不可的事情。
第三，有利于國資銀行提高服務質量。與國資銀行相比，外資銀行的最大優勢在于，他們對服務更為注重。目前，我國的銀行業已經在服務上下了很大的功夫，比如招商銀行，是國內最早提出“五星級”服務的銀行，從現在發展來看，的確贏得了不少的客戶，有目共睹。老百姓最常去的銀行是自己認為服務最好的銀行，而并不是實力最強的銀行。但我們也可以看到，老牌的國有銀行服務還是不太盡如人意，服務人員辦事拖沓，效率不高。我們經?？梢钥匆娺@樣的場景，好多人排著長隊等待取存款，卻只有一兩個窗口在辦公，其他窗口沒有說明任何原因的暫停服務；或者還沒有到下班時間，就忙著收拾東西，不予辦理業務等讓人看了心里不舒服的行為。從去年起，我國的商業銀行各種收費就已經與國際接軌了，銀行卡收費、小額存款收費、提前還貸收費、跨行交易收費等等，但是商業銀行收費必須建立在服務創新和產品創新上，服務還是原來的服務水平，產品還是傳統產品，就會使老百姓頗有微詞。
最后，加快了良性競爭和打破壟斷。從規模上講，目前國內沒有能與四大國有銀行抗衡的銀行，但外資銀行資本雄厚，它能夠刺激中資銀行業的緊迫感，促使其提高效率，提升競爭力。競爭即優勝劣汰，能加快促進國內銀行業的整合改革。
當然，外資銀行的大舉進入也會帶來一些弊端。毋庸置疑，引進外資對于增強我國金融企業活力并逐步向現代金融企業轉變，具有積極作用。但是在銀行改革的引資過程中，的確也出現了許多與我們引資初衷和意圖相悖的情況。溫總理在今年3月14日的中外記者招待會上強調，在銀行改革的過程中，要堅持兩條原則：第一，就是國家絕對控股，從而保持對經濟命脈的控制權，防范金融風險。第二，加強對改革全過程的管理，完善內控機制和監管體系，防止國有資產流失。這給中國金融業的改革吃了一顆定心丸，也是對目前一些過激說法的有力回擊。
雖然，中國經濟只有融入到世界舞臺中才能舞的更精彩，可是對于體制落后，身負歷史頑疾的中國銀行業來說，怎樣去應對還是一個難題。我們既要繼續推進改革，同時應該注意避免損失。國資銀行如何應對外資銀行的入侵呢？
第一，與狼共舞，只有自己也成為狼才有資格跟洋狼共舞，如果是雞的話就變成了盤中餐。現在全世界各行各業都進入了收購兼并時代，最后剩下的是寡頭壟斷。像汽車行業，全世界只剩下九家；快遞行業，全世界剩下四家；飛機行業剩下兩家；今后銀行業也會經過這個過程。在可以預見的未來，中資銀行可能會發展成為三種趨勢。第一類，就是跟國外銀行共舞，共享榮華富貴，甚至躋身國際市場，成為中國銀行業的龍頭；第二類，規模不大，但在一個細分市場里面屬一屬二，有自己的特色，可以立于不敗之地。第三類，由于種種原因被收購兼并以至于不復存在。
對價金額
10號令規定：“并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法”。實踐中是否都以資產評估結果作為收購對價的依據呢？答案是否定的。
實踐中通常是由并購各方當事人在收購方聘請的中介機構對被收購方進行盡職調查（包括財務、法律盡職調查等），并確定收購對價的具體數額及/或調整辦法后，再由雙方指定的資產評估機構實施資產評估。換句話說，該等資產評估很多情況下是走過場，因為10號令規定在提交審批的文件中應包括資產評估報告，應注意的是轉讓股權或資產的價格不能明顯低于資產評估結果（一般情況下不能低于評估價的90％）。如涉及國有資產的，應選擇有國有資產評估資質的評估機構進行資產評估，將評估結果報有權國資部門核準或備案，并應符合國有資產管理的相關規定。
對價形式
根據筆者的實務經驗，股權并購的對價主要采取貨幣現金及符合規定的境外股份兩種形式（在股權轉讓型股權并購下對價支付給轉讓股權的股東，在認購增資型股權并購下對價則向被并購企業支付）；資產并購對價一般采取貨幣現金形式。
10號令僅對外國投資者以貨幣資產或股權作為支付手段進行了規制，對以實物資產或無形資產等作為支付手段的情形無明確要求，僅規定“作為并購對價的支付手段，應符合國家有關法律和行政法規的規定；外國投資者以其合法擁有的人民幣資產作為支付手段的，應經外匯管理機關核準”。在實踐中，存在外國投資者以中國境內實物資產或無形資產作為支付手段的情況，同時外國投資者也有以境外的實物資產或無形資產作為支付手段的情況；對于該等情況下的外資并購，目前10號令并沒有明確具體的規定，實踐中的操作會有許多方式，相關當事人應注意中國法律和政策的相關規定，確保交易成功且不違法。
關于外國投資者合法擁有的人民幣資產的范圍，除國家外匯管理局的明文規定的外國投資者從其投資的境內外商投資企業所得利潤、回收投資、清算、股權轉讓、減資等所得的財產外，還可包括境內合法取得的有價證券、從資產管理公司采用購買金融資產包的形式取得對境內企業的債權、合法取得的人民幣借款、以及轉讓資產、出售產品或提供服務而取得的交易對價等。
以境外股權[該等股權只能是境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易的股票或10號令中規定的特殊目的公司股權]作為支付手段進行股權并購可能表現為如下四種模式：
（1）境外公司的股東以其持有的境外公司股權為對價購買境內公司股東股權；
（2）境外公司的股東以其持有的境外公司股權為對價認購境內公司增資；
（3）境外公司以其增發的股份為對價購買境內公司股東的股權；
（4）境外公司以其增發的股份為對價認購境內公司增資。
對價支付期限
對于股權轉讓型股權并購及通過新設立外商投資企業購買境內企業資產的資產并購：外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價；對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價。
對于認購增資型股權并購：投資者應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定（即自公司成立之日起2年內繳足，但投資性公司可以在5年內繳足）。
對于以購買的境內企業資產投資設立外商投資企業的資產并購：對與資產對價等額部分的出資，投資者應在本條第一款規定的對價支付期限內繳付；其余部分的出資應符合設立外商投資企業出資的相關規定。
對于外國投資者出資比例低于企業注冊資本25%的，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清；投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清(該等外資比例低于25%的企業在稅收、外債管理方面亦無法享受外商投資企業可享受的優惠待遇)。
對于外資并購境內房地產企業的，根據商務部商資字[2006]192號文的規定，投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起三個月內以自有資金一次性支付全部轉讓金。
此外，如涉及國有股權轉讓的，根據[2003]96號文的規定：“對于轉讓國有產權的價款原則上應當一次結清；一次結清確有困難的，經轉讓和受讓雙方協商，并經依照有關規定批準國有企業改制和轉讓國有產權的單位批準，可采取分期付款的方式，分期付款時，首期付款不得低于總價款的30％，其余價款應當由受讓方提供合法擔保，并在首期付款之日起一年內支付完畢”。筆者認為，外資并購國有股權的對價支付期限應同時滿足96號文和10號令的規定。
幣種及匯率
外資并購中定價幣種和支付幣種可以是人民幣或其他可自由兌換外幣（通常包括美元、港元、歐元等）。外商投資的公司的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用其他可自由兌換的外幣表示；作為公司注冊資本的外幣與人民幣或者外幣與外幣之間的折算，應按發生（繳款）當日中國人民銀行公布的匯率的中間價計算。
在簽訂外資并購協議時，如選擇人民幣作為定價貨幣、美元作為支付貨幣，則對收購方而言存在人民幣升值的風險，包括協議簽訂后到外資部門批準期間、外資部門批準后到外匯匯入指定賬戶期間以及外匯匯入指定賬戶后到獲準結匯期間三個階段的匯率風險。因此，外資并購各方當事人在簽署并購協議時，應一并考慮定價貨幣、支付貨幣、不同幣種折算匯率以及上述不同階段匯率風險的承擔等因素。
前期并購資金入境
外國投資者在并購前期如需動用外匯資金，投資者可向投資項目所在地外匯局提出申請，以投資者名義開立外國投資者專用外匯賬戶。目前只允許外國投資者在一家銀行開立一個多幣種專用外匯賬戶，經外匯局批準的除外。該等賬戶可能包括：
（1）收購類賬戶：外國投資者如前期需在境內收購土地使用權及附著不動產、機器設備或其他資產等，在資產收購合同生效后，可申請開立該賬戶，用于存放與支付外匯收購款項。
一、外資并購我國企業的現狀
自2005年以來，跨國企業開始在中國消費品生產、基礎材料業、重化工業等領域大手筆收購。2006年外國資本更是對中國一些行業的龍頭企業頻頻出手，印度米塔爾鋼鐵公司人股華菱管線、摩根斯坦利和國際金融公司聯合收購水泥行業龍頭海螺水泥、私人資本PAG收購國內最大的嬰兒用品公司“好孩子”等。統計數據顯示，2006年上半年外資對華的并購金額創下歷史新高，達到128億美元。外資并購在中國引起了廣泛的爭議：支持者認為外資并購有助于推動我國企業加快資產重組，優化資源配置，而且并購并不～定構成行業壟斷，也不會危及行業和經濟安全；反對者則認為外資并購可能帶來諸如排擠民族產業、形成金融風險，甚至危害國家經濟安全等問題。
從近年的外資并購大型案例看，外資并購中國企業主要集中在以下幾個領域：一是能源生產和供應領域；二是基礎材料工業領域；三是具有巨大市場規模和長期增長潛力的消費品生產領域；四是具有巨大市場規模和長期增長潛力的消費品生產領域；五是新技術服務和正在逐步兌現“人世”承諾走向開放的商業、金融服務業領域。對于單純的外資企業合并，則有以下特點：外資企業合并現象目前并不多見；合并多存在于外資企業之間，鮮見內外資合并現象；同一控制下的外資企業合并較多；合并大多是為了解決當初中國吸引外資的政策瓶頸，特別是經營范圍的限制等，隨著逐步放開，有必要整合資源和企業管理。
二、外資并購的正面效應
外資并購有利于優化產業結構及國有經濟的戰略性調整。因此，大量國有企業的改革迫切需要外資，特別是擁有雄厚的資金、先進的管理和技術水平的跨國公司參與。外資并購國有企業實際上就是外資與國有企業的產權交易，這種交易將導致國有企業產權結構的調整，從而最終帶動產業結構、產品結構和地區結構的調整。
跨國并購不僅會給被并購企業帶來大量現金流量，而且有助于企業更新裝備，提高技術水平。外商并購國內企業，不僅使被并購企業可以直接獲得外商原有的先進技術，而且還可通過跨國公司的R&D投資獲得持續的先進技術，并充分利用跨國公司在華投資產生的溢出效應增強企業的技術創新能力，不斷提升產品的科技含量和附加值。
外資并購可以使國內企業更快地融入國際生產體系?？鐕镜膰H生產體系是跨國公司在全球范圍內配置資源的框架，是世界范圍內生產分工的深化和細化，國內企業可以通過被并購參與到跨國公司全球性的產業鏈中。被并購后，企業就能夠按照跨國公司的全球戰略充分發揮比較優勢，實現分工效益，更重要的是能夠充分利用跨國公司在全球的營銷網絡、技術等資源拓展生存與發展空間。
三、當前外資并購領域存在的問題
1、外資并購的法律建設明顯滯后。目前外資并購主要依據《外資企業法》、《證券法》、《公司法》等法律中的零散規定，而業務操作主要依據《夕商投資產業指導目錄》(2002)、《利用外資改組國有企業暫行規定》(2002)、《關于加強外商投資企業審批、登記及稅收管理有關問題的通知》(2002)、《外國投資者并購境內企業暫行規定》(2003)、《關于完善外商直接投資外匯管理工作有關問題的通知》(2003)、《關于金融資產管理公司利用外資處置不良資產有關外匯管理問題的通知》(2004)等。存在外資并購法律依據層次低、不全面、法規零散又操作不便的問題。面對形式多樣的外資并購，尚不能解決市場壟斷、資本外逃等國家經濟安全問題。政府職能部門對該相關政策還存在不熟悉的情況，對內對外宣傳都少，客觀上造成了合并的難度。
2、國有資產價值被低估和流失問題。盡管從理論上講，外資并購與國有資產流失并沒有必然的聯系，然而在外資并購的實際操作中，國有資產流失問題確實存在，有的還相當嚴重。許多國有企業的國有資產沒有經過規范化的核定和評估，不少是按賬面價值而不是重置價值出讓，導致無形資產的流失。另外，從目前的形勢看，我國的并購市場是一個供大于求的買方市場，外資作為買方往往占有明顯優勢。交易地位的不平等，加上國際資本運作信息的不對稱，使得外方在交易談判中寸利必爭、寸權不讓，而中方常常被動接受相對不利的條件，從而導致國有資產價值低估。有的外商利用中方渴望引進先進的技術設備、提高產品科技含量的心理，以及對國際市場行情缺乏了解和技術標準上的知識缺陷，乘機以質量低劣的實物資產和陳舊過時的無形資產作價投資，以次充好、以舊充新，也導致了國有資產的流失。
3、對國內一些企業和相關產業產生了擠出效應。目前，國內已經具備了一批有競爭力且成長前景看好的優勢企業，外資的大規模進入，使這些正在迅速成長的優勢企業面臨實力更為強大的跨國公司的競爭。外資并購國內企業后，有可能打斷國內運行已久的供應鏈，而轉向跨國公司母國或跨國公司在國內的配套生產企業，從而對國內相關行業造成沖擊。另外，外資集中購并某一行業的企業時，還往往會使我國的市場經濟秩序受到外國公司行業壟斷的威脅。資料顯示，幾乎每個產業中排名前5位的企業都由外資控制，在中國28個主要產業中，外資在21個產業中擁有多數資產控制權。
4、技術層面的問題。外資企業并購存在的問題包括：相關配套政策不完善，操作存在困難；政府各相關職能部門的服務人員的素質不高；服務意識差，造成并購成本提高；并購范圍的延伸存在政策上的空白點，并購帶來的積極意義和正面效應無法全部顯現；國內中介機構提供的并購服務質量參差不齊，人員素質普遍不高，多停留在跑行政審批階段，缺乏對并購對象事先戰略分析等高技術含量服務。
四、外資并購的對策研究
1、制定針對性法律法規。我國2006年9月8日起施行的《關于外國投資者并購境內企業的規定》雖然有反壟斷審查的規定，但相對還比較粗放。而西方國家對重要行業的跨國并購一直實行嚴格的管制，包括制定完善的法律規定和嚴格的審查程序，實行積極有效的行政和法律干預等。我國目前并沒有單獨制定外資并購的產業政策和相關的法律，對于外商并購投資的監管還缺少法律依據。因此，我們應借鑒西方發達國家經驗，將外資并購納入外資管理的范疇，填補反壟斷法、跨國并購審查法和證券交易法的立法空白，以確立跨國并購法律體系的基本框架。有關部門應加緊完善相關法律法規，包括：制定外商收購和兼并國有企業、進行資產重組的可操作性政策和扶持措施；推動BOT、特許權轉讓投資方式、外商投資企業在境內外上市發行股票等各項規定的制定與完善；鼓勵外資參與國企改組改造、允許外商收購和兼并競爭性行業的國內企業。大部分競爭性的工業行業，應放開對跨國并購的各種限制，包括股權比例、并購方式等：存在明顯的規模經濟的工業行業，主要是重工業產業(汽車、重化工業等)，應有步驟地放開對跨國并購的限制=對服務業的跨國并購應該采取較為謹慎的態度，對外資的毆權比重進行限制，同時在審批環節從嚴把關。
2、外資并購規制的程序規范。要強化對外資并購的規制，關鍵環節之一就是要建構科學、合理、高效的外資并購審批制麥，以防范和消除外資并購實踐中所產生的諸多弊端。綜觀世界各國，實行外資并購審批制度都是為了能最大限度地抑制外資并購對國內經濟的消極影響，從而促進國內經濟健康地發展：我國外資立法應對外資審批制度做出統一規定，統一適用外資企業創建和外資并購，而對于外資并購審批的特殊問題應做出專門規定，具體內容包括外資并購審批機構、審批標準、審批種類、審批程序等。
同時，應建立部門間外資并購監管協調機制。商務、工商、外匯局、稅務等部門應形成監管合力，確保并購行為在審批、資金到位、登記變更等環節的規范管理。建議商務部門在核準外資并購項目時，應與新設外商投資企業有所區別，須驗證境外收購方的身份，同時重點審核作價依據，在批準文件上注明轉讓價格和付款時限，在源頭上杜絕虛假外資并購。外匯局主要通過外匯資金的匯兌環節實施監督和管理。工商管理部門切實行使督促并購方履行支付協議的權力，對轉股企業辦理營業執照變更應要求其重新驗資，以外匯局轉股收匯外資外匯登記文件為依據，以重視外匯局出具登記證明的權威性。
外資并購是引進外資的重要形式。所謂并購是企業合并與收購的總稱,企業并購最先在英美國家實踐和提出，它泛指以取得企業的財產權和經營權為目的的合并、股票買入和經營權控制等活動。在我國，外資并購指的是外國投資者購買境內非外商投資企業股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業，或者外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。自上世紀90年代初開始，外資進入中國的方式有了重大改變，那就是與中國的知名品牌企業合資。外資的進入雖然給中國經濟發展注入了資金、帶來了先進的技術和科學的管理方法，但外資進入中國時所采取的所謂商標戰略給中國企業帶來的品牌損失和對國家經濟安全的威脅越來越引起人們的關注。
一、外資并購中商標價值評估狀況
商標是商品的生產者、經營者或者服務的提供者為了表明自己、區別他人在自己的商品或者服務上使用的可視性標志，即由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合所構成的標志。外資企業愿意并購中方企業，更多看重的是中方企業的商標價值，因為對于現代企業而言，商標已經不僅僅是一個企業產品的標識，更多意義上是代表一個企業產品的質量、企業文化和在所屬行業中的影響力，更多的是在標識一個企業的商譽。特別是馳名商標的價值更是不容小覷。在外資并購中必須要對商標價值進行評估，以便交易雙方明晰商標價值，尤其是讓被并購企業清楚知道自身商標的價值。然而由于商標評估存在種種問題，以至于中方企業的商標的價值被低估甚至不作價拱手讓與合資企業。如1994年，“金雞”品牌的持有人——天津日化四廠，為了引進外資，與美國莎莉集團所屬奇偉日化公司合資組建了中美合資奇偉日用化學（天津）有限公司，當時金雞鞋油已占據中國鞋油市場的半壁江山，而合資時金雞品牌卻只折價1000萬元。又如廣州餅干廠與香港一家公司合資時，將其在50年代注冊并享有盛譽的“嶺南”商標無償轉讓給合資企業使用，這都造成了中方的巨大損失。
二、商標評估存在的主要問題
外資并購的前提和難點是清產核資、界定產權和評估資產?？茖W準確評估商標的價值，合法公正地處置商標，有利于在并購過程中維護雙方企業的利益，推動和保障外資并購的順利實現。目前在商標價值評估中出現的突出問題表現在：
（一）缺乏有關商標評估的法律
國家工商管理局曾在1995年頒布《企業商標管理若干規定》，該規定明確規定企業轉讓商標或以商標權投資，應當委托商標評估機構進行商標評估。接著1996年又頒布了《商標評估機構管理暫行辦法》，但該辦法只對商標評估機構的條件、業務范圍及評估原則和法律責任等方面做了規定，而對商標價值的構成、評估的具體方法等商標評估的實質內容為予明確，操作性不強。然而這兩個規章在2001年我國加入世貿組織后被廢止。目前我國沒有一部關于商標評估的法律法規。
（二）評估機構不規范
商標等指知識產權的評估技術含量高、程序要求嚴格，從業人員必須具備相應的知識和技能。然而，在現實中，由于對資產評估機構的設置把關不嚴，對從業人員缺乏嚴格的培訓與考核，常常出現評估結果與實際狀況差距極大的問題。
（三）評估方法不科學
按照國際慣例，知識產權等無形資產的評估方法有三種，即成本法、市場法和收益法。評估對象和評估目的不同，評估方法也不同。有些單位卻是不分對象和目的，只用一種方法或用錯了方法。由于缺乏科學的評估方法，導致在知識產權等無形資產的評估中，標準不統一，高估低估現象嚴重。
（四）不重視對商標權等知識產權的評估
有的中國企業在重視引進外資和國外先進技術的同時，卻忽略了通過自己長期經營形成的商標等知識產權，在評估時將這一部分資產價值低估甚至沒有將這一部分資產作價，造成商標流失。尤其是造成馳名商標、著名商標流失時，其損失更為巨大。
三、完善外資并購中商標評估
（一）加強商標評估理論的研究
商標評估是按照一定的估價標準，采用適當的評估方法，通過分析各種因素的影響，計算確定商標資產在某一評估基準日時現時價值的工作。商標價值構成比較復雜，受許多因素的影響，具有較大不確定性。比如，商標的設計、注冊、廣告宣傳等費用，商標的使用期限、侵權狀況、法律保護程度，商標的顯著性以及商標帶來的市場占有率、企業知名度和信譽，商標資產依附于有形資產發揮的作用，包括所使用產品所處的不同生命周期階段，行業的平均利潤率與行業發展前景，企業管理人員素質和管理水平等。④加之我國開展商標評估的時間較短，積累經驗還不夠。為了促進并實現商標評估的科學化和規范化，應當在借鑒國外商標評估經驗的基礎上，結合我國企業商標價值的現狀和具體實際，加強理論研究，探索影響商標價值的定性因素及定量計算方式，逐步發展一套更加科學合理和規則的評估標準和評估方法以及技術規則，通過有關政策法規的頒布與實施，建立科學合理的商標價值評估標準和評估方法。
（二）完善商標評估的相關法律法規
針對當前商標評估無法可依的狀況，應加強商標評估立法，制定商標評估的統一法律規范，詳細規定商標評估的形式、時間、表現、機構及工作人員，建立和完善商標價值評估制度。
1．關于商標評估標準和方法。在商標評估理論研究的基礎上，建立科學的商標評估標準和評估方法，并通過法律法規將其確定下來。
2．關于商標等知識產權評估機構的法律責任。國家工商管理局曾于1996年頒布了《商標評估機構管理暫行辦法》，該辦法規定“玩忽職守，使評估結果嚴重失實的，所在地省級工商行政管理局或者國家工商行政管理局除依據有關法律、法規處理外，視其情節予以警告，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款?！睂嶋H上讓商標評估機構在對商標價值評估失實時僅承擔警告、罰款的法律責任并不能起到處罰作用，也不能有效遏止此類事件的頻繁發生，并且該規章在2001年被廢止。雖然隨后國家出臺了《資產評估準則——基本準則》和《資產評估職業道德準則——基本準則》，但是這兩個規范性法律文件并沒有規定評估機構承擔的法律責任。目前我國沒有相關法律對商標等知識產權評估機構應承擔的責任做出任何規定。由于評估機構和評估人員對我國商標評估價值失實幾乎不承擔任何責任，如經濟責任、道德責任、社會責任、法律責任，尤其是法律責任，導致背離商標實際價值的評估現象屢見不鮮。針對這一情況，在商標評估立法時要明確評估機構和評估人員的法律責任。
3．關于外資并購時的商標價值評估。外資并購涉及外方企業，與企業并購時雙方都是中方企業不同，外資并購時企業商標等無形資產被低估甚至是沒有估價，會造成商標流失，造成損失，尤其是造成馳名商標、著名商標流失時損失更大。因此法律要對外資并購時商標等知識產權的評估做出嚴格的規定維護國家的經濟安全。
（三）強化企業商標保護意識，重視自身商標價值評估
外資并購是引進外資的重要形式。所謂并購是企業合并與收購的總稱,企業并購最先在英美國家實踐和提出，它泛指以取得企業的財產權和經營權為目的的合并、股票買入和經營權控制等活動。在我國，外資并購指的是外國投資者購買境內非外商投資企業股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業，或者外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。自上世紀90年代初開始，外資進入中國的方式有了重大改變，那就是與中國的知名品牌企業合資。外資的進入雖然給中國經濟發展注入了資金、帶來了先進的技術和科學的管理方法，但外資進入中國時所采取的所謂商標戰略給中國企業帶來的品牌損失和對國家經濟安全的威脅越來越引起人們的關注。
一、外資并購中商標價值評估狀況
商標是商品的生產者、經營者或者服務的提供者為了表明自己、區別他人在自己的商品或者服務上使用的可視性標志，即由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合所構成的標志。外資企業愿意并購中方企業，更多看重的是中方企業的商標價值，因為對于現代企業而言，商標已經不僅僅是一個企業產品的標識，更多意義上是代表一個企業產品的質量、企業文化和在所屬行業中的影響力，更多的是在標識一個企業的商譽。特別是馳名商標的價值更是不容小覷。在外資并購中必須要對商標價值進行評估，以便交易雙方明晰商標價值，尤其是讓被并購企業清楚知道自身商標的價值。然而由于商標評估存在種種問題，以至于中方企業的商標的價值被低估甚至不作價拱手讓與合資企業。如1994年，“金雞”品牌的持有人——天津日化四廠，為了引進外資，與美國莎莉集團所屬奇偉日化公司合資組建了中美合資奇偉日用化學（天津）有限公司，當時金雞鞋油已占據中國鞋油市場的半壁江山，而合資時金雞品牌卻只折價1000萬元。又如廣州餅干廠與香港一家公司合資時，將其在50年代注冊并享有盛譽的“嶺南”商標無償轉讓給合資企業使用，這都造成了中方的巨大損失。
二、商標評估存在的主要問題
外資并購的前提和難點是清產核資、界定產權和評估資產?？茖W準確評估商標的價值，合法公正地處置商標，有利于在并購過程中維護雙方企業的利益，推動和保障外資并購的順利實現。目前在商標價值評估中出現的突出問題表現在：
（一）缺乏有關商標評估的法律
國家工商管理局曾在1995年頒布《企業商標管理若干規定》，該規定明確規定企業轉讓商標或以商標權投資，應當委托商標評估機構進行商標評估。接著1996年又頒布了《商標評估機構管理暫行辦法》，但該辦法只對商標評估機構的條件、業務范圍及評估原則和法律責任等方面做了規定，而對商標價值的構成、評估的具體方法等商標評估的實質內容為予明確，操作性不強。然而這兩個規章在2001年我國加入世貿組織后被廢止。目前我國沒有一部關于商標評估的法律法規。
（二）評估機構不規范
商標等指知識產權的評估技術含量高、程序要求嚴格，從業人員必須具備相應的知識和技能。然而，在現實中，由于對資產評估機構的設置把關不嚴，對從業人員缺乏嚴格的培訓與考核，常常出現評估結果與實際狀況差距極大的問題。
（三）評估方法不科學
按照國際慣例，知識產權等無形資產的評估方法有三種，即成本法、市場法和收益法。評估對象和評估目的不同，評估方法也不同。有些單位卻是不分對象和目的，只用一種方法或用錯了方法。由于缺乏科學的評估方法，導致在知識產權等無形資產的評估中，標準不統一，高估低估現象嚴重。
（四）不重視對商標權等知識產權的評估
可口可樂并購匯源果汁一案，引起了國內業的大討論，也促成了反壟斷法的頒布。中國為了拉動國內經濟的發展積極引進外資，但是如果只是想要灌溉卻不挖溝渠，結果可能是閘門打開，淹了大地。而這溝渠的第一步，就是反壟斷法的完善，我國的《反壟斷法》是世界上120多個《反壟斷法》中最年輕的一個，是一部頗為框架性和原則性的法律，要想讓我國的《反壟斷法》一步一步走上完善，需要實踐、借鑒、研究，一個積累的過程。
一、外資并購在我國的發展現狀
（一）立法方面
2008年8月1日起中國施行《中華人民共和國反壟斷法》，亦被視為經濟憲法。該法共8章57條，明確規定任何經營者，無論是國有企業還是民營企業，無論是內資企業還是外資企業，在經濟活動中都要遵守反壟斷法的規定；對違反規定實施壟斷行為的，都要依法追究法律責任。
2009年6月，為保證《關于外國投資者并購境內企業的規定》與《反壟斷法》和《國務院關于經營者集中申報標準的規定》相一致，商務部對《關于外國投資者并購境內企業的規定》部分條文進行修改：包括刪除第五章“反壟斷審查”，新增依據《反壟斷法》的規定，外國投資者并購境內企業達到《國務院關于經營者集中申報標準的規定》規定的申報標準的，應當事先向商務部申報，未申報不得實施交易等。
2011年2月，國務院辦公廳通知，將建立外國投資者并購境內企業安全審查部聯席會議，安全審查范圍包括外資并購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關系國防安全的其他單位；外資并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業，且實際控制權可能被外國投資者取得。
（二）現實方面
2010年——法國賽諾菲-安萬特制藥收購中國美華太陽石部分股權，金額5.206億美元；日本朝日啤酒株式會社并購康師傅控股有限公司，金額4.746億美元；丹麥嘉士伯啤酒入股重慶啤酒，涉及金額3.49億美元；韓國韓亞銀行收購吉林銀行股份，金額3.16億美元；瑞士奈科明制藥入股中國天普藥業，金額2.1億美元①。
2009年——可口可樂179億元并購匯源案被中國商務部否決，成為《反壟斷法》實施后第一例被否的案例。美國對沖基金JANA基金收購沈陽機床大股東沈機集團30%股權被否決。
2008年——凱雷[CYL.UL]收購徐工集團計劃未獲監管部門批準，雙方努力了近三年的合資計劃宣告失敗。美國強生公司約3億美元成功收購北京大寶化妝品有限公司100%股權。
二、外資并購中反壟斷規制的必要性
（一）外資并購的負面效應是進行反壟斷規制的必然選擇
1.影響中國商業市場結構和競爭格局
市場集中度直接影響同行業的競爭格局。外資在華商業并購最大的負面效應是壟斷。通過并購控制行業龍頭企業，搶占戰略制高點，外資商業企業可能操控流通市場，形成行業壟斷。然后上抬消費價格、下壓供貨價格剝削供貨商，將利潤合法地匯出中國。
2.弱化國有經濟戰略地位，導致國有資產流失
當前許多國有大中型企業發展不容樂觀，大多數面臨困境而成為并購的對象和目標，而在并購的過程中存在國有資產流失的問題。主要表現為：（1）國有資產被漏估、低估。在外資并購過程中，許多被并購的中國企業的資產沒有經過規范化的核定與評估；雖然有的經過相關機構的評估，但是由于當時資產評估制度不完善、評估方法不科學，許多資產價值被嚴重低估的情況時有發生。而跨國公司資產的價值往往被高估，從而造成國有資產流失。（2）無形資產流失。在并購過程中，中國品牌被外商大肆“蠶食”，由此造成無形資產的流失。
（二）我國外資并購的立法缺陷是反壟斷規制的客觀要求
1.立法過于簡單、可操作性差、協作困難
《反壟斷法》只有五十七條，這些條文都是高度概括的，過于原則化它的實施細則也沒有出臺，這就使得當前雖然頒布了《反壟斷法》，但卻因為缺乏操作性規定而難以實施。具體反映在對相關市場、市場份額、市場分析等基本問題上缺乏認定的標準，很難推斷一項并購行為是否限制了有效競爭，所以也就很難判斷其合法與否?！稌盒幸幎ā飞婕暗綁艛嗟臈l款也是少而簡短，缺乏實際操作性。我國目前的外資立法多數為部門規章，法律和行政法規僅只占少數，法律效力的層次不高。而且國務院以及各部門都可以，相互之間缺乏協調，導致各規定交疊重重。
2.立法思想存在誤區
外資并購對任何一個國家來說都有利有弊，中國也不例外。如果想要充分利用外資并購帶來的好處而規避其危害，就應該對其進行適時的控制和制約。其他國家的并購立法主要是圍繞反壟斷立法建立起來的，目的是維護市場中的自由競爭。而我國的外資并購立法思想是以如何引進外資來推動國有改革為目的，這就是一個誤區。
三、對我國外資并購中反壟斷規制的建議
（一）控制外資并購的實質性要件
控制外資并購的實質性要件應該包括壟斷性并購的認定和禁止外資壟斷性并購的實質標準兩個方面。所謂的實質標準是指界定并購行為的違法性并提出一些可供判斷和認定的實體法標準和規范，它是反壟斷法規制企業并購的依據和核心。當前，歸納各國反壟斷立法，現有的實質標準有三：“實質性減少競爭”標準、“支配”標準和“雙重標準”。
總體來說，各國對外資并購的控制的重點始終放在反壟斷上，其政策的基本出發點是維護公平競爭，保護本國民眾的利益。我國《反壟斷法》第28條規定：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”作為外資并購中反壟斷可控制的實質標準，“具有排除、限制競爭效果”，表述上比較模糊。因為任何企業并購活動對于相關市場和相關企業都具有一定的限制性影響。至于什么樣的企業并購可達到排除競爭或嚴重限制競爭的程度，應在具體案件中進行具體的經濟分析。我國反壟斷法禁止企業合并的標準應有相關的指南或實施細則，以提高執法的透明度。
（二）關于外資并購中反壟斷規制實體制度的建議
1.市場集中度
我國《反壟斷法》規定“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中?！蔽覈斗磯艛喾ā凡⑽淳唧w規定市場集中程度的標準。市場集中度比率的規定能夠測出一個企業在相關市場中所占的份量。對我國市場集中度測算，應該建立一個“安全港”制度，該“安全港”應該包括CR4和HHI兩種指數②。它們只是用來對一起并購進行篩選，篩選出可能會對競爭有損害的并購。重要的是，假設一項并購超出了“安全港”指數范圍，也不能斷定該項并購會損害該市場的有效競爭。通過更深的分析研究，最后才能判斷是否構成壟斷。市場集中度指數只是進行并購評價的一個結構因素，對決定是否通過一起并購并不起決定作用。因此，建議采用兩種安全港指數，這樣可以擴展僅用一種“安全港”機制的有效范圍。
2.市場支配地位
《反壟斷法》的第19條具體規定了市場支配地位的認定標準，即“有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位?！?/p>
推定與認定的不同，主要在于由誰承擔舉證責任。推定的舉證責任在于被推定者，而認定的舉證責任在于做出認定的一方。如果被推定者不提出反證或者反證不為推定方認可，則推定成立。而對于《反壟斷法》第19條規定的市場支配地位的推定標準過于嚴格，只有極少數經營者能達到這一標準。為保證反壟斷法在實踐中具有可操作性，建議降低市場支配地位的推定標準。
（三）完善反壟斷執法機構的建議
1.設置專門的反壟斷執法機構
目前，我國《反壟斷法》確立了由國務院反壟斷委員會和國務院反壟斷執法機構構成的“雙層次”的執法體制。目前，國務院反壟斷執法機構主要有商務部、國家發展與改革委員會和國家工商行政管理總局三個部委。反壟斷執法工作是由國務院規定的反壟斷執法機構負責的，國務院反壟斷委員會作為協調機構，輔助反壟斷工作，不具備實質的行政權力。究竟誰才是“由國務院規定的反壟斷執法機構”呢？這是當前現行體制下急需解決的問題。我國應該設置一個獨立的專門的反壟斷執法機構，該機構隸屬于國務院，任何一個部門不得干涉其工作予以保證。
2.完善反壟斷執法機構的決定權
《反壟斷法》在第六章對涉嫌壟斷行為的調查中規定了反壟斷執法機構在調查涉嫌壟斷行為時可采取的措施。包括反壟斷執法機構可以進入被調查的經營者的場所進行檢查；查閱、復制相關數據；查封、扣押相關證據；查詢經營者的銀行賬戶等權力。同時也規定了反壟斷執法機構的保密義務。但對于外資并購，這些規定不夠具體。該反壟斷執法機構在履行反壟斷審查時有足夠的權威。
關鍵詞 相關市場 市場集中度 適用豁免
在激烈的外資并購貿易戰中，政府監管在保障貿易公平的同時，應當嚴格實行反壟斷審查的實質性標準。這樣一來，實質性審查標準的確定就顯得極為重要，直接關系到反壟斷是否成立的判定。
一般情況下，各國在應用外資并購反壟斷審查實質性標準時，要按如下順序考慮相關因素：首先界定相關市場；其次分析相關市場內的市場集中度；最后評估相關市場內是否有能夠引起反競爭效果的單邊效應。
一、外資并購反壟斷審查實質性標準界定的相關市場
適用反壟斷審查實質性標準的核心是界定相關市場。相關市場是指企業從事經營活動時的有效競爭范圍和判定在各個當事人所經營的商品或服務之間是否存在著競爭關系的領域①。
相關市場分為產品市場和地域市場。產品市場的界定是為了明晰什么范圍內的產品屬于一類有競爭性的產品；地域市場的界定則是指同屬一類的互有競爭性的產品處在何種地域范圍內才有競爭關系。發達國家大多用“功能的可替代性”和“需求的交叉彈性”標準。
（一）產品相關市場
產品的相關市場首先考慮的是“功能的可替代性”。又分為：物理性能和用途是否具有相同或相似性和價格因素。一般來說，產品價差過大的不具有替代性。但若價差在2倍以內且質量價格成正比，一種商品漲價會導致另一種商品需求上升，則認為具有替代性。此時，如果消費者可以接受這個商品不大但是持久的漲幅，則兩種產品處于同一產品市場。商務部2009年頒布了《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》，第八條明確規定了界定相關商品市場考慮的因素。它彌補了長期以來我國相關市場界定的空白。
（二）地域相關市場
界定地域市場也要先分析“功能的可替代性”，此外還有法律障礙因素。這是由各國家地區的關稅管理體制不同造成的。然后也是從“需求的交叉彈性”入手?！秶鴦赵悍磯艛辔瘑T會關于相關市場界定的指南》對于相關地域市場考慮的主要因素在第九條中予以界定。至此，我國相關市場界定標準已經趨于完善。
二、外資并購反壟斷審查實質性標準界定的市場集中度因素
市場集中度即在相關市場內，產品在一家或少數幾家企業集中的程度。一般來說，市場集中度上升到一定程度市場支配地位就會產生，且市場集中度越高市場支配地位越強。目前各國主要采用的測算方法有“HHI指數”和“大企業集中率”。
“HHI指數”是把市場參與者的市場份額先平方后再相加，計算方法比較復雜，但把市場集中度分為低度、中度和高度集中三種。低度市場各國一般都不干涉，中高度市場則需要根據并購前后集中度增加的度數來分析，如果增加量很小，對市場支配地位的影響不大，各國一般也不會干涉?！按笃髽I集中率”的算法則要簡單的多，通過對市場上幾家大企業份額的簡單相加來看其支配能力，然后從并購后企業的市場份額、份額的差距，以及與并購前后的變化來進行判斷。這一方法體現在德國《反對限制競爭法》第19條②。
三、外資并購反壟斷審查實質性標準界定的單邊效應
另外還需考量的是單邊效應，即并購企業得以用其支配地位采取能造成反競爭后果的行為，如掠奪性定價、降低產品質量、減少消費者選擇等。
分析單邊效應時需要考慮：市場進入壁壘、消費者能否輕易轉向其他替代商品、其他競爭者提高產量的可能性、競爭者擴大生產壁壘、消除潛在競爭者和新競爭者、消費者權利等③。
四、外資并購反壟斷審查實質性標準適用豁免
外資并購實質性標準的例外，是指在一項外資并購達到實質性標準禁止其進行的條件時，由于其他因素（積極因素）而允許該項并購。一般而言，如果一項外資并購對社會的積極利益大于其支配市場、限制競爭的消極利益，各國是允許的。
各國考慮的積極因素有：是否有益于社會經濟和整體利益、是否能有效促進企業的發展、是否能改善市場競爭條件、破產抗辯、效率抗辯?？傊?，外資并購是一把雙刃劍，如果并購的利大于弊，即使該項并購違反了反壟斷審查實質性標準，各國一般也會豁免該項并購，這就是反壟斷審查實質性標準的例外。
注釋：
①王為農.企業集中規制基本法理:美國、日本及歐盟的反壟斷法比較研究.法律出版社.2001:66.
②張景麗.企業合并反壟斷法律規制的實質標準研究.中國政法大學碩士學位論文.2006.7:24.
③王忠龍.企業合并規制的單邊效用分析.省略/article/default.asp?id=436.
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[2]李斌.2004年中國十大并購.新經濟導刊.2005(2).
[3]時建中.外國公司并購境內企業的反壟斷法控制.中國外資.2007(9).
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