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一、傳統訴訟費制度中調節功能的缺失
1.傳統訴訟費制度的調節功能體現。在國務院《人民訴訟訴訟費用收費辦法》(以下簡稱《辦法》)實施過程中，上述所謂“很少的場合”使訴訟費發揮調節功能的包括：(1)應當按期預交訴訟費而未交納又未提出合理正當的緩交申請時，法院可按自動撤訴處理。這對于當事人而言，雖只是被動的接受司法程序的決定，但實際上仍是當事人自行決定是否啟動司法程序的意思表示;
(2)因考慮到駁回并不能退回訴訟費，當事人可退回一半案件受理費而選擇撤訴，但這并不是指撤訴的目的，而是當事人在考慮到裁判結果可能對其不利時采取的“明智”的選擇。
2.傳統訴訟費制度調節功能在各程序中的缺失。除上述體現外，在《收費辦法》所確立的訴訟費制度下，訴訟費在民事、行政審判的各個程序中都缺乏應有的調節功能，具體包括：
(1)立案階段。由于我國傳統民事、行政訴訟法的立案階段僅體現審查是否符合立案條件而予以形式審查為內容，因此訴訟費在此階段除未按期交納外則沒有任何其他調節作用的體現。原告的訴訟是否正當或存在惡意、被告對訴訟的態度以及當事人對司法資源動用的程度均不在考慮范圍之內。
(2)審前階段。審前程序是整個訴訟程序中非常重要的一個環節。隨著當事人的意思表示與自主行為在審前程序中的作用越來越重要，法官控制各種程序發生的能力卻越來越減弱，在明顯不應當進入庭審程序或當事人惡意拖延訴訟的行為發生時，法官并無明顯正當性理由加以制止或修正。實踐中我們經常遇到被告利用管轄權異議引發上訴的手段以達到拖延訴訟的目的而法官對此無力制止的情形。如果能在這一階段引入訴訟費調節機制，提高法官對程序的控制能力，將會極大提高訴訟的效率。
(3)庭審階段。由于原告可以在法庭辯論終結前隨時改變訴訟請求數額，尤其在減少數額時，使被告陷于不能選擇、不能對抗的不利境地，當被告為應付原告的訴訟而付出大量人力、財力以及其他各項法律資源并達到了明晰雙方的爭議內容目的之后，卻會因原告輕易作出的改變而使其努力付之東流，這顯然有違當事人訴訟權利、義務平等之原則。但如果對原告的這種行為課以訴訟費項上的義務，既可以達到制止或懲戒的目的，亦可達到對其他當事人利益的平衡。
(4)裁判階段。由于我國訴訟費的構成之缺陷，裁判并不能在確定原告訴訟的非正當性情況下對原告課以訴訟費的懲戒，原告雖理所當然成為訴訟費的承擔者，但被告因被動的應訴而支出的費用不能因此獲取任何經濟上的補償，尤其在某些如非財產性訴訟、小額索償訴訟等情形下，被告更會注重這些利益的補償;而調節中雙方當事人對訴訟費負擔的心態已經成為很大一部分案件最終不能達成調節協議的瓶頸。
(5)上訴階段。上訴費的征收標準按一審訴訟費實際收取確定，這樣就可能出現兩種情形：在上訴費數額較大時可能會因上訴人的財力等原因而抑制正當的上訴行為;而在上訴費數額較小時上訴人則可以利用不當的上訴行為以達到拖延其義務履行之目的。
(6)再審階段。再審不收取訴訟費的規定，使我國的訴訟變相成為三審終審制。與需收取上訴費的上訴程序相比，當事人寧可選擇再審程序，會出現當事人不上訴而選擇申請再審的情況。
二、《人民法院訴訟收費辦法》(以下簡稱《辦法》)所體現的訴訟費調節功能及存在的缺陷
1.除對傳統訴訟費制度調節功能的承繼外，《辦法》中的部分規定已經體現出更多的訴訟費調節功能，包括：(1)調節及適用簡易程序審結的案件，減半交納案件受理費。鼓勵當事人達成和解及在較短的審限內明確權利義務關系，以減少訟累，縮短審理周期。
(2)對當事人變更訴訟請求時于訴訟費負擔上的限制，即當事人在法庭調查終結前提出減少訴訟請求數額的，按照減少后的訴訟請求數額計算退還，法庭調查終結后提出減少訴訟請求數額的，減少請求數額部分的案件受理費由變更訴訟請求的變更當事人負擔。
(3)授予法官在調節過程中對訴訟費負擔的決定權?！掇k法》第31條規定：“經人民法院調解達成協議的案件，訴訟費用的負擔由雙方當事人協商解決;協商不成的，由人民法院決議”。
(4)為再審案件設定收費標準，抑制一部分不正當的再審案件的發生。
2.《辦法》仍沒有轉變傳統訴訟費制度調節功能缺失的情況，卻尚有部分新規定亦存在矛盾之處，具體表現：
(1)單一的訴訟費征收方式與低成本訴訟制度相結合，增加了當事人纏訴的可能性，甚至導致濫訴現象。
(2)申請支付令案件有及時方便、節省費用的特點，但《辦法》規定申請支付令比照財產案件受理費標準的1/3交納，與原來按每件收取100元的標準相比較，在大額支付令案件中，申請費大大增加，但同時卻沒有規定當債務人提出異議時申請費是否退還的問題，只要債務人提出異議程序即終止且得有申請人承擔申請費，因此更多的債權人放棄了申請支付令這種快捷訴訟方式。
(3)駁回、駁回上訴以及對駁回和管轄權異議裁定不服提起上訴的案件不需交納訴訟費，但撤訴卻仍交納一半的案件受理費，一方面是已耗費司法資源的案件勿需承擔訴訟費，另一方面沒有動用或耗費較少司法資源的案件卻仍需交納訴訟費用。這樣不僅不能起到息訴的作用，反而鼓勵當事人動用更多的司法資源來達到其不正當的目的。
三、進一步完善訴訟費的調節功能
在對訴訟費制度的完善設計中，訴訟費的調節功能理應得到加強，配合以其他訴訟制度的改革與完善，訴訟費理應在訴訟的各個環節充分發揮其積極而有效的調節作用。
1.立案前建立登記立案制度，并配有完善而廣泛的替代式糾紛解決機制。任何原告可到法院領取立案登記表，按表格填寫其所需進行訴訟的基本內容，并領取登記文書、登記編號以及訴訟指南，表明登記的完成。此時并不代表訴訟的開始，法院向當事人發放的訴訟指南，可以明確告訴原告如果他選擇訴訟，則應當按怎樣的標準交納訴訟費以及可能面臨的風險，但如果用替代式糾紛解決機制，法院可將案件委托至或由原告自行委托至相應機構如民調中心或由職權的行政機關等尋求和解方案，并告知這一程序是免費的、快捷的且調停人都是經過專業訓練的。通過這種方式，可以分流相當一部分案件。
在立案過程中設置靈活的訴訟費調節機制。在立案程序中即發揮訴訟費調節功能，設立強制答辯制度。強制答辯制度亦稱答辯失權制度，指在法律明確規定訴訟中的被告沒有在規定的期間內實施答辯行為而喪失以后的答辯權。
因原告交納訴訟費是作為訴訟成立與否的標志，但是由于并不知曉被告對訴訟的態度，所以原告交納的訴訟費用可以作為其在惡意訴訟下的懲戒擔保金，如果被告的答辯可以證明原告的不能為法院所接受，法院可以直接駁回原告并不退還訴訟費用，這樣可以使任何一個原告在時需盡謹慎地注意義務，并防止惡意訴訟的發生。為節約訴訟時間，立案庭法官在訴答期間可以要求當事人和解，如和解后撤訴或達成調解協議的案件，按現有規定退回一半訴訟費，另可將另一半訴訟費獎勵給原告或經協商確定的一方當事人，只收取必要的訴訟工本費。
另外，在經過訴答程序后由立案庭法官作出的沒有爭議的即時判決，應限制當事人上訴行為，如敗訴當事人聲明要上訴的，應規定其必須交納與判決金額及其他訴訟成本相等的保證金或等值的擔保，如判決沒有金錢給付義務，由法官根據案件的標的性質、價值作出書面指令，責令敗訴方交納一定標準的保證金或提供擔保。
3.小額財產索償案件中設置訴訟費用獎勵制度。對適用簡便程序審理的小額財產索償案件在收費上實行低成本標準。小額案件采規定收費程序，如10000元以下的小額案件均收取50元工本費及訴訟費50元，但當事人的其他任何成本費用均不在裁判范圍之內;簡便程序時間非常短，至多45天，只要原告不申請轉入其他程序，法院可將訴訟費50元獎勵給原告;并且可以告誡原告，如其敗訴，不僅不退回任何費用，上訴后對方的訴訟私人成本包括律師費將計入訴訟費負擔;同時告誡被告如其敗訴上訴的，須得提供與一審敗訴金額相等的擔保金額，否則上訴意見將不被采納，這樣當事人多會選擇和解而非判決。
審理過程中訴訟費的調節功能。在適用簡易程序和普通程序審理案件的過程中，訴訟費的功能可以體現在兩個方面。一方面繼續獎勵制度，為促進和解，在審前程序中當事人和解的，可由主審法官決定給予當事人按該案適用程序應交訴訟費的1/2的獎勵，在庭審中或庭審后和解的，給予當事人訴訟費1/4的獎勵;另一方面是懲戒制度，為保障訴訟的流暢，當出現人為的拖延訴訟現象，可以用加重訴訟費的辦法加以抑制。
5.以訴訟費為手段完善法律援助制度。為解決部分當事人因其經濟特別困難不能支付訴訟費的，應建立法律援助制度。在訴訟發起時，當事人可以申請緩交、免交訴訟費用;在訴訟進行中，主審法官可以指令經濟地位優勢明顯的一方當事人代付訴訟費或墊付訴訟費;因經濟地位優勢明顯一方當事人的故意行為造成困難方訴訟困難的，主審法官還可指令對方當事人支付一定的成本費用;另外，法院可以設立專項救助基金，符合條件的當事人可以申請一定的費用補償，但僅限于訴訟用途。還可以引進訴訟費保險制度，原被告均可以向保險公司繳納一定的保險費，保險公司以實際發生的訴訟費用的一定比例為標準對由投保人應當負擔或實際負擔的訴訟費進行賠付，包括律師報酬在內的訴訟費用均可以保險金支付。
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一、引言
筆者以為，所謂環境民事公益訴訟的檢察擔當，是指檢察機關以自己的名義提起環境民事公益訴訟，通過民事訴訟機制來懲治環境損害行為。近年來，人為的環境破壞行為導致自然生態嚴重惡化的情形屢見不鮮。環境民事公益訴訟可以在環境侵害結果尚未產生時提起，從而避免環境公益遭受無法彌補的損害。
二、環境民事公益訴訟檢察擔當的合理性解析
我國現行《民事訴訟法》所確定的當事人制度是在實體當事人理論指導下建立的。在實體當事人理論中，民事訴訟中的當事人具備以下幾個條件：一是為發生爭議的實體權利義務中的主體，二是與案件之間有直接的利害關系，三是案件和訴訟與該主體的民事權益密切相關。實體當事人理論認為只有案件“直接利害關系人”才能作當事人。我國《民事訴訟法》對當事人的認定問題采取的是傳統的利害關系當事人說。 這是因為，我國民事訴訟中的起訴制度規定，具備條件起訴的原告，是與本案有直接關系的公民、法人和其他組織。從這個層面看，檢察機關不具備提起民事訴訟的主體資格。
隨著時間的推移，現代訴訟法治與訴訟理論不斷發展，法治實踐生活也日益豐富，傳統的當事人制度漸漸不能適應新型訴訟的需要。在當事人理論學說和立法實踐方面，實體利害關系當事人逐漸被訴訟法上的當事人概念所取代。無論是在觀念上，還是在司法實踐中，我國都逐漸重視從實體當事人到程序當事人的轉變。程序當事人的訴訟地位不再受其是否與所主張的利益有關的限制，也不再受其主張的利益是否得到法律的承認的限制。在民事訴訟中，所有以自己的名義起訴和應訴，要求人民法院保護其民事權益的人及其相對方都是程序當事人。1997年12月3日，河南省方城縣人民法院（1997）方民初字第192號民事判決書支持了我國第一起由檢察機關以原告身份代表國家利益提起訴訟的案件，成為檢察機關提起公益訴訟的先例。
此外，檢察機關作為原告，主動提起環境民事公益訴訟，能夠彌補單純行政執法的不足，增強遏制環境污染行為的力量，加快我國生態文明的建設步伐。目前，懲治環境污染行為的機關是環境行政機關，受權限限制，環境行政機關只能對造成污染的單位和企業進行行政處罰，無法讓其承擔其他賠償責任。另外，現有行政管理體制自身也存在弊端，表現在以下兩個方面：一是行政管理的職責界定不清，賦予行政主體較多權力而對其起約束作用的規定較少，監督機制不完善；二是地方保護主義和部門利益的追逐，嚴重影響行政管理的公正性。如果檢察機關能夠代表公眾，通過民事訴訟這個法律渠道，起訴侵害環境權益行為，將許多環境違法行為納入民事法律調整范疇，彌補環境行政部門僅僅依靠行政手段的不足，使受害人獲得更多賠償，相關企業為其排污行為投入更高成本，從而有效遏制污染環境行為。
最后，檢察機關作為環境民事公益訴訟的提起者能提高環境民事公益訴訟的訴訟效率。環境污染事件一般較為復雜，公民常常不能及時認識到其受到的環境污染侵害。而且，作為環境損害的受害方的公民，往往處于劣勢地位，即使鼓足勇氣提起訴訟，由于其自身缺陷，例如專業知識不完備、取證困難、訴訟費用高等問題，其合法權益難以得到保障。檢察機關在訴訟過程中有權進行調查和收集證據，可以克服訴訟中的技術困難從而保障較高的勝訴率。并且，檢察人員普遍法律素養較高，法律知識完備，多年積累的檢察業務經驗和訴訟技巧可以輔助其出色地完成提起公益訴訟的使命。這些優勢決定了檢察機關不能被其他一般機關或者個人代替，檢察機關最適合充當環境民事公益訴訟的原告。
三、檢察機關在環境民事公益訴訟中的地位
有學者指出，檢察機關自發提起環境民事公益訴訟，存在法律監督者與原告身份的角色沖突。但筆者認為，雖然檢察機關在提起環境公益訴訟中具有雙重身份，但這并不意味著這兩個角色必然會發生沖突。
檢察機關提起環境民事公益訴訟，只是啟動相應的法律程序提請人民法院依法進行裁判，而非終局的司法裁判者。起訴權與裁判權的分離，決定了檢察機關不可能任意干涉審判權。作為憲法所確立的法律監督者，檢察機關參與民事訴訟應當擔負客觀義務。客觀義務要求檢察機關必須誠信、全面、效率和協同。正因如此，檢察機關應本著追求客觀真實行使訴訟監督權，消除、防止訴訟中出現違背客觀真實的事實主張和證據材料。從而，在民事訴訟中，檢察機關不同于普通原告，其具有訴訟地位上的超然性，較為獨立和公正。
長期以來，在刑事訴訟中，檢察機關一直具有雙重身份。作為法律監督機關，檢察機關監督法院的刑事審判活動是否合法，并且監督刑事法律是否真正得到貫徹落實；與此同時，作為公訴機關，其代表國家懲治犯罪、維護人民生命財產權益。成功的現實司法經驗表明檢察機關具備在環境民事公益訴訟中同時扮演好雙重角色的潛質。
四、環境民事公益訴訟的訴訟費用問題
在環境民事訴訟的檢察擔當中，訴訟費用如何收取和承擔，與我國的環境公益訴訟的價值目標緊密相連，同時關系到環境民事公益訴訟檢察擔當制度的實效性。接下來，筆者主要從訴訟費用的預交和訴訟費用的承擔兩個方面進行探討。
在訴訟費用的預交這個問題上，我國傳統民事訴訟規定當事人在起訴時應預交訴訟費用。例如，《人民法院訴訟收費辦法》第12條、第13條和第26條規定，受理費由原告預交，上訴案件由上訴人預交，追索贍養費、扶養費、扶育費、撫恤金和勞動報酬的案件，原告可不預交案件受理費。建立原告預交案件受理費制度的主要目的是遏制民眾啟動訴訟程序的隨意性，防止當事人濫訴，減少不必要的司法資源浪費現象。
筆者認為，在環境民事公益訴訟中，檢察機關不用預交案件受理費。因為，檢察機關不同于普通的民事訴訟原告，檢察官作為司法人員，一般具有較高的法律專業水平，又承擔著客觀公正義務，檢察機關提起的環境民事公益訴訟中很少有濫訴現象。而且，多年來我國司法資源一直比較匱乏，檢察機關常常存在經費不足問題，檢察機關如果預交案件受理費，很有可能會影響檢察機關其他工作的經費使用。
在傳統的民事訴訟中，訴訟費用的承擔主體一般為敗訴方。如我國《人民法院收費辦法》第19條規定，由敗訴的一方當事人負擔案件受理費，其他費用則由人民法院根據具體情況，決定當事人雙方應負擔的金額。但是，環境公益訴訟的公益性質決定了其訴訟費用的承擔應區別于其他類型的民事訴訟。
檢察機關作為原告，主動提起環境民事公益訴訟，完全是出于一片公心，是為了維護國家和社會公共利益。立法者在設計環境民事公益訴訟制度時應當激勵使用該制度的檢察機關依法履行職責。國外已有國家財政負擔檢察官敗訴的訴訟費用的相關立法和實踐。例如，《日本人事訴訟程序法》第17條就規定檢察官敗訴時國庫負擔訴訟費用。 筆者認為，我國今后也可以在相關立法中規定：環境民事公益訴訟中，若被告敗訴，訴訟費用由敗訴方承擔；若原告敗訴，訴訟費用由國家財政負擔。
五、環境民事公益訴訟檢察擔當的立法優化
多年以來，人們片面追求經濟增長而為之付出了巨大的環境代價，我國迫切需要建立環境公益損害的司法救濟機制。作為國家法律監督機關，檢察機關代表國家和人民的利益，有權對侵害環境行為提起民事訴訟。筆者認為，我國制定相關法律規范從而建立環境民事公益訴訟的檢察擔當制度的時空條件已經具備。具體而言，應在立法層面上著力對以下幾個方面作出優化設計：
一、環境公益訴訟激勵機制的特征
環境公益訴訟激勵機制是指為環境公益訴訟原告主體提供便利的訴訟條件，以確保其能夠順利啟動訴訟程序，維護公共利益，并且如果環境公益訴訟的原告是公民或社會組織，在勝訴后，可依法獲得因訴訟而支出的補償，同時獲得適當的物質獎勵及精神獎勵的制度。①在公益訴訟發達的美國和日本等國家都建立了相關激勵機制，各具特色?？v觀世界各國建立的環境公益訴訟激勵機制并結合其本身，我們可以得出環境公益訴訟激勵機制具有以下三個特征。
（一）被激勵主體的多樣性
在環境公益訴訟中，美國和日本都發展了當事人適格理論，擴寬了原告的范圍。在日本能夠提起環境行政公益訴訟的主體是某一區域的居民；在美國能夠提起公民訴訟的主體既包括社會團體也包括公民個人。二者的規定雖然不盡相同，但有一個共同點，即擴寬了原告的范圍。從世界各國法律規定來看，環境公益訴訟主體可包括公民、社會團體、律師、國家機關等。
（二）涵蓋內容的廣泛性
環境公益訴訟的復雜性在一定程度上決定了環境公益訴訟激勵機制涵蓋內容的廣泛性。與私益訴訟不同，公益訴訟具有其復雜性。公益訴訟涉及的主體更加多樣化，可能包括國家機關、社會團體、企業、公民個人以及律師；公益訴訟涉及的利益多樣化，既包括個人的私人利益，也包括社會的整體利益，還可能涉及國家利益；公益訴訟涉及的程序更復雜化，公益訴訟一般歷時長、舉證難、花費大、專業能力要求高。因此環境公益訴訟激勵機制涵蓋內容具有廣泛性，涉及立法層面、制度層面、現實實踐層面等。
（三）激勵方式的靈活性
環境公益訴訟激勵制度建立的主要目的是為了保證環境公益訴訟的良性運行，所以具體的激勵方式的設置也應當以此為方向，只要能夠促進環境公益訴訟良性運行的方式都應當采用?！盁o救濟即無權利”，這一理論要求對所有合法權益都應當提供充分、合理的救濟途徑。各國在訴訟實踐中，激勵方式多樣且靈活。提供物質基礎為訴訟主體創造訴訟條件，減輕其經濟負擔；通過相關的獎勵措施激勵公民、團體等維護環境權益，提起公益訴訟；通過放寬原告訴訟主體資格條件、根據案情簡化立案程序、減輕原告舉證責任等以減輕原告的訴訟負擔；通過公益訴訟宣傳、建立公益訴訟組織等以促進公民個人和相關社會組織積極參見公益訴訟，維護環境公益權利。
二、我國環境公益訴訟激勵機制構建的必要性
截止2013年5月初，全國已有16個省、直轄市設立130多個環境保護法庭、審判庭、合議庭或者巡回法庭，以受理環保案件。2013年1月1日施行的新《中華人民共和國民事訴訟法》第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”這些都見證了我國環境公益訴訟發展，環境公益訴訟制度正在逐步的建立起來，現實中環境公益訴訟“零受案率”值得我們深思。理論發展與實踐現狀都要求我國環境公益訴訟激勵機制的建立。
首先，從理論層面上看，建立環境公益訴訟激勵機制是完善環境公益訴訟制度的必然要求。我國的環境公益訴訟制度還不完善，缺乏相應的配套機制。新《民事訴訟法》第55條并不是關于民事公益訴訟的制度性規定，而僅僅是一個關于民事公益訴訟的原則性規定，對我國建立環境公益訴訟制度提供原則性的指導，新《民事訴訟法》對于公益訴訟的客觀范圍、主觀范圍、訴訟程序、訴訟費用等問題并未做具體說明，對訴訟主體資格問題規定模糊，可操作性不強。環境公益訴訟激勵機制是與環境公益訴訟相配套的機制，其涉及的被激勵主體、涵蓋的內容和激勵的方式都為確定環境公益訴訟的客觀范圍、主觀范圍、訴訟程序、訴訟費用等問題提供了必要的參考，建立環境公益訴訟激勵機制是完善環境公益訴訟制度的必然要求。
其次，從實踐層面上看，建立環境公益訴訟激勵機制是改變我國環境公益訴訟現狀的客觀需要。福建省于2013年4月9日才受理首例環境污染公益訴訟；經統計，截至2013年12月3日，我國各級法院共受理環境公益訴訟53件。我國每年發生的環境污染案件有上千起，但能進入訴訟程序的屈指可數，受害者的環境權益得不到伸張，而污染企業卻不需要為污染損害的生態環境埋單，環境公益訴訟未能達到人們的預期效果，讓我國利用環境公益訴訟進行環境保護的最初目標落空。究其原因，我們可以發現很多有資格提起訴訟的國家機關和相關組織都不愿訴、不敢訴，因提起訴訟的成本太大，缺乏激勵機制，從而導致缺乏內在動力。
最后，建立環境公益訴訟激勵機制是同國際社會發展接軌的實然選擇。在環境公益訴訟制度完善的很多西方國家都建立了環境公益訴訟激勵機制，其中最具代表性的當屬美國。首先關于原告資格的認定，美國公民訴訟的原告范圍比較寬，其次，在舉證責任方面，原告承擔有限的舉證責任，只需提供證明環境損害或損害的初步證據，至于損害事實存在與否以及行政機關的行政行為與損害結果是否存在因果關系，均由被告承擔舉證責任。再次，在訴訟費用負擔方面，由于環境公益訴訟是為了維護公共利益，不同于私益訴訟，具有其特殊性，美國在訴訟費用的承擔方面作出了有利于原告的規定。如規定占優勢的當事人承擔訴訟費用，同時，法院還可判決律師費由被告承擔以減輕原告的訴訟成本。最后，美國還規定了原告勝訴獎勵制度。美國在數年來積累經驗，建立了公益訴訟激勵機制并取得了良好的效果。建立我國環境公益訴訟激勵機制是該制度本身發展的必然結果，是同國際社會發展接軌的實然選擇。
三、構建環境公益訴訟激勵機制的具體設想
（一）適度擴寬原告范圍
新《中華人民共和國民事訴訟法》僅賦予法定的國家機關和有關組織原告資格，而將公民個人排除在公益訴訟大門之外。特定國家機關和有關社會組織都可以提起環境民事公益訴訟，但仍然難免有無人起訴的情況。公民享有環境權，對環境是否受到污染和破環有著最直接的感受，從一個經濟人的思維出發，公民個人都追求著自己利益的最大化，當自己的利益受到損害時，他們自身維權的動力是最大的，他們會利用一切可以利用的方法去維護自身的合法權益。因此賦予對環境公共利益受損有切身體會的公民以公益訴權，能最大限度地發動公眾力量制止違法行為，保護環境公共利益。當然從實踐和相關制度來看，公民作為原告有很大的局限性，如經濟實力不強，專業性不夠等等，往往即使勝訴也不足以對侵權行為進行制裁。因此，可以將公民作為民事公益訴訟的補充主體，即在法律規定的機關和相關組織沒有提起環境公益訴訟時，公民可以直接向人民法院起訴。
（二）重構公益訴訟費用規則
現行公益訴訟費用規則不適用于以維護社會公共利益的公益訴訟。一般而言，環境污染損害往往涉及面廣、范圍大、恢復和修復極其困難，訴訟請求賠償數額巨大，案件受理費高昂；環境公益糾紛原因復雜，要弄清污染和破壞行為與損害事實之間有無因果關系，以及損害程度如何，往往要經過繁雜的調查取證、鑒定，所需鑒定費用會讓當事人難以承受，有時甚至不得不放棄訴訟；環境公益訴訟專業性強，時間長，需要耗費大量人力物力財力，不僅包括高昂的律師費，還有鑒定評估費、食宿費等。因此，重構公益訴訟費用規則顯得十分必要和迫切。環境公益訴訟的案件受理費應按件收取，且應低廉；交納時間可以實行案后交納；訴訟費用的負擔應讓國家和社會來共同分擔。
（三）建立訴訟費用援助制度
我國可以設立環境公益訴訟專項基金，環境公益訴訟基金旨在為想提起訴訟但因經濟負擔而不愿提起的環境公益訴訟主體在經過基金會審查同意后為其提供部分或全部費用以更好的維護環境公共利益。其基金可來源于政府財政支持、公眾募捐、私人捐贈，還可從每件勝訴的環境公益訴訟案件中被告所交納的罰款中提取一定比例。另外可以建立環境公益訴訟保險制度，可減輕原告的訴訟負擔。隨著市場經濟的進一步深化和發展，保險制度進入到人們生活的多個方面。公益訴訟保險人可以以公益訴訟為保險標的，在提起公益訴訟時可以要求保險公司支付部分甚至全部訴訟費用。
（四）建立訴訟獎懲制度
董事、監事、高級職員的違法越權行為而產生的損害賠償訴訟，如董事、監事、高級管理人員收受賄賂、侵占公司財產、挪用公司資金、自營或為他人經營與其所任職的公司同類的營業活動；公司為董事支付過高的報酬，致使公司利潤下降等。
董事、監事、高級管理人員和控股股東違反對公司所負的誠信義務或因此產生的損害賠償訴訟，如董事、監事、高級管理人員嚴重的、浪費公司資產、出賣公司控制權、董事、監事、高級管理人員或控股股東與公司之間的交易損害公司利益的訴訟；為股東提供擔保等。為了有效保障股東的合法權利，當今世界先進國家都相繼引進、完善、改良各自的股東派生訴訟制度，以期在董事會和經理人員權力El益膨脹的環境下，實現對公司股東，尤其是弱小股東，更充分和有力地保護。
二、股東派生訴訟主體資格
英國公司法通常只允許股東提起派生訴訟。但當公司進入清算程序時，個別股東便不再被允許提起派生訴訟。這時決定公司是否向違反義務的董事、監事或其他高級管理人員提訟的是清算員。另外，提起派生訴訟的股東不一定在董事實施不當行為時擁有股票?？墒?，在提訟時，該股東必須是公司的登記成員。由于公司派生訴訟制度是從衡平法引伸過來的，法院對這樣的訴訟有裁量權。如果提起派生訴訟的股東參與了不當行為或者從中受了益，法院會不讓該股東代表公司提訟。
在美國的大部分州，提起派生訴訟的原告，必須在不當行為產生時和在訴訟過程中擁有股東身份。大多數州既允許登記股東也允許受益股東提起派生訴訟。美國修改后的公司法允許在其它托管登記或在表決信托機制中擁有股票的股東提訟。盡管有人認為債權人應該有權提起派生訴訟，但是法院通常拒絕給債權人提起派生訴訟的資格。
在我國，根據修訂后的《公司法》第152條規定，有限責任公司的股東，股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有l％以上股份的股東，在公司的E當權益受到控股股東、董事、監事或其他高級管理人員的侵害時，經過一定的前置程序即可提起股東派生訴訟。
三、股東派生訴訟的前置程序
為防止股東濫用訴權，避免原告以外的股東重復提起相同的訴訟．加之股東提起派生訴訟所要維護的實體權利屬于公司，各國立法均要求股東在前首先應向公司董事會或監事會以公司名義對侵害人提訟，未獲成功時方可向法院提起派生訴訟。同時也規定在某些例外情況下，原告股東可不必經過前置程序直接提起派生訴訟。然而，由于兩大法系國家公司法的規定不同，股東向公司提出正式請求時的要求不同。
美國公司法要求股東提訟之前向公司董事會提出相應請求，且等待期為90日，除非他能夠以確切的證據證明這種請求是徒勞的。英國公司法對此無要求，但英格蘭法律委員會制定的法律草案中規定原告股東在28天前通知公司。日本商法第267條規定，股東必須向公司(通常為公司監事)提交訴前書面請求，且等待期為30日，且沒有豁免請求程序的情形。我國臺灣地區仿效日本，在公司法第214條規定了訴前請求程序。值得注意的是，訴前請求程序并不能阻卻派生訴訟，當公司或有關權力機構拒絕該請求時，或等待期屆滿，股東可以提起派生訴訟。
在我國，根據修訂后的《公司法》第152條規定，股東提起派生訴訟必須經過以下前置程序：
1．書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提訟；如果是因為監事的違法或越權行為需要提起派生訴訟的，可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提訟：
2．監事會、不設監事會的有限責任公司的監事或者董事會、執行董事收到股東的書面請求后拒絕提訟；或者自收到請求之日起30日內未提訟的；
3．情況緊急，不立即提訟將會使公司利益受到難以彌補的損失的；
由此可見，我國公司法對股東派生訴訟也采用了書面請求前置程序，等待期為30日，當有關權力機構拒絕該請求時，或等待期滿，股東才可提訟，同時也規定了例外情況，在情況緊急不立即提訟將會使公司利益受到難以彌補的損失時，股東可不必經過前置程序直接提起派生訴訟。
四、訴訟費用補償制度
雖然原告能從被告賠付公司的行為中獲得間接利益，但如果這要以巨額的訴訟成本作代價的話，對股東來講是缺乏激勵的；再者，由原告股東個人承擔訴訟費用，但勝訴結果卻由全體股東共享，也是不公平的。不解決這個問題，派生訴訟將難以發揮其各項功能。我國修訂后的《公司法》對此未作任何規定，因此，筆者建議我國公司法應吸收國外公司法先進經驗，對股東派生訴訟費用補償制度作出以下特別規定：
1．勝訴時公司補償訴訟費用
各國都普遍實行了股東勝訴后，由公司補償其訴訟費用的制度。當派生訴訟給公司帶來金錢賠償時，從其中拿出一部分來補償原告股東是很容易被人接受的。但有時候，即使訴訟沒有給公司帶來任何形式的金錢賠償，如果公司從訴訟中得到了實際利益，股東仍享有費用補償權。在一般的民事案件中，原告勝訴時是無權要求被告償還其所支付的律師費及其他合理費用的。但倘若機械地將這～規則適用于派生訴訟，必將極大地挫傷股東的積極性。此，我國應導人美國的司法判例首創的訴訟費用補償制度，即只要訴訟結果給公司帶來了實質性的財產利益或者成功地避免了公司所可能遭受的損失，原告股東就其訴訟行為所支付的包括律師費用等在內的合理費用可以請求公司給予補償。
2．按非財產訴訟同等標準收取法院訴訟費
由于股東提訟是為了維護公司的利益，其勝訴也只能以持股比例從公司權益中間接受益，而且還存在敗訴的危險。如果按目前根據訴訟標的額收取訴訟費的方法，不利于股東派生訴訟的展開。因此，為平衡股東勝訴所得利益與敗訴所承擔責任的不對稱性，我國宜參照日本的立法例，將股東派生訴訟案件按非財產訴訟同等的標準來收取訴訟費用。
3．允許律師采用勝訴收費安排
一、引言
我國現行法律制度承認公司具有法律人格但在公司具體享有權利、承擔責任方面對自然人的依賴卻也是不爭之事實。單就理論而言，公司機關擔當人，如董事、監事、經理等，與公司的利益應是一致的他們應當為了公司的最大利益而工作，但實踐中，董事、監事、經理等損害公司利益之事時有發生。由于受董事、監事、經理等內部人控制，公司對此種利益損害通常很“麻木”而公司的”麻木，看似僅與公司自己有關，實則不然。公司雖然具有法律上的人格，但從經濟利益歸屬角度來看公司利益的真正分享者應是股東，公司利益受損，其最終受到損害的只能是股東，尤其是中小股東。所以世界各國各地區的商法大都賦予了股東在公司利益受損而公司怠于起訴時，以自己名義代公司提起派生訴訟的權利。我國借2005年修訂《公司法》之機于第152條增設股東派生訴訟制度填補了公司立法的空白。但建立完善、行之有效的股東派生訴訟制度，絕非一個法律條文所能及。所以，最高人民法院關于適用(公司法>若干問題的規定(二)(征求意見稿)》(下文簡稱《征求意見稿》)對股東派生訴訟1作了具體規定。
股東派生訴訟肇始于英美普通法已有一兩百年的歷史。其問股東派生訴訟，除了擔當保護中小股東、完善公司治理結構等彰顯其本旨的使命外，也出現了違背本旨，乃至干擾公司正常經營的不當形式。這些不當訴訟主要表現為：(1)原告股東和律師為獲取個人利益而與董事通謀提起的投機訴訟；(2)股東為爭奪公司的控制權而提起的騷擾性訴訟；(3)股東為謀取非法利益而向公司提起勒索性訴訟等。適當提高股東提起派生訴訟的門檻可以降低不當訴訟發生的機率，對居心叵測的股東構成一定的約束。但在具有息訟傳統的我國除了約束外，更多的還是應當思考如何激勵股東提起派生訴訟。
激勵派生訴訟就是通過減少障礙，使股東提起派生訴訟的難度降低或增加可能性具體有以下幾種方式：
1．明確股東派生訴訟為非財產訴訟
按照民事訴訟的一般規則，原告提起訴訟時．應當預先墊付訴訟費用，股東派生訴訟自然也不能例外。但是，如果把股東派生訴訟視為財產案件并依原告股東請求額計算訴訟費用的話．；會增加原告股東的訴訟負擔，從而在客觀上阻卻派生訴訟的提起。例如，最近經常見諸報端的顧雛軍事件，如果股東以顧挪用科龍公司34億資金為由提起派生訴訟依照《訴訟費用交納辦法》該股東起訴時應墊付的受理費無疑是天文數字。面對高昂的訴訟費用，中小股東們通常會選擇放棄。日本早在1950年修改商法時就增設了股東派生訴訟．可實踐中提起的派生訴訟少之又少，直接原因就是由于當時日本法律將派生訴訟規定為財產訴訟使得股東提起派生訴訟必須承擔巨額的受理費用。所以，1993年再次修改商法時就；股東派生訴訟改為非財產案件。在我國首次建立股東派生訴訟之時應借鑒日本曲折立法的經驗和教訓，；股東派生訴訟明確規定為非財產訴訟實行定額收費。遺憾的是，《征求意見稿》卻沒有涉及此問題，即意味著原告股東提起派生訴訟將按照《訴訟費用交納辦法》墊付巨額受理費，這將構成股東提起派生訴訟的巨大障礙。
2賦予勝訴股東訴訟費用補償請求權
原告股東勝訴時，其墊付的訴訟受理費和其他法定訴訟費用應由被告承擔．但其所支付的律師費和其他合理費用則無權獲得補償。這種現狀將會大大抑制在派生訴訟中本來就得不償失的股東提起派生訴訟的積極性，從而大大降低派生訴訟啟動的可能性。筆者認為，為調動廣大股東監督公司經營的積極性．有效維護公司和股東的合法權益，我國宜借鑒美國、日本的立法例，賦予勝訴股東訴訟費用補償權，即原告股東除有權從敗訴被告處獲得其墊付的法定訴訟費用外．還有權請求公司在原告股東支付的律師費及其他必要費用內支付相當合理的金額。
3．賦予勝訴原告股東直接受償權
股東派生訴訟的勝訴利益應當完全歸公司所有原告股東只能按其持股比例間接受償。而這種間接受償在某些股東就公司利益受損存在過錨時也不對過錯與否區別對待，過錯股東與無過錯股東同樣享有間接受償權。這對于原告股東是不公平的，同時也會抑制股東提起派生訴訟的積極性。
美國判例法承認原告股東在以下三種情形下享有直接受償權：一是股東派生訴訟是對濫用公司財產的內部人提出時；二是股東派生訴訟中存在善意股東與過錨股東時三是公司不再是持續運營的興旺企業時。
因此為了完善我國的股東派生訴訟制度，有必要借鑒美國的判例法在特定情形下，賦予勝訴原告股東直接受償權。筆者建議賦予勝訴原告股東直接受償權時，應注意下列問題：
(1)是否只能在公司股東存在過錨與無過錨之分時方可賦予無過錨的勝訴原告股東直接受償權?不一定。賦予勝訴原告股東直接受償權的首要目的是為了保護股東提起派生訴訟的積極性其次才是為了避免過錯股東與無過錯股東同等享有間接受償權，這一不公平現象出現。所以無論在涉訴公司中的股東是否存在過錯問題，都應當賦予勝訴原告股東直接受償權。
(2)勝訴原告股東在什么范圍內享有直接受償權?按照國外的立法例，勝訴原告股東一般是按照持股比例享有勝訴利益例如某派生訴訟勝訴后，法院判決被告賠償10萬元，若原告股東持股比例為1O％，則可直接享有1萬元。這樣的規定操作性強，也不影響其他股東的間接受償權，所以筆者建議，我國派生訴訟勝訴原告股東直接受償的范圍也可根據持股比例予以確定。在存在過錯股東時，計算持股比例應；降過錯股東的股份排除在外。例如，某公司注冊資本1。O萬元其中股東甲出資50萬元，股東乙出資10萬元，其他股東出資40萬元。股東甲兼任公司董事期間損害公司利益股東乙提起以甲為被告的派生訴訟。原告股東乙勝訴法院判決被告甲賠償損失10萬元。；過錨股東即甲的股份排除在外，則原告股東乙可直接受償2萬元。
(3)原告股東直接受償的利益是由法院在作出勝訴判決時一并作出，還是在勝訴后原告股東另行向公司提出請求筆者認為由法院在作出勝訴判決時一并作出較為妥當。股東提起派生訴訟是由于公司怠于自己起訴．而公司怠于提起訴訟多數情況下是因內部人(往往就是派生訴訟被告本身)阻撓而致。當公司因派生訴訟勝訴獲得利益時阻撓派生訴訟的內部人同樣也會阻礙原告股東實現直接受償權如果由法院在勝訴判決中明確原告股東的直接受償權，有利于；勝訴原告股東的直接受償權落到實處，從而更好的保護股東提起派生訴訟的積極性。
4有條件適用舉證責任倒置
按照民事訴訟誰主張，誰舉證的一般規則，原告股東在提起派生訴訟，要求被告對公司承擔賠償責任的同時應對其主張的事實，即被告損害公司利益的事實，承擔舉證責任。然而能夠證明公司利益受到損害的財務資料、經營資料基本上都在公司內部管理人員的控制之下，尤其當掌握資料的內部管理人員成為派生訴訟被告時，公司不但不會配合股東收集證據反而會千方百計地隱藏乃至銷毀證據。在此種情況之下，要求股東承擔舉證責任是十分不公平的．所以有學者建議；睜股東派生訴訟界定為特殊侵權并實行舉證責任倒置。從減輕原告股東負擔激勵派生訴訟的角度看，舉證責任倒置能起到積極作用，但不宜將其在派生訴訟中廣泛推行。我國股東派生訴訟中被告范圍非常廣泛，除了董事、監事和高級管理人員外，還包括他人。他人是指董事、監事、高級管理人員以外的其他主體，具體包括不具有管理者身份的控制股東、實際控制人以及因合同侵權或其他原因損害公司利益的第三人等。筆者認為，對被告為第三人的股東派生訴訟，不應適用舉證責任倒置。股東較之于公司內部管理人員收集證據困難一些，但相比較于第三人又要容易一些，畢竟股東對公司享有知情權。
5擴大原告股東的范圍
傳統公司理論所構建的派生訴訟建立在股東是公司所有者與公司存在緊密利益關聯的基礎之上所以，一般認為，派生訴訟的原告只能是本公司的股東。隨著經濟的發展母子公司的大量出現，與本公司利益密切相關的除了本公司的股東外，還有本公司的母公司股東。雖然母子公司互為獨立法人，子公司利益受損將最終導致母公司股東利益受損。故而，賦予母公司股東因子公司利益受損提起派生訴訟的權利具有客觀基礎。此種派生訴訟又稱為雙重股東派生訴訟(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美國的判例法現在不論是聯邦法院的判例還是州法院的判例都承認此種訴訟。通過賦予母公司股東對子公司的派生訴訟提起權，不僅使子公司利益更有保障，更重要的是；降能夠提起派生訴訟的股東人數增加數倍從而大大增加股東派生訴訟提起的可能性。
三．股東派生訴訟的約束機制
約束派生訴訟就是增加股東提起派生訴訟的難度，以過濾掉濫訴、不良訴訟或無意義訴訟，主要包括但不僅限于以下四種方法：
1前置程序的設置．
股東在派生訴訟中使用的訴權本來應屬公司所有在公司怠干起訴的情況下股東代公司提起訴訟。出于對公司訴權的尊重，各國各地區的派生訴訟立法均設置了前置程序，即股東在正式訴訟前應書面告知公司該事宜前置程序的設置對于防止別有用心股東的濫訴起到了很大的作用。我國《公司法》構建的股東派生訴訟制度也設置了前置程序，但對該程序的設置存在以下問題：
(1)何為”情況緊急7公司法規定了幾種前置程序適用的例外情況一是公司拒絕提起訴訟二是收到請求之目起三十曰內未提起訴訟．三是情況緊急即在前三種情況下股東可以不經過前置程序，直接向人民法院提起派生訴訟。對于第三種情形中的緊急情況的理解存在較大的彈性空間，筆者認為對于情況緊急的理解應以時間的緊迫性為標準，而不能以數量的大小為標準如財產即將被轉移、行使權利的期限或訴訟時效即將超過等即為典型情形，其中財產的多少或權利體現的經濟利益的大小則在所不問。
(2)建立說明理由制度。公司機關收到股東書面請求后如果拒絕訴訟或三十日內未提起訴訟公司法僅規定股東可以直接向法院提起訴訟沒有要求公司說明理由。筆者建議，我國的股東派生訴訟制度應當建立說明理由制度，理由如下：第一，要求公司說明理由．可以督促公司認真調查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒絕起訴或不起訴的理由可以作為股東是否繼續提起派生訴訟的重要參考從而減少無意義的訴訟。
4有條件適用舉證責任倒置
按照民事訴訟誰主張，誰舉證的一般規則，原告股東在提起派生訴訟，要求被告對公司承擔賠償責任的同時應對其主張的事實，即被告損害公司利益的事實，承擔舉證責任。然而能夠證明公司利益受到損害的財務資料、經營資料基本上都在公司內部管理人員的控制之下，尤其當掌握資料的內部管理人員成為派生訴訟被告時，公司不但不會配合股東收集證據反而會千方百計地隱藏乃至銷毀證據。在此種情況之下，要求股東承擔舉證責任是十分不公平的．所以有學者建議；睜股東派生訴訟界定為特殊侵權并實行舉證責任倒置。從減輕原告股東負擔激勵派生訴訟的角度看，舉證責任倒置能起到積極作用，但不宜將其在派生訴訟中廣泛推行。我國股東派生訴訟中被告范圍非常廣泛，除了董事、監事和高級管理人員外，還包括他人。他人是指董事、監事、高級管理人員以外的其他主體，具體包括不具有管理者身份的控制股東、實際控制人以及因合同侵權或其他原因損害公司利益的第三人等。筆者認為，對被告為第三人的股東派生訴訟，不應適用舉證責任倒置。股東較之于公司內部管理人員收集證據困難一些，但相比較于第三人又要容易一些，畢竟股東對公司享有知情權。
5擴大原告股東的范圍
傳統公司理論所構建的派生訴訟建立在股東是公司所有者與公司存在緊密利益關聯的基礎之上所以，一般認為，派生訴訟的原告只能是本公司的股東。隨著經濟的發展母子公司的大量出現，與本公司利益密切相關的除了本公司的股東外，還有本公司的母公司股東。雖然母子公司互為獨立法人，子公司利益受損將最終導致母公司股東利益受損。故而，賦予母公司股東因子公司利益受損提起派生訴訟的權利具有客觀基礎。此種派生訴訟又稱為雙重股東派生訴訟(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美國的判例法現在不論是聯邦法院的判例還是州法院的判例都承認此種訴訟。通過賦予母公司股東對子公司的派生訴訟提起權，不僅使子公司利益更有保障，更重要的是；降能夠提起派生訴訟的股東人數增加數倍從而大大增加股東派生訴訟提起的可能性。
三．股東派生訴訟的約束機制
約束派生訴訟就是增加股東提起派生訴訟的難度，以過濾掉濫訴、不良訴訟或無意義訴訟，主要包括但不僅限于以下四種方法：
1前置程序的設置．
股東在派生訴訟中使用的訴權本來應屬公司所有在公司怠干起訴的情況下股東代公司提起訴訟。出于對公司訴權的尊重，各國各地區的派生訴訟立法均設置了前置程序，即股東在正式訴訟前應書面告知公司該事宜前置程序的設置對于防止別有用心股東的濫訴起到了很大的作用。我國《公司法》構建的股東派生訴訟制度也設置了前置程序，但對該程序的設置存在以下問題：
(1)何為”情況緊急7公司法規定了幾種前置程序適用的例外情況一是公司拒絕提起訴訟二是收到請求之目起三十曰內未提起訴訟．三是情況緊急即在前三種情況下股東可以不經過前置程序，直接向人民法院提起派生訴訟。對于第三種情形中的緊急情況的理解存在較大的彈性空間，筆者認為對于情況緊急的理解應以時間的緊迫性為標準，而不能以數量的大小為標準如財產即將被轉移、行使權利的期限或訴訟時效即將超過等即為典型情形，其中財產的多少或權利體現的經濟利益的大小則在所不問。
(2)建立說明理由制度。公司機關收到股東書面請求后如果拒絕訴訟或三十日內未提起訴訟公司法僅規定股東可以直接向法院提起訴訟沒有要求公司說明理由。筆者建議，我國的股東派生訴訟制度應當建立說明理由制度，理由如下：第一，要求公司說明理由．可以督促公司認真調查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒絕起訴或不起訴的理由可以作為股東是否繼續提起派生訴訟的重要參考從而減少無意義的訴訟。
2原告股東資格的限制
對原告股東資格進行限制是約束派生訴訟的重要手段之一，受到各國各地區公司立法的青睞。各國各地區對原告股東資格所作的限制主要體現在對原告股東持股時間和持股數量的要求。我國也有相應要求現行公司法規定，股份公司股東只有連續18O日以上單獨或合計持有公司1％以上股份的方可提起派生訴訟，而有限公司股東提起派生訴訟不受持股時間和持股數量的限制。這種做法是值得肯定的，因為有限公司較之股份公司具有較強的人合性和封閉性股東之問，股東與公司的利益聯系較股份公司緊密所以沒有必要再對有限公司股東進行限制。
3確立訴訟費用擔保制度
《征求意見稿》第三十條規定．股東以公司董事、監事或高級管理人員為被告提起股東代表訴訟時，董事、監事或高級管理人員在答辯期間提供證據證明原告可能存在惡意訴訟情形，并申請原告提供訴訟費用擔保的．人民法院應當準許。這樣的規定無疑對于防止濫訴可以起到直接的積極作用，但該條有以下幾點值得商榷：
(1)以他人為被告的股東派生訴訟是否適用訴訟費用擔保制度?該條訴訟費用擔保的規定僅涉及以公司董事、監事或高級管理人員為被告的股東派生訴訟．這意味著以他人為被告的派生訴訟是根本不適用訴訟費用擔保呢，還是在有證據證明原告股東存在惡意訴訟的情況下．法院可以自由裁量是否要求原告提供訴訟費用擔保呢7訴訟費用擔保的功能更多是體現在通過增加股東經濟負擔約束濫訴，而非保護董事、監事和高級管理人員。所以，筆者建議將訴訟費用擔保在所有形式的股東派生訴訟中推行，并且其適用既可依被告申請也可由法院依職權決定。
(2)”惡意”怎樣界定呢?傳統民商法通常以“知與不知”來區別惡意與善意。筆者認為．這里的惡意可以解釋為．原告明知被告沒有對公司負責的理由，其惡意是對被告而言．而非對公司。
4．敗訴原告的責任
一、經濟公益訴訟的概念與特征
（一）經濟公益訴訟的概念
經濟公益訴訟是指根據我國民事訴訟法規定的機關和有關組織對損害社會經濟生活中公共利益的行為，向法院提起訴訟追究相關者責任的訴訟活動。經濟公益訴訟保護的公共利益主要是：國有資產流失、壟斷與不正當競爭行為、損害消費者利益的行為等。
（二）經濟公益訴訟的特征
1.經濟公益訴訟具有公益性
普通的民事訴訟、行政訴訟是原告本人認為自身合法權益受到直接侵害，要求法院行使國家審判權，以確認自己權利或制止他人侵權行為，歸根結底其目的是為了私益。而經濟公益訴訟的目的是維護一定范圍內所有公民的共同利益，而非私益。
2.經濟公益訴訟中訴訟雙方力量的失衡性
原告是處于弱勢地位的團體，他們力單勢薄。而被告一般為大型公司或強勢企業，其往往掌握專業知識、擁有雄厚財力。致使雙方之間力量不均衡。
3.經濟公益訴訟請求內容的復雜性
訴訟涉及經濟生活觸碰公益方面，因而提起訴訟主體可以是非涉及直接利益的機關或組織。其訴求是出于公共利益考慮，因此請求內容具有一定復雜性。
4.經濟公益訴訟具有明顯預防性
經濟公益訴訟的提起不一定要有損害事實的發生，只要證明存在危害經濟公共利益的可能，符合法律規定的機關或有關組織就可以依法提起經濟公益訴訟。這樣就可以把違法行為消滅在萌芽狀態，一定程度上降低后期為彌補損害而產生的費用。
二、我國經濟公益訴訟的理論基礎
（一）經濟公益訴訟的經濟學基礎
通過微觀經濟學的方法論證可知：新制度的可行性在于其降低交易成本，假設老制度的交易成本不變，則其后果新老制度構成新的數量組合。在某一階段，當過度使用新制度也會造成交易成本升高時，新制度的使用量就會受到抑制，在增長和抑制的交替下，會使新老制度達到平衡。無論這種均衡的數量如何，只要平衡存在，則設置新制度就存在必要性。隨著社會主義市場經濟發展，基于市場失靈和政府調控不當，體現國家干預和社會公益性的經濟矛盾日益突出，急需新制度來解決這一問題。而經濟公益訴訟制度具有旺盛的生命力，其出現符合經濟學的規律。
（二）經濟公益訴訟的法理學基礎
1.追求社會正義的要求
正義是法律制度中最重要的價值目標，而經濟公益訴訟是維護經濟生活正義的必要途徑?！罢x有一張普洛透斯似的臉（aProteanface）。”為了更好的實現正義，就得運用法律手段懲罰違反法律的非正義行為，懲惡揚善，保護公民在社會生活中的合法權益。美國司法部指控微軟壟斷操作系統，將瀏覽器軟件和視窗操作系統軟件非法捆綁銷售。造成競爭對手銷售額下降40%。同時也間接損害消費者自主選擇的權利。微軟違反了反壟斷法時，提起訴訟的并不是直接受其侵害的公司，而是美國司法部，這便是典型的經濟公益訴訟。微軟對信息產業的發展有著舉足輕重的地位，美國司法部對微軟起訴對美國經濟可能會帶來一些負面影響，然而美國政府仍然選擇了起訴，這正是為了要實現社會正義。
2.保障公民權利的結果
權利是法律制度中最重要的價值理念，而經濟公益訴訟很好的體現權利。正如恩格斯所言：“一切人，或至少是一個國家的一切公民，或是一個社會的一切成員，都應當有平等的政治地位和社會地位。要從這種相對平等的原始觀念中得出國家和社會中的平等權利的結論，要使這個結論甚至能夠成為某種自然而然的、不言而喻的東西。”三鹿奶粉事件出現后，患病兒童家長在提起訴訟時更多考慮自身力量和高昂訴訟成本，因此有所顧及，怠于行使其權利。此時全國各地的律師自發的組成“三鹿奶粉志愿律師團”，免費為受害兒童家長提供法律援助服務，有助于突破受害公民的維權困境。訴訟權是公民的一項基本權利，我們應該將個體成員的社會整體利益補充代表機制引入到經濟公益訴訟活動。這是我國社會主義經濟建設和法制建設的必然要求。如果允許公民進行經濟公益訴訟，他們的訴權就能得到很好的保障，同時社會經濟公共利益也能得到救濟。
三、我國經濟公益訴訟的現實基礎
（一）我國法律新增規定
我國于2012年8月31日通過了修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定。其中新增加的第五十五條：“對污染環境，侵害眾多消費者合法權益等損害公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！痹摋l彌補以往法律對經濟公益訴訟的空缺，使得訴訟主體多元化。
（二）公民意識的覺醒
近些年來，公民的法律意識不斷提高，普法教育喚起公民對自己合法權利的重視，同時也關注起社會經濟公共利益。有關保護經濟公共利益的案件不斷出現，這些案件因其經濟性和公共性引起社會廣泛關注。上海市民鄧維捷用建行龍卡在交通銀行ATM自動柜員機上進行操作時，意外地發現卡上的余額少了0.3元。經詢問，國內主要商業銀行，對跨行查詢收取手續費每筆0.3元人民幣。鄧維捷認為收取跨行查詢費侵犯了公民的合法權益，便向法院提起訴訟。中國政法大學的法學研究生郝勁松乘坐北京開往上海的T109次列車，因在車上就餐沒要到發票而首次把北京鐵路局告上法庭。盡管這次案件敗訴，但郝勁松沒有放棄維權，幾次狀告鐵路、地鐵、稅務部門不開發票的行為。作為一個納稅人，郝勁松面對壟斷行業、政府部門的不法行為提起訴訟，不僅維護他個人的權益，也維護了公眾和國家的利益。雖然僅僅是0.3元和一張發票，但從這兩個案例中可以看出公民維護經濟公共利益的意識已經覺醒。他們正通過法律途徑來對抗經濟生活中損害公共利益的不法行為。
（三）社會發展的需求
隨著市場經濟的迅速發展，經濟糾紛案件頻繁發生，社會經濟秩序遭到破壞，社會經濟公共利益受到威脅。這些案件集中體現在不法分子鉆我國市場經濟不健全的空子，大肆掠奪國有資產，進行不正當競爭謀取暴利，損害國家和消費者的合法權益。面對一些觸及經濟公共利益的不法行為，公民和社會組織因為出于對訴訟費用和力量懸殊對比的考慮，而放棄自己的訴權。因此有必要在訴訟制度上對其進行保障，使合法的經濟公共利益得到保障。
四、我國經濟公益訴訟的完善
（一）設立預審制度
為了防止原告濫用訴權。審判機關在正式受理經濟公益訴訟時，對原告起訴進行審查，以保證原告所控侵犯公益的違法行為有事實和法律依據。對證據充分的予以提起訴訟，對證據不充分的不予以起訴。若原告故意捏造事實，損害他人利益的應相應的追究其法律責任。對這種濫用訴權的行為給予限制，來保證法律的公平公正。
（二）合理分配舉證責任
我國舉證責任法律規定的分配標準體現在《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。如果單一的適用該原則會導致一般組織和個人面臨舉證的困難。涉及經濟公益訴訟中相關舉證責任問題：如果由檢查機關提起訴訟，其享有偵查權具有相應收集證據的優勢，應適用“誰主張，誰舉證”的原則。若由一般組織提起的訴訟則采用舉證責任倒置的原則。因為他們由于自身的原因，獲取信息有限，收集證據困難，且缺少專業知識與技能，不可能擁有像檢察機關那樣的優勢資源。為使原、被告雙方力量均衡，規定原告只需提供表面證據，若被告否認其損害經濟利益的行為，則必須提供反證。與此同時新修改的民事訴訟法增加的第六十五條：“當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及其期限。當事人在該期限內提供證據確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由：拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款?！?/p>
（三）建立對原告有利的訴訟費用承擔
公益訴訟是指在國家行政機構或其他公權力機構、公司、企業、團體和個人的違法行為或不作為行為使社會公共利益遭到危害的情況下，任何公民和團體為維護公共利益有權就該行為向法院提訟的制度。
公益訴訟制度起源于羅馬法的罰金訴訟制度，又稱為民眾訴訟制度，羅馬《大法官法》中規定有“堆置、懸掛物件的責任”，即大法官為了維護通行的安全，規定只要有人在房屋堆置或懸掛物件，即使尚未造成損害，任何市民都有權告發，稱“堆置、懸掛物件訴”，法官可以據此直接追究房屋所有人和管理人的責任。然而，當時的罰金訴訟制度因本身有著諸多的缺陷，以致后來消亡，沒有被各國所傳承下來。在20世紀后，隨著生產的社會化，人與人之間的關系日益密切，相互間影響增強，出現了更多的公共領域，有了更多的公共利益需要保護，但卻缺乏對公共利益的有效保護機制，出現了嚴重的“公物災難”問題，公共利益被蔑視，弱者權益被，社會迫切需要加強對公共利益的保護，基于這一現實，西方國家紛紛開始對公益訴訟制度做出立法。
二、我國公益訴訟制度的構建
公益訴訟制度的建立已成為學界一個熱門問題，眾多學者紛紛以大量論文證實了其可行性。筆者認為，一種新的訴訟形式在形成的初始階段，應把它作為原有訴訟程序的特別程序，不必追求一步登天，以避免太多的變動導致工作上的失誤。因此，應把公益訴訟制度作為民事訴訟程序的特別程序。
（一）公益訴訟的啟動。借鑒發達國家的立法經驗和立足于我國的實際情況，應設定公益訴訟可由三種原告發起：
1、檢察院。檢察院作為國家的公權力機關，理所當然應該成為社會公益的護衛者。德國民事訴訟法第632、638和646條的規定，檢察官可以提起婚姻無效之訴、確認婚姻存在與否之訴。在一切情形下，上級州法官可以申請禁治產，檢察官還有權代表國家對涉及國家利益和社會公共利益的其他重大民事案件提訟。根據日本民事訴訟法和非訴案件程序法的規定，日本檢察機關在民事訴訟中主要是作為公益代表人參加與公益密切相關的民事訴訟案件。在我國，由于檢察機關長期擔任刑事公訴職能，不涉足于純粹的民事糾紛領域，并且基于檢察機構設置的現狀，如果使其承載太多的職能，必然導致訴訟效率下降和經費、人力的不堪重負。因此，在我國對檢察機關應賦予這幾類案件的管轄權：國有資產流失案件；環境污染、資源破壞等與自然環境和自然資源有關的公害案件；壟斷、限制競爭和不正當競爭等與市場經濟秩序相關的損害公共利益的案件；涉及其他國家利益和社會公共利益損害的案件。這些案件涉及的企業地位高于其他團體和自然人，對社會公益的損害具有極度的廣泛性和普遍性，由檢察機關行使救濟權比一般自然人和團體更有優勢。
2、團體。在我國，發揮著保護消費者權益作用的公益性團體主要是消費者協會，其作用在于面對一些壟斷企業的不平等格式條款，代表大眾的利益對其進行指責，而在如今的社會形勢下，這些企業和部門均以沉默相回應，讓消協機構陷入尷尬境地，癥結便在于消協對這些霸王條款并無的資格，而遭受實際損失的人往往出于訴訟經濟的考慮不愿意。假如賦予消協這樣的社會團體于訴權，制定霸王條款的企業們如果不改變橫蠻的強加給消費者的義務，將會陷入官司纏身的不利境地，這樣就很大地起到了保護消費者的作用。
3、私人。公共利益是個人利益的集合，作為權益所有人的自然人個體當然是最有權利提起公益訴訟的主體。在放寬主體限制的情況下，主要應考慮怎樣避免惡意誣陷的情況發生。因此，要對主體責任明確規定，當事人訴訟應有明確的事實及證據，如當事人惡意誣告，應追究其刑事責任，令其賠償企業應訴所造成的損失。另外，應明確適案范圍，即該案件的標的必須是公共利益，自然人只能在法律準許的公益案件范圍內。
假如的自然人有多人，我國在這種情況下為代表人訴訟。民事訴訟法規定：“當事人一方人數眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表訴訟人行為對其所代表的當事人發生效力?！庇⒚婪ㄏ档囊幎▌t為集團訴訟，采取“默示參加、明示退出”的原則，有效地解決了由于原告的不確定性和廣泛性造成的困難，因此是處理存在共同利益案件的一種高效而經濟的方法，值得我國借鑒。
（二）案件受理。案件受理是能否進入司法程序的一道門檻，鑒于公益訴訟是一種新類型的訴訟，為防止人對它的認識出現誤差，以導致日后撤訴等事由發生，應該在案件受理時嚴格把好關。在案件受理時應嚴格審查案件是否屬于公益訴訟的范圍、人是否有正確的訴訟動機，其使命在于將濫訴和惡意訴訟擋在門外。這樣，既可以避免使企業卷入無謂的糾紛中，保障了企業的利益，也避免熱心公益的人士錯誤提訟，浪費訴訟成本。
（三）審級。有人認為，由于公益訴訟涉及的利益有關社會全局，并且這種新型訴訟案件在立法和實踐中都缺乏依據，技術性、專業性強，因此需要有較高素質的法官來審理，認為由中院審理較為合適，并且設置專門的審判庭來行使審判職能。在由哪一級法院審理的問題上，美國環境公益訴訟中法院的管轄權根據被告的不同而不一樣。以環境保護署為被告的訴訟案件經法律特別規定由哥倫比亞特區的巡回法院管轄，而其他的以企業、機關為被告的訴訟案件則由被告所在地法院或者違法行為發生地的法院管轄。筆者認為在公益訴訟制度得到一定的推行后，可能會產生大量的這類案件，并且一些公益訴訟案件標的額較小，如果全由中院來管轄，會給中院造成較大的負擔，不利于其上訴審職能的行使。參照美國做法，將一部分特別公益訴訟案件由中院審理，其他的仍由基層人民法院審理。由中級法院審理的應當是技術性較強、社會危害性大、取證相對困難的案件，包括國有資產流失案件、環境污染案件等國家機關為被告的案件，而以其他企業為被告的案件，應由基層人民法院管轄。
（四）訴訟費用。各國的司法實踐都對公益訴訟的訴訟費用做出了一些特別的規定，如美國實行勝訴薪酬制，律師費用從勝訴所獲賠償中支付，法院如認為合適，也可將訴訟費用判給訴訟的任何一方。德國實行“敗訴者負擔主義”，訴訟費用由敗訴人承擔。法國規定當事人提起越權之訴時，事先不繳納訴訟費用，敗訴時才按標準收取，數額極為低廉。這些規定都是為了鼓勵公益訴訟，保護受害人權益。我國的訴訟法中為了使有經濟困難的當事人能充分保障自己的權益，有緩交、減免訴訟費用的規定。針對公益訴訟的特殊性質，從培養公益意識、鼓勵當事人對抗不公正待遇的角度出發，可以對公益訴訟的費用適用訴訟法上的特別規定，即在當事人提起公益訴訟時，可不事先繳納訴訟費用，待案件審結時如果被告敗訴，由敗訴一方承擔律師費、訴訟費及其他相關費用，如果敗訴一方是公益訴訟的原告方，應酌情減免。
關鍵詞：股東 代位訴訟 訴訟擔當 立法完善
實施股東代位訴訟的原因
股份有限公司與有限責任公司為獨立的商法人，它們不僅獨立于其它民商事主體，而且也獨立于自己的投資者――股東。從民事侵權、民事訴訟角度分析，股份有限公司與有限責任公司都是獨立的當事人，它的實體權利義務與訴訟權利義務應當由自己行使。然而，股東與公司的分離性導致公司管理人員的權力過大，受到監督制約等窘況。為了突破訴訟主體為法律關系直接利害關系人之桎梏，應當賦予與公司有利害關系的中小股東提起股東代位訴訟，以維護自己的合法權益。當前我國經濟社會迅速發展，當股份公司、有限公司董事、監事以及其他高級管理人員侵犯公司權益；或者面臨他人侵犯本公司合法權益時。股東直接這些公司高管，以及這些特定的公司高級管理人員怠于行使訴權時，公司的股東以自己的名義直接侵權人，案件的審理結果由公司承擔的制度，就是股東代位訴訟制度。
“在現代西方公司法上，有關公司經營監督機制的重要組成部分之一，便是股東代位訴訟制度，亦稱股東派生訴訟（Share holder's Derivative Action）。這一訴訟指的是當公司的合法權益受到不法侵害而公司卻怠于或無法時，公司的股東即以自己的名義，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟制度”（柯菊，1984）。
西方國家在資本主義發展初期設立這一訴訟制度，目的是為了防止公司的董事濫用權力危害公司股東的利益；另一方面，也為了強化中小股東的法律地位，保護中小股東的合法權益利益，防止公司董事違法失職并加強對公司董事的監督與制約。
訴訟擔當理論是股東代位訴訟的理論基礎
我國《民事訴訟法》第108條第一款規定，民事訴訟中的原告必須是與本案有直接關系的公民、法人或者其他組織。本條立法用意在于，原告必須是爭議民事法律關系的直接利害關系人，本人不能為了他人的利益而以自己的名義進行訴訟。由于經濟社會的急速發展，當事人的直接利害關系人立法已經不能適應社會公平正義的需要。另一方面，制定法是反映立法之前的社會生活狀態，即法律一經制定就落后于社會生活的現狀。因此，在民事訴訟理論與立法中，訴訟擔當分為法定訴訟擔當和任意的訴訟擔當?，F在分別討論之。
（一）法定訴訟擔當
“法定訴訟擔當是指，法律特別明文規定，第三人得因職務上或其他特殊原因，就他人之權利義務為管理處分而以自己名義進行訴訟者，稱為法定訴訟擔當，此種訴訟擔當人有原告或被告之當事人適格?！崩纾覈逗贤ā返?3條規定：因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限，這就是法定的訴訟擔當。
（二）任意的訴訟擔當
在民事訴訟中，多數有共同利益之人，由于某種法定原因或者其他理由不便于訴訟，就可以由這些人推選出代表人擔當他們的訴訟。而訴訟后果由這些人與代表人共同承擔，這就是任意的訴訟擔當。
我國《民事訴訟法》第54條規定：當事人一方人數眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意。為了防止當事人任意授權他人介入訴訟，擾亂法律服務行業，危害律師權益，各國對任意訴訟擔當都非常慎重。大多數大陸法系國家也是通過法律明文規定團體訴訟、代表人訴訟等制度在小幅度內授權他人任意擔當訴訟。
股東代位訴訟的前提條件
（一）股東代位訴訟中股東的代位性與代表性
1.代位性。研究股東代位訴訟的代位性質，應當從原告股東與公司間的法律關系為基點；而它的代表性則是以原告股東與其他多數股東的關系為基點。根據我國《民事訴訟法》第108條第一款的規定，原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織。依據這一條件，在股東代位訴訟中與本案有直接利害關系的人就是公司本身，而股東代位訴訟卻是由與公司無直接利害關系的股東行使訴權。因此，原告股東這時就是代位公司本身行使訴權。
2.代表性?！肮蓶|代位訴訟制度最初在美國的聯邦民事訴訟規則中被規定于集團訴訟項下，多數判例及學說認為原告股東為公司的代表人，或其他與之處于相同狀態的股東的代表人。至于原告股東究竟為公司的代表人，還是其他股東的代表人，則不確定”（陳榮宗等，1996）。后來，各國各地區法院認為，代位訴訟的原告股東并不僅僅是為自己直接的法律利益提訟，同時也是代表沒有提訟的其他股東。
（二）提訟請求
“股東代位訴訟制度最初在美國的聯邦民事訴訟規則中被規定于集團訴訟項下，多數判例及學說認為原告股東為公司的代表人，或其他與之處于相同狀態的股東的代表人。至于原告股東究竟為公司的代表人，還是其他股東的代表人，則不確定?！泵绹摪罘ㄔ汉椭莘ㄔ焊鶕敖弑M公司內部救濟”原則，要求原告股東在提起股東代位訴訟之前應當請求政府公司機關采取救濟措施。在美國這一原則也有允許存在例外。當原告股東向公司董事會提出訴訟請求時，已經沒有必要的情況下，原告股東可不經對董事會提訟而直接向法院公司。如果當公司的過半數股東都曾參與了該侵權行為，那么此時原告股東向董事會的請求已無必要。
（三）訴訟費用擔保
訴訟費用擔保制度是指在原告提起代位訴訟時，受訴法院有權依據被告的請求，責令原告向被告提供一定金額的擔保，以便于在原告股東最終敗訴的情況下，被告才能從原告的擔保金中獲得訴訟費用補償。在股東代位訴訟中設立訴訟費用擔保制度，其目的在于規制股東濫用代位訴權，預防不當訴訟和確保公司的正當運營。
我國股東代位訴訟制度的現狀及完善
（一）我國股東代位訴訟中正當當事人制度
1.適格原告。股東代位訴訟中，公司法人是侵權法律關系的直接利害關系人，如果嚴格按照我國《民事訴訟法》第64條第一款規定，原告應當與本案有直接法律關系。那么原告應當是公司法人自身。既然被稱之為股東代位訴訟，那么代位公司行使訴權的就應該是公司的股東，由公司股東代位公司追究第三人的侵權賠償責任。
我國新《公司法》第152條規定：董事、高級管理人員有本法第150條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提訟；監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提訟，或者自收到請求之日起三十日內未提訟，或者情況緊急、不立即提訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提訟。當他人侵犯公司合法權益給公司造成損失的，股東可以依照前兩款的規定向人民法院提訟。
對于我國《公司法》的以上規定，筆者認為，股份有限公司股東提訟的限制值得商榷，特別是法律對股份有限公司股東以持股比例和時間來限制原告股東的訴訟主體資格尤為不當。與此同時，以持股比例和持股時間限制股東提訟的限制極大的危害了公平原則，歧視了其他中小股東，侵害了他們的合法權益。股東代位訴訟制度建立之基礎就是為了給予股東一種訴權，從而保障自己相對顯得較小的公司利益。因此，為了維護中小股東的合法權益，法律應當賦予他們提起股東代位訴訟的訴權。
2.適格被告。我國《公司法》第152條規定，股東代位訴訟的被告包括公司的董事、高級管理人員、監事，還包括前三者之外的其他人。換句話說，我國《公司法》中的股東代位訴訟被告范圍廣泛，只要侵害公司合法權益的民事主體皆有可能成為代位訴訟的被告。這種立法規定對于維護公司乃至整體股東的合法權益意義重大。雖然我國《公司法》確定了“其他第三人”也可以成為股東代位訴訟的被告，但董事、監事、高級管理人員卻是股東代位中重要的被告，也是訴訟規制的重點。主要原因在于當董事、監事、高級管理人員存在危害公司利益的侵權行為時，公司本身作為受害者極難追究他們侵權責任，因為公司的高級管理人員與公司的法人機構產生競合。如果是“其他第三人”侵害公司合法權益時，公司的高級管理人員大多能從維護自身和整個公司合法權益出發自覺地行使訴權。另一方面，為了應對公司管理人員與第三人勾結侵害公司利益，致使公司高級管理人員怠于行使訴權，我國《公司法》在152條款規定了“其他人”作為代位訴訟的被告人的資格實有必要。
（二）我國股東代位訴訟的訴訟法與實體法后果
法官審理代位訴訟終結時，要么原告股東勝訴、敗訴。下面將分別對兩種情況下的當事人權利責任進行論述。
1.原告股東勝訴時的各種法律后果，分為：第一，被代表公司的受償權。這是在股東代位訴訟終結時，原告股東勝訴后的法律后果。因為代位訴訟制度直接目的就是要求董事、第三人等就其違法行為給公司造成的損害承擔賠償責任，股東一旦勝訴，即宣告法院確認董事、第三人侵犯公司利益這一法律事實。因此，依據侵權行為法原理，董事就應當對公司進行損害賠償，此就是公司的受償權。第二，原告股東的受償權。股東勝訴時，不僅公司本身獲得受償權，原告股東也應當獲得受償權。原告股東的受償權包含訴訟費用補償請求權和比例性賠償請求權。一是訴訟費用補償權。股東勝訴時，法院應當在民事判決書中確定應當由被告董事承擔的案件各項訴訟費用。但根據我國《民事訴訟法》規定，原告股東為提起代位訴訟所支出的律師費用應當由被告補償。二是比例性賠償權。股東這時能夠要求被告按照其所占的股份比例，賠償其損失，這是繞過公司，由股東或者第三人直接賠償股東。
2.原告股東敗訴的法律后果。敗訴股東的責任可以分為兩種：第一股東對公司的責任。《日本商法典》第268條之二款第2項規定，“股東在敗訴的情形下，如果沒有惡意，對公司不負損害賠償的責任?！蔽覈_灣地區學者認為，“依反對解釋，敗訴股東若對代位訴訟的提起存在惡意，則應向公司承擔損害賠償責任”（追究敗訴股東對于公司所負責任時，不能以是否提供訴訟費用擔保為依據。只要敗訴股東具備對公司承擔責任的要件，不管其是否提供訴訟費用擔保都應承擔賠償責任。第二對被告董事的法律責任。如果原告股東明知董事無過錯而捏造事實，導致自己敗訴時，這樣會給被告董事造成損害。被告董事作為股份有限公司的高級管理人員，原告股東的濫訴行為不僅傷害了公司本體的權益，更為重要的是，其也直接傷害了股份有限公司董事的合法權益。因此，按照一般侵權責任原理，原告應當對被告董事賠償。至于對被告董事的侵權賠償范圍問題，筆者認為應當由審判法官依據職權裁量，還包括律師費用。
隨著我國經濟社會的全面發展，商業領域糾紛層出不窮。我國《公司法》已經制定了股東代位訴訟制度，但是該規定較原則。只有在今后的法律實踐中，股東代位訴訟制度才能得到進一步完善。
參考文獻：
一、專利保險提出的背景
科學技術是第一生產力，知識產權早已成為企業發展的核心競爭力。從近年來頻繁發生的專利訴訟來看，由于專利侵權的訴訟主體廣泛、技術難以判斷、取證舉證難、侵權形式多樣、賠償數額難以確定、法律關系復雜等因素，使得專利訴訟的維權難度大、周期長，并且在維權的過程往往中產生許多費用，如訴訟費、為獲取證據而產生的調查費以及交通費、住宿費、伙食補助費等相關費用，給企業帶來巨大的經濟損失，從而導致訴訟成本高，加大了企業法律風險，使得大量中小企業難以充分維護自己的權利，加劇“權利貧困”的現象。并且，即使企業有能力支付高昂的訴訟費用，其仍有可能面臨敗訴的風險，關乎專利利益的企業自然有規避風險的需求，而專利保險恰恰可以解決這些問題，為專利維權保駕護航。
二、專利保險的概念與作用
（一）專利保險的概念
專利保險（Patentinsurance），又稱為專利侵權保險，是指投保人以授權專利為標的向保險公司投保，在保險期間，保險公司按照合同約定向投保人為專利維權而支出的調查費用進行賠償。豍即投保人按照保險協議繳納保險費，在專利研發、專利申請、專利實施與轉讓、專利使用、專利訴訟過程中，一旦發生保險協議中約定的專利風險事故，則保險人應按照約定支付保險賠償金的保險服務。
專利保險可歸為訴訟保險。訴訟保險（Legal Expense Insurance）起源于19世紀的法國，是指投保人購買特定險種（訴訟險），在自己與他人發生民事訴訟時，由保險公司通過理賠方式向投保人支付訴訟費用的制度。
（二）專利保險的作用
專利保險是接近正義的有效途徑之一.法律致力于維護公平正義，依靠法律維權是國家賦予每一個公民的平等權利。和法律援助制度一樣，專利保險有助于公民拿起法律的武器，維護自己的合法權益，從而避免“權利貧困”的現象加劇，有利于減少國家對法律援助的投入，彌補法律救濟資源的不足。
專利保險能夠有效地防范及化解法律風險.有風險就由保險，保險本就是為降低風險產生的損失而生。專利保險的優勢在于：事前預防將風險降至最小，可確保企業的持續發展，不至于受到大的商業利益沖擊，這對于確保中小企業的穩定發展具有深遠的意義。專利保險具有分散危險功能，把集中在某一企業的因偶發的專利侵權行為所致的經濟損失，通過直接攤派或收取保險費的辦法平均分攤給所有被保險人。專利保險還具備補償損失的基本功能，把集中起來的保險費用于補償被保險人合同約定的保險事故（發生專利侵權行為）所致經濟損失。專利保險制度的意義就在于：將當事人的訴訟風險進行社會分化，使中小企業通過風險社會化而擺脫沉重的訴訟費用負擔。
三、我國專利保險制度存在的問題
（一）企業專利維權意識及訴訟意識不足
中國古代以大同社會為最高境界，追求無刑無訴，排斥紛爭，處處體現德主刑輔的政策，造成普通民眾至今仍存在一定程度的“厭訴、鄙訴”。這種思想根源導致企業在日常的經營管理活動中疏于維護自身知識產權，甚至在發現專利侵權時，雙方也多主張“私了”或是自認倒霉這一類“大事化小”的解決辦法。
而在現代社會中，法律賦予的權利僅意味著公民享有某項權利的可能，而要將這種權利轉變成現實的權利，訴訟程序就成為一種不可或缺的現實保障。而專利維權表現出非訴性特點，無疑成為發展專利保險制度的最大障礙。既不崇尚訴訟維權，那么又有誰會為了將來可能發生的訴訟購買保險呢？
（二）專利保險的推行本身具有風險
除卻保險標的即專利權的侵權事宜發生，專利保險的推行還具有如下風險：
首先，對于保險人而言，專利保險在投保人轉嫁專利侵權訴訟風險與成本的同時，往往導致其降低注意程度，疏于防范侵權事件的發生。如此一來，就勢必會加重保險人的損失。其次，一旦侵權發生，就必然會增加訴訟概率，這主要是由于投保人“反正打官司的錢都是保險公司出的，不打白不打”的心理作用，導致社會總體訴訟成本增加，甚至造成濫訴，社會法律資源浪費。在現實的法律適用中也沒有無相關制度，以有效排除惡意投保和濫訴。最后，對于投保人而言，由于保險市場體系不夠發達，投保本身也存在有風險。
（三）保險費用及保險金額難以確定
保險費用、保險金額與保險價值之間存在十分緊密的聯系：保險費用取決于保險金額，而保險金額又最終由保險價值確定。由于專利保險標的作為一種無形財產，缺乏評估標準，專利權的價值往往難以準確評估，除此之外，律師費的不確定性也會造成保險金額的不確定。如果這些問題不能很好的解決，甚至會引發新一輪的保險合同糾紛。
一個新的風險出現后，需要保險公司提供保險供給，然而保險經營者必須對各種風險的性質、特點、出險概率、出險損失率以及對這種風險的防災防損的知識和技術有較為全面的了解，從而才可能對這種風險的提供保險供給。因此，從事保險業的工作人員的專業素養以及數量都制約著專利保險的發展。
（四）專利保險作為新險種，公眾知悉度不高
專利保險制度的成功運作不僅僅依賴體系完備的保險市場，還取決于公眾對專利保險的廣泛認同。
專利保險的概念最早由知識產權最為發達的美國提出并且實現豑，英國、日本等國在后來在企業界的要求下也相繼推出專利保險。在我國，專利保險起步較晚。直到2010年底，才推出了我國首款專利保險產品——“專利侵權調查費用保險”，開創了我國專利保險事業的先河。專利保險作為新生事物，由于大眾對其尚缺乏了解而導致需求較小。在如今的信息時代，“酒香不怕巷子深”早已不再適用。專利保險是否能夠良好的發展并步入行業“成長”階段，加大宣傳力度，開拓市場就顯得十分重要了。
四、完善建議
（一）加大研究及宣傳力度，開拓市場
要想進一步發展專利保險制度，首先應該加大對專利保險制度的研究力度。其次，基于公眾對專利保險的認識普遍不足的問題，最重要的就是讓專利保險進入大家視野之中。保險公司應該加大專利保險的宣傳力度，讓公眾了解專利保險制度的價值所在，明確專利保險制度在當今知識經濟的優勢及作用，同時更加了解專利保險的運作機制，如前期的投保條件、中期的專利權管理和監督以至后期發生專利侵權事件后的維權等，只有讓公眾更加了解專利保險，才能夠促進專利保險的發展。并通過運用多樣的市場營銷策略和營銷手段，不斷地致力于推進專利保險進入市場、在市場中發展，甚至最終促進市場的發展。
（二）完善專利價值與風險評估
如前所述，專利價值和風險難以評估制約著專利保險的發展。完善專利價值與風險評估可以通過以下途徑：一是培養專利價值評估專業人才，深入研究、借鑒西方理論和方法；二是改善現有的專利價值與風險評估機制，做到隨時變化隨時更改；三是加大專利價值與風險監督，達到動態監督的目標；四是保險公司可以同投保人一起進行專利價值和風險管理，協同合作，盡量避免專利價值減少以及風險加大的情況發生。
（三）將專利保險和專利仲裁機制有效結合
我國目前的專利權糾紛解決機制，主要是行政解決及司法訴訟解決機制。從現實的情況來看，這兩種糾紛解決機制隨著專利權糾紛的發展和變化已無法發揮應有的價值，其弊端愈發明顯：現行的行政解決專利權糾紛機制由于其過分強調效率，而往往忽視了專利權的本質，專利權作為一種私權，應當是自主、平等且獨立的，國家通過行政手段對專利權進行過度不合理的干涉有悖于民事法律關系的平等性；而司法訴訟程序，由于我國傳統的樸素法律觀念和現實的影響，民眾多把它當做最后不得已的救濟手段，其復雜、冗長的程序，與行政解決機制不遑相讓，“時間就是金錢”，對于商業活動而言，效率就是財富，而訴訟程序中對侵權事宜的認定耗時長，并且，審判公開原則也會打破專利技術的保密性，這些缺陷無疑會使得權利人蒙受損失。同時，我國現行的解決專利糾紛機制存在職能分工不明確的問題，出現各職能部門相互推諉扯皮或是重復監管的現象，導致效率低下、資源浪費、案件積壓。
而專利仲裁機制兼具以上兩種專利糾紛解決機制的優點，有具有其內在優勢，如高效快捷、親和人本、忠于事實等。
（四）建立“訴前審查“制度，以避免濫訴
針對濫訴的問題，保險人與投保人在簽訂保險合同時，應當加大審查力度，做到實質審查，以最大程度的降低道德風險。避免濫訴現象的發生，可以通過在保險合同中明確規定“訴前審查”條款來解決，“訴前審查”即在專利保險合同中規定一定的訴訟發生的條件，例如當勝訴幾率高于一定比率時，保險人才能夠支持進行訴訟，若不滿足此條件而被保險人執意發起訴訟時，保險人可拒絕支付相關訴訟費用。制定嚴格的“訴前審查”條款不僅可以減少濫訴產生，并且可以從一定程度上防止保險合同糾紛。
隨著改革開放的深入和社會主義市場經濟的建立和完善。人們的經濟交往日益增多。各種法律關系越來越復雜，民事爭議、民事侵權日漸增多。由于種種原因。現實生活中一些合法權益或者受不到法律保護或是法律保護不力，致使國家和公眾利益遭到重大損失。如國有資產流失案件、環境污染案件和壟斷案件等。對此，在理論界和實務界引起極大關注，見仁見智。筆者認為。根據我國目前的實際情況，應建立一種新型的訴訟制度——公益訴訟制度。
一、公益訴訟制度的概念和特征
公益訴訟制度是指對違反法律、法規，侵犯社會公共利益和不特定多數人的利益的行為，任何公民、法人或者其他組織都可以根據法律的授權，向人民法院起訴，要求違法者承擔法律責任的制度。公益訴訟制度由來已久?？梢宰匪莸焦帕_馬時期，是相對于私益訴訟而言的。同私益訴訟相比。公益訴訟有以下特征：
第一，公益訴訟的目的是為了維護國家利益和社會公共利益。同現有的民事訴訟、行政訴訟不同。公益訴訟的目的不是對特定的法人、公民及其他組織的合法權益進行保護。而是為維護國家利益、社會公共利益，主持社會正義。所謂國家利益，包括國家的經濟、軍事、外交等方面的利益，其中經濟利益的內容主要是對國有資產的占有、使用、收益、處分。而社會公共利益，應解釋為社會生活的基礎條件、環境、秩序、目標和道德準則及良好的風俗習慣。
第二，公益訴訟案件的原告可以是與案件本身無直接利害關系的任何組織和個人。公益訴訟中的原告既可以是直接受到侵害的社會組織和個人，也可以是自身權利沒有受到任何侵害的組織和個人。也就是說。只要有違法行為侵害了國家利益、社會公共利益或不特定多數人的合法權益。除檢察機關可以代表國家提起訴訟外，任何組織和個人都可以以自己的名義提起訴訟。
第三．公益訴訟具有國家干預的成分，根據私權神圣的傳統理念。國家和個人均不得介入他人私權領域，但個人利益與公共利益的矛盾始終存在。契約自由與公序良俗原則同生同長，基于個性的張揚不能否定社會公共利益的存在。絕對的自由必然造成權利的濫用。維護公序良俗是私權得以自治的前提，建立公益訴訟制度，國家允許任何組織和個人對他人的行為提起訴訟。特別是賦予檢察機關提起公益訴訟權，以公權介入私權。無疑具有國家干預的色彩。同時由于公益訴訟的自身的特點。決定了在其訴訟過程中，要對當事人的一些權利進行限制，如撤訴權等。這些無疑都具有國家干預的存在。
二、公益訴訟的憲法依據及其意義
1．依法治國，建立社會主義法治國家是建立公益訴訟的憲法依據。實行依法治國，建立社會主義法治國家是我國憲法規定的治國方略。依法治國，首先要有法可依。我國目前尚處于轉型時期，一些體制上的因素使國有資產和社會公益受損，有些官員利用手中的資源配置權進行權力尋租或怠于對國有資產進行保護管理乃至故意侵吞國有資產。有的公司只顧自身效益而置環境污染不顧，有的經營者惡意壟斷市場，侵害廣大消費者和其他經營者的合法權益。在一個法治社會，有損害必有救濟。為已經發生或即將發生的利益損害及時提供法律救濟。正是國家司法制度設立的天然本能。但對于上述案件，在當事人不愿起訴，其他人又不能起訴的情況下，根據現行訴訟制度，只能導致訴訟主體的缺位。建立公益訴訟，正是為了彌補法律的漏洞。防止此類案件的發生。
2．公益訴訟制度是憲法關于民主、監督原則在訴訟領域中的具體體現。公益訴訟制度在保護公共利益的同時，為人們參與國家管理、實現民主權利提供了一條新途徑，同時賦予檢察機關公益起訴權，使得檢察機關能夠更好履行憲法規定的監督職能。這樣人民群眾通過公益訴訟行使管理國家事務的權利。并通過這種權利的行使來監督法律和權力的實施，人民檢察院通過公益訴訟制度行使法律監督權，二者有效結合。使違法者得到制裁。國家利益、社會利益得到保護。
3．建立公益訴訟制度，有益于增強國有資產的保護力度，防止國有資產流失。改革開放以來，由于新舊體制并存，各種經濟成分并存，產權關系不清與產權管理缺位并存，使國有資產流失問題日趨嚴重。我國目前平均每年流失、損失的國有資產高達600多億元。這意味著我國每天流失國有資產達1．3億元，造成這一現象的原因之一就是一些國有資產流失案件沒有起訴人，不能及時有效地得到司法保護。實務界為此進行了一些嘗試，如在浙江發生的浦江良種場違規低價拍賣房產一案中。檢察院訴請法院判其房產買賣行為無效。筆者在為檢察院之舉叫好的同時，心中不免疑問，檢察院起訴依據何在?建立公益訴訟制度，為保護國有資產免受損失提供了更加完善的法律依據。
4．建立公益訴訟制度，對完善我國司法體系，適應加入WTO的需要具有重要的現實意義。我國已成為世界貿易組織成員國，經濟的全球化趨勢必定對各國的法律產生更大影響。國際侵權的增多對法律提出了更高的要求，對完善法律提供了壓力和動力，相互借鑒，取長補短，建立有中國特色的公益訴訟制度，無疑會增大社會經濟的保護力度。目前，絕大多數西方資本主義國家都規定有公益訴訟制度，對這些制度的有益借鑒，有利于加快我國法治化進程。
三、對我國建立公益訴訟制度的若干設想
1．適格之原告。一般認為，提起公益訴訟的原告有三種：一是由檢察機關代表國家提起公益訴訟。二是任何組織、個人都可以以自己的名義提起訴訟。三是由行政機關提起公益訴訟。筆者認為，結合我國目前的實際情況，應賦予檢察機關，公民、法人或其他組織公益訴訟起訴權，行政機關不宜作公益訴訟的原告。這是因為，檢察機關充當公益訴訟代表并提起訴訟是各國通例。檢察官在代表公益方向，尤其在司法和訴訟活動中被視為直接的、當然的公益代表人。在美國、法國、德國和歐洲其他一些國家，檢察官均有權參加一切涉及公共利益的案件。在我國，人民檢察院是我國憲法規定的法律監督機關，由檢察院以國家公益代表人身份提起訴訟，是檢察機關履行法律監督權的最佳途徑。當代立法的趨勢是不斷放寬起訴資格的要求，使更多的人能夠提起訴訟，在確認原告資格上經歷了從受害人訴訟，到利害關系人訴訟再到公益訴訟的發展過程?？梢?，賦予任何公民、法人、組織公益訴訟權，不但能鼓勵公民的參與意識，提高法制觀念，增強主人翁的責任感，而且符合當今世界的立法趨勢。至于行政機關，擔負著執行法律管理國家事務的職能，可通過行使職權制裁違法行為，沒有必要通過訴訟方式，而且賦予行政機關公益訴訟提起權，會與檢察院發生沖突，造成起訴制度的混亂行政權的過分擴張。其結果會使行政權過多介入私權，使私權受到侵犯。所以，行政機關不宜作公益訴訟的原告。
環境公益訴訟是指社會成員，包括公民、企事業單位、社會團體依據法律的特別規定，在環境受到或可能受到污染和破壞的情形下，為維護環境公共利益不受損害，針對有關民事主體或行政機關而向法院提訟的制度。環境公益訴訟并不是獨立于民事、行政、刑事訴訟之外的一種獨立的訴訟類型，它只是一種與訴訟目的及原告資格有關的訴訟方式。在三大訴訟中，都存在著相應的公益訴訟。實踐證明，這項制度對于保護公共環境和公民環境權益起到了非常重要的作用。相對于傳統的訴訟方式，環境公益訴訟具有自身的特點：1、環境公益訴訟的提起者與傳統的訴訟方式相比具有特殊性。傳統訴訟方式的提起者必須是與本案有厲害關系的當事人，而環境公益訴訟的提起者范圍較廣，既可以是直接的受害人，也可以是無直接利害關系的人。包括社會成員，如公民、企事業單位和社會團體等。
2、環境公益訴訟的對象既包括一般的民事主體，也包括國家行政機關。一般的民事主體，如企事業單位和個人，當其行為侵害了環境公共利益，而環境行政機構無力或不能干預時，即可成為環境公益訴訟的對象。國家行政機關未履行法定職責，構成了對環境公共利益損害的行政不作為時，也是環境公益訴訟的對象。
3、環境公益訴訟的目的是維護環境公共利益。環境公益訴訟是與環境私益訴訟相對而言的。環境私益訴訟是為了私人利益提起的訴訟，即某種損害環境的行為直接損害到私人利益時，受害人針對加害人向法院提訟的制度。而環境公益訴訟的人不是因為自己的切身環境權益遭受侵害，而是因為環境公益受到損害或有遭受損害的威脅時，向法院提訟，從而達到維護環境公益的目的。
4、環境公益訴訟的功能具有明顯的預防性質，同時兼具補救功能。環境公益訴訟的提起不以發生實質的損害為要件，只要根據有關的情況合理地判斷其具有發生侵害的可能性即可提訟。這就改變了傳統訴訟事后的被動性，可以將危害公共利益的行為扼殺于萌芽之中。另外，對于已發生的環境公共利益損害，環境公益訴訟又通過民事賠償和國家賠償以補救被損害的環境公共利益。
二、國外環境公益訴訟的立法狀況
在美國，20世紀70年代以來通過的涉及環境保護的聯邦法律都通過“公民訴訟”條款明文規定公民的訴訟資格?！肚鍧嵖諝夥ā肥讋摿酥摹肮裨V訟條款”，以此建立了公民訴訟制度。根據“公民訴訟”制度，原則上利害關系人乃至任何人均可對違反法定或主管機關核定的污染防治義務的，包括私人企業、美國政府或其他各級政府機關在內的污染源提起民事訴訟；以環保行政機關對非屬其自由裁量范圍的行為或義務的不作為為由，對疏于行使其法定職權的行政官員提起行政訴訟。美國針對環境公益訴訟制度進行了一系列專門立法的規定，所以環境公益訴訟得到了充分發展。
在意大利，團體訴訟最初僅適用于不正當競爭訴訟，后來被擴大到勞動訴訟中，最后又被擴大至環境法的范圍。1986年7月8日的第349號法令規定，如果行政行為的許可、拒絕或者不作為違反了對自然的保護及對自然景觀的維護，那么某些被認可的團體，即便其權利并未受到侵害，也有權對該行政行為提訟。[1]法國、德國、日本等國都在民事訴訟制度中都規定了檢察官可以以國家利益和社會公共利益的保護者對某些案件提起民事訴訟。英國在認識到傳統法律不足以阻止環境侵害之后，也修改了相應的法律規定，認可對于公益妨害受害者本人或通過檢察官都可提訟。
以上對國外公益訴訟的情況介紹，我們可以得出以下啟示：
1、應當通過立法明確規定環境公益訴訟制度。
2、在立法價值取向上，應當體現環境公益訴訟的激勵機制。
3、體現環境公益訴訟的特殊性即訴訟主體的多元化。
三、我國環境公益訴訟立法的現狀及不足
雖然近幾年，我國在環境公益訴訟領域進行了許多有益的探索。例如，貴州省貴陽市中級法院設立了環境保護審判庭；江蘇省無錫市兩級法院相繼成立環境保護審判庭和環境保護合議庭，無錫市中級法院和市檢察院聯合了中國首個關于環境公益訴訟的地方規定——《關于辦理環境民事公益訴訟案件的試行規定》引入了一些頗具創新性的程序設計；云南省昆明市中級法院、市檢察院、市公安局、市環保局聯合了《關于建立環境保護執法協調機制的實施意見》，規定環境公益訴訟的案件由檢察機關、環保部門和有關社會團體向法院提訟。
但是，我國在推動環境公益訴訟制度中還存在一系列障礙。主要包括：
（一）實體法上的缺陷
《憲法》第12條規定：“國家保護社會主義的公共財產，禁止任何組織或個人用任何手段侵占或破壞國家或集體的財產”?！睹穹ㄍ▌t》第5條規定：“公民、法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”?！度嗣駲z察院組織法》第4條規定：“人民檢察院通過行使檢察權，保護社會主義的全民所有的財產和勞動群眾集體的財產，保護公民的人身權利、民利和其他權利”。我國《環境保護法》第41條規定：“造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據當事人的請求，由環境保護行政主管部門或者其他依照法律規定行使環境監督管理權的部門處理；當事人對處理決定不服的，可以向人民法院。當事人也可以直接向人民法院?！彪m然這些法律規定涉及到環境公益訴訟，但是由于過于概括和籠統，在實踐中缺乏可操作性。
（二）訴訟法上的缺陷
1、原告條件的限定。現行《民事訴訟法》第一百零八條規定的條件是：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織”，即提起民事訴訟的條件之一是原告與本案有直接的利害關系；《行政訴訟法》第二條規定：“公民、法人或其他組織認為行政機關或行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟”。即原告應當符合的第一個條件就是認為該具體行政行為侵害了其自身的合法權益。這樣，只有公民、法人或其他組織因自己的民事權利受到行政行為的侵犯或者與其他人發生民事權益爭議才能以原告的資格向人民法院提訟，排除了其他人或組織為他人利益或公共利益提訟的可能性。
2、舉證責任的限制。現行環境民事訴訟中的舉證責任倒置應進一步明確。在環境民事訴訟中，污染者和侵害公益的違法者一般擁有著信息、資金和技術優勢，而原告相對來說處于劣勢地位，不易收集證據。
3、環境團體作用的限制。國外法律規定凡環?；蚱渌麍F體或某一集團中的某成員受到或可能受到污染或生態破壞之害，該團體或集團及其中的其他人都具有了提起團體訴訟的資格，他們都可作為原告出庭。[2]我國《民事訴訟法》雖然規定社會團體可以支持受損害的單位或個人，但對環境團體能否代表其成員，法律存在欠缺。這樣，如果一個得到環境行政機關行政許可的區域性開發行為可能危及該區域的生態安全時，如果所有潛在的受害者不敢，而環境團體由于不具有原告資格又無法，那么該侵權行為不能得到及時有效地排除。[3]
4、訴訟費和律師費的減免缺乏規定。國務院的《訴訟費交納辦法》沒有把公益性的訴訟案件明確納入其中，這對大額索賠的環境公益訴訟案件的和提高律師參與環境公益訴訟的積極性來說都是不利的。
四、建立我國環境公益訴訟制度的幾點設想
在我國，構建環境公益訴訟制度具有迫切性和必要性，是學術界和法律實務界已經達成的共識。從立法及法律實踐來看，我國現已具備構建這一制度的可行性。以下是幾點制度設想：
（一）在立法上明確規定環境公益訴訟
應當通過立法明確規定環境公益訴訟制度。“無救濟即無權利”，這一理論要求對所有的合法權利都應當提供充分和合理的救濟途徑。從我國現行立法情況來看，雖然一些法律有相類似的規定，但未有一部法律做出過明確規定，這就使我國的環境公益訴訟缺少法律制度上的支撐。因此，應當借鑒國外的做法，在立法上對環境公益訴訟加以明確規定。首先應該在憲法中增加關于公民環境權的規定；其次在環境行政訴訟類的公益訴訟立法中，要立足于用司法審查來對抗行政權的濫用，使行政機關對自己的行為負責，實現預防環境問題的目的[4]第三對于環境民事訴訟類的公益訴訟，應當擴展環境民事損害的范圍，擴大環境和其他社會團體行使環境民事權的案件范圍；第四在環境單行法中，設立專門的環境公益訴訟條款。只有以法律形式建構環境公益訴訟制度，才能給環境公益訴訟提供強有力的制度支持，以保護環境公共利益免受侵害。
（二）適當放寬資格
對于環境公益訴訟的原告，應當體現環境公益訴訟的特殊性即訴訟主體的多元化。環境公益訴訟制度的關鍵是原告資格的確立，即誰有權向法院提訟。傳統的“直接利害關系原則”將與案件沒有直接利害關系的社會公眾及組織排除在訴訟主體的范圍之外，因此，建立環境公益訴訟制度首先要突破傳統民事訴訟和行政訴訟關于原告必須是與案件有直接利害關系的限制。只要具有“事實上的損害”，不論被損害的是個人利益還是公共利益就可以認定原告具有資格。[5]具體包括公民、社會團體和檢查機關。尤其是社會團體例如環保組織，由于其組織嚴密，在科技和法律問題上具備專業知識，應是環境公益訴訟制度的核心所在。還應該充分發揮檢察機關作為國家機關的優勢，以維護社會公共利益并與行政機關及污染企業相抗衡。
（三）舉證責任的合理分擔
1、民事環境公益訴訟的舉證責任。
民事訴訟中一般的舉證責任規則是：“誰主張，誰舉證”。因此《最高人民法院關于〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條規定，因環境污染引起的損害賠償訴訟，被告對原告提出的侵權事實予以否認的，由被告負責舉證。這種規定對保護環境污染受害人具有積極作用，但同時也存在著明顯的不足，原告是否需要承擔舉證責任以及被告舉證的具體范圍等需要在立法中加以明確規定。在民眾和檢察機關提起的環境民事公益訴訟中，由于環境問題的特殊性而不易收集證據，舉證責任倒置的規則應得到堅持。
2、行政環境公益訴訟的舉證責任
在環境行政公益訴訟中，被告仍是行政機關或法律、法規授權組織，應遵循行政訴訟的一般規則，由被告負舉證責任，即由被告對其所作出的具體行政行為的事實和依據的規范性文件承擔舉證責任，至于其他方面的事實，仍應遵循“誰主張，誰學證”的原則。
（四）訴訟費用承擔上的適當改進
環境公益訴訟的訴訟費用數目巨大，加之證據的搜集、鑒定等費用，因而對于普通民眾來說很難承擔。而且環境訴訟是為了維護環境公共利益而提起的，收益人是不特定的多數人，因而，要求訴訟的提起者來承擔如此高昂的費用，會挫傷民眾提起環境公益訴訟的積極性。因而筆者贊同以下主張，“公益訴訟基金說”主張建立專門的公益訴訟基金會，公益訴訟基金來源可由國家財政撥款、社會捐助以及被告敗訴后支付的無人認領的賠償金或補償金組成，公益訴訟的原告在提起公益訴訟之前可以向公益訴訟基金會申請公益訴訟費用或在敗訴后申請由基金會支付一定數額的補償金。[6]據此，可以打消原告怕承擔敗訴費用的顧慮，同時又不增加訴訟法院的公益成本，公益訴訟費用申請的審核可以在一定程度上防止濫訴。
（五）原告獎勵制度的建立
環境公益訴訟是一種公益性質的訴訟，人提訟的目的是為了維護環境公共利益，而不是為了獲取私利。因此，在立法設計上，應當體現一種激勵機制，鼓勵原告方向法院，并使之能夠勝訴。一是在訴訟費用的負擔方面，原告因為提起環境公益訴訟，必須支付一定的費用。對于我國傳統觀念來講，個人出錢為公共利益打官司存在很大的限制，非經濟能力微薄的公民所能承受，而且也不是長久之計。因此。為充分鼓勵民眾參與，應考慮對于勝訴或不完全勝訴但對公益促進有貢獻的原告的合理的律師費用判由被告承擔，并對勝訴的原告進行必要的獎勵。[7]
（六）防止濫用環境公益訴訟的規定
環境公益訴訟中，原告范圍的擴大，舉證責任的倒置，再加上訴訟費用的收取上有優惠措施，這些都為濫訴開啟了方便之門。所以對于環境公益訴訟立法的最大擔心就是濫用訴訟。因此有必要對濫用環境公益訴訟的行為進行防治。
首先，設立行政先置程序。可以借鑒美國的做法，讓人在提訟前一定期限內通知行政機關及相關當事人，如果行政機關不采取相應的措施，人才可以選擇以直接侵權人為被告提起環境民事公益訴訟或以行政機關為被告提起環境行政公益訴訟。這種行政先置程序對濫訴能夠起到一定的預防作用。
其次，實行濫用環境公益訴訟侵權責任制。在美國，濫用訴訟構成一種獨立的民事侵權行為責任。其基本含義是：被告惡意地、沒有合理和合適的理由，使原告陷入一種刑事的訴訟或者民事訴訟，訴訟的結果有利于原告，即被告造成的訴訟失敗，原告因此受到損害，在這種情況下，原告可以提起濫用法律訴訟的侵權行為訴訟。[8]這種濫訴侵權責任制的建立可以有效地制止濫訴的發生。我們可以在立法中借鑒之。
【參考文獻】
[1]胡靚。環境行政公益訴訟——公眾環境權的程序法保障[C].中國法學會環境資源法學研究會年會論文集，2003，9，16.
[2]黃霞、常紀文：《環境法學》，機械工業出版社2003年版，第276頁。
[3]常紀文、楊金柱：《國外環境民事權的發展及對我國的啟示》，載別濤：《環境公益訴訟》，法律出版社2007年版，第105頁。
[4]SeeAlanMurdie，EnvironmentalLawandCitizenAction，London，EarthscanPublicationsLtd.，1993，P83.；
[5]李艷芳：《美國的公民訴訟制度及其啟示》，載別濤：《環境公益訴訟》，法律出版社2007年版，第119頁
